Maîtriser les outils

Les banques ont l'obligation de payer les commerçants sans reporter les débite sur le titulaire d'une carte ayant fait opposition après que celle-ci ait été dérobée.

Ainsi, la Cour de cassation a rappelé par ailleurs qu'il appartient aux émetteurs de cartes bancaires de prouver la faute lourde du titulaire en cas de vol ou de perte, la seule circonstance de l'utilisation du code confidentiel n'étant pas à elle seule la preuve de cette faute (Cass. com., 2 octobre 2007, n° 05-19899^[1], obs. E. Caprioli, in CCE, 2007, comm., 139 ; obs. T. Bonneau, in Banque et droit, 2008, n°1, p. 22 et s. et Cass. 1re civ., 28 mars 2008, n° 07-10186, obs. D. Legeais, in RTDcom, 2007, p. 813 et s. ; note M. Roussille, in JCP 2008, éd. E et A, n° 16, p. 1496 et s.).

Enfin du point de vue de la fiscalité on rappellera que le commerce en ligne est soumis au paiement de la TVA, selon des règles fondées sur le principe de territorialité complexe à mettre en œuvre pour des prestations immatérielles ayant souvent un caractère transfrontière. Afin d'éviter l'évasion fiscale le « Paquet TVA » (JOUE, 20 février 2008, n° 44, p. 23) adopté le 12 février 2008 par le Conseil des ministres de l'Union européenne fixe de nouvelles règles applicables tantôt applicables à partir du 1er janvier 2010, tantôt à partir du 1er janvier 2015 reposant sur la Directive 2008/9/ CE, et le règlement CE/143/2008.

La montée en puissance du commerce en ligne est aujourd'hui une évidence. Au-delà de la protection des consommateurs, le commerce en ligne pose aussi des questions du point de vue du droit de la distribution et du droit de la concurrence.

Le droit de la concurrence est naturellement affecté par la montée en puissance de l'économie numérique. La question est périodiquement posée de savoir comment organiser et réguler la distribution de produits ou de services entre les magasins physiques accueillant les clients potentiels dans des magasins traditionnels, et les sites de e-commerce ou ceux des sites d'enchères en ligne.

Récemment la Cour de justice de l'union européenne (CJUE, 3e ch., 13 octobre 2011, aff. 439/09 ; commentaire par Georges DECOCQ « La distribution sélective cantonnée par le commerce électronique », in Contrats Concurrence Consommation n° 12, décembre 2011, comm. 263) à la suite d'une question préjudicielle posée par la cour d'appel de Paris dans un arrêt n° 08-23812 du 29 octobre 2009, a décidé que la clause d'un contrat de distribution sélective interdisant la revente sur Internet de produits cosmétiques et d'hygiène corporelle, en la restreignant aux seuls espaces physiques de vente comportant obligatoirement la présence d'un pharmacien diplômé constitue une restriction de concurrence « par objet », par référence à l'article 101 § 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne dit « TFUE ». S'il est possible pour un fabricant d'interdire à un distributeur agréé de » vendre à partir d'un lieu d'établissement non autorisé » selon la formule de l'article 4 c du règlement 2790/1999 du 22 décembre 1999 relatif aux accords verticaux, cette faculté source d'exemption pour le fabricant ne concerne pas les lieux à partir desquels les services de commercialisation par Internet sont mis en place, l'exemption au bénéfice du fabricant n'a pas lieu d'être puisque la restriction imposée par la clause litigieuse prive le distributeur agréé de vendre sur Internet des produits à des client potentiellement éloignés géographiquement de sa zone de chalandise. Précisément, selon un arrêt de la CJCE récent (CJCE, 6 octobre 2009, aff. 501/06) l'analyse de la restriction de concurrence par « objet »se fonde, d'une part, sur les objectifs poursuivis par la clause litigieuse, et, d'autre part, par la prise en compte de l'environnement économique et juridique particulier dans lequel la clause s'inscrit. Dans le cas d'espèce, l'exclusion en pratique de toute forme de commercialisation de produits qui ne nécessitaient pas, par nature, le déplacement du client potentiel ,remettait naturellement en cause la possibilité pour les distributeurs agréés au sein d'un réseau par l'entreprise qui en est à la tête, l'organise et le structure, de distribuer les produits concernés au-delà de leur zone de chalandise ou du secteur géographique défini par le contrat conclu par les distributeurs et la « tête de réseau ». Dès lors la validité de la clause de l'accord de distribution est sérieusement compromise car il est peu probable qu'elle puisse être justifiée par par un « intérêt légitime ». En premier lieu, la préservation d'une « image de marque prestigieuse » ne justifie pas en soi une restriction sévère de concurrence.  En second lieu, la CJCE a par le passé (CJCE, 11 décembre 2003, aff. 322/01) considéré que la vente de lentilles de contact et de médicament susceptibles d'être délivrés sans prescription médicale ne nécessitait pas de conseils personnalisés, dès lors l'argument qualitatif de la valeur ajoutée et de la sécurité par le conseil avisé n'a guère de chance d'emporter la conviction des juridictions françaises.

La question de la concurrence entre réseaux de distribution sélectifs et sites Internet mis en place par les têtes de réseaux suscite un nouveau type de contentieux. Un avis de de l'Autorité de la concurrence n° 12-1-20 du 18 septembre 2012 relatif au fonctionnement concurrentiel du commerce électronique montre l'importance de la part de marché du commerce électronique dans trois secteurs sensibles (produits électrodomestiques et électroménagers, parfums et cosmétiques de luxe, et produits cosmétiques vendus sur « conseil pharmaceutiques »). Le rapport souligne également la complémentarité entre les différents canaux de distribution (« pure players » qui ne distribuent les produits que sur Internet, « brick mortars » qui ne vendent qu'en boutiques, et la technique du « click&mortar » où des produits identiques (ou différenciés) sont vendus par les mêmes grandes enseignes sur Internet et dans des boutiques, parfois dans des conditions tarifaires différentes. L'Autorité de la concurrence conclut son rapport en soulignant que les modes traditionnels de distribution et le commerce en ligne ne sont pas substituables l'un à l'autre. Dès lors, la concurrence entre les distributeurs est accrue et par voie de conséquences, les prix de certains produits sont tirés à la baisse, mais l'intérêt du consommateur n'est pas pour autant toujours respecté, faute d'éléments de comparaison pertinents, ou d'informations réellement objectives. En outre, les modalités de la distribution sélective doivent s'adapter au mode de distribution en ligne afin d'éviter sous le coup d'infractions au droit de la concurrence, tout particulièrement sous la forme d'ententes illicites ne pouvant être justifiées pour des raisons objectives et ne pouvant espérer une exemption quelconque. L'ouverture d'un site Internet, à l'origine de ventes passives, est-il assimilable à l'implantation d'un point de vente dans le secteur couvert par une exclusivité territoriale ? Un arrêt récent donne une solution intéressante. Un agent de voyages, auquel avait été conféré une exclusivité de représentation d'un célèbre tour-opérateur et de commercialisation de ses produits et services a critiqué en justice l'ouverture par le tour opérateur d'un site Internet car il considérait que cette ouverture constituait une violation de l'engagement d'exclusivité consenti à son profit dans un secteur géographique précis, justifiant, selon lui, la résolution du contrat et l'octroi de dommages et intérêts. La Cour de cassation (Cour de cassation. chambre commerciale, 14 févr. 2012, n° de pourvoi : 09-11.689) a décidé en substance que le site Internet  critiqué n'était pas orienté spécifiquement pour atteindre la clientèle de la ville concernée par la clause d'exclusivité, et n'était pas assimilable à l'implantation d'un point de vente dans le secteur protégé ; dès lors le site ne portait pas atteinte à l'exclusivité territoriale de l'agent de voyages.  ;Cf. Commentaire, Muriel Chagny : « Droit de la concurrence et droit de la distribution, du pareil au même ? » in Communication Commerce électronique n° 6, Juin 2012, comm. 65.

En conclusion, on soulignera du point de vue des évolutions imposées par le droit européen, qu'une nouvelle directive européenne a longtemps été à l'étude et en voie d'adoption afin de réguler de manière plus efficace les contrats de vente à distance : proposition de directive sur les droits des consommateurs applicables aux contrats de vente à distance et hors établissement, 10 déc. 2010, 16933/10, register.consilium.europa.eu1> ; proposition de résolution européenne, n° 250, 19 janv. 2011.

Désormais, une directive n° 2011/83/UE, du 25 octobre 2011, abroge et remplace plusieurs directives antérieures. Sa transposition, en principe doit être effectuée avant le 13 décembre 2013, devrait entraîner quelques modifications dans notre droit de la consommation en vue d'une harmonisation plutôt limitée au demeurant, des modalités de l'information des consommateurs, spécialement dans les contrats conclus à distance ou hors établissement, entre les différents États membres. L'entrée en vigueur des textes transposés est prévue avant le 13 juin 2014.

L'article 6 de la directive prévoit que des informations devront ainsi être fournies par les professionnels tenu de fournir aux consommateurs sur les principales caractéristiques du bien ou du service ; le nom commercial, les adresses, numéros de téléphone, télécopieur, et adresses électroniques du professionnels ; le prix total du bien ou du service TTC ou à défaut quand cela s'avère trop complexe en raison de la nature de la commande , le mode de calcul du prix,  et, s'il y a lieu, l'ensemble des frais supplémentaires d'affranchissement, de transport, où à défaut lorsqu'il ne peuvent être fixés à l'avance la mention que ces frais peuvent être exigibles) ; le cas échéant, les modalités de paiement, de livraison et d'exécution, la date à laquelle le professionnel s'engage à livrer les biens ou à exécuter le service et les modalités prévues par le professionnel pour le traitement des réclamations ; le rappel de l'existence des garantie légales de conformité pour les biens, l'existence d'un service après-vente et d'éventuelles garanties commerciale set de leurs  conditions ;  le coût de l'utilisation de la technique de communication à distance pour la conclusion du contrat, lorsque ce coût est calculé sur une base autre que le tarif de base ; l'exercice éventuel du droit de rétractation et ses diverses modalités ; l'existence éventuelle d'une assistance après-vente au consommateur, d'un service après-vente et de garanties commerciales ; l'existence éventuelle de codes de conduite applicables ;  la durée du contrat, s'il y a lieu, ou, s'il s'agit d'un contrat à durée indéterminée ou à reconduction automatique, les conditions de résiliation du contrat ; la durée minimale des obligations du consommateur au titre du contrat ; l'existence d'une caution ou d'autres garanties financières à payer ou à fournir par le consommateur à la demande du professionnel, ainsi que les conditions applicables ; les fonctionnalités du contenu numérique, y compris les mesures de protection technique applicables ; les éléments relatifs à une éventuelle interopérabilité du contenu numérique avec certains matériels ou logiciels dont le professionnel devrait raisonnablement avoir connaissance ; la possibilité de recourir à une procédure extrajudiciaire de réclamation et de réparation à laquelle le professionnel est soumis et les modalités d'accès à celle-ci.

D'autres projets européens concernent le « e-commerce ». Selon des statistiques récentes, il apparaît que la plupart des consommateurs préfèrent ne pas conclure d'achats transfrontaliers en ligne, alors que la moitié des consommateurs environ ont conclu des contrats via Internet, près des trois-quarts de ces consommateurs estiment que le caractère transfrontalier de la conclusion du contrat est une source de complexité juridique dans l'hypothèse d'une difficulté affectant le contrat conclu en ligne.

Pour faire face à ces réalités et aux craintes ainsi constatées, le 29 novembre 2011 deux projets de textes destinés à favoriser les règlements extrajudiciaires des litiges de consommation ont été déposés par la Commission Européenne. Les deux projets ont pour objectif d'inciter les professionnels à avoir recours à des mécanismes de règlement extrajudiciaires des litiges, dès lors, ces derniers devront préciser s'ils s'engagent ou non à y faire appel en cas de litige avec un consommateur. Il est en outre prévu que les législations nationales pourront imposer ces techniques aux professionnels.

Le premier projet a pour objet, sous forme de directive, d'imposer  de manière générale l'existence dans l'ensemble des pays de l'Union européenne d'organes extrajudiciaires compétents pour tout litige de nature contractuelle entre consommateurs et professionnels quels que soient les secteurs et les activités professionnels. Cette orientation s'impose car les techniques extrajudiciaires sont jugés plus rapides, moins onéreuses et plus efficaces.

Le second projet a pour objet, sous forme de règlement, de créer une « plateforme européenne unique » à laquelle les consommateurs s'adresseront afin de trancher « en ligne » des litiges nés de contrats conclus via Internet avec des professionnels situés dans d'autres États membres. La gratuité de la technique est prévue et l'accessibilité dans l'ensemble des langues officielles de l'Union Européenne devra être assurée. Il s'agira donc à moyen terme de transmettre aux organes de règlement extrajudiciaire des litiges compétents, toutes les réclamations qui lui seraient signalées par le biais d'un formulaire en ligne. La finalité de cette plateforme est de permettre aux parties au contrat litigieux de trouver des solutions adéquates dans un délai d'au maximum de 30 jours. La mise en place de cette plateforme est envisagée en 2015.

Une enquête récente effectuée en 2010 dans l'ensemble des états de l'Union Européenne témoigne du besoin de protéger davantage les consommateurs dans certains domaines, et tout particulièrement sur la qualité de l'information communiquée par les sites Internet offrant des crédits à la consommation. Cette enquête a fait l'objet d'une communication au mois de janvier 2012. En résumé, au terme des investigations il apparaît que seul un peu moins d'un tiers de ces sites respectait les prescriptions requises en matière de publicité, d'information précontractuelle ou contractuelle. Fréquemment, les frais d'assurances ne sont pas communiqués ; plus grave le taux annuel effectif global n'était pas clairement mentionné et les modalités du coût total ne l'étaient pas davantage pas plus que le type de taux d'intérêt.