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L'obligation d'ordonner la publication du jugement prévue par les dispositions de l'article L. 121-4 du Code de la consommation ne privant pas le juge du pouvoir d'individualiser la peine, le Conseil constitutionnel a récemment décidé que le texte précité n'est donc pas contraire à la Constitution. (Cons. const., 29 sept. 2010, déc. n° 2010-41 QPC, JO 30 sept., Cdiscount et al.) à l'occasion d'un contentieux à l'issue duquel la société « Cdiscount » avait été condamnée à une peine d'amende et à une mesure de diffusion et de publication pour pratiques commerciales trompeuses et ventes en soldes en dehors des périodes autorisées, et avait ensuite formé un pourvoi dans lequel elle soutenait que «  l'article L. 121-4 du Code de la consommation qui impose, sans possibilité de dérogation, le prononcé d'une peine complémentaire obligatoire de publication de la décision de condamnation est contraire à la Constitution au regard de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme selon lequel la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires », soulevant ainsi une exception d'inconstitutionnalité prévue à l'article 61-1 de la Constitution. Le Conseil constitutionnel n'a donc pas décidé de retenir l'argumentation juridique de « Cdiscount ».

En ce qui concerne les restrictions de certains types de ventes : La CJUE, a décidé dans un arrêt du 2 déc. 2010, (aff. C-108/09, Ker-Optika bt c/ ÁNTSZ Dél-dunántúli Regionális Intézete, www.curia.europa.eu) que les articles 34 TFUE et 36 TFUE ainsi que la directive n° 2000/31 doivent être interprétés en ce sens qu'ils s'opposent à une réglementation nationale qui n'autorise la commercialisation de lentilles de contact que dans des magasins spécialisés en dispositifs médicaux. Dès lors il est possible, selon la CJUE, de mettre en vente des lentilles de contact « en ligne », une législation qui la prohibe constitue, en effet, une entrave non justifiée au principe de libre circulation des marchandises.

À propos de la technique dite des « ventes liées », la CJUE, a rendu un important arrêt le 11 mars 2010, concernant le droit polonais. Le président de l'UKE avait enjoint à TP de mettre fin aux infractions constatées, consistant à subordonner la conclusion du contrat de fourniture d'accès Internet haut débit « neostrada tp » à la conclusion d'un contrat de services téléphoniques. (CJUE, 3e ch., 11 mars 2010, aff. C-522/08, Telekomunicaja Polska SA w Waeszawie). Au terme de la procédure, la CJUE a décidé que : « contrairement aux directives cadre et service universel du 7 mars 2002, propres aux communications électroniques, la directive du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs s'oppose à une réglementation nationale qui, sauf certaines exceptions et sans tenir compte des circonstances spécifiques du cas d'espèce, interdit toute offre conjointe faite à un consommateur ». L'arrêt de la CJUE du 11 mars 2010 met donc en évidence un certain rapprochement entre le droit de la concurrence et le droit de la consommation dans la mesure où la technique des ventes liées n'est pas systématiquement interdite.

De son côté, toujours à propos des « ventes liées », la Cour de cassation a décidé dans un arrêt du 15 novembre 2010, (Cass. com., 15 nov. 2010, n° 09-11.161, FS-P+B+I, P. c/ Sté Lenovo France) que : « l'article L. 122-1 du Code de la consommation relatif à la prohibition des ventes liées, tel qu'éclairé par la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques déloyales, impose au juge de vérifier la loyauté de la pratique commerciale consistant à proposer au consommateur la vente d'un ordinateur avec logiciels pré-installés ». Cet arrêt de la Cour de cassation est donc conforme à la logique juridique imposée par la CJUE, supprime l'interdiction des ventes liées et son remplacement par la prohibition, et propose aux juges du fond de sanctionner les pratiques déloyales quand elles sont prouvées.

Selon la qualification du contrat, des obligations différentes seront mises à la charge du cybercommerçant d'une part, et de son partenaire contractuel, d'autre part selon les modalités du droit des contrats spéciaux (droit de la vente, droit du contrat bail, etc.).

Quelquefois la qualification d'un contrat pose des difficultés : par exemple la jurisprudence considère que la rédaction d'annonces immobilières sur Internet n'est pas une activité assimilable à celle d'un agent immobilier dont l'activité est soumise au respect de la loi du 2 janvier 1970 (CA Dijon, ch. corr., 19 février 2009, n° 08/00592, www.juriscom.net ; note MT, in RLDI, mars 2009, p 58 et s.).

Des obligations particulières ont ensuite été « découvertes » par la jurisprudence, par un « forçage » du contenu du contrat : par exemple l'obligation d'information et de renseignement, le devoir de conseil, l'obligation de mise en garde, obligations de collaboration et de coopération, etc. Dans de nombreuses hypothèses la loi consacre, parfois avec un certain retard, les évolutions jurisprudentielles.

Dans la période contemporaine, afin de protéger plus efficacement les consommateurs les obligations imposées aux professionnels se sont multipliées et n'ont pas cessé d'être renforcées.

En matière de contrats conclus en ligne, et plus globalement des contrats conclus à distance, l'article L. 121-20-3 du Code de la consommation impose aux « fournisseurs professionnels » l'obligation de l'exécution de la commande dans un délai de 30 jours à compter du jour où la commande a été transmise par le consommateur, sauf accord dérogatoire des parties.

De fait, la préoccupation principale du législateur en matière de contrats électroniques, est de protéger le consommateur, dont la vulnérabilité est présumée plus forte encore en matière de commerce électronique que dans le commerce traditionnel (Colloque « Internet et l'individu : des limites à poser, une harmonie à construire », organisé par Cyberlex avec le soutien de l'AFNIC, 1er déc. 2008 « E-commerce : le consommateur au cœur de l'économie numérique ». Table ronde n° 2, Modérateur : I. Gally. Intervenants : M. Koch, F. pfrunder, M. Lolivier, C. Chabert, in RLDI, mars 2009, p. 91 et s.). La montée en puissance de l'économie numérique a donc justifié la mise en place de règles spécifiques protectrices.

Dès lors, deux conséquences importantes du développement du « commerce en ligne » méritent d'être soulignées.

• D'une part, on constate la multiplication des hypothèses d'exécution instantanée de la prestation en ligne (par exemple : en matière de téléchargements payants de logiciels, de musique, etc.), dans ce cas la rétractation du consommateur est évidemment impossible.

• D'autre part, on assiste aussi à une internationalisation des contrats en raison du grand nombre de sites de commerce en ligne situé hors du territoire français, avec les problématiques de droit international privé que cela suscite.

Selon l'article L. 121-20-3, alinéa 3 du Code de la consommation, la faculté pour le professionnel de fournir des prestations équivalentes à celles qui étaient prévues peut être envisagée et stipulée à l'occasion de la conclusion du contrat.

En droit commun, la mauvaise exécution des contrats conclus justifie naturellement la mise en œuvre de sanctions. Dès lors, la question des réactions envisageables en cas de mauvaise exécution du contrat suppose que l'on distingue les modalités spécifiques prévues pour les contrats conclus en ligne, des solutions de droit commun.

Le créancier qui n'est pas satisfait par la manière dont le débiteur dispose en droit français de plusieurs techniques.

Le contrat peut tout d'abord comporter des clauses aménageant, à l'avance, des réponses clairement stipulées par lesquelles les parties, conscientes du risque de mauvaise exécution envisage une résolution, ou une résiliation du contrat : technique des clauses résolutoires ou de résiliation.

Dans le domaine du « B to C », le professionnel est soumis par l'article L. 136-1 alinéa 1er du Code de la consommation (Loi n° 2005-67, du 28 janvier 2005, tendant à conforter la confiance et la protection du consommateur, JORF, n° 26, du 1er février 2005, 1648) à l'obligation d'informer le consommateur, par « écrit », au plus tôt trois mois et au plus tard un mois avant le terme de la période autorisant le rejet de la reconduction du contrat de la possibilité de ne pas reconduire le contrat conclu avec une clause de « tacite reconduction ».

La technique mise en place par la loi du 3 janvier 2008 permet donc aux consommateurs et aux non-professionnels (Loi du 3 janvier 2008, JORF n° 0003 du 4 janvier 2008, 258) d'échapper à l'automaticité de la prolongation du contrat, en imposant aux professionnels de prouver l'envoi de l'information relative à la reconduction du contrat par une trace écrite ou numérique dans les conditions prévues par les articles 1316 et s. du Code civil. Les modalités de résiliation ont été en outre facilitées, par exemple, depuis le 1er juin 2008, le client engagé auprès des fournisseurs d'accès Internet ou d'un opérateur de téléphonie mobile par un forfait de 24 mois (ce qui constitue la durée maximale) peut résilier son abonnement à partir du 13e mois avec un préavis de 10 jours seulement.

En matière de contrats conclus à distance, le consommateur semble aussi bénéficier (Cass. com., 14 janvier 2003, pourvoi n° 00-11781) de la faculté de rétractation pour le « nouveau » contrat reconduit, sur le fondement des dispositions de l'article L. 121-20 du Code de la consommation.

Les contractants peuvent également avoir stipulé des clauses pénales (cf. : articles 1226 à 1233 du Code civil) le plus souvent favorables aux créanciers, ou au contraire des clauses limitatives de responsabilité, sous réserve que l'ordre public ne les prohibe pas (cf. : la prohibition des clauses abusives, articles L. 132-1 et s. et R. 132-1 et s, du Code de la consommation dans les relations contractuelles entre professionnels, et consommateurs ou non-professionnels).

Dans les contrats conclus entre professionnels la solution est en revanche favorable aux clauses plafonnant les dommages et intérêts sous certaines conditions. La Cour d'appel de Paris dans un arrêt du 26 novembre 2008 (Ph. Stoffel-Munck, « Faurecia 2 : la cour de Paris restaure l'efficacité des clauses limitatives de réparation dans les contrats de services informatiques », in CCE, avril 2009, comm., p. 37 et s.), (probable épilogue à la célèbre affaire « Faurecia à propos de la quelle la Cour de cassation avait réactualisé la jurisprudence Chronopost ») décide que : « Le plafond de responsabilité stipulé dans un contrat de service informatique doit être respecté même quand le prestataire a manqué à son obligation essentielle, dès lors qu'il n'est pas dérisoire et qu'il ne vide pas l'engagement du débiteur de sa substance ».

Au-delà des aménagements contractuels, le créancier peut, après avoir mis en demeure le débiteur selon les modalités prévues par l'article 1146 du Code civil, exercer une action en résolution ou en résiliation judiciaire (cf. : article 1184 du Code civil).

Ainsi, dans un jugement du 25 avril 2008, le tribunal de grande instance d'Évry (TGI Évry, 3e ch., 25 avr. 2008 ; A. Debet, « Le droit de résiliation unilatérale des contrats à durée indéterminée dans le monde numérique in CCE, janvier 2009, comm. p. 5 et s.) a consacré la faculté pour « Microsoft » de résilier unilatéralement le contrat le liant à l'exploitant d'un forum en l'assortissant d'une exigence de « préavis » ».

Il peut aussi, selon son choix réclamer l'exécution forcée en nature du contrat, (sous réserve des dispositions de l'article 1142 du Code civil et de l'interprétation judiciaire complexe auquel il donne lieu dans la jurisprudence contemporaine).

Le créancier peut enfin réclamer des dommages et intérêts au débiteur considéré par lui comme « responsable du manquement contractuel », soit pour le retard d'exécution, ou en raison du manque à gagner ou de la perte éprouvée de ce fait : dans ce dernier cas les articles 1147 et suivants du Code civil sont appliqués pour la mise en œuvre de l'exécution « par équivalent » du contrat.

Les mécanismes de ce que beaucoup de juristes appellent « responsabilité contractuelle » dépendent de la nature des obligations mises à la charge du débiteur selon une typologie complexe, dans laquelle on distingue les obligations de « moyens simples », les obligations de « moyens renforcées », d'obligations de « résultat », ou encore d'obligations dites de « garantie ». La qualification de l'obligation dont le débiteur est tenu est essentielle pour savoir qui supporte la charge de la preuve, et déterminer clairement ce qui doit être prouvé.

La cour d'appel de Paris, 8e ch., dans un arrêt du 26 mars 2009, n° 07/16875, considère qu'une agence de voyages en ligne n'est pas responsable du manquement de la compagnie aérienne qui ne peut assurer le vol prévu contractuellement. La cour d'appel estime qu'elle doit s'appliquer, en tant que disposition spéciale la loi du 13 juillet 1992 devant comme telle déroger à la règle générale de la loi du 21 juin 2001. Le commerce électronique n'est qu'une forme particulière de contrats, la responsabilité des agences de voyages fait l'objet de règles particulières qui prévalent selon la cour d'appel de Paris sur les dispositions d'ordre public en application de l'article L. 121-20-16 du code de la consommation ce qui peut paraître un peu paradoxal.

Les agences de voyage peuvent proposer des vols sur leur site Internet malgré l'opposition d'une compagnie aérienne La cour d'appel de Paris a récemment confirmé (Cour d'appel de Paris, pôle 5, 2e ch., 23 mars 2012, n° 10/11168) le jugement tribunal de commerce de Paris très favorable à Opodo dans le litige qui l'opposait à Ryanair en validant la technique du « screen scraping ». Commentaire, Anne DEBET : « Affaire Opodo c/ Ryanair, une nouvelle victoire pour Opodo », in Communication Commerce électronique n° 7, Juillet 2012, comm. 76

Au-delà de cette solution libérale, la loi n° 2009-888 du 22 juillet 2009 a substantiellement modifié les modalités de formation et d'exécution des contrats conclus par les agences de voyages avec leurs clients, notamment dans l'hypothèse d'une réservation d'un séjour sous forme d'un forfait touristique. (cf. : articles L. 211-1 et s., du Code du tourisme.

Il convient de rappeler que désormais les dispositions de l'article L 211-17 du Code du tourisme sont strictement exclusives de toute application de l'article L. 121-20-3 du Code de la consommation l'agent de voyages délivrant des billets d'avion par Internet, ou plus largement à distance, des billets d'avion les personnes physiques ou morales immatriculées par référence aux dispositions de l'article L. 211-18 du Code du tourisme peuvent réaliser sous forme électronique les opérations mentionnées par les articles L .211-1 et s. du Code du tourisme. Les articles 1369-4 à 1369-6 du Code civil, ainsi que les articles L. 121-15-1 à L. 121-15-3 et, à l'exception des dispositions du-dernier alinéa de l'article L. 121-20-3 du Code de la consommation, les règles relatives aux ventes à distance de biens et fournitures de prestations de services autres que financiers imposées par les articles L 121-16 et s. du Code de la consommation.

Du point de vue de la formation des contrats conclus par des sites Internet faisant métier de vendre des voyages, la Cour de cassation a  récemment précisé que les dispositions de l'article L. 121-20  du Code de la consommation permettant l'exercice du droit de rétractation dans un délai maximum de sept jours francs pour les contrats de vente ou de prestation de services conclus à distance, sans avoir à invoquer de motifs ou avoir à payer de pénalités quelconques, seul le paiement des frais de retour étant envisageable, ne sont pas applicables aux contrats ayant pour objet la prestation de services d'hébergement, de transport, de restauration ou de loisirs qui doit être fournie à une date ou selon une périodicité déterminée selon l'exception prévue par l'article L 121-20-4 du Code de la consommation. La Cour de cassation a, dès lors, rejeté la demande de remboursement ou de modification de la date de réservation formée par le client d'un site Internet d'une agence de voyage qui s'était trompé de date. (Cass. 1re civ., 25 novembre 2010, n° de pourvoi : 09-70.833).

La CJUE a très récemment décidé, que les vendeurs de voyages aériens ne peuvent pas, lors de la vente de billets d'avion sur Internet, inclure par défaut, une « assurance annulation de vol », peu importe qu'elle soit proposée par un prestataire extérieur. (CJUE, 3e ch., 19 juill. 2012, aff. C-112/11, cf. : commentaire Anne DEBET : « L'ajout par défaut d'une assurance annulation interdit dans la vente de billets d'avion sur Internet » in Communication Commerce électronique n° 10, Octobre 2012, comm. 109).

En application des dispositions de l'article L. 122-8 du Code du tourisme, la Cour de cassation a également eu l'occasion de préciser les limites de l'information précontractuelle devant être fournie par les sites avant que la vente de voyage ne soit conclue via Internet, spécialement sur les formalités administratives de franchissement  des frontières ou de séjour dans le pays accueillant les touristes. Il s'agit de diffuser des informations fiables émanant des organismes officiels de l'État dans lequel le client entend se rendre. Si l'information communiquée est inexacte, la responsabilité de plein droit de l'agence de voyages ou du site Internet en faisant office sera engagée, sauf à démontrer l'existence d'un cas de force majeure. (Cour de cassation, 1re chambre civile, 8 avril 2010, n° de pourvoi : 09-14.437.

Les dispositions des articles L. 211-16 et L. 211-17 du Code du tourisme précisent les modalités du principe de responsabilité de plein droit posé par l'article L. 211-16 ne s'appliquent pas pour les opérations de réservation et de conclusion d'un contrat de vente d'un titre de transport, de type « vol sec », c'est-à-dire en dehors de tout forfait touristique car dans cette hypothèse l'agence ou le site Internet qui en fait office n'est qu'un mandataire, c'est-à-dire un simple intermédiaire qui est un tiers par rapport à l'exécution du contrat de transport, auquel la victime d'un retard de vol ou d'une annulation ne peut pas réclamer réparation de ses préjudices. Toutefois, l'agent de voyage ou les sites assimilés demeurent responsables dans certains cas très limités en cas de vente de « vol sec », spécialement quant au contrôle des mentions figurant sur le titre de transport, à la vérification des interdictions de vol frappant certaines compagnies aériennes, etc. Récemment, la Cour de cassation (Cour de cassation. 1re chambre civile, 15 nov. 2010, n° de pourvoi : 09-69.004) sur le fondement de l'article L. 211-16 du Code du tourisme, a décidé dans une affaire relative à un phénomène de « surbooking » que l'agence de voyages est, responsable de « plein droit », de la bonne exécution des obligations résultant du contrat conclu à distance à l'égard du client et donc du refus d'embarquement par la compagnie aérienne provoqué le surnombre de passager sur un vol au regard de la capacité de l'avion ; le malheureux passager n'a donc pas de faute à prouver contre l'agence. Très récemment, (Cour de cassation, 1re chambre civile, 8 mars 2012, n° de pourvoi : 10-25.913) la jurisprudence a également rappelé que l'article L. 211-15 du Code du tourisme prévoit que le vendeur doit, sauf impossibilité dûment justifiée, proposer à l'acheteur des prestations en remplacement lorsque le séjour ne s'exécute pas comme il était contractuellement prévu qu'il le soit. La Cour de cassation précise que l'éruption d'un volcan qui paralyse de manière durable le trafic aérien empêchant les clients de revenir en France justifie l'exécution du devoir d'assistance de l'agence ou du « tour-opérateur » après le départ du client qui avait acheté un forfait touristique. Le professionnel ne peut pas être exonéré de sa responsabilité en raison de sa mauvaise exécution de ce devoir d'assistance sous le seul prétexte que l'éruption volcanique aurait été un cas de force majeure. La Cour de cassation semble donc qualifier cette obligation légale d'assistance d'obligation de « garantie » obligeant l'agence de voyages à réparer les préjudices provoqués par le cas fortuit, imprévisible et irrésistible. Il appartient donc impérativement à l'agence de voyages d'assurer le remplacement des prestations, en l'occurrence l'éruption elle ne rendait pas impossible la recherche d'une solution d'attente pour l'hébergement des touristes bloqués sur une île. Dès lors, l'agence de voyages doit selon la Cour de cassation rembourser au client les frais occasionnés et l'indemniser des frais d'hébergement et de transport supplémentaires liés à la fermeture de l'espace aérien provoquée par le nuage de cendres., lorsque paradoxalement c'est ce dernier qui a assumé lui-même la recherche des méthodes de substitution et la a finalement obtenues. La doctrine s'interroge sur la pertinence du raisonnement suivi par la Cour de cassation. (Voir « Après l'éruption volcanique, des retombées de cendres brûlantes sur les agents de voyages », Annick Batteur, Delphine Bazin-Beust, Loïs Raschel, in Contrats Concurrence Consommation n° 7, Juillet 2012, étude 8).

À consulter : C. Mutz « Agences de voyages en ligne : enjeux et contraintes dans un marché en plein essor » in RLDI, avril 2009, p. 61 et s. ; B. Tabaka, « La loi économie numérique applicable aux voyagistes ? », tabaka.blogspot.com, 18 avr. 2006).

Récemment, la Cour de cassation a ainsi affirmé que : le vendeur à distance (en l'occurrence il s'agissait d'une commande par téléphone) répond à l'égard du consommateur, des faits du transporteur, (« La Poste » dans le cas d'espèce), qui n'a pas effectué correctement la livraison des produits acheté à distance par le consommateur.

Selon les dispositions de l'article 121-20-3 du Code de la consommation, le cas de force majeure, la faute du client consommateur, le fait imprévisible et insurmontable d'un tiers étranger à la fourniture des prestations prévues au contrat (cf. : art. 1148 du Code civil) dûment prouvé, par le professionnel est classiquement exonératoire, de ce point de vue on ne relève aucune originalité en matière d'économie numérique.

Les sanctions encourues par les fraudeurs, sont particulièrement dissuasives : un an d'emprisonnement et 75000 euros d'amende pour les personnes physiques, 325000 euros d'amende pour les personnes morales, interdiction d'une durée de cinq ans au maximum d'exercer une activité professionnelle en relation avec la fraude, affichage de la décision de condamnation.

La médiation en « ligne » se développe également afin d'offrir des solutions alternatives au contentieux traditionnels.

Le Forum des droits sur l'Internet (FDI) fournit des informations et prodigue ses conseils à partir de son site.

Le « Forum des droits sur l'Internet » (FDI) et la Cour d'appel de Paris ont signé un protocole d'accord en matière de règlement des litiges liés à l'Internet le 7 avril 2009, dont l'objectif principal est de développer la médiation en ligne et l'accès à l'information juridique. Le service est opérationnel depuis le mois de mai 2009 dans les juridictions qui s'étaient portées volontaires pour cette expérimentation et ceci pendant la durée d'un an.