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Les conditions et principes généraux d'accès à la fonction publique

Un compromis doit être recherché, en matière d'accès à la fonction publique, entre deux intérêts possiblement contradictoires. D'un côté, l'Administration doit sélectionner les meilleurs candidats. Pour ce faire, elle doit pouvoir les choisir librement, personnellement, en se basant sur l'intérêt du service. De l'autre côté, les candidats doivent pouvoir être assurés que le choix de l'Administration sera impartial, effectué sans favoritisme, sans discrimination.

Le principe de l'égalité d'accès de tous aux fonctions publiques est LE principe fondateur de la fonction publique française, depuis la Révolution française. Mais celui-ci n'exclut pas que l'on exige des candidats à la fonction publique qu'ils remplissent, des conditions d'admissibilité à tout emploi public postulé. Ces conditions générales sont énumérées, tout naturellement, dans le statut général. Il s'agit des conditions de nationalité, la jouissance des droits civiques, la compatibilité des mentions du bulletin n° 2 du casier judiciaire avec l'exercice des fonctions, la position régulière au regard du Code du service national, et enfin de l'aptitude physique aux fonctions postulées.

Section 1 : Le principe d'égale admissibilité aux emplois publics




L'ensemble des garanties légales est prescrit à l'article L. 321-1 du CGFP qui dispose que :
Tx.« Sous réserve des dispositions des articles L. 321-2 et L. 321-3, nul ne peut avoir la qualité de fonctionnaire :

S'il ne possède pas la nationalité française ;

2° S'il ne jouit pas de ses droits civiques ;

3° Le cas échéant, si les mentions portées au bulletin n° 2 de son casier judiciaire sont incompatibles avec l'exercice des fonctions ;

4° S'il ne se trouve pas en position régulière au regard du code du service national ;

5° Le cas échéant, s'il ne remplit pas, compte tenu des possibilités de compensation du handicap, les conditions de santé particulières exigées pour l'exercice de certaines fonctions relevant du corps ou du cadre d'emplois auquel il a accès, en raison des risques particuliers que ces fonctions comportent pour les agents ou pour les tiers et des sujétions que celles-ci impliquent. Les statuts particuliers fixent la liste de ces fonctions ainsi que les règles générales suivant lesquelles les conditions de santé particulières sont appréciées. »

Les candidats doivent remplir les conditions légales et du statut particulier à la date de la première épreuve ou, s'il s'agit d'une sélection comprenant un examen des titres, à la date de la première réunion du jury ou de l'instance chargée de la sélection des dossiers.


Dans les États libéraux, les statuts interdisent toute discrimination dans l'accès à la fonction publique ou la carrière tenant compte des opinions politiques ou religieuses ou de l'appartenance raciale.

La France consacre le principe de l'égale admissibilité aux emplois de la fonction publique, en vertu de l'article 6 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 :
Tx.« Tous les citoyens étant égaux à ses yeux (aux yeux de la Loi), sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents. »

Il s'agit d'un principe de non discrimination, tiré de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Préambule de la Constitution de 1946. Ce texte garantit contre toute discrimination lors de l'entrée dans la fonction publique ou dans le cours de la carrière. Le statut des fonctionnaires rappelle que ne « pourra figurer au dossier aucune mention faisant état des opinions politiques, philosophiques ou religieuses de l'intéressé ». Le Conseil d'État en avait fait un principe général du droit.
Ex.CE, Ass., 6 mars 1959, Synd. général de l'administration centrale du ministère des finances, p. 163 ; CE, Ass., 13 mai 1960, Molina et Guidous, p. 324 ; CE, Ass., 2 juillet 1972, Union interfédérale des synd. de la préfecture de police et de la sûreté nationale, p. 584 ; CE, Ass., 27 octobre 1989, Fédérat. CGT des services publics et Cottrel, p. 210 et 215 ; , Mme Job.

Le Conseil constitutionnel donne lui aussi une valeur constitutionnelle au principe de l'égale admissibilité aux emplois de la fonction publique.
Ex.CC, 15 juillet 1976, Statut gén. des fonctionnaires, p. 35 ; CC, 14 janvier 1983, Troisième voie d'accès à l'ENA, p. 35 ; CC, 21 février 1992, Statut de la magistrature, p. 27.

Ainsi, pour l'exercice des fonctions judiciaires, le Conseil constitutionnel a précisé que :
« si aucune règle de valeur constitutionnelle ne s'oppose à des conditions de recrutement différenciées aux fonctions de juge de proximité, c'est à la condition que le législateur organique précise lui-même le niveau de connaissances ou d'expérience juridique auquel doivent répondre les candidats à ces fonctions, de manière à satisfaire aux exigences de capacité qui découlent de l'article 6 de la Déclaration de 1789 et afin que soit garantie, en application du même article, l'égalité des citoyens devant la justice » (CC, 20 février 2003, Juges de proximité ; v. aussi, notamment : CC, 6 août 2010 - Décision n° 2010-20/21 QPC, M. Jean C. et autres).

Le Conseil d’Etat applique en droit de la fonction publique une interprétation du principe d’égalité identique à celle développée en droit administratif général : le principe d'égalité ne s'oppose pas à ce que l'autorité investie du pouvoir réglementaire règle de façon différente des situations différentes ou déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, pourvu que la différence de traitement soit en rapport avec l'objet de la norme qui l'édicte, et ne soit pas disproportionnée au regard des différences de situation ou de l'objectif poursuivi.
Le principe d'égalité ne s'applique pas seulement entre des fonctionnaires du même corps ou cadre d'emplois : il s'impose à l'édiction des normes qui, en raison de leur contenu, ne sont pas limitées à un même corps ou cadre d'emplois.

Ex.Jurisprudences d'application du principe d'égalité dans la fonction publique :

CE, 22 octobre 2010, Syndicat national des enseignements de second degré, n° 314825 ; sur ce thème, v. aussi CE, 4 juin 2012, Syndicat SIPP-UNSA, n° 349075.

Le CE a procédé à une application du principe d'égalité, pour un même droit, entre fonctionnaires et contractuels, pourtant pas soumis aux mêmes textes ou articles de lois, pour la 1ère fois (CE, 12 avr. 2022, n° 456068 : Union nationale des syndicats autonomes (UNSA) Éducation et CE, 12 avr. 2022, Fédération Sud éducation, n° 452547) : le principe d'égalité « ne s'oppose pas à ce que l'autorité investie du pouvoir réglementaire règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'elle déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un comme l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la norme qui l'établit et ne soit pas manifestement disproportionnée au regard des motifs susceptibles de la justifier ». Il ajoute que ces modalités de mise en œuvre du principe d'égalité « sont applicables à l'édiction de normes régissant la situation d'agents publics qui, en raison de leur contenu, ne sont pas limitées à un même corps ou à un même cadre d'emplois de fonctionnaires ». Le CE annule le refus du Premier ministre d'inclure les assistants d'éducation dans la liste des bénéficiaires d'une indemnité versée aux personnels exerçant en réseau d'éducation prioritaire (REP).

La circonstance que les militaires détachés ne bénéficient pas des mêmes avantages que les fonctionnaires détachés lors de leur réintégration n'est pas contraire au principe d'égalité, car ne s'applique qu'entre agents d'un même corps (CE, 2 nov. 2022, n° 463950).
Seules des circonstances exceptionnelles, inexistantes en l'espèce, auraient pu justifier UNE DEROGATION AU principe d'égalité des fonctionnaires devant leur statut particulier (CE, 1er juillet 2022, n° 448916).

Le fait que la prime de service attribuée aux personnels des établissements de santé soit soumise à un abattement pour toute journée d'absence, à l'exception d'une absence liée à un congé de maternité, mais non pour le congé de maladie, même lié à la grossesse, ne crée pas de discrimination ni entre les hommes et les femmes, ni fondée sur la grossesse ou la maternité (CE, 7 juin 2023, n° 460540).

Le principe d'égalité s'applique entre les différents versants de la FP ; une indemnité de la FPT ne doit pas être plus favorable que celle de la FPE ; une indemnité liée à l'exercice de la fonction ne doit pas être maintenue pendant un congé de longue maladie ou longue durée, sauf si c'est à raison d'un accident ou d'une maladie imputable au service (CE, 4 juillet 2024, n° 462452).

Ni en vertu d'un autre texte, les médecins civils de la brigade de sapeurs-pompiers de Paris sont soumis aux mêmes contraintes et sujétions que les médecins de sapeurs-pompiers professionnels, au regard du risque particulier et des fatigues exceptionnelles, au sens de l'article 25 du décret du 26 décembre 2003, auxquels les exposent leurs emplois. Il en résulte que la différence de traitement ainsi instituée entre les médecins civils de la brigade de sapeurs-pompiers de Paris et les médecins de sapeurs-pompiers professionnels, en l'absence de différence de situation en rapport avec l'objet des dispositions en cause, et alors qu'il n'est pas soutenu qu'un motif d'intérêt général la justifierait, est contraire au principe d'égalité (CE, 17 mai 2024, n° 472518).

L'indemnité dite de sujétions instituée par le décret du 28 août 2015 au bénéfice des personnels qu'il énumère et qui sont affectés ou exercent dans les écoles ou établissements relevant des programmes REP+ ou REP vise, d'une part, à prendre en compte les sujétions particulières attachées aux conditions d'exercice par ces personnels de leurs fonctions et à les inciter à demander une affectation et à servir durablement dans ces écoles ou établissements, de façon à y améliorer la stabilité des équipes pédagogiques et de vie scolaire, et, d'autre part, à la suite de la modification du décret du 28 août 2015 par le décret du 28 juin 2021, à valoriser l'engagement professionnel collectif des équipes exerçant dans une école ou un établissement relevant du programme REP+.... La différence de traitement instituée par l'arrêté attaqué quant au montant des indemnités est justifiée par la différence de situation entre les assistants d'éducation ainsi que les accompagnants des élèves en situation de handicap et les autres catégories de personnels titulaires et contractuels bénéficiant de l'indemnité, compte tenu, d'une part, des conditions particulières de recrutement des assistants d'éducation et des accompagnants des élèves en situation de handicap, qui n'ont vocation à exercer leurs fonctions que dans l'établissement scolaire qui est mentionné par leur contrat et, d'autre part, de leurs niveaux de rémunération respectifs, dont il résulte que le versement de l'indemnité de sujétion selon les taux et montants prévus par l'arrêté attaqué représente une augmentation de leur rémunération comparable, en valeur relative, à celle dont bénéficient les autres catégories de personnels. Cette différence de traitement est en rapport direct avec l'objectif consistant à inciter les personnels à demander une affectation en REP et en REP+ et à y servir durablement et il ne ressort pas des pièces des dossiers qu'elle soit manifestement disproportionnée au regard des motifs qui la justifient (CE, 28 mai 2024, Fédération Sud éducation, n° 470485).

Dans le même ordre d'idées, l'exclusion des AESH du droit à l'indemnité de sujétion en faveur des personnels exerçant en REP et REP+ est illégale (CE, 16 juillet 2025, n° 500427).

De fait, le principe de l'égalité d'accès aux fonctions publiques est si communément admis que la Déclaration universelle des Droits de l'Homme l'a inséré dans son article 21 :
Tx.« Toute personne a droit à accéder, dans des conditions d'égalité, aux fonctions publiques de son pays. »

En France, la législation prévoit désormais quelques hypothèses de discrimination positive, concernant l'Outre-mer.

Ainsi, pour l'accès à la fonction publique de Nouvelle-Calédonie, suite à l'accord de Nouméa de mai 1998 et de la loi constitutionnelle du 20 juillet 1998, une préférence territoriale est accordée au profit des citoyens de Nouvelle-Calédonie (condition de 10 ans de résidence continue au 8 novembre 1998 au plus tard), pour l'emploi local. Cette dérogation au principe d'égalité est à justifier par les « nécessités locales » (cf. loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999).

Par ailleurs, la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française rend possible l'adoption de « lois du pays » permettant une discrimination positive pour l'accès, à « égalité de mérite », à la fonction publique polynésienne ou des Communautés polynésiennes (à justifier là encore par des « nécessités locales », et sous critère de résidence).

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Les pouvoirs publics souhaitent incarner le principe d'égalité, pour passer d'une égalité de droit à une égalité réelle. Pour ce faire, il met en place une politique qui prenne concrètement en compte la diversité de la population française. Ainsi, des textes de plus en plus nombreux viennent prévoir des dispositifs variés afin de renforcer la diversité des publics appelés à entrer dans la fonction public.

Le décret n° 2008-1344 du 17 décembre 2008 crée un « label diversité » en matière de gestion des ressources humaines.
La loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l'égalité et à la citoyenneté oblige le Gouvernement à publier un rapport tous les deux ans sur la lutte contre les discriminations et la prise en compte de la diversité de la société française dans les trois versants de la fonction publique civile.
La circulaire du 3 avril 2017 est relative à la mise en œuvre de la politique d'égalité, de lutte contre les discriminations et de promotion de la diversité dans la fonction publique.
La circulaire du 5 juin 2020 est relative à la mise en œuvre des allocations pour la diversité dans la fonction publique pour la campagne 2020-2021 (plusieurs conditions d'éligibilité sont requises : mérite, résidence, ressources, étudiant inscrit en CPAG ou IPAG ou en préparation de concours administratif, ou sans emploi, ou en classe de préparation au concours en école de service public) ; L'allocation est d'un montant de 2 000 €, versée en 2 fois. Une obligation de tutorat est posée. 

Début 2021 a été lancé le dispositif « Talents » du service public, qui a pour but d'aider les jeunes à ne pas s'autocensurer en matière d'accès à la fonction publique et à diversifier le vivier social des profils des candidats. Le dispositif s'articule autour de 3 mesures : les Cordées du service public (en priorité pour les élèves scolarisés en éducation prioritaire ou résidant dans un quartier prioritaire de la politique de la ville, aux collégiens et lycéens de zone rurale et isolée, voire des étudiants en licence), les Prépas Talents (classes préparatoires intégrées à des écoles de service public, des IEP, CPAG ou IPAG), ainsi que les Concours Talents (nouvelle voie d'accès à 6 concours de la fonction publique). C'était ouvert à titre expérimental entre 2021 et 2024, destiné aux élèves des Prépas Talents et des classes préparatoires intégrées des trois années précédentes. La loi n° 2025-269 du 24 mars 2025 visant à proroger le dispositif d'expérimentation favorisant l'égalité des chances pour l'accès à certaines écoles de service public consacre une prorogation jusqu'au 31/08/2028.
Le nombre de places dédiées à ce concours doit être compris entre 10 et 15 % des places offertes aux concours externes.
Le dispositif vise les jeunes qu'ils soient collégiens, lycéens ou étudiants. Il leur apporte un soutien pédagogique, un appui financier (4 000 euros à la rentrée 2021) et un suivi par un tuteur. Les classes « prépas » sont nombreuses : par exemple à l'École nationale supérieure de la police nationale (ENSP), l'École nationale des officiers de police (ENSOP), l'École nationale de la magistrature (ENM)... Elles s'ouvrent par ailleurs aux CPAG et IPAG, Universités et IEP. En 2021, 1 700 places doivent être offertes dans des classes « prépas ».

Cf. Circulaire du 7 juillet 2025 relative à la mise en œuvre des bourses Talents pour la campagne 2025-2026.

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La circulaire du 20 juin 2023 relative à la prise en compte de la diversité des familles et au respect de l'identité des personnes transgenres dans la fonction publique de l'État vise à préciser les modalités de mise en œuvre du Plan national d'actions pour l'égalité des droits, contre la haine et les discriminations anti-LGBT+ 2020-2023. Elle concerne aussi bien les usagers du service public que les agents publics.


Tx.De manière générale, et en vertu de l'art. L. 111-1 du CGFP : « La liberté d'opinion est garantie aux agents publics. »

La neutralité de la fonction publique impose à l'administration de faire abstraction des opinions politiques des candidats, lors de leur recrutement.
Tx.L'article L. 111-2 du CGFP précise ainsi que « La carrière ou le parcours professionnel de l'agent public candidat ou élu à une fonction publique élective ou à l'Assemblée des Français de l'étranger ou membre du Conseil économique, social et environnemental ne peut être affecté ou influencé en aucune manière par les opinions, positions ou votes émis au cours de sa campagne électorale ou de son mandat. »

Ex.Le Conseil d'État a rappelé cette obligation dans une célèbre décision,, Barel, relative au concours d'accès à l'ENA : l'administration ne peut pas fonder sa décision d'admission à concourir sur la seule opinion politique des candidats. La mention dans le dossier d'un candidat de ses opinions politiques est de nature à faire annuler le concours, (, Merlenghi, p. 316).

Mais la règle d'égalité ne joue pas pour les détenteurs des fonctions supérieures qui occupent des fonctions qui sont à la frontière de la politique et de l'administration (les emplois fonctionnels, les emplois de cabinet). Ainsi, en France, les hauts fonctionnaires occupant des emplois supérieurs à la discrétion du gouvernement peuvent être recrutés en fonction de leur allégeance à l'idéologie politique dominante. Ils sont tenus d'observer un loyalisme étroit à l'égard de la politique gouvernementale et ne peuvent, même en dehors de leur service, affirmer d'opinion contraire à celle du gouvernement.


Tx. L'article 1er de la consacre expressément la liberté religieuse, pour tous les citoyens.
Cette liberté bénéficie aussi, naturellement, aux fonctionnaires.
(La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances). La République est donc laïque, principe consacré dans la loi de séparation des Églises et de l'État de 1905 (D. Jean-Pierre, "Les religions du fonctionnaire", AJFP 4/2001).
Or, cette laïcité, au début du XXème siècle, a eu du mal à s'imposer, et l'Administration a eu tendance à oublier ce principe. Le Conseil d'État l'a pourtant bien rappelé, notamment en censurant le refus d'autoriser à concourir un candidat au seul regard de son « état ecclésiastique » (CE, 1912, Abbé Bouteyre, p. 561 ; voir aussi CE, Sect., 25 juillet 1939, Mlle Beis, p. 524 ; CE, 8 décembre 1948, Dlle Pasteau, p. 464).
La neutralité religieuse est à double tranchant, et s'impose aussi à tous les agents publics : les principes de neutralité du service public et de laïcité de l'Etat s'appliquent à l'ensemble des services publics et interdisent aux agents publics tout port de signe religieux, c'est à dire de manifester dans le cadre du service public, leurs croyances religieuses.

Ex.Le fait d'avoir des fonctions d'enseignement n'y change rien (CE, Avis, 3 mai 2000, Mlle Marteaux).

Un établissement public hospitalier, qui ne renouvelle pas le contrat d'une assistante sociale refusant d'ôter son voile, n'agit pas de manière contraire à la Convention européenne des droits de l'homme : CEDH, 26 novembre 2015, Ebrahimian c/ France).

Le prosélytisme religieux pendant le service constitue par ailleurs un « manquement à l'honneur » insusceptible de bénéficier des dispositions de la loi d'amnistie (CE, 19 févr. 2009, Christophe B. c/ La Poste, n° 311633).

Sur les limites tenant justement à l'accomplissement du service public, neutre : « 41. L'article 2, paragraphe 2, sous b), de la directive 2000/78 doit être interprété en ce sens qu'une règle interne d'une administration communale interdisant, de façon générale et indifférenciée, aux membres du personnel de cette administration le port visible, sur le lieu de travail, de tout signe révélant, notamment, des convictions philosophiques ou religieuses peut être justifiée par la volonté de ladite administration d'instaurer, compte tenu du contexte qui est le sien, un environnement administratif totalement neutre pour autant que cette règle soit apte, nécessaire et proportionnée au regard de ce contexte et compte tenu des différents droits et intérêts en présence. » (CJUE, 28 nov. 2023, n° C-148/22, OP c/ Commune d'Ans (Belgique)).

Une Charte de la laïcité dans les services publics a été élaborée dans ce sens.
La circulaire du 15 mars 2017 relative au respect du principe de laïcité dans la fonction publique, publiée le 28 mars, précise le sens et la portée pour les agents publics du principe de laïcité et de son corollaire, l'obligation de neutralité, suite à la loi n° 2016-433 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires. Elle présente des outils de formation, de communication, de conseil et de veille mis en place pour permettre aux agents publics d'exercer leurs fonctions dans le respect de ces obligations. La seconde partie de la circulaire est consacrée au renforcement de la culture de la laïcité dans la fonction publique.

L'interdiction faite aux agents publics français de manifester leurs convictions religieuses ne viole pas l'article 9 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales (CEDH, 26 novembre 2015, n° 6484/11).
Il ne peut, en principe, être fait obstacle à ce qu'une personne ayant la qualité de ministre d'un culte puisse être élue aux fonctions de président d'université, celle-ci étant alors tenue, eu égard à la neutralité des services publics, à ne pas manifester ses opinions religieuses dans l'exercice de ses fonctions ainsi qu'à un devoir de réserve en dehors de l'exercice de ces dernières.

Ex.Donc, les principes constitutionnels de laïcité et d'indépendance de la recherche et des enseignants-chercheurs ne s'opposent pas à ce qu'un ministre du culte soit élu président d'une université : CE, 27 juin 2018, Syndicat national de l'enseignement supérieur (SNESUP FSU).

« Les instituts de formation paramédicaux étant des établissements d'enseignement supérieur, leurs élèves ont, lorsqu'ils suivent des enseignements théoriques et pratiques en leur sein, la qualité d'usagers du service public ; [...] ils sont, en cette qualité, sauf lorsqu'ils suivent un enseignement dispensé dans un lycée public, libres de faire état de leurs croyances religieuses, y compris par le port de vêtement ou de signes manifestant leur appartenance à une religion, sous réserve de ne pas perturber le déroulement des activités d'enseignement et le fonctionnement normal du service public notamment par un comportement revêtant un caractère prosélyte ou provocateur ». Mais la formation des élèves infirmiers est composée pour moitié de stages dans des établissements de santé. Et « lorsqu'ils effectuent un stage dans un établissement de santé chargé d'une mission de service public, les élèves infirmiers doivent respecter les obligations qui s'imposent aux agents du service public hospitalier ; que, s'ils bénéficient de la liberté de conscience qui interdit toute discrimination fondée sur la religion, le principe de laïcité fait obstacle à ce qu'ils manifestent leurs croyances religieuses dans le cadre du service public ». Si le stage a lieu dans un établissement privé n'ayant aucune mission de service public, c'est le règlement intérieur de l'établissement qui fixe les règles (CE, 28 juillet 2017, Mme C. c/ ministre des affaires sociales, n° 390740).

La laïcité est protégée par le juge administratif, aussi en ce qui concerne les aumôniers (CE, 27 juin 2018, Union des associations diocésaines de France et autre).

La fonction publique est majoritairement féminine, ce qui n'empêche pas des inégalités en leur défaveur. Les pouvoirs publics tentent de les résorber.


L'accès des femmes aux emplois publics a été longtemps retardé par les considérations mêmes qui les écartaient de l'électorat et de l'éligibilité. Aujourd'hui, l'octroi presque général des droits civiques aux femmes a conduit à leur reconnaître un droit d'accéder aux fonctions publiques. Le Conseil d'État a consacré l'égale admissibilité des femmes à la fonction publique sous le Front Populaire (, Dlle Bobard, D. 1937, 3, 35 ; RDP 1937, 684, concl. Latournerie), sous réserve toutefois des nécessités du service, et sous un contrôle alors restreint du juge de l'excès de pouvoir. Le changement juridique explicite intervient en France en 1946 ; désormais les femmes peuvent accéder à la fonction publique.
Tx.La Constitution du 27 octobre 1946 affirme dans son Préambule : « La loi garantit à la femme, en tous les domaines, des droits égaux à ceux des hommes » (al. 3).
Le principe d'égalité est réaffirmé par les statuts de la fonction publique de 1946, de 1959 et ceux issus de la réforme de 1983.

Seules les discriminations justifiées par la nature des fonctions ou les conditions « déterminantes » de leur exercice sont admises (, Syndicat indépendant de la compagnie générale maritime, Leb., Tables, p. 471). Le point délicat est celui de l'appréciation de ces "conditions déterminantes". Le Conseil d'État en a une appréciation stricte depuis la fin des années 1980. Pour la Haute juridiction, si aucune distinction ne peut être introduite entre les personnels de l'un et l'autre sexe dans les conditions d'exercice des fonctions correspondant aux emplois occupés, des discriminations peuvent seulement être justifiées « par les conditions particulières dans lesquelles sont accomplies certaines missions ou par la nécessité de la protection de la femme ou de la promotion de l'égalité des chances entre les hommes et les femmes » (, SGEN-CFDT ; , Vacherat, p. 857).

La directive n° 2006/54 du 5 juillet 2006 relative à la mise en œuvre du principe de l'égalité des chances et de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d'emploi et de travail regroupe les textes européens relatifs à l'égalité entre hommes et femmes en matière d'emploi (JOUE n° L 204, 26 juill. 2006, p. 23).
La directive réaffirme comme principe fondamental du droit de l'UE l'égalité entre les hommes et les femmes, tant en ce qui concerne l'accès à l'emploi, la formation professionnelle, les conditions de travail et les régimes professionnels de sécurité sociale. Les États membres sont invités à encourager le dialogue entre les partenaires sociaux et avec les organisations non gouvernementales et à mettre en place des sanctions effectives, proportionnées et dissuasives. L'interdiction de toute discrimination doit être sans préjudice du maintien ou de l'adoption de mesures spécifiques visant à prévenir ou à compenser les désavantages subis par un groupe de personnes d'un même sexe.

En pratique, ce droit est respecté mais pour l'accès aux fonctions supérieures les pays de tradition latine sont plus réticents que les États anglo-saxons, ou scandinaves. Plus globalement, l'insertion des femmes dans le monde du travail (secteur public comme secteur privé) s'opère sur des emplois plus précaires, et moins qualifiés, que les hommes.

Mais les femmes sont toujours sur-représentées dans les catégories professionnelles les moins qualifiées. Si les femmes ont atteint la parité avec les hommes en représentant plus de 58 % des effectifs de la fonction publique, leur répartition selon les ministères, les catégories et la nature des emplois, révèle qu'elles occupent, en majorité, des fonctions subalternes. Les ministères sociaux et éducatifs suivis du ministère de l'Économie et des Finances sont les employeurs principaux des agents féminins. La répartition des femmes fonctionnaires est très inégale selon les catégories.
Elles ne représentent que 12 % des emplois de direction de l'État.
Le CGFP comprend un article L. 131-1 ainsi rédigé :
Tx.« Aucune distinction ne peut être faite entre les agents publics en raison de leur sexe. »

La loi instaure aussi une « parité » dans les organes consultatifs, les jurys de concours, les comités de sélection pour la promotion de grade dans les fonctions publiques de l'État, territoriale et hospitalière : afin de concourir à une représentation équilibrée entre les femmes et les hommes, les membres représentant l'administration sont choisis compte tenu d'une proportion de représentants appartenant à chacun des sexes fixée par décret en Conseil d'État. Dans cette optique, le décret du 6 mars 2000 modifie les règles de représentation de l'administration dans les commissions administratives paritaires et les comités techniques paritaires.



Depuis la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012, les nominations dans les emplois supérieurs et dans les emplois de direction de l'État (par ex., secrétaires généraux, directeurs généraux et directeurs d'administration centrale, commissaires généraux, hauts-commissaires, commissaires), dans les emplois de direction des régions, des départements, des communes de plus de 40 000 habitants et des EPCI de plus de 40 000 habitants, ainsi que dans les emplois de direction de la FPH, font l'objet d'un quota.
La loi du 19 juillet 2023 visant à renforcer l'accès des femmes aux responsabilités dans la fonction publique modifie  ces dispositions, au sein du CGFP (v. Circulaire du 3 juillet 2024 relative à l'application du décret du 30 avril 2012 modifié relatif aux modalités de nominations équilibrées dans l'encadrement supérieur de la fonction publique) :
Tout d'abord, elle relève de 40 à 50 % le taux minimal de personnes de chaque sexe pour les "primo-nominations" aux emplois supérieurs et dirigeants de la fonction publique.
La mesure s'applique :
  • au 1er janvier 2026 dans les fonctions publiques de l'État et hospitalière ;
  • en 2026 et 2028 dans les administrations locales, lors du prochain renouvellement des assemblées délibérantes des communes et des intercommunalités et des régions et départements.
Le texte supprime à partir de 2027 la dispense de pénalités financières prévue en cas de non-respect de l'obligation de nominations équilibrées qui existait. En cas de non-respect de l'obligation de nominations équilibrées, une contribution est due, dont le montant est égal au nombre de personnes manquantes au regard de l'obligation prévue, constaté au titre de l'année écoulée ou au titre de l'année au cours de laquelle se clôt le cycle de nominations prévu, multiplié par un montant unitaire forfaitaire : 90 000 € dans FPE (art. R. 132-14 du CGFP).

L'obligation de primo-nominations équilibrées évolue du fait de cette loi qui introduit un quota non plus de « flux » mais de « stock » : à partir de 2027, les administrations devront respecter un taux minimal de 40 % de personnes de chaque sexe dans les emplois supérieurs et de direction.

Le périmètre des emplois concernés par le quota de primo-nominations équilibrées est élargi :
  • dans la fonction publique hospitalière aux postes de chefs de service et de chefs de pôle dans les hôpitaux ;
  • dans la fonction publique d'État, plus d'établissements publics sont soumis à cette obligation (plus de 800 emplois supplémentaires pourraient être concernés, pour 3 750 postes aujourd'hui).
Pour la liste des emplois et types d'emploi supérieur et de direction des administrations de l'Etat soumis à l'obligation de parité : art. R. 132-19 et s. du CGFP.

De plus, un quota de 50 % de personnes de chaque sexe pour les nominations dans les emplois des cabinets ministériels et du cabinet du président de la République.

D'autres dispositifs existent :
  • l'art. L. 132-1 du CGFP impose aux employeurs publics des trois versants de la fonction publique d'élaborer et mettre en œuvre un plan d'action pluriannuel visant à assurer l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, dont la durée ne peut excéder trois ans renouvelables. Son absence ou son non renouvellement peut faire l'objet d'une pénalité financière. Le contenu de ce plan d'action, a fait l'objet du décret n° 2020-528 du 4 mai 2020.
  • La loi du 19 juillet 2023 (art. L. 132-9-3 du CGFP) instaure un index de l'égalité de rémunération entre les hommes et les femmes dans la fonction publique : les administrations de plus de 50 agents devront publier tous les ans sur leur site internet des indicateurs sur les écarts de rémunération entre les femmes et les hommes et les actions mises en oeuvre pour les supprimer. Ces chiffres seront rendus publics sur le site internet du ministère de la fonction publique. La mise œuvre de la loi résulte de deux décrets du 5 décembre 2023 (nos 2023-1136 et 2023-1137) : Six indicateurs sont définis, qui vont de l'écart global de rémunération entre les hommes et les femmes (calculé séparément pour les titulaires et les contractuels) à la part de chaque sexe dans les plus hautes rémunérations en passant par les taux de promotion de corps et de grades. Les administrations dont l'index est inférieur à 75 pour la quatrième année consécutive se verront infliger une pénalité financière. Celle-ci est calculée sur la base d'un pourcentage de la rémunération brute annuelle globale de l'ensemble des agents. La loi est mise œuvre par deux décrets du 5/12/2023 : Six indicateurs sont définis, par exemple se référant à l'écart global de rémunération entre les hommes et les femmes (calculé séparément pour les titulaires et les contractuels) ou à la part de chaque sexe dans les plus hautes rémunérations, au taux de promotion de corps et de grades. Les administrations dont l'index est inférieur à 75 pour la 4ème année consécutive ont une pénalité financière, calculée sur la base d'un pourcentage de la rémunération brute annuelle globale de l'ensemble des agents. Cf. Circulaire du 3 juillet 2024 relative à l'application du décret du 30 avril 2012 modifié relatif aux modalités de nominations équilibrées dans l'encadrement supérieur de la fonction publique. Et pour la méthode de calcul des indicateurs des départements ministériels et barème à appliquer aux résultats obtenus : cf. art. D. 132-33 à D. 132-40 du CGFP ; art. suivants relatifs à la pénalité financière encourue en cas d'insuffisance des résultats obtenus.

Rq.Des dispositifs désormais multiples viennent donc garantir l'égalité homme / femes dans la fonction publique : 

Pour les nominations équilibrées dans l'encadrement supérieur de la fonction publique, un bilan annuel de ces nominations, présenté en Conseil des ministres, réalisé à la fin de chaque année civile, est rendu public sur le site du Gouvernement. Chaque ministère doit désigner un haut fonctionnaire en charge de l'égalité des droits.

Cf. circulaire du 11 avril 2016, relative à l'application du décret n° 2012-601 du 30 avril 2012 modifié relatif aux modalités de nominations équilibrées dans l'encadrement supérieur de la fonction publique, précise les emplois concernés, les règles de calcul, et le montant de la contribution financière en cas de non-respect.

Une circulaire du 21 novembre 2017 est relative aux règles de féminisation et de rédaction des textes publiés au Journal officiel de la République française, et concerne aussi les actes de gestion du personnel féminin.

Une circulaire du 9 mars 2018 est relative à la lutte contre les violences sexuelles et sexistes dans la fonction publique ; elle définit un plan de prévention et de traitement de ces violences.

Chaque agent doit avoir accès à un référent Egalité, et pouvoir disposer d'un dispositif de signalement et de traitement des violences, du harcèlement sexuel ou moral, des discriminations et des agissements sexistes (décret n° 2020-256 du 13 mars 2020).

Ex.Conseil d'État, assemblée, 27 mars 2015, M. Quintanel, n° 372426 :

« Si, pendant son congé de maternité, la femme fonctionnaire ou militaire conserve légalement ses droits à avancement et à promotion afin que la maternité soit normalement neutre sur sa carrière, il ressort néanmoins de l'ensemble des pièces produites devant le juge du fond et des données disponibles qu'une femme ayant eu un ou plusieurs enfants connaît, de fait, une moindre progression de carrière que ses collègues masculins et perçoit en conséquence une pension plus faible en fin de carrière. Le niveau inférieur de la pension ainsi constaté résulte d'une situation passée qui ne peut être modifiée au moment de la liquidation. La bonification d'un an par enfant accordée aux femmes ayant interrompu leur activité dans le cadre du congé de maternité, prévue par les articles L. 12 et R. 13 du code des pensions civiles et militaires de retraite (CPCMR) n'a pas pour objet et ne pouvait avoir pour effet de prévenir les inégalités sociales dont ont été l'objet les femmes mais de leur apporter, par un avantage de retraite assimilé à une rémunération différée au sens de l'article 157 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), une compensation partielle et forfaitaire des retards et préjudices de carrière manifestes qui les ont pénalisées.... 

La loi n° 2003-775 du 21 août 2003, qui a maintenu le bénéfice automatique de cette bonification pour les femmes fonctionnaires et militaires mères d'enfants nés avant le 1er janvier 2004, a entendu maintenir à titre provisoire, en raison de l'intérêt général qui s'attache à la prise en compte de cette situation et à la prévention des conséquences qu'aurait la suppression de ces dispositions sur le niveau des pensions servies aux assurées dans les années à venir, ces dispositions destinées à compenser des inégalités normalement appelées à disparaître....

Dans ces conditions, la différence de traitement dont bénéficient indirectement les femmes mères d'enfants nés avant le 1er janvier 2004 par le bénéfice systématique de la bonification pour enfant tel qu'il découle de la prise en compte du congé maternité est objectivement justifiée par un objectif légitime de politique sociale, est propre à garantir cet objectif et nécessaire à cet effet. Par suite, les dispositions en cause ne méconnaissent pas le principe d'égalité tel que défini à l'article 157 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne
».

Principe d'égale admissibilité aux emplois publics

Le principe

Tx.Art. 5 du Statut général ().

Fondement : Art. 6 de la DDHC 1789 + Art. 21 de la DUDH.

Valeur :
  • PGD (CE, Ass, 1959, SGAC du ministère des finances).
  • PVC (CC, 15/07/1976, Statut général des fonctionnaires).
Contenu : Interdiction de toute discrimination lors de l'accès à la FP et dans le déroulement de la carrière.

Consécration : Non discrimination en raison des opinions politiques (CE, Ass, 1954, Barel) et/ou religieuses (avis du CE, 3 mai 2000, Mlle Marteaux).

Mais : non exclusion des discriminations positives.
L'égalité des sexes

  • Instauration d'un objectif de parité.
  • La haute fonction publique a connu un rééquilibrage.
Tx.Al. 3 du Préambule 1946.

Art. 6 de la loi n° 2001-397 du 9 mais 2001 sur l'égalité professionnelle entre hommes et femmes.

Depuis le décret n° 2000-201 du 6 mars 2000 qui avait modifié les décrets n° 82-451 du 28 mai 1982 relatif aux commissions administratives paritaires et n° 82-452 du 28 mai 1982 relatif aux comités techniques paritaires, les représentants de l'administration dans ces organes (dont le nom et/ou les compétences ont changé depuis) doivent respecter une proportion minimale de 40 % de personnes de chaque sexe.

Décret n° 2012-601 du 30 avril 2012 relatif aux modalités de nominations équilibrées dans l'encadrement supérieur de la fonction publique pris en application de la loi du 12 mars 2012.

Contenu : Féminisation sans condition de la fonction publique ; représentation équilibrée des hommes et des femmes dans tous les organismes publics.

Section 2 : La nationalité


Tous les États posent une condition de nationalité
à l'accès à leur fonction publique. En France, nul ne peut en principe être nommé à un emploi public s'il ne possède en principe la nationalité française. La raison en est simple : les pouvoirs publics considèrent que le fonctionnaire exerce une mission de service public, liée souvent à la souveraineté, qui nécessite un loyalisme à l'égard des pouvoirs publics. Mais sous l'influence du droit communautaire, cette condition a été considérablement assouplie.


Classiquement, on considère que l'agent public participe, que ce soit directement ou non, à l'exercice de l'autorité publique. C'est pourquoi les étrangers étaient exclus de l'accès à la fonction publique française.

Le recrutement en qualité de fonctionnaire est possible dès la naturalisation.

Il appartient donc aux candidats aux concours externes d'établir qu'ils ont bien la nationalité voulue (CE, 25 avril 1994, Bui, n° 146853). En ce qui concerne les candidats, étrangers au moment du dépôt de dossier de candidature, ceux-ci peuvent être admis à concourir s'ils produisent un récépissé de demande d'acquisition de la nationalité française, ce qui leur permet de s'inscrire, sous condition.

De plus, la condition tenant à la nationalité française n'a jamais été appliquée systématiquement. Plusieurs exceptions permettent de façon traditionnelle à des étrangers d'accéder à la fonction publique française (en dehors même du cas particulier des ressortissants européens, étudié infra).
Ex.Ainsi, des étrangers peuvent être recrutés comme fonctionnaires dans le corps des personnels de la recherche (article 26 de ), dans les corps des enseignants, des maîtres de conférences, des professeurs des Universités (article 56 de la loi du 26 janvier 1984) ; par exemple aussi, pour l'emploi, aujourd'hui en voie d'extinction, d'assistant des universités (, Bady, Leb., p. 247 ; du Collège de France, décret du 20 août 1982).

C'est la nature des fonctions qui permet alors ces dérogations.

Certains ressortissants étrangers, du fait d'accord internationaux, ne peuvent non plus se voir opposer la condition de nationalité : c'est le cas des Monégasques, des Andorrans. 

Le candidat de nationalité étrangère doit naturellement être en position régulière au regard des textes qui régissent sa situation (immigration), et l'emploi qu'il postule. L'administration peut enfin écarter sa candidature, tout comme pour les candidats nationaux, en raison de son inaptitude physique, ou en raison du fait qu'il ne présente pas les garanties requises pour l'emploi (cf. infra).

Enfin, la perte de la nationalité  implique donc obligatoirement celle de la qualité de fonctionnaire, sans aucune garantie de procédure. Mais la réversibilité est possible, car l'intéressé peut être réintégré dans la nationalité française, et demander sa réintégration dans l'administration (article 24 du Titre I). Cette dernière est envisageable si l'intéressé remplit les autres conditions d'accès (, Chabane, Leb., T., p. 973).

L'accord de Nouméa de mai 1998 et la loi constitutionnelle du 20 juillet 1998 introduisent la notion de "citoyenneté de la Nouvelle-Calédonie", qui oblige à la mise en place de discriminations positives en faveur de l'accès des néo-calédoniens dans la fonction publique territoriale, c'est à dire une préférence territoriale s'exerçant à égalité de mérite, validée dans la décision du Conseil constitutionnel n° 99-410 DC du 15 mars 1999. C'est donc une compétence que la collectivité doit mettre en œuvre, en tant qu'objectif constitutionnel, et pas une simple faculté (CC, déc. n° 2014-4-LP, 21 novembre 2014, Loi du pays relative à l'accès à l'emploi titulaire des fonctions publiques de Nouvelle-Calédonie).
Une disposition similaire concerne la Polynésie française (loi organique n° 2004-192 du 27/02/2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française).

Le Traité de Rome du 25 mars 1957 consacre un principe de non-discrimination à l'emploi dans tous les États membres. L'ex-article 39-4° du Traité (aujourd'hui art. 45 du TFUE), précise cependant que les dispositions relatives à la libre circulation des travailleurs à l'intérieur des Communautés européennes ne sont pas applicables aux emplois « dans l'administration publique ».

Tx.Article 45 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) :

« 1. La libre circulation des travailleurs est assurée à l'intérieur de l'Union.

2. Elle implique l'abolition de toute discrimination, fondée sur la nationalité, entre les travailleurs des États membres, en ce qui concerne l'emploi, la rémunération et les autres conditions de travail (...).

4. Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux emplois dans l'administration publique.
»
 
La Cour de Justice de l’Union européenne (ci-après CJUE ; ex CJCE), consacrant une notion fonctionnelle de l'administration publique, a consacré une notion particulièrement stricte de l'exception au principe de libre circulation, appliqué à la fonction publique. Elle a en effet décidé que cette exclusion ne concernait que les « emplois comportant une participation directe ou indirecte à l'exercice de la puissance publique » ou les fonctions ayant pour objet « la sauvegarde des intérêts généraux de l'État ou des autres collectivités publiques ».

Ex.CJCE, 12 février 1974, Sotgiu, Rec. CJCE, p. 153 ; et CJCE, 17 décembre 1980, Commission des Communautés européennes c/ Royaume de Belgique, Rec. CJCE, p. 3881 : qui a précisé qu'en « prévoyant que les dispositions de l'article 48 ne sont pas applicables aux emplois dans l'administration publique, l'article 48, paragraphe 4, du traité CE place en dehors du champ d'application des trois premiers paragraphes de ce même article un ensemble d'emplois qui comportent une participation, directe ou indirecte à l'exercice de la puissance publique et aux fonctions qui ont pour objet la sauvegarde des intérêts généraux de l'État ou des autres collectivités publiques (...). L'exception prévue à l'article 48, paragraphe 4, ne s'applique pas à des emplois qui (...) n'impliquent (...) aucun concours à des taches relevant de l'administration publique proprement dite (...). Il convient d'éviter que l'effet utile et la portée des dispositions du traité relatives à la libre circulation des travailleurs et à l'égalité de traitement des ressortissants de tous les États membres soient limités par des interprétations de la notion d'administration publique tirées du seul droit national et qui feraient échec à l'application des règles du droit communautaire (...). L'article 48, paragraphe 4, du traité CE en visant les emplois qui comportent l'exercice de la puissance publique et l'attribution de responsabilités pour la sauvegarde des intérêts généraux de l'État, permet aux États membres de réserver, par des réglementations appropriées, aux ressortissants nationaux l'accès aux emplois qui comportent l'exercice d'une telle puissance et de telles responsabilités à l'intérieur d'une même carrière, d'un même service ou d'un même cadre. Même en admettant que de telles réglementations puissent créer des discriminations, une interprétation de l'article 48, paragraphe 4, qui a pour effet d'exclure les ressortissants des autres États membres de la généralité des emplois dans l'administration publique ne peut être admise, puisqu'elle comporte une restriction des droits de ces ressortissants qui va au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer le respect des finalités poursuivies par cette disposition. ».

V. aussi Communication de la Commission européenne, 11 décembre 2002, libre circulation des travailleurs ; CJCE, 30 septembre 2003, Colegio de Oficiales de la marina mercante espanola, Rec., I, p. 10391.

Ainsi, la France a été condamnée pour avoir réservé les emplois d'infirmiers des hôpitaux publics aux seuls citoyens français (CJCE, 3 juin 1986, Commission des Communautés européennes c/ France, Rec. CJCE, p. 1725 ; v. aussi CJCE, 2 juillet 1996, Commission c/ Grand - duché de Luxembourg, aff. n° 473/93, Rec. p. 3248). La jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'Homme (CEDH) sert par ailleurs d'inspiration à la CJCE. En matière d'application de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme à la fonction publique (droit à un procès équitable dans un délai raisonnable), la CEDH est revenue sur son approche purement fonctionnelle de l' « agent public » développée dans son arrêt « Pellegrin » (CEDH, gr. ch., 8 déc. 1999, Pellegrin c/ France, § 66, Rec. CEDH 1999, VIII). La Cour a en effet constaté que son approche fonctionnelle avait eu pour effet d'exclure l'application de l'article 6 "dans des litiges où la situation d'un requérant fonctionnaire est semblable à celle de n'importe quel autre plaideur, c'est-à-dire où le conflit opposant le salarié et l'employeur n'a pas spécialement trait au « lien spécial de confiance et de loyauté » (§ 53).

Le statut de fonctionnaire d'un requérant nécessaire pour le soustraire à la protection offerte par l'article 6 de la Convention, nécessite désormais deux conditions. En premier lieu, le droit interne de l'Etat concerné doit avoir expressément exclu l'accès à un tribunal s'agissant du poste ou de la catégorie de salariés en question. En second lieu, cette dérogation doit reposer sur des motifs objectifs liés à l'intérêt de l'Etat. Il faut à cet effet que l'Etat démontre que le fonctionnaire en question participe à l'exercice de la puissance publique ou qu'il existe un « lien spécial de confiance et de loyauté » entre l'intéressé et l'Etat employeur ; il faut aussi que l'Etat démontre que l'objet du litige est lié à l'exercice de l'autorité étatique ou remet en cause ce lien spécial.
Ex.En l'espèce, ces nouvelles conditions amènent la Cour à appliquer l'article 6 à un litige relatif à une demande d'indemnisation de fonctionnaires de police liée aux conditions de travail, alors que le critère fonctionnel de l'arrêt "Pellegrin" aurait conduit à refuser l'application de l'article 6 (CEDH, 19 avril 2007, Vilho Eskelinen et autres c/ Finlande, n° 6323500, § 62).
Cette jurisprudence va conduire à un élargissement de l'application de l'article 6 aux litiges dans la fonction publique (sur le traitement, les indemnités, les pensions). Elle amène néanmoins de nouvelles interrogations sur l'étendue de son applicabilité.

L'article L. 321-2 du CGFP précise que :
Tx.« L'accès aux corps, cadres d'emplois et emplois est ouvert, dans les conditions prévues au présent code, aux ressortissants :

1° D'un Etat membre de l'Union européenne ;

2° D'un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ;

3° De la Principauté d'Andorre ;

4° D'un Etat pour lequel un accord ou une convention en vigueur l'a prévu.

Toutefois, les intéressés n'ont pas accès aux emplois et ne peuvent en aucun cas se voir conférer des fonctions dont les attributions ne sont pas séparables de l'exercice de la souveraineté ou comportent une participation directe ou indirecte à l'exercice de prérogatives de puissance publique de l'Etat ou des autres collectivités publiques.
Les statuts particuliers précisent, en tant que de besoin, les conditions dans lesquelles un fonctionnaire ne possédant pas la nationalité française peut être nommé dans un organe consultatif dont les avis ou les propositions s'imposent à l'autorité investie du pouvoir de décision. 
»

En savoir plus


Tx.« Le ressortissant d'un Etat mentionné à l'article L. 321-2 ne peut avoir la qualité de fonctionnaire :

1° S'il ne jouit pas de ses droits civiques dans l'Etat dont il est ressortissant ;

2° S'il a subi une condamnation incompatible avec l'exercice des fonctions ;

3° S'il ne se trouve pas en position régulière au regard des obligations de service national de l'Etat dont il est ressortissant ;

4° Le cas échéant, s'il ne remplit pas, compte tenu des possibilités de compensation du handicap, les conditions de santé particulières exigées pour l'exercice de certaines fonctions relevant du corps ou du cadre d'emplois auxquels il a accès en raison des risques particuliers que ces fonctions comportent pour les agents ou pour les tiers et des sujétions que celles-ci impliquent. Les statuts particuliers fixent la liste de ces fonctions ainsi que les règles générales suivant lesquelles les conditions de santé particulières sont appréciées.
»

Le législateur a donc purement et simplement transcrit la jurisprudence de la CJCE (CJCE, 1980, Commission c/ Belgique).

Pour ces candidats, la condition tenant à la nationalité française est donc écartée. Ceci étant, les autres conditions légales leur sont applicables. Les conditions relatives à la jouissance des droits civiques, à l'absence de condamnation incompatible avec les fonctions, aux obligations de service national et à l'aptitude physique à l'emploi, s'imposent toujours aux candidats étrangers au même titre qu'aux candidats français. 

Ainsi, le décret n° 2010-311 du 22 mars 2010 modifie les procédures de recrutement et de classement des ressortissants des Etat membres de l’Union européenne ou d’un autre Etat partie à l’accord sur l’Espace économique européen dans un corps, un cadre d’emplois ou un emploi de la Fonction publique française, rappelant notamment que ces fonctionnaires ne peuvent occuper un emploi dont les attributions ne sont pas séparables de l’exercice de la souveraineté ou comportent ou participation directe ou indirecte à l’exercice des prérogatives de puissance publique.

Ex.L'arrêt Burbaud de la CJCE (CJCE, 9 septembre 2003, aff. C-285/01, Burbaud (référence : J. Mekhantar, "L'accès de ressortissants de l'UE au corps de directeur d'hôpital sans le concours de l'ENSP", A.J.F.P. n° 6/2003, p. 8) est en principe respecté par la France aujourd'hui. La Cour y décide que lorsqu'un ressortissant d'un État membre possède un diplôme, obtenu dans un État membre, qui est équivalent à celui requis dans un autre État membre pour accéder à un emploi dans la fonction publique (hospitalière en l'espèce), le droit communautaire s'oppose à ce que les autorités du dernier État membre subordonnent l'intégration de ce ressortissant dans ledit emploi à la réussite d'un concours tel que le concours d'admission à l'Ecole nationale de la santé publique (ENSP). Les professions de santé appartiennent donc à des « professions réglementées » dont l'exercice est subordonné à la possession d'un diplôme. La reconnaissance mutuelle exigée par le droit communautaire s'applique, de plus, à la fonction publique. Et le diplôme d'administrateur hospitalier peut être considéré comme un diplôme au sens communautaire. Dès lors, on ne peut exiger de leur détenteur la réussite supplémentaire à un concours, pour pouvoir exercer leur profession. Le ressortissant communautaire n'a donc pas à passer le concours d'entrée à l'ENSP, ni à en suivre la formation, ni à en subir l'examen de sortie ; mais il peut être soumis à l'obligation de stage. La CAA de Douai, juridiction de renvoi, doit apprécier dans quelle mesure les deux formations sont équivalentes. Si elles le sont, la France ne peut obliger la requérante à suivre la formation française. Dans la même ligne de l'arrêt Burbaud, le Conseil d'État a précisé que faute de prévoir un régime permettant, pour se présenter aux concours de la fonction publique territoriale, de tenir compte des acquis de l'expérience en équivalence du diplôme français requis pour l'accès à une profession réglementée (fonction d'éducateur spécialisé), les dispositions de la réglementation française ne sont pas compatibles avec les objectifs de la directive communautaire du Conseil du 18 juin 1992 relative à un deuxième système général de reconnaissance des formations professionnelles, et que par suite, les refus opposés aux requérants par la commission d'homologation des titres de la fonction publique territoriale doivent être annulés (CE, 4 février 2004, Leseine, Warnimont, AJFP n° 2/2004, p. 68, concl. F. Séners, AJDA 15 mars 2004, p. 554, JCP A n° 15, 2004, p. 530). Les arrêts Barneaud (CE, 10 décembre 2004, AJFP 2/2005, p. 77) et Personeni (CE, 29 décembre 2004) étendent à la fonction publique hospitalière le principe des arrêts Leseine, Warnimont du 4 février 2004 : l'expérience professionnelle des candidats doit pouvoir être appréciée ; et la notion de « profession réglementée » s'applique même lorsqu'il existe une autre possibilité d'accéder sans diplôme aux fonctions en cause (profession d'éducateur spécialisé).
Au final, le Conseil d'Etat, dans cette affaire, a considéré que l'arrêt par lequel la cour administrative annule le refus du ministre d'intégrer directement un candidat communautaire au sein des directeurs d'hôpitaux ne reconnaît pas au bénéfice du requérant un droit à être recrutée dans le corps des directeurs d'hôpitaux de la fonction publique hospitalière française, « dans l'attente d'une réglementation nationale conforme au traité et compatible avec les objectifs définis par la directive communautaire, il fait cependant obligation au ministre de la santé d'examiner si, dans le cadre d'une procédure de recrutement adaptée permettant de tenir compte de l'équivalence des titres et des diplômes dont se prévaut le requérant et des vacances d'emploi à pourvoir par les différentes voies d'accès, l'intéressé peut être intégré dans le corps des personnels de direction d'hôpitaux ; le cas échéant, s'il apparaît qu'existent dans les deux écoles de santé publique des différences entre la durée des formations en cause ou entre les matières couvertes par celles-ci de nature à le justifier, cette intégration peut être subordonnée à l'obligation d'effectuer un stage d'adaptation ou de se soumettre à une épreuve d'aptitude » (CE, 16 mars 2005, Burbaud).

Le juge administratif a encore été appelé à trancher et a décidé que les règles nationales applicables, qui ne prévoyaient ni les modalités du stage d'adaptation et de son évaluation, ni le statut du stagiaire migrant, n'étaient pas compatibles avec les objectifs de l'article 1er de la directive du 21 décembre 1988 ; qu'elles ne peuvent, dès lors, donner de base légale à la décision du ministre de la santé de conditionner l'intégration de la candidate à un stage non rémunéré de cinq mois attaquée et se refusant de se prononcer sur le statut de celle-ci lors de son stage et de préciser les modalités de l'évaluation du stage. Le ministre doit définir le statut de l'intéressée « pendant son stage d'adaptation, les modalités de son évaluation et de sa rémunération » (CAA de Bordeaux, 11 décembre 2008, Mme Isabel Burbaud, n° 07BX02403). 

Un arrêt plus récent confirme cette approche de la notion d'« agent public » : cf. CJUE, 15 juillet 2021, aff. C-742/19 ; B.K. : a jugé incompatible avec la directive de 2003 le temps de travail des militaires en estimant que ces derniers étaient des travailleurs comme les autres, sauf lorsqu'ils étaient en opération. la CJUE ne fait qu'appliquer la logique fonctionnelle de l'emploi public bien connue depuis la grande décision de 1980. La décision de juillet 2021 analyse, en effet, la diversité des fonctions au sein de l'armée pour juger que certaines tâches ne sont pas spécifiques aux métiers des trois armées et ne justifient donc pas l'absence d'application de la directive de 2003 sur la durée du temps de travail. La Cour cite les fonctions « liées à des services d'administration, d'entretien, de réparation, de santé, de maintien de l'ordre ou de poursuite des infractions. ». Pour la Cour, ces fonctions ne « présentent pas, en tant que telles, des particularités s'opposant à toute planification du temps de travail respectueuse des exigences imposées par la directive 2003/88, à tout le moins pas tant que ces activités ne sont pas exercées dans le cadre d'une opération militaire ou au cours de sa préparation  immédiate. ».

- Précision : la référence aux « professions réglementées » :

Les professions « réglementées » sont celles pour lesquelles l'accès ou l'exercice est subordonné à la détention d'un titre ou diplôme spécifique (ex. : infirmières, architectes, avocats). Plusieurs directives communautaires précisent les équivalences de titres ou diplômes entre pays membres et constituent un référentiel européen unique pour la profession règlementée concernée (ex. directive 77/452/CEE du Conseil du 27 juin 1977 visant à la reconnaissance mutuelle des diplômes, certificats et autres titres d'infirmier).

On observera que la juridiction administrative, suivant la ligne jurisprudentielle de la CJUE, développe aujourd'hui une interprétation restrictive de la condition tenant à la participation directe ou indirecte à l'exercice de prérogatives de puissance publique, ou des missions « inséparables de l'exercice de la souveraineté » au sens de la loi du 25 juillet 1991, afin d'ouvrir au maximum la fonction publique aux ressortissants de l'Union européenne (cf. CE, 11 mars 2011).

L'ensemble des corps de la fonction publique est désormais ouvert par principe au recrutement des ressortissants de l'UE ; l'accès aux emplois qui ne sont pas séparables de l'exercice de la souveraineté ou qui comportent une participation à l'exercice de prérogatives de puissance publique continuera à être réservé aux nationaux. La loi facilite par ailleurs l'accès par la voie du détachement à tous les corps et cadres d'emplois de la fonction publique, en précisant le champ des « professions non réglementées » au sens du droit communautaire. Cette précision cherche à prévenir la répétition de contentieux tels que l'affaire Burbaud (CJCE, 9 septembre 2003, préc.).

Cette novation est d’importance en ce qu’elle inverse le principe antérieur : désormais, le principe est celui de l’accès sans restriction des candidats de l’Union européenne. Et la loi prend acte du raisonnement de la CJUE par emploi et non par corps.

Ex.Toute activité professionnelle qui, quant à ses conditions d'accès ou d'exercice, est directement ou indirectement régie par des dispositions législatives, réglementaires ou administratives imposant la possession d'un diplôme constitue une profession réglementée au sens de la directive 92/51/CEE du 18 juin 1992 relative à un deuxième système général de reconnaissance des formations professionnelles, telle qu'elle a été interprétée par les arrêts rendus le 9 septembre 2003 et le 7 octobre 2004 par la CJCE dans les affaires C-285/01 et C-402/02 (affaire Burbaud) ; l'activité de professeur territorial d'enseignement artistique (musique) doit être regardée comme une profession réglementée au sens de ladite directive (CE, 4 août 2006, M. Fischer, n° 280769, AJDA 2006 p. 2030 ; v. aussi TA de Strasbourg, 14 décembre 2010, Mme Schmid, n° 0705455).

En définitive, seuls quelques emplois « de souveraineté » sont encore fermés aux ressortissants communautaires, étant considérés comme des « emplois dans l'administration publique » au sens du TFUE. Il s'agit - pour l'instant - de certains parmi les forces armées, la police, les forces de l'ordre, l'administration fiscale, la magistrature (judiciaire ou administrative), la diplomatie, les ministères de l'État et préfectures.
Ex.Ainsi, les membres du corps des vétérinaires inspecteurs participent, à titre principal, au nom de l'Etat, au contrôle des normes sanitaires, à la sanction de leur violation et accomplissent des mesures impliquant un recours possible à l'usage de la contrainte ; de telles fonctions relèvent directement de l'exercice de « prérogatives de puissance publique », condition permettant la fermeture d'un corps aux ressortissants communautaires ; la nationalité est dans cette hypothèse de nature à faire légalement obstacle à l'accès au corps des vétérinaires inspecteurs (CAA de Paris, 16 mai 2006, M. Paul X., n° 04PA00604, AJDA 2006 p. 1805).
C'est donc une approche au cas par cas qui doit être faite, sachant que certains corps peuvent comprendre des emplois de souveraineté, et d'autres non.

Le Conseil d'Etat utilise un faisceau d'indices pour qualifier un emploi de caractéristique de l'exercice de prérogatives de puissance publique, fondé sur :
Ex.une prestation de serment, l'interdiction du droit de grève, l'accès à des documents confidentiels, le positionnement hiérarchique et le conseil au gouvernement, le bénéfice d'une délégation de signature (CE, avis, 31 janvier 2002).

En ce qui concerne les non titulaires, la fonction publique territoriale assimile les ressortissants communautaires aux nationaux français (décret du 15 février 1988).

Par ailleurs, ces principes d'ouverture s'étendent aujourd'hui en cours de carrière.

Le Conseil d'État a résumé les règles juridiques applicables, dans un important avis, en Assemblée générale (avis n° 366.313 du 31 janvier 2002).

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Question I :


1. Doivent être regardés comme inséparables de l'exercice de la souveraineté ou comme participant directement ou indirectement à l'exercice de prérogatives de puissance publique de l'État ou d'autres collectivités publiques : a) d'une part, l'exercice de fonctions traditionnellement qualifiées de régaliennes ; b) d'autre part, la participation, à titre principal, au sein d'une personne publique, à l'élaboration d'actes juridiques, au contrôle de leur application, à la sanction de leur violation, à l'accomplissement de mesures impliquant un recours possible à l'usage de la contrainte, enfin à l'exercice de la tutelle.

2. Les missions confiées aux ministères chargés de la défense, du budget, de l'économie et des finances, de la justice, de l'intérieur, de la police et des affaires étrangères sont, en principe, de nature régalienne. Il en résulte que l'accès aux emplois dans ces ministères peut être présumé fermé aux ressortissants des autres États membres de la Communauté ou parties à l'Accord sur l'Espace économique européen. Cette présomption ne saurait toutefois conduire à exclure de l'ouverture aux ressortissants des autres États membres de la Communauté ou parties à l'Accord sur l'Espace économique européen les emplois dont il apparaîtrait, à l'occasion de l'examen d'ensemble auquel chacun de ces ministères procédera, qu'ils n'impliquent pas l'exercice de l'une des missions mentionnées aux a) et b) du 1. ci-dessus.

3. Pour les autres administrations de l'État et pour les autres collectivités publiques, l'accès aux emplois qu'elles comportent n'est fermé aux ressortissants des autres États membres de la Communauté ou parties à l'Accord sur l'Espace économique européen que si ces emplois impliquent l'exercice de l'une des missions mentionnées aux a) et b) du 1. ci-dessus.

4. Compte tenu de la conception de la fonction publique française dans laquelle la carrière du fonctionnaire se déroule au sein d'un corps ou d'un cadre d'emplois, la question de l'accès des ressortissants communautaires ou de l'Espace économique européen à la fonction publique revient à s'interroger sur la possibilité pour les intéressés d'accéder à un corps ou un cadre d'emplois. Pour apprécier si un corps ou un cadre d'emplois est accessible aux ressortissants des autres États membres de la Communauté ou parties à l'Accord sur l'Espace économique européen, il convient de se référer aux missions qui leur sont assignées par leur statut particulier. Si ces missions correspondent, pour l'essentiel, à celles mentionnées aux a) et b) du 1. ci-dessus, l'accès à ce corps ou à ce cadre d'emplois est fermé aux ressortissants communautaires ou de l'Espace économique européen. En revanche, l'accès des ressortissants des autres États membres de la Communauté ou parties à l'Accord sur l'Espace économique européen à un corps ou à un cadre d'emplois déterminé ne leur donne pas droit à occuper au cours de leur carrière les emplois de ce corps ou de ce cadre qui comportent l'exercice des missions mentionnées aux a) et b) du 1. ci-dessus.

Question II :

Le Gouvernement entend limiter la question posée à l'hypothèse des jurys constitués pour le recrutement, la promotion et l'avancement des fonctionnaires.

1. Rien ne s'oppose à ce qu'un jury soit composé majoritairement de personnes n'ayant pas la nationalité française, sauf lorsqu'il s'agit de pourvoir à des emplois dont l'accès est réservé aux nationaux.
2. Il en va de même pour le président du jury, qu'il dispose ou non d'une voix prépondérante.

Question III :

1. Il revient au Premier ministre de définir par voie de circulaire, en fonction des principes mentionnés au I ci-dessus, la méthode d'analyse à utiliser pour apprécier si l'accès à un corps ou à un cadre d'emplois est ouvert aux ressortissants des autres États membres de la Communauté ou parties à l'Accord sur l'Espace économique européen.

2. Le décret d'application en Conseil d'État prévu au dernier alinéa de l'article 5 bis précité de la loi n o 83-634 du 13 juillet 1983 peut notamment régler les questions communes posées par l'accès à la fonction publique française des ressortissants des autres États membres de la Communauté ou parties à l'Accord sur l'Espace économique européen et par leur carrière, qui ne seraient pas résolues par les statuts particuliers.

3. Les ressortissants des autres États membres de la Communauté ou parties à l'Accord sur l'Espace économique européen accédant à la fonction publique française qui font valoir une ancienneté de service acquise dans le secteur public ou, le cas échéant, privé d'un autre État membre, peuvent prétendre bénéficier des règles de classement à l'entrée dans le corps ou le cadre d'emplois applicables aux personnes de nationalité française, dès lors que les fonctions qu'ils ont exercées antérieurement l'ont été dans des conditions comparables à celles prises en compte par le droit interne pour le classement des personnes de nationalité française.

Question IV :

L'arrêt de la CJCE du 7 mai 1986, Emir Gül c/ Regierungspräsident Dusseldorf, 131/85, Rec. p. 1582, vise le cas d'un ressortissant d'un pays tiers, marié à un ressortissant communautaire, qui demande à exercer une activité médicale dans l'État membre où son conjoint a choisi d'exercer son droit de libre circulation à l'intérieur de la Communauté.Cet arrêt n'est pas applicable au cas d'un ressortissant d'un pays tiers qui, dans les mêmes conditions, demanderait à accéder à la fonction publique de l'État membre où son conjoint exerce son activité.

Question V :

En application de l'article 16 du titre I er du statut général des fonctionnaires, le recrutement dans la fonction publique française s'opère en principe par concours. Il ne résulte pas du traité instituant la Communauté européenne que le ressortissant de l'un des autres États membres de la Communauté ou parties à l'Accord sur l'Espace économique européen tienne de son expérience professionnelle antérieure dans un de ces États le droit d'accéder à la fonction publique française sans suivre la procédure du concours, telle que prévue pour le recrutement des candidats de nationalité française, sauf si le droit interne autorise d'autres modalités de recrutement.

Question VI :

1. Les ressortissants des autres États membres de la Communauté ou parties à l'Accord sur l'Espace économique européen ayant exercé dans un de ces États des fonctions comparables à celles que comportent les emplois du corps ou du cadre d'emplois auquel ils accèdent, peuvent être dispensés, en tout ou partie, de la formation théorique ou pratique exigée préalablement à la titularisation lorsque cette formation est comparable à celle déjà reçue dans l'État d'origine.Ils sont tenus, en revanche, de suivre le stage exigé préalablement à la titularisation dans les mêmes conditions que celles prévues pour les nationaux. Pour éviter toute discrimination à rebours, il est souhaitable que les nationaux puissent bénéficier, le cas échéant, d'une dispense de formation dans les mêmes conditions.

2. Lorsqu'un classement est opéré à l'issue d'une période de formation à laquelle sont astreints les ressortissants français et ceux des autres États membres de la Communauté ou parties à l'Accord sur l'Espace économique européen, admis à un concours de la fonction publique, ce classement ne peut comporter, pour respecter le principe d'égalité, qu'une liste unique.


Ceci étant, les candidats français ne semblent pas encore profiter de l'occasion qui leur est donnée, à eux aussi, symétriquement, d'essaimer dans les autres fonctions publiques européennes, quel que soit le niveau des emplois postulés.

Enfin, l’intégration peut se faire en cours de carrière. Cela ne doit pas conduire à des discriminations « à rebours », c'est-à-dire à des règles qui seraient défavorables aux nationaux :
Ex.le Conseil d’Etat a ainsi précisé que « lorsque, à l'occasion du recrutement de personnel sur des emplois qui n’appartiennent pas à la définition des emplois de « l’administration publique » au sens du droit communautaire, un organisme public d'un Etat membre de l’Union européenne prévoit de prendre en compte les activités professionnelles exercées antérieurement par les candidats au sein d'une administration publique, cet organisme ne peut, à l'égard de ses propres ressortissants comme des autres ressortissants communautaires, opérer de distinction selon que ces activités ont été exercées dans l'Etat membre dont relève l'organisme ou dans un autre Etat membre » (CE, 11 mars 2011, Auble, n° 338405).

Le principe de nationalité

Le principe traditionnel

Tx.Art. L. 321-1 du CGFP.

Contenu : nationalité "ordinaire" ou naturalisation.

Nombreuses dérogations :
  • Ouverture de certains postes (en raison de la nature des fonction) à des étrangers ; même conditions ensuite que pour les nationaux.
  • Loi constitutionnelle du 20/07/1998 : notion de citoyenneté de la Nouvelle-Calédonie => discrimination positive (préférence territoriale pour intégrer la FPT).
Les ressortissants de l’Union européenne

Tx.Art. 45 du TFUE.

CJCE, 17/12/1980, Commission des communautés européennes c/ Royaume de Belgique.

Contenu :
  • Accès libre à la FP nationale sauf « participation directe ou indirecte à une prérogative de puissance publique de l'Etat ou d'une CL » et/ou fonctions inséparables de l'exercice de la souveraineté nationale (interprétation stricte par le juge administratif).
  • Application des autres conditions d'accès (diplômes, aptitudes physiques, etc.).

Problèmes : prise en compte de l'ancienneté ; reconnaissance de l'équivalence des diplômes ; pension de retraite.

Section 3 : La jouissance des droits civiques


L'accès à la fonction publique est aussi subordonné à la jouissance des droits civiques, en particulier des droits électoraux. Les droits civiques (cf. art. 226-31 1° du Code pénal) comprennent le droit de vote, d'éligibilité, le droit d'être appelé aux fonctions de juré ou témoin en justice, le droit de port d'arme. La condition tenant à la jouissance des droits civiques s'applique aussi bien aux fonctionnaires couverts par le statut général qu'aux non titulaires dont le recrutement est également soumis à l'application du principe général du droit selon lequel nul ne peut accéder à un emploi public s'il ne jouit de l'intégralité de ses droits civiques (, Commune de Sainte-Marie, Leb., p. 128). Le candidat à la fonction publique doit donc établir qu'il ne fait pas l'objet de condamnations pénales le privant de ses droits civiques. Nous verrons que la solution est plus protectrice en ce qui concerne les agents qui font l'objet d'une mesure de protection judiciaire, comme la tutelle.


L'absence de condamnations pénales est indispensable à l'accès à la fonction publique
.

Dans cette hypothèse, la perte de droits civiques résulte : d'une condamnation entraînant, à titre principal ou accessoire, la dégradation civique ; de condamnations prononcées par application de l'article 226-31 1° du Code pénal qui prévoit l'interdiction, en tout ou partie, des droits civiques ; de la perte des droits électoraux à la suite d'une condamnation à une peine correctionnelle.La privation, ne serait-ce que de l'un de ces droits justifie bien, on le comprend, que l'intéressé ne puisse accéder à la fonction publique, ne serait-ce qu'en qualité de contractuel (CE, 19 mai 1989, Commune de Sainte-Marie).
Le Code pénal (art. 131-26 ; cf. aussi art. 132-17 et 132-21), qui prévoit sur quels éléments peut porter l'interdiction des droits civiques, exige que la privation, qu'elle soit partielle ou totale, des droits civiques, soit prononcée expressément par le juge (10 ans maximum pour les crimes, 5 ans maximum pour les délits). Le juge peut néanmoins aussi (art. 132-6 du Code pénal) relever un condamné des incapacités ou interdictions résultant des condamnations. Dans ce cas, l'administration reste compétente pour apprécier la gravité de la faute commise. Cela signifie que l'autorité administrative qui veut révoquer un fonctionnaire en raison de la perte de ses droits civiques, doit s'assurer que la condamnation est incompatible avec sa qualité de fonctionnaire.
La nomination dans un emploi public, d'une personne ne jouissant pas de ses droits civiques, alors que ce fait est connu, est nulle et de nul effet.
La perte des droits civiques empêche l'accès à la fonction publique, et entraîne la rupture du lien de service, si elle intervient en cours de carrière.
Ex.L'administration a même compétence liée pour constater la perte des droits civiques du fonctionnaire en cours de carrière, ce qui entraîne sa radiation des cadres (, Roger, Leb., p. 192), que cette perte soit partielle ou totale (CE, 1er février 1961, Délégué général du Gouvernement en Algérie c/ Allali, Leb., p. 74). Mais faute pour la condamnation d'avoir été assortie d'une peine complémentaire de privation des droits civiques prise sur le fondement de l'article 131-26 du Code pénal, l'agent ne peut être regardé comme déchu de ses droits civiques au sens et pour l'application de l'article 24 de la loi du 13 juillet 1983 (CE, ass., 11 déc. 2006, n° 271029, Marianne X.).

Symétriquement, la réintégration dans les droits civiques peut entraîner celle dans la qualité de fonctionnaire (art. 24 du Titre I) mais ce n'est pas un droit pour l'intéressé.


Les personnes majeures placées sous tutelle, si elles bénéficient d'une protection judiciaire, se voient privées de leurs droits civiques (article L. 5 du Code électoral). Elles ne répondent donc pas, en principe, à la condition posée par le statut général, article 5 du Titre I, et ne peuvent théoriquement pas accéder à la qualité de fonctionnaire.

La privation des droits civiques, dans le cas de la mise sous tutelle ou curatelle, vise des personnes dont l'état physique (ou mental) nécessite une protection particulière. La solidarité nationale doit permettre de ne pas évincer systématiquement de tels candidats. Le Conseil d'État a finalement été amené à préciser la question, indiquant que le statut général de la fonction publique interdit a priori clairement le recrutement de candidats privés de leurs droits civiques.
Ex.Il a cependant précisé, dans une solution humaine et de bon sens, que si un fonctionnaire est privé de ses droit civiques en conséquence d'une mise sous tutelle, la radiation des cadres ne saurait être automatique, car les dispositions du statut ne concernent que les cas « où la privation des droits civiques revêt un caractère répressif ». Dans le cas de privation résultant d'une altération des facultés mentales, la Haute juridiction précise que l'administration doit examiner l'aptitude physique du fonctionnaire à exercer son emploi, et envisager un reclassement (CE, 22 février 2002, n° 219259, Mutualité de Meurthe-et-Moselle, AJDA n° 4-2002, p. 275).

Le principe de jouissance des droits civiques

Condamnations pénales
Tx.Art. 226-31 du Code pénal.
Art. 131-26, 132-27 et 132-21 du Code pénal.

Toute condition : perte totale ou partielle des droits civiques.

Contenu : la réintégration dans les droits civiques n'oblige pas l'administration à réintégrer l’intéressé.
Tutelle et curatelle

Tx.Art. L. 5 du Code électoral.

Contenu : théoriquement, exclusion de la FP.

Mais : solution humaine : pas d'exclusion systématique (CE, 2002, Mutualité de Meurthe et Moselle).

Section 4 : La compatibilité des mentions du bulletin n° 2 du casier judiciaire avec l'exercice des fonctions


Cette condition est nouvelle, en tout cas dans sa formulation. Les statuts de 1946 et de 1959 avaient en effet consacré une obligation de moralité, qui a disparu des textes (en tout cas dans son caractère explicite). Toutefois, cette moralité pouvait elle-même, auparavant déjà, être appréciée en fonction des mentions portées au bulletin n° 2 du casier judiciaire. Mais le silence actuel de la loi n'empêche pas l'administration d'apprécier cette moralité par référence à ce même bulletin, ou même d'user d'autres moyens d'investigation afin de contrôler la "moralité" des candidats, compte tenu de leur comportement général. 

Cette condition est prévue à l'article L. 321-1 du CGFP. C'est une obligation objective, distincte de la condition de "bonne moralité" qui était consacrée par les statuts précédents. Le bulletin n° 2 comprend le relevé des fiches du casier judiciaire, hormis les peines légères, celles effacées par la réhabilitation, celles assorties du sursis... (cf. infra). Il est communicable à l'administration (Code de procédure pénale ; cf. CE, 27 janvier 1982, Bertin).

Ex.En effet, le Conseil d'État autorise l'administration à écarter un candidat, en dehors même de toute mention au bulletin n° 2 concernant l'intéressé, en se fondant sur le comportement général de l'intéressé, ce qui peut englober, notamment, sa moralité. Le critère consacré par la jurisprudence est celui de la compatibilité du comportement avec la fonction publique postulée. Autrement dit, le candidat doit présenter toutes les "garanties requises" pour exercer les fonctions (CE, sect., 29 juill. 1953, Sieur Lingois, n° 22389 ; , Garde des Sceaux c/ M. Vizier) ; ce qui n'est pas le cas d'un agent qui a des relations sexuelles avec une collègue alors qu'il se trouvait chez elle dans le cadre de ses fonctions d'assistant social pour l'accompagner et notamment instruire une demande d'aide financière qu'elle avait sollicitée (CE, 27 mars 2020, n° 427985, n° 427868).

Mais un jury d'un concours n'est chargé que d'apprécier le mérite des candidats tel qu'il résulte des épreuves et de les classer selon leur mérite ; il ne peut sans méconnaître l'étendue de ses compétences refuser d'inscrire un candidat sur la liste des admis au concours au motif qu'il avait fait l'objet d'une condamnation inscrite au bulletin n° 2 de son casier judiciaire, (CE, 8 février 2006, M. K., n° 272489, AJFP 2006 p. 241).

Cependant, l'administration peut préférer se référer de manière systématique au bulletin n° 2 du casier judiciaire, ce qui lui permet, en cas de contentieux, de mieux asseoir sa position. Une telle mention peut entraîner le déclenchement d'une enquête supplémentaire, afin de s'assurer la réelle compatibilité des mentions avec l'exercice des fonctions (en tout état de cause, l'administration peut donc toujours recourir aux enquêtes de moralité concernant des candidats pourtant admis au concours).

Le bulletin n° 2 du casier judiciaire est délivré notamment aux préfets, administrations publiques de l'État, aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics, recevant des demandes de candidatures. Il comporte le relevé des fiches du casier judiciaire qui s'appliquent à la même personne, à l'exclusion de certains éléments, en combinaison avec le bulletin n° 1 du casier judiciaire.

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Il existe en effet trois sortes de casier judiciaire des personnes physiques : le bulletin numéro 1, le bulletin numéro 2, et le bulletin numéro 3. Nous ne nous attacherons qu'aux deux premiers, qui sont à connaître en ce qui concerne l'accès à la fonction publique (la circulaire du 10 février 1986 relative aux modes de délivrance des bulletins n° 2 du casier judiciaire précise bien que, en ce qui concerne les concours administratifs, il est inutile d'exiger des candidats un extrait n° 3 du casier judiciaire puisque les services organisateurs sont amenés par ailleurs à demander le bulletin n° 2 les concernant). Le bulletin n° 1, qui ne peut être remis qu'aux autorités judiciaires, comporte l'ensemble des condamnations et des décisions du casier judiciaire, à l'exception de certaines, comme les condamnations prononcées pour contravention de police après un délai de 3 ans.

Le bulletin n° 2 comporte la plupart des condamnations figurant au bulletin n° 1 à l'exception :
  • de toutes condamnations prononcées à l'encontre des mineurs,
  • des condamnations prononcées pour des contraventions de police,
  • des condamnations avec sursis, lorsque le délai d'épreuve a pris fin sans nouvelle décision ordonnant l'exécution de la totalité de la peine, sauf si a été prononcé un suivi socio-judiciaire prévu par l'article 131-36-1 du Code pénal ou une peine d'interdiction d'exercer une activité professionnelle ou bénévole impliquant un contact habituel avec des mineurs, pendant la durée de la mesure.

Le bulletin n° 2 ne peut être remis qu'à certaines autorités administratives pour des motifs limitativement énumérés (dont l'accès à un emploi public, pour ce qui nous intéresse).

L'autorité administrative ne peut plus désormais, et c'est là l'essentiel, écarter la candidature d'une personne ayant fait l'objet de condamnations exclues par la loi du bulletin n° 2 du casier judiciaire, si l'intéressé dispose de ses droits civiques.
Ex.Mais si le juge pénal décide de ne pas inscrire la condamnation au bulletin n° 2 du casier judiciaire, comme il peut le faire, l'administration pourra néanmoins, si elle a connaissance de la condamnation par une autre voie, l'opposer à l'intéressé, et juger que la condamnation est incompatible avec l'exercice des fonctions (, Commune de Biarritz, Leb., T., p. 990).

Il appartient donc à l'autorité investie du pouvoir de nomination d'apprécier l'incompatibilité avec l'exercice de la fonction, des mentions portées au bulletin n° 2, éventuellement après consultation du parquet (CE, 3 décembre 1993, Bureau d'aide sociale de la ville de Paris, Leb., p. 833).


Bulletin n° 2 du casier judiciaire

Tx.Art. L. 321-1 du CGFP.

Contenu :
  • Obligation.
  • Bonne moralité (jurisprudence) ; compatibilité du comportement avec la fonction ; condamnations pénales.
Transmission du bulletin n° 2 à certaines autorités administratives, sur demande, par des motifs limités.

Exception : même non inscrite au casier judiciaire, une condamnation peut être un motif pour l'administration de refuser l'accès à la FP.


Ex.Lorsque l'administration apprend que des mentions avaient été portées au bulletin n° 2 du casier judiciaire d'un agent avec lequel elle a conclu un contrat de recrutement, il lui appartient, pour déterminer si ce contrat est entaché d'irrégularité, d'apprécier si, eu égard, d'une part, à l'objet des mentions en cause et à l'ensemble des motifs de la condamnation pénale dont l'agent a fait l'objet, d'autre part, aux caractéristiques des fonctions qu'il exerce, ces mentions sont incompatibles avec l'exercice de ces fonctions (CE, 4 février 2015, centre hospitalier de Hyères, n° 367724).

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L'article 17-1 de la loi n° 95-73 du 21 janvier 1995 d'orientation et de programmation relative à la sécurité (modifié par la loi n° 2003-239 du 18 mars 2003 relative à la sécurité intérieure) dispose que : ' Les décisions administratives de recrutement, d'affectation, d'autorisation, d'agrément ou d'habilitation, prévues par des dispositions législatives ou réglementaires, concernant soit les emplois publics participant à l'exercice des missions de souveraineté de l'Etat, soit les emplois publics ou privés relevant du domaine de la sécurité ou de la défense, soit les emplois privés ou activités privées réglementées relevant des domaines des jeux, paris et courses, soit l'accès à des zones protégées en raison de l'activité qui s'y exerce, soit l'utilisation de matériels ou produits présentant un caractère dangereux, peuvent être précédées d'enquêtes administratives destinées à vérifier que le comportement des personnes physiques ou morales intéressées n'est pas incompatible avec l'exercice des fonctions ou des missions envisagées.

Un décret en Conseil d'Etat fixe la liste des enquêtes administratives qui donnent lieu à la consultation des traitements automatisés de données personnelles, y compris pour les données portant sur des procédures judiciaires en cours, dans la stricte mesure exigée par la protection de la sécurité des personnes et la défense des intérêts fondamentaux de la nation. Il détermine les conditions dans lesquelles les personnes intéressées sont informées de cette consultation.

La possibilité d'enquête administrative, tant à l'occasion du recrutement que pendant la carrière, a été renforcée par la loi du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme, article 11 (qui modifie l'article L. 114-1 du Code de la sécurité intérieure).

Section 5 : La position régulière au regard du Code du service national


Tout candidat à la fonction publique française doit, de façon classique, être en position régulière au regard des lois sur le service national (ce qui s'applique pour les ressortissants communautaires, dans les conditions de leur pays d'origine). L' article L. 111-3 du Code du service national dispose que :
Tx.« Nul ne peut être investi de fonctions publiques s'il ne justifie avoir satisfait aux obligations imposées par le présent code ».

On remarquera qu'à l'origine, le Conseil d'État, confronté à un règlement de concours comportant une condition concernant l'accomplissement des obligations militaires, y voyait une condition d'exclusion des femmes (CE, 26 juillet 1912, Dlle Cuisset, Leb., p. 886). Ensuite, le Conseil d'État ne vit plus dans la condition de satisfaction aux obligations militaires qu'une simple exigence d'absence de contravention à la loi militaire, ce qui ouvrait le concours aux femmes (CE, 23 décembre 1931, Sieur Strat, Leb. p. 1158). Ce n'est qu'à l'entre-deux guerres que le Conseil d'État a reconnu le principe de « l'aptitude légale » des femmes aux emplois dépendant des administrations centrales (CE, Ass., 3 juillet 1936, Dlle Bobard et autres, Leb., p. 721). En ce qui concerne les Français d'origine étrangère, les jeunes gens qui, au moment de leur naturalisation, de leur intégration ou de leur déclaration, ont satisfait à leurs obligations de service national à l'égard de leur État d'origine dans les conditions prévues par la législation de cet État, sont considérés comme ayant satisfait aux obligations du Code du service national.

Désormais, le service national universel comprend des obligations : le recensement, la journée défense et citoyenneté et l'appel sous les drapeaux. Il comporte aussi un service civique et d'autres formes de volontariat. La journée défense et citoyenneté a pour objet de conforter l'esprit de défense et de concourir à l'affirmation du sentiment d'appartenance à la communauté nationale, ainsi qu'au maintien du lien entre l'armée et la jeunesse (Code du service national, art. L. 111-2).

Section 6 : Les conditions de santé particulières


L'intérêt général commande que pour l'accès aux emplois de fonctionnaires, la vérification de la santé soit effectuée.



Elle fait l'objet d'une réglementation assouplie récemment :
Tx.L'art. L. 321-1 5° du CGFP précise que « Sous réserve des dispositions des articles L. 321-2 et L. 321-3, nul ne peut avoir la qualité de fonctionnaire :

(...) 5° Le cas échéant, s'il ne remplit pas, compte tenu des possibilités de compensation du handicap, les conditions de santé particulières exigées pour l'exercice de certaines fonctions relevant du corps ou du cadre d'emplois auquel il a accès, en raison des risques particuliers que ces fonctions comportent pour les agents ou pour les tiers et des sujétions que celles-ci impliquent. Les statuts particuliers fixent la liste de ces fonctions ainsi que les règles générales suivant lesquelles les conditions de santé particulières sont appréciées.
»

Le législateur français, à diverses occasions, pour des considérations de solidarité, a consacré des dispositions instituant un droit de priorité au profit de certains candidats en situation de handicap, sous réserve toutefois de la preuve de leur aptitude physique pour exercer la fonction postulée


La première loi à intervenir en la matière est celle du 23 novembre 1957, qui a institué des priorités d'embauche au bénéfice de personnes handicapées. La loi de 1957 n'eut en pratique qu'un effet mitigé. Un pas supplémentaire a été franchi avec les lois des 30 juin 1975 d'orientation en faveur des personnes handicapées et 10 juillet 1987 en faveur de l'emploi des travailleurs handicapés, qui déterminent une obligation d'employer des travailleurs en situation de handicap. Les employeurs, y compris publics, occupant au moins vingt salariés sont tenus d'en employer les bénéficiaires dans une proportion de 6 % de leur effectif. 

Rq.Précision : La loi n° 90-602 du 12 juillet 1990 interdit toute discrimination à l'embauche, notamment physique.

Un fonds interministériel favorise l'insertion et le recrutement des travailleurs handicapés dans la fonction publique (FIPHFP).

Ce Fonds, établissement public administratif de l'État, a pour mission de faciliter l'accueil des agents handicapés dans la fonction publique (aménagement des épreuves de concours, des postes de travail...). Il est financé par les administrations qui n'atteignent pas l'objectif légal de 6 % de travailleurs handicapés.

La loi n° 2011-901 du 28 juillet 2011 tendant à améliorer le fonctionnement des maisons départementales des personnes handicapées (MDPH) et portant diverses dispositions relatives à la politique du handicap renforce ses compétences : il pourra financer les organismes contribuant à l'insertion professionnelle des personnes handicapées dans la fonction publique, et mobiliser directement les fonds collectés. Les travailleurs handicapés souhaitant obtenir des aides pourront le saisir directement.

La loi n° 2005-102 du 11 février 2005 vient améliorer la situation juridique des candidats et fonctionnaires handicapés.
Tx.Art. L. 131-8 du CGFP : 

« Afin de garantir le respect du principe d'égalité de traitement à l'égard des personnes en situation de handicap, les employeurs publics mentionnés à l'article L. 2 prennent, en fonction des besoins dans une situation concrète, les mesures appropriées pour permettre aux personnes relevant de l'une des catégories mentionnées aux 1°, 2°, 3°, 4°, 9°, 10° et 11° de l'article L. 5212-13 du code du travail d'accéder à un emploi ou de conserver un emploi correspondant à leur qualification, de développer un parcours professionnel et d'accéder à des fonctions de niveau supérieur ou pour qu'une formation adaptée à leurs besoins leur soit dispensée tout au long de leur vie professionnelle.

Ces mesures incluent notamment l'aménagement, l'accès et l'usage de tous les outils numériques concourant à l'accomplissement de la mission des agents, notamment les logiciels métiers et de bureautique ainsi que les appareils mobiles.

Les dispositions du présent article s'appliquent sous réserve que les charges consécutives à la mise en œuvre de ces mesures ne soient pas disproportionnées, compte tenu notamment des aides qui peuvent compenser en tout ou partie les dépenses supportées par les employeurs à ce titre.
»

V. aussi la circulaire du 21 novembre 2024 relative aux modalités de sélection des agents publics des trois versants de la fonction publique en vue de leur participation au programme Handi'Talents : pour accompagner les agents publics en situation de handicap dans leur parcours professionnel ; ex. : coaching professionnel, séances de partage d'expérience.

Il faut bien faire la différence entre handicap et inaptitude. Une personne, bien qu'handicapée, n'est pas pour autant systématiquement inapte à l'exercice d'un emploi déterminé. La qualité de travailleur handicapé est reconnue par la seule MDPH. Cette décision n'est pas synonyme de déclaration d'inaptitude totale. Les deux notions sont indépendantes : la qualité de travailleur handicapé peut être reconnue sans être cumulée avec celle d'inapte (rarement), et inversement (plus souvent). Le travailleur handicapé, de même que tous les autres candidats, doit satisfaire aux conditions d'aptitude physique particulières exigées pour l'exercice de la fonction.

Les cinq conditions légales générales d'accès à la fonction publique posées par le statut général sont par ailleurs précisées par les statut particuliers, qui peuvent poser des conditions spécifiques, renforcées (d'âge, de diplôme, d'ancienneté de service public...), en relation avec les particularités des fonctions postulées.

Les employeurs publics, doivent prendre les mesures appropriées pour leur permettre « d'accéder à un emploi ou de conserver un emploi correspondant à leur qualification, de l'exercer et d'y progresser ou pour qu'une formation adaptée à leurs besoins leur soit dispensée, sous réserve que les charges consécutives à la mise en œuvre de ces mesures ne soient pas disproportionnées, notamment compte tenu des aides qui peuvent compenser en tout ou partie les dépenses supportées à ce titre par l'employeur ». Aucun candidat ayant fait l'objet d'une orientation en milieu ordinaire de travail par la CDAPH ne peut être écarté, en raison de son handicap, d'un concours ou d'un emploi de la fonction publique, sauf si son handicap a été déclaré incompatible avec la fonction postulée à la suite de l'examen médical destiné à évaluer son aptitude à l'exercice de sa fonction. Les limites d'âge supérieures fixées pour l'accès aux grades et emplois publics ne sont pas opposables.

Le Gouvernement doit dorénavant déposer, chaque année, sur le bureau des assemblées parlementaires, un rapport sur la situation de l'emploi des personnes handicapées dans chacune des trois fonctions publiques.

Dérogation au concours et examens : la durée et le fractionnement des épreuves sont adaptés aux moyens physiques des candidats ; ou des aides humaines et techniques nécessaires doivent être apportées. Le juge administratif contrôle les conditions d'aménagement d'une épreuve de concours ou d'examen professionnel pour un candidat en situation de handicap.

Le recrutement en qualité d'agent contractuel dans les emplois de catégories A, B et C pendant une période correspondant à la durée de stage prévue par le statut particulier du corps dans lequel elles ont vocation à être titularisées est généralisé. Le contrat est renouvelable, une fois. A l'issue de cette période, les intéressés sont titularisés sous réserve qu'ils remplissent les conditions d'aptitude pour l'exercice de la fonction.

Aménagement des conditions de travail : l'autorisation d'accomplir un service à temps partiel est accordée de plein droit ainsi que des aménagements d'horaires dans toute la mesure compatible avec les nécessités du fonctionnement du service pour lui permettre d'accompagner une personne handicapée.

Le décret n° 2005-38 du 18 janvier 2005 précise les conditions d'application du recrutement contractuel des personnes handicapées : le handicap doit être compatible avec l'emploi postulé ; il faut justifier des autres conditions légales d'accès (diplôme, titres) ; la rémunération est identique aux stagiaires du concours externe ; l'appréciation de l'aptitude professionnelle est effectuée par l'autorité qui dispose du pouvoir de nomination au vu du dossier et après entretien avec un jury. Des épreuves aménagées ont lieu si une formation initiale a été suivie.

Le décret n° 2020-420 du 9 avril 2020 modifiant le décret n° 2006-501 du 3 mai 2006 relatif au FIPHFP, pris en application de l'article 90 de la loi de transformation de la fonction publique, apporte des précisions relatives à l'obligation d'emploi des travailleurs en situation de handicap et au fonds pour l'insertion des personnes handicapées dans la fonction publique (FIPHFP).

En cours de carrière : il y a consécration du droit à la portabilité des équipements = « mesures permettant à ces agents, en application des dispositions de l'article L. 131-10, de conserver, dans une nouvelle administration d'emploi comme en cas de changement de poste au sein d'une même administration, les équipements contribuant à l'adaptation du nouveau poste de travail » (art. R. 131-2 du CGFP).


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