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La dématérialisation des contrats a justifié une adaptation des règles relatives au processus de formation des contrats. L'adaptation du système juridique français s'est déroulée en deux étapes. La première étape a été franchie par la loi n° 2004-275, dite « LCEN » du 21 juin 2004 (Voir infra : JORF n° 143, du 22 juin 2004, 11168) pour la confiance dans l'économie numérique qui avait introduit trois nouveaux articles dans le Code civil, la seconde étape a été réalisée par l'ordonnance n° 2005-674 du 16 juin 2005 (JORF n° 140 du 17 juin 2005, 10342) qui a ajouté plusieurs dispositions.

Du point de vue de la formation du contrat, le contrat électronique appartient au groupe des contrats entre « absents » ou entre « non-présents », le mécanisme contractuel se déroule par la transmission de données par impulsions électroniques : le contrat peut être conclu par « mail » (ou « courriel » en français), par l'utilisation d'un site marchand sur « Internet », etc.

Quand et où le contrat est-il conclu ? Convient-il de transposer les solutions traditionnelles proposées par la doctrine, notamment en matière de contrats conclus par « correspondance » et consacrées par le droit positif, tantôt la théorie de l'émission, tantôt la théorie de la réception.

La question est importante tant en droit interne, qu'en droit international privé, tout spécialement dans ce dernier cas du point de vue des règles de conflit de lois : quelle loi appliquer au contrat, et selon quels critères détermine-t-on cette application ? (cf. : Convention de Rome ; Convention de la Haye de 1955, etc.)

La problématique essentielle est celle de la manifestation de la volonté : selon la formule célèbre du Doyen J. Carbonnier : « l'essentiel du consentement, c'est la volition, le déclic qui transforme en acte juridique un projet jusqu'alors dépourvu d'effets de droit » (Cité par A. Raynouard, « La formation du contrat électronique », in « Le contrat électronique », Travaux de l'Association Henri Capitant, p. 15 et s., éd, Panthéon Assas). Le support du contrat étant par hypothèse dématérialisé en matière de commerce électronique, la forme numérique suppose pour que l'accord de volonté soit formé un « déclic » en forme de « clic » pour faire référence à la formule précédente.

Un nouveau chapitre « Des contrats sous forme électronique » a été introduit dans le Code civil, en son Titre III « Des contrats ou des obligations conventionnelles en général » du Livre troisième « Des différentes manières dont on acquiert la propriété ».

Les articles 1369-1 à 1369-11 du Code civil correspondent aujourd'hui à ce nouveau chapitre.

En ce qui concerne la formation définitive du contrat, la Cour d'appel de Paris a très récemment eu l'opportunité dans un arrêt du 25 novembre 2010 (CA Paris, 25 nov. 2010, n° 08/22287, SA Karavel c/ M et Mme C) de rappeler que « le clic de fin de commande valide les conditions générales de vente et marque l'acceptation par le client internaute de celles-ci quand une mention claire figurant sur le bon de commande enjoint de les consulter et qu'un lien hypertexte est proposé à cette fin ».

Le formalisme informatif caractéristique du droit de la consommation nécessite naturellement une adaptation des règles, dès lors qu'il est transmis au consommateur sous forme électronique. Il est naturellement requis que le support soit durable, la CJUE a récemment (CJUE, 3e ch., 5 juill. 2012, aff. C-49/11) précisé quelles étaient les règles devant être respectées lors de la conception à la lumière de la directive 97/7/CE du 20 mai 1997. En substance le support électronique doit permettre au consommateur de stocker les informations qui lui ont été communiquées, de ne permettre aucune altération du contenu par des modifications unilatérales, et de garantir que le consommateur puisse y avoir accès pendant une durée suffisante afin qu'elles puissent éventuellement être reproduites. Cf. : Commentaire, Grégoire LOISEAU : « Le formalisme informatif par voie électronique : les conditions d'équivalence au support écrit du support durable », in Communication Commerce électronique n° 10, Octobre 2012, comm. 110.