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L'article 1369-4 du Code civil précise les conditions de l'offre contractuelle formulée sur support numérique.

Les éléments essentiels sont les suivants :

Toute personne qui, à titre professionnel, propose la fourniture de biens ou la prestation des services par voie électronique, doit mettre les conditions contractuelle applicables à disposition, d'une manière qui permette leu conservation et leur reproduction. On constatera que cette disposition s'applique au-delà du statut à ceux, même quant ils ne sont pas immatriculés au registre du commerce ou au répertoire des métiers.

Le « pollicitant », auteur de l'offre, reste engagé tant que celle-ci demeure accessible par voie électronique de son fait, selon les conditions qu'elle mentionne.

Des mentions obligatoires sont imposées afin de permettre une bonne compréhension du contenu du contrat proposé :

L'offre doit indiquer les différentes étapes à suivre pour conclure le contrat, les moyens techniques permettant à l'utilisateur d'identifier les erreurs commises dans la saisie des données et de les corriger avant la conclusion du contrat, les langues proposées pour la conclusion du contrat, les modalités de l'archivage éventuel et les conditions d'accès au contrat ainsi archivé, et les moyens de consulter par voie électronique des règles professionnelles et commerciale auxquelles l'auteur de l'offre entend le cas échéant se soumettre (problématique des « usages »).

L'article 1369-6 du Code civil met en avant deux exceptions à l'exigence de ces indications.

L'article 1369-5 du Code civil concerne les modalités de l'acceptation de l'offre par voie électronique et décline la règle du double clic. Le texte impose une règle protectrice destinée à éviter l'erreur du destinataire de l'offre.

Pour que le contrat soit valablement conclu ; il faut d'abord avoir eu la possibilité de vérifier le détail de sa commande et son prix total et de corriger les erreurs éventuelles : il s'agit du premier clic par lequel celui qui accepte une offre contractuelle par voie électronique doit pouvoir conserver seul la pleine maîtrise de sa commande.

Le pollicitant ne peut pas ajouter d'éléments au « panier », de manière unilatérale, à l'insu du destinataire comme le souligne la jurisprudence (Note A. Debet sur T.G.I., Bordeaux, 11 mars 2008, in CCE, mai 2008, n°5, comm. 68).

Le destinataire a ensuite la possibilité de confirmer la commande pour exprimer son acceptation par un second clic. À la fin de ce processus le contrat est définitivement formé et il est doté de la force obligatoire qui impose aux contractants d'exécuter le contrat de bonne foi.

En ce qui concerne la formation définitive du contrat, la Cour d'appel de Paris a très récemment eu l'opportunité dans un arrêt du 25 novembre 2010 (CA Paris, 25 nov. 2010, n° 08/22287, SA Karavel c/ M et Mme C) de rappeler que « le clic de fin de commande valide les conditions générales de vente et marque l'acceptation par le client « internaute » de celles-ci quand une mention claire figurant sur le bon de commande enjoint de les consulter et qu'un lien hypertexte est proposé à cette fin ».

Consulter : Anne DEBET, « Le clic de fin de commande suffit pour valider les conditions générales de vente », in Communication Commerce électronique n° 6, Juin 2011, comm. 56

Le droit des obligations, le droit de la consommation et le droit de la concurrence tire toutes les conséquences utiles de l'acceptation définitive de l'offre : le pollicitant ne peut pas stipuler de clauses faisant obstacle à la possibilité pour le consommateur de confirmer l'acceptation, ou de se retirer unilatéralement du contrat si la mêle faculté n'est pas reconnue au bénéfice de son partenaire.

Afin d'assurer la sécurité des transactions le pollicitant doit accuser réception de la commande qui lui a été adressée par voie électronique « sans délai injustifié », par la même voie.

L'accusé de réception assure la traçabilité des échanges mis en œuvre dans le processus contractuel, il ne constitue pas une condition de validité du contrat qui reste soumis dans le cas général au principe du consensualisme.

Le premier alinéa de l'article 1369-6 prévoit une exception à l'exigence de la vérification de la commande et de l'accusé de réception pour les contrats conclus exclusivement par échange de courriers électroniques.

La position de l'alinéa 3 de l'article 1369-5 du Code civil est pragmatique : « la commande, la confirmation de l'acceptation de l'offre et l'accusé de réception sont considérés comme reçus lorsque les parties auxquelles ils sont adressés peuvent y avoir accès ». On constatera que l'on se contente de la réception « objective » des données et que l'on n'exige pas la preuve d'une prise en compte effective de l'information.

Le second alinéa de l'article 1369-6 du Code civil prévoit une exception au formalisme imposé par l'article 1369-5 du Code civil, (vérification de la commande, accusé de réception, accès aux éléments de la commande, la confirmation de l'acceptation de l'offre et l'accusé de réception) lorsque la convention a été conclue entre professionnels.

Au-delà des dispositions du Code civil, l'article L. 121-9 du Code de la consommation exige que le consommateur reçoive « par écrit ou sur un autre support durable à sa disposition, en temps utile au plus tard au moment de la livraison », les informations relativement à sa commande. Il s'agit pour le professionnel, y compris dans l'hypothèse du commerce électronique » de transmettre à son client l'ensemble des éléments associés à la commande, ce qui impose une logistique importante pour le « cybercommerçant » afin de conserver un nombre exceptionnel de données et d'en permettre la consultation par le consommateur qui a un coût significatif.

La question d'un accès « payant » aux archives par le client pourrait se poser, (indépendamment de la question de la concurrence entre les sites marchands) dans la mesure où le professionnel pourrait, indiquer le « prix d'accès » clairement dans les caractéristiques de son offre contractuelle, conformément aux dispositions de l'article 1369-4 du Code civil prescrivant la transparence quant aux modalités de l'archivage du contrat, et aux conditions d'accès au contrat archivé.

La question des conditions générales de vente est importante aussi bien pour les consommateurs que les professionnels eux-mêmes. Ainsi, le Tribunal de commerce de Paris, 15e ch.,  dans un jugement du 22 juin 2012, Alban B. c/ Michaël M., a récemment rappelé que : « la reprise des conditions générales de vente d'un site internet par un autre site internet constitue un acte de parasitisme entraînant l'attribution de dommages et intérêts ». (Commentaire, Anne DEBET : « La reprise des conditions générales d'un site par un autre de nouveau sanctionnée sur le fondement du parasitisme », in Communication Commerce électronique n° 10, Octobre 2012, comm. 108 ; commentaire, Muriel CHAGNY : « N'imitez pas les conditions de vente de votre concurrent ! », in Communication Commerce électronique n° 10, Octobre 2012, comm. 112). La reproduction servile des conditions générales de vente est également susceptible d'être sanctionnée sur le fondement de l'article 1382 du Code civil au titre de la concurrence déloyale qu'elle révèle. La solution avait déjà été admise par la Cour d'appel de Paris, dans un arrêt du 24 sept. 2008, Vente.Privée.com c/ Kalypso (cf. : note A. Debet in Comm. com. électr. 2009, comm. 25) qui avait en revanche refusé d'admettre que la reproduction des conditions générales de vente constituait un cas de contrefaçon.