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Les libertés publiques des membres de la fonction publique

La mission d'exécution des missions confiées à l'agent public, peut dans certains cas conduire à des conflits d'intérêts. C'est pourquoi diverses solutions ont été consacrées afin que, tout en conservant la possibilité de s'exprimer politiquement, le fonctionnaire ne puisse profiter de sa position.
Largement assimilé au citoyen, l'agent public bénéficie par ailleurs de nombreuses libertés individuelles (opinion, expression) ou collectives (droit d'association, droit syndical, droit de grève), qu'il faut dans tous les cas concilier avec la bonne marche du service public (certains ouvrages sont spécialisés dans l’information relative aux droits des fonctionnaires : Confédération française démocratique du travail, Fonctionnaires : guide de vos droits 2012, 2011, 351 p.).

L'agent public a aussi droit au respect de sa vie privée. Mais la frontière de celle-ci peut parfois poser difficultés. Ainsi, l’utilisation des moyens informatiques mis à la disposition des agents sur leur lieu de travail ne doit pas faire l’objet d’une utilisation à titre personnel, ce qui implique un certain contrôle de l’Administration, notamment en matière de courriel. Un courriel rédigé et saisi sur un site professionnel non réglementé a un caractère professionnel, sauf si son contenu intéresse de manière évidente la vie privée de son auteur dans les aspects que la loi protège de manière privilégiée, à savoir la santé, le patrimoine et la vie affective ou sexuelle.
Ex.Cf. CE, 3 février 2012, Ministre de la défense et des anciens combattants, n° 347717.


Enfin, il faut garder en mémoire le lien professionnel dérogatoire entre le fonctionnaire et son employeur, qui entraîne parfois une minoration des droits de l'agent : ainsi,la nature des relations qu'un agent entretient, en sa qualité de personne employée par une personne publique, avec la personne publique qui l'emploie, est différente de celle qu'il est susceptible d'entretenir en sa qualité de citoyen ou d'usager avec cette personne publique en tant qu'autorité administrative ; elle peut justifier que les agents publics ne bénéficient pas du droit à ce que l'administration délivre un accusé de réception à une demande formulée par un agent, contrairement au relations entretenues entre les usagers et les services publics.
Ex.CE, 2 juillet 2012, Azzano, QPC n° 355871.


Section 1 : Agent public et pouvoir politique


Les relations entre agents publics et politique (ensemble des affaires publiques) ont souvent été complexes. Des normes constitutionnelles possiblement contradictoires président les relations entre fonction publique et politique :
  • en vertu de l'article 6 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du citoyen de 1789, « Tous les citoyens étant égaux à ses yeux (aux yeux de la Loi), sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents » ;
  • en vertu de l'article 20 de la Constitution, le gouvernement "dispose" de l'administration. Le pouvoir exécutif, politique, dispose donc bien de la primauté sur le « pouvoir » administratif (qui ne dispose pas de légitimité démocratique par l'élection).

Deux principes majeurs guident la relation du fonctionnaire à la politique : l'obligation de neutralité dans et hors du service (1), et les conditions de son éligibilité (2).

§1 : La neutralité


Tx.En vertu de l'article L. 121-2 du CGFP, « Dans l'exercice de ses fonctions, l'agent public est tenu à l'obligation de neutralité ».
L'agent public doit donc, dans l'exécution de son service, se tenir à une stricte neutralité, et s'abstenir de manifester ses convictions politiques et de tout prosélytisme, sous peine de sanction disciplinaire (ex. en matière religieuse : CE, avis, 3 mai 2000, Mlle Marteaux, n° 217017). La Cour européenne des droits de l'homme admet elle aussi que l'État interdise de façon absolue le port de signe religieux dans l'exercice des fonctions.
Ex.CEDH, 24 janv. 2006, n° 65500/01, Kurtulmus c/ Turquie.

Rq.Charte de la laïcité dans les services publics :
Le Premier ministre a publié une Charte de la laïcité dans les services publics (Circ. fonct. publ. n° 5209/SG, 13 avr. 2007) à afficher dans les lieux qui accueillent du public et qui rappelle que « le fait pour un agent public de manifester ses convictions religieuses dans l'exercice de ses fonctions constitue un manquement à ses obligations ». La charte précise qu' « Il appartient aux responsables des service publics de faire respecter l'application du principe de laïcité dans l'enceinte de ces services ».

Il ne peut avancer de raison tenant à sa conscience pour se soustraire à l'obéissance hiérarchique sauf dans le cas d'ordres illégaux, et dans les conditions que l'on sait. En dehors du service, la liberté politique de l'agent public est en principe totale. Il peut adhérer au parti politique de son choix, afficher ses opinions dans une réunion publique. Ce principe de liberté totale est pourtant limité, on l'a vu, par l'obligation de réserve qui pèse sur les agents publics même en dehors de leur service, obligation variable en fonction du rang de l'intéressé dans la hiérarchie administrative. Certains faits peuvent « contaminer » la fonction même s'ils sont accomplis en dehors du service.
Ex.Ainsi, le Conseil d'État estime qu'un policier qui en dehors du service a distribué à proximité de son commissariat des tracts critiquant l'action de la police manque à l'obligation de réserve (CE, 20 févr. 1952, Magnin, Rec., 117).

CE, 12 février 2020, n° 418299 : le port d'une barbe par un agent public ne peut constituer en lui-même un élément suffisant pour caractériser la manifestation de convictions religieuses.

§2 : L'éligibilité politique


Les fonctionnaires peuvent se présenter aux élections (choix par les citoyens, lors de scrutins, de certains d'entre eux pour conduire les affaires publiques). Seuls sont frappés d'inéligibilité (situation qui entraîne l'impossibilité d'être élu) les fonctionnaires d'autorité dans les circonscriptions (cadre géographique de la déconcentration : simple division territoriale de l'administration d'État, sans personnalité juridique avec, à sa tête, un agent de l'État doté de pouvoirs de décision, et soumis au pouvoir hiérarchique des autorités centrales) où ils exercent leurs fonctions. Cette inéligibilité persiste après la cessation des fonctions pendant une durée qui varie selon le grade de l'agent, art. L.O. 131 et L.O. 133 du Code électoral.
Lorsqu'un fonctionnaire obtient un mandat parlementaire, il est désormais placé de plein droit en position de disponibilité d'office. Il a vocation à être réintégré à l'expiration de son mandat. Ainsi les fonctionnaires sont-ils nombreux à se porter candidats aux élections.

Section 2 : Les libertés individuelles




Le principe contemporain, après une période classique restrictive, est que l'agent public dispose tout naturellement de la liberté d'opinion, de la liberté d'expression, ainsi que d'une liberté du travail.

§1 : La liberté d'opinion


Depuis le Préambule de la Constitution de 1946 al. 5, en vertu donc d'une disposition écrite et de valeur constitutionnelle, ce principe est consacré, pour les agents publics comme pour les salariés privés.
Tx.Al. 5 : « Nul ne peut être lésé, dans son travail ou son emploi, en raison de (...) ses opinions ou de ses croyances. »
Et désormais, aucune distinction, directe ou indirecte, ne peut être faite entre les fonctionnaires en raison de leurs opinions politiques, syndicales, philosophiques ou religieuses, de leur origine, de leur orientation sexuelle, de leur âge, de leur patronyme, de leur état de santé, de leur apparence physique, de leur handicap ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race.

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Tx.« La liberté d'opinion est garantie aux fonctionnaires. »

Le principe est donc celui de la liberté d'opinion des agents publics, y compris les fonctionnaires, liberté égale à celle des citoyens. Cela signifie que les pouvoirs publics doivent être indifférents aux opinions politiques et autres des agents.

Deux exceptions, cependant :
  • les agents nommés dans un emploi à la discrétion du gouvernement, et
  • les agents nommés dans certains emplois supérieurs de la fonction publique (Etat, territoriale, hospitalière).

§2 : La liberté d'expression


L'expression des opinions pendant le service est prohibée, sauf en ce qui concerne les fonctions qui par essence, impliquent une telle expression (enseignement supérieur par exemple). Les agents publics sont tenus par un devoir de loyalisme à l'égard de la nation (CE, 25 janvier 1935, Defrance, p. 105). Le problème concerne surtout les périodes pendant lesquelles les agents ne sont pas en service. Même si le principe constitutionnel garantissant « la libre communication des pensées et des opinions (Déclaration des Droits de l'Homme de 1789, art. 11) » paraît général, des limitations demeurent.
Ex.CE, 28 avril 1938, Dlle Weiss, D. 1939.3.81 ; CE, 8 décembre 1948, Dlle Pasteau ; sur la question de la limitation du port du foulard islamique pendant le service : CE, avis, 3 mai 2000, Mlle Julie Marteaux, n° 217017, AJDA 2000, p. 602 - enseignement public ; pour une confirmation dans le domaine hospitalier : TA de Paris, 17 octobre 2002, Mme E., AJDA 20 janvier 2003, p. 99, note M.-C. de Montecler.

La liberté religieuse peut s'exprimer par une participation assidue au culte, par un militantisme confessionnel.

En matière politique, les agents publics peuvent écrire dans les journaux, publier des ouvrages, faire des discours publics, participer à des manifestations ; s'inscrire à un parti et y militer ; voter dans des élections politiques et être candidats (sauf inéligibilité - cf. supra).
Mais tout ceci s'apprécie de façon relative : c'est-à-dire en fonction de l'emploi occupé.
Ex.Ainsi, eu égard aux responsabilités qui sont celles d'un sous-préfet d'arrondissement, en publiant sous sa signature un article dans lequel il s'exprimait de manière vivement polémique à l'égard tant de différentes personnalités françaises que d'un Etat étranger et alors même qu'il traitait de questions sans rapport avec l'exercice quotidien de son activité de sous-préfet, M. G. s'est placé dans une situation incompatible avec l'exercice de ses fonctions ; que, par suite, l'administration était fondée, dans l'intérêt du service, à estimer qu'il n'était plus en mesure de les assumer (CE, sect., 23 avril 2009, M. G., n° 316862).

La garantie d'indépendance des enseignants-chercheurs résulte « d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République » : CC, 6 août 2010, déc. n° 2010-20/21 QPC. Il en résulte une organisation spécifique du corps ; et des règles de recrutement strictes our garantir cette indépendance ; CE, 24 juillet 2024, n° 472537 : « l'assemblée des chaires du Conservatoire national des arts et métiers (CNAM) peut mettre fin à une procédure de recrutement d'un professeur. Seul un motif tiré de l'inadéquation d'une candidature au profil du poste et à la stratégie de l'établissement ou l'irrégularité de la procédure le permettent. Un motif tiré de l'intérêt du service rend donc illégale la délibération de l'assemblée mettant fin à la procédure ».

Les représentants syndicaux bénéficient d'une liberté d'expression, mais sans pouvoir formuler des des propos ou un comportement agressifs à l'égard d'un supérieur hiérarchique ou d'un autre agent (CE, 27 janv. 2020, n° 426569).

Un agent est par ailleurs désormais protégé par les dispositions relatives aux lanceurs d'alerte.

§3 : L'interdiction des discriminations


Aucune sanction ne peut être encourue, quelque soit le stade de la carrière de l'agent, dans les cas où l'agent aurait formulé un recours auprès d'un supérieur hiérarchique ou engagé une action en justice visant à faire respecter les principes de non discrimination, directe ou indirecte, entre les fonctionnaires en raison de leurs opinions politiques, syndicales, philosophiques ou religieuses, de leur origine, de leur orientation sexuelle, de leur âge, de leur patronyme, de leur état de santé, de leur apparence physique, de leur handicap ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race ; ou bien le fait que l'agent aurait témoigné d'agissements contraires à ces principes ou qu'il les a relatés.

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Tx. « Aucune mesure concernant notamment le recrutement, la titularisation, la rémunération, la formation, l'appréciation de la valeur professionnelle, la discipline, la promotion, l'affectation et la mutation ne peut être prise à l'égard d'un agent public en prenant en considération le fait :

1° Qu'il a subi ou refusé de subir des agissements contraires aux principes énoncés aux articles L. 131-1, L. 131-2 et L. 131-3 ;

2° Qu'il a formulé un recours auprès d'un supérieur hiérarchique ou engagé une action en justice visant à faire respecter ces principes ;

3° Ou bien qu'il a témoigné d'agissements contraires à ces principes ou qu'il les a relatés.

Est passible d'une sanction disciplinaire tout agent public ayant procédé ou enjoint de procéder aux agissements définis ci-dessus. »

Ex.Jurisprudence relative à l'interdiction des discriminations, et charge de la preuve.

Le principe d'égalité s'applique dans tout le droit de la fonction publique, et prohibe les discriminations, ce qui peut avoir des effets en ce qui concerne la charge de la preuve.

Ainsi, de manière générale, il appartient au juge administratif, dans la conduite de la procédure inquisitoire, de demander aux parties de lui fournir tous les éléments d'appréciation de nature à établir sa conviction ; que cette responsabilité doit, dès lors qu'il est soutenu qu'une mesure a pu être empreinte de discrimination, s'exercer en tenant compte des difficultés propres à l'administration de la preuve en ce domaine et des exigences qui s'attachent aux principes à valeur constitutionnelle des droits de la défense et de l'égalité de traitement des personnes ; que, s'il appartient au requérant qui s'estime lésé par une telle mesure de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de faire présumer une atteinte à ce dernier principe, il incombe au défendeur de produire tous ceux permettant d'établir que la décision attaquée repose sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que la conviction du juge, à qui il revient d'apprécier si la décision contestée devant lui a été ou non prise pour des motifs entachés de discrimination, se détermine au vu de ces échanges contradictoires ; qu'en cas de doute, il lui appartient de compléter ces échanges en ordonnant toute mesure d'instruction utile (CE, Ass., 30 octobre 2009, Mme Perreux, n° 298348).

Ainsi, une candidate âgée de 62 ans, s'est présentée au concours organisé en 2008 par le Centre national de la recherche scientifique (CNRS) pour l'accès au grade de directeur de recherche de 2nde classe et a été classée deuxième sur la liste de classement d'admissibilité ; par la délibération du 29 mai 2008 dont elle demande l'annulation, le jury d'admission de la section 36 du CNRS ne l'a pas déclarée admise. Le CNRS n'a produit à l'instruction aucun élément permettant d'établir que le jury d'admission n'aurait pas pris en compte une orientation donnée par la direction du CNRS relative à l'âge des candidats et se serait seulement fondé sur les capacités, aptitudes et mérites respectifs des candidats ; dans ces conditions, la délibération attaquée ne peut qu'être regardée comme reposant sur des critères entachés de discrimination (CE, 7 juillet 2010, Mme Claude A., n° 322636).

En matière de détachement d'un magistrat judiciaire, le Conseil d'Etat a ainsi été amené à préciser concrètement les conditions de la discrimination (cf. arrêt Perreux de 2009) : si, pour justifier sa décision et son revirement de position, l'administration se borne à indiquer, devant le juge, qu'en l'espèce elle a fait prévaloir les intérêts de la continuité du service public, sans donner aucune précision sur les fonctions occupées par l'intéressé et sur la nécessité de le maintenir à son poste alors que dans un premier temps l'administration donné un avis favorable à son détachement, le juge en conclura une absence de motifs, et annulera la décision (CE, 10 janvier 2011, Mme Lévêque, n° 325268).

Une mesure qui ne porte atteinte ni aux perspectives de carrière ni à la rémunération d'un agent mais traduit une discrimination est susceptible de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir. En l'absence de discrimination, en revanche, une telle mesure a le caractère d'une simple mesure d'ordre intérieur, insusceptible de recours pour excès de pouvoir (CE, 15 avril 2015, Mme A. c/ Pôle Emploi, n° 373893). 

L'arrêté du 24 mars 1967 modifiant les conditions d'attribution de primes de service aux personnels de certains établissements d'hospitalisation, de soins ou de cure publics, qui prévoit que cette prime est affectée d'un abattement pour toute journée d'absence et fait exception à cette règle pour le congé de maternité, mais non pour le congé de maladie, même s'il est lié à la grossesse, n'introduit pas, au regard de la directive 2006/54/CE du 5 juillet 2006 et de la loi du 27 mai 2008 qui transpose cette directive, une discrimination entre, d'un côté, les femmes enceintes, et, de l'autre, les hommes ou les femmes qui ne sont pas enceintes (CE, 7 juin 2023, n° 460540).

L'action en réparation du préjudice résultant d'une discrimination se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la discrimination.

Section 3 : Les libertés collectives


Les droits collectifs des agents publics se sont développés de façon concomitante tout au long du XIXème siècle, avec un certain retard sur le secteur privé. Aujourd'hui, on peut observer un alignement certain des droits des agents publics sur le droit commun, variable cependant suivant les domaines : la liberté de réunion, la liberté d'association, le droit syndical ou le droit de grève et enfin le droit de participation.

La loi n° 2019-828 du 6 août 2019 crée le rapport social unique, (cf. art. L. 231-1 et s. du CGFP) présenté aux comités sociaux d'administration. Il sert de support à un débat relatif à l'évolution des politiques des ressources humaines et est rendu public.


§1 : La liberté de réunion


En matière de liberté de réunion, et en l'absence de texte spécial, les fonctionnaires sont soumis au droit commun, qui résulte de la loi de 1881.

La réunion ne doit cependant pas porter atteinte au bon fonctionnement du service (CE, 18 janvier 1963, Perreur, p. 34) et rester dans les limites de l'obligation de réserve. Les réunions officielles qui impliquent une participation de État peuvent être de ce fait soumises à autorisation préalable de l'autorité hiérarchique, mais pas les réunions privées (CE, 4 janvier 1957, Synd. Aut. du personnel enseignant des facultés de droit, p. 9).

§2 : La liberté d'association


Les fonctionnaires ont depuis longtemps recherché à se grouper afin de mieux défendre leurs intérêts professionnels. Symétriquement, la puissance publique peut trouver intérêt à disposer d'interlocuteurs représentatifs et à avoir avec eux des relations de coopération, gage d'une bonne marche des services.

Le droit français a depuis longtemps ouvert aux fonctionnaires le droit de s'associer, conformément au droit commun. La liberté d'association a été consacrée par la loi du 1er juillet 1901 . Les associations de fonctionnaires sont à caractère professionnel et non politique. Elles se multiplièrent dès la IIIème République et surtout après la loi de 1901. La légalité de ces associations ne fait aucun doute pour la jurisprudence. Ces associations ont le droit d'agir en justice pour la défense des intérêts collectifs de leurs membres (CE, 11 décembre 1908, Assoc. profess. des employés civils du ministère des colonies, RDP 1909, p 611, concl., Tardieu).

Aujourd'hui, tous les agents publics bénéficient de la liberté d'association, y compris les préfets et sous-préfets.

§3 : La liberté syndicale


Le droit syndical était refusé aux agents publics jusqu'en 1946.
Tx.Loi du 19 octobre 1946, art. 6 : « Le droit syndical est reconnu aux fonctionnaires. »

Préambule de la Constitution de 1946, al. 6 : « Tout homme peut défendre ses droits et intérêts par l'action syndicale et adhérer au syndicat de son choix. »

On jugeait son exercice contraire à l'idée de service public. Le statut de 1946 a reconnu le droit syndical aux agents publics, et a également, associé officiellement les syndicats de fonctionnaires à la gestion de la fonction publique en les introduisant au sein d'organismes paritaires.

Sont appelées à participer à ces négociations les organisations syndicales « représentatives », c'est-à-dire qui disposent d'au moins un siège dans les organismes consultatifs au sein desquels s'exerce la participation des fonctionnaires (CCFP, comités techniques, CAP et CHSCT) et qui sont déterminées en fonction de l'objet et du niveau de la négociation.

A - Création d'un syndicat


Aujourd'hui, la création des syndicats de fonctionnaires est régie par le droit commun, c'est à dire les mêmes dispositions que celles dont relèvent les syndicats du secteur privé (voir C. trav., art. L. 2211-1 et s.), ce qui permet une affiliation aux centrales confédérales, et ce qui leur donne une capacité juridique.
Les syndicats doivent déposer leur statut en mairie : c’est un système déclaratif : l’administration doit se borner à enregistrer leur création.

Ils doivent informer l’administration de leur existence et du nom de leurs responsables, sous peine de ne pouvoir participer aux organes de participation (
CE, 26 juin 1991
, Synd. des hospitaliers d'Epernay CGT-FO, p. 252).
Seuls les syndicats qui sont déclarés peuvent se pourvoir devant les juridictions compétentes contre les règlements concernant le statut des personnels et les décisions individuelles lésant leurs intérêts collectifs (
CE, 4 juillet 1994
, Secr, synd. interco de la mairie de Rouen, p. 341). Ils ont le droit de s'administrer librement (CE, Sect., 1er mars 1968, Synd. unifié des techniciens de l'ORTF, p. 150).
Ils sont par ailleurs limités à la défense des intérêts professionnels de leurs membres, sans pouvoir développer d'actions politiques.
Ex.CE, Sect., 8 juin 1962, Frischmann, p. 382 : « L'exercice du droit syndical doit, pour les fonctionnaires et agents publics, se concilier avec le respect de la discipline (arrêt préc. Frischmann) ».

Les représentants syndicaux bénéficient de garanties de carrière (cf. décret n° 2017-1419 du 28 septembre 2017 relatif aux garanties accordées aux agents publics exerçant une activité syndicale).

Ex.Les fonctionnaires et leurs syndicats n'ont pas d'intérêt à agir pour attaquer les dispositions d'un décret d'organisation ou à d'exécution du service (CE, 31 décembre 2019, n° 429715).

V. aussi CE, 15 juillet 2020, syndicat national Solidaires Finances publiques.

- La décharge totale de service : Le fonctionnaire bénéficiant d'une décharge totale de service pour l'exercice d'un mandat syndical a droit à l'attribution d'une somme correspondant à une prime instituée postérieurement à la date de cette décharge, dès lors qu'il aurait normalement pu prétendre à son bénéfice s'il avait continué à exercer effectivement son emploi (CE, 11 février 2015, commune de Montlouis-sur-Loire, n° 371257).

La liberté syndicale peut aussi être limitée par les nécessités du service, entraînant des restrictions d'autorisations spéciales d'absence et de décharges d'activités de service, ou de mutation (
CE, 18 avril 1980
, Gueguen, p. 765). Mais si l'Administration peut légalement mentionner l'existence du mandat syndical ayant motivé une demande de dispense d'activité de service, une telle mention ne peut s'accompagner d'une quelconque appréciation sur la manière dont l'intéressé exerce ses activités syndicales (
CE, 27 septembre 2000
, Rocca).

L'administration, si elle estime qu'une organisation revendique à tort la qualité de syndicat, ne peut que saisir les tribunaux judiciaires d'une demande tendant à faire constater par eux l'absence d'une telle qualité (CE avis, 26 septembre 1996, EDCE 1997, n° 48, p 290).

B - Syndicalisme et Grève / Accords collectifs


ACCORDS COLLECTIFS :
Tx.l'ordonnance n° 2021-174 du 17 février 2021 relative à la négociation et aux accords collectifs dans la fonction publique consacre enfin une réelle efficacité aux accords collectifs dans la fonction publique. Elle a été codifiée aux art. L. 221-1 et s. du CGFP.

Les syndicats ont qualité pour participer au niveau national à des négociations relatives à l'évolution des rémunérations et du pouvoir d'achat des agents publics avec les représentants du Gouvernement, les représentants des employeurs publics territoriaux et les représentants des employeurs publics hospitaliers . Les accords peuvent désormais être envisagés au nveau local, voire de proximité. Ces accords peuvent comporter, dans les conditions mentionnées à l'article 8 sexies, des dispositions édictant des mesures réglementaires, ainsi que des clauses par lesquelles l'autorité administrative s'engage à entreprendre des actions déterminées n'impliquant pas l'édiction de mesures réglementaires.
Des accords-cadres engageant les signataires peuvent être conclus, soit en commun pour la fonction publique de l'État, la fonction publique territoriale et la fonction publique hospitalière, soit pour l'une des trois fonctions publiques, soit pour un département ministériel ainsi que les établissements publics en relevant, en vue de définir la méthode applicable aux négociations. Des accords de méthode engageant les signataires peuvent être également conclus préalablement à l'engagement d'une négociation.
Les organisations syndicales de fonctionnaires ont également ainsi qualité pour participer à des négociations relatives : aux conditions et à l'organisation du travail, et au temps de travail et au télétravail ; à la qualité de vie au travail (QVT) ; à l'accompagnement social des mesures de réorganisation des services ; à la mise en œuvre des actions en faveur de la lutte contre le changement climatique ; au déroulement des carrières et à la promotion professionnelle ; à la formation professionnelle et continue ; à l'action sociale et à la protection sociale complémentaire ; à l'hygiène, à la sécurité et à la santé au travail ; à l'insertion professionnelle des personnes handicapées ; à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ; à la promotion de l'égalité des chances ; à l'apprentissage ; à l'intéressement collectif ; à l'évolution des métiers et la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences et les femmes.
Mais de plus, les organisations syndicales représentatives de fonctionnaires et les autorités administratives et territoriales compétentes ont également qualité pour participer à des négociations portant sur tout autre domaine.
Désormais, un accord dit « majoritaire » est valide s'il est signé par une ou plusieurs organisations syndicales de fonctionnaires ayant recueilli au moins 50 % des suffrages exprimés en faveur des organisations habilitées à négocier lors des dernières élections professionnelles organisées au niveau auquel l'accord est négocié.
L'autorité administrative ou territoriale compétente pour conclure les accords est celle qui est compétente pour prendre les mesures réglementaires que comporte le cas échéant l'accord ou pour entreprendre les actions déterminées qu'il prévoit. Toutefois l'accord peut ne pas être signé par l'une des autorités administratives ou territoriales compétente pour édicter un acte unilatéral ayant le même objet, sous réserve qu'elle en ait préalablement approuvé les stipulations.
Lorsque des organisations syndicales de fonctionnaires représentatives demandent à l'autorité administrative d'ouvrir une négociation dans l'un des domaines énumérés ci-dessus, cette autorité est tenue de proposer, dans un délai d'une durée maximale fixée par voie réglementaire, une réunion visant à déterminer si les conditions d'ouverture d'une négociation sont réunies.
Les accords susvisés sont publiés. Un comité de suivi est désigné pour chaque accord conclu. Les accords peuvent faire l'objet d'une dénonciation totale ou partielle par les parties signataires.

En annulant le mot « signataires » dans le décret relatif aux accords collectifs, le CE conduit à la situation selon laquelle désormais, l'initiative de la révision d'un accord collectif dans la fonction publique n'est plus réservée aux seuls signataires de cet accord (CE, 19 mai 2022, Union fédérale des syndicats de l'Etat CGT (UFSE-CGT) et autres, n° 456425).

GREVE : Seuls les syndicats sont en mesure de déclencher légalement une grève dans les services publics et sont habilités (par le statut) à se pourvoir devant les juridictions compétentes contre les règlements concernant le statut des personnels et les décisions individuelles lésant leurs intérêts collectifs (
CE, 14 novembre 1984
, Synd. de l'aéronautique civile, p. 361).

C - Les limites de la liberté syndicale


Les syndicats doivent assurer la défense des intérêts professionnels de leurs membres et ne sauraient soutenir des actions à caractère politique (par exemple CE Sect., 14 mars 1958, Etienne, p 167). L'exercice du droit syndical ne délie pas totalement de l'obligation de loyalisme ou d'obéissance, et la discipline est toujours applicable à leurs membres (sanction disciplinaire légale à l'égard d'un délégué syndical ayant organisé dans les locaux du service une réunion non autorisée : CE, Sect., 18 janvier 1963, Perreur, p. 34).

Ex.Ex. de jurisprudence sur ces limites : CE, 30 déc. 2021, La Poste, n° 445128 : « disposent de la liberté d'action et d'expression particulière qu'exigent l'exercice de leur mandat et la défense des intérêts des personnels qu'ils représentent, cette liberté doit être conciliée avec le respect des règles encadrant l'exercice du droit syndical [...] et le droit de grève, ainsi que de leurs obligations déontologiques et des contraintes liées à la sécurité et au bon fonctionnement du service ».

Certains fonctionnaires ne peuvent par ailleurs se syndiquer (préfets et des sous-préfets en vertu de leurs statuts particuliers).

Tx.Jurisprudence européenne et Réforme consécutive du droit des militaires.

L'article L. 4121-4 du Code de la défense, qui prohibe l'existence de groupements professionnels militaires à caractère syndical, n'est pas contraire à l'article 11 de la Convention européenne de sauvegarde des droits l'homme eu égard aux exigences qui découlent de la discipline militaire et des contraintes inhérentes à l'exercice de leur mission par les forces armées (CE, 11 décembre 2008, Association de défense des droits des militaires (ADEFDROMIL), n° 307403). Mais cette jurisprudence a été contredite par la CEDH, qui considère l'interdiction générale et absolue du droit syndical pour un militaire, contraire au principe de liberté de la Convention européenne des droits de l'Homme (CEDH, 2 octobre 2014, Matelly c/ France ; CEDH, 2 octobre 2014, Adefdromil c/ France, n° 32191/09) : si la liberté d'association des militaires peut faire l'objet de restrictions légitimes, l'interdiction pure et simple faite aux militaires de constituer un syndicat ou d'y adhérer d'une part, et pour leurs associations d'exercer toute action en lien avec l'objet social qu'elles se donnent d'autre part, porte à l'essence même de cette liberté une atteinte prohibée par la Conv. EDH.

Dès lors, la loi n° 2015-917 du 28 juillet 2015 actualisant la programmation militaire pour les années 2015 à 2019 et portant diverses dispositions concernant la défense ouvre la possibilité de création d'associations professionnelles nationales de militaires (APNM), pour pallier cette carence.

Ainsi, l'article L. 4121-4 Code défense précise que : « L'exercice du droit de grève est incompatible avec l'état militaire. Mais, tout de suite après, il précise :
L'existence de groupements professionnels militaires à caractère syndical ainsi que, sauf dans les conditions prévues au troisième alinéa, l'adhésion des militaires en activité à des groupements professionnels sont incompatibles avec les règles de la discipline militaire.

Les militaires peuvent librement créer une association professionnelle nationale de militaires régie par le chapitre VI du présent titre, y adhérer et y exercer des responsabilités. »

Art. L. 4126-2 : « Les associations professionnelles nationales de militaires ont pour objet de préserver et de promouvoir les intérêts des militaires en ce qui concerne la condition militaire.

Elles sont exclusivement constituées des militaires mentionnés à l'article L. 4111-2. Elles représentent les militaires, sans distinction de grade, appartenant à l'ensemble des forces armées et des formations rattachées ou à au moins l'une des forces armées mentionnées à l'article L. 3211-1 ou à une formation rattachée. »

Art. L. 4126-3 : « Les associations professionnelles nationales de militaires peuvent se pourvoir et intervenir devant les juridictions compétentes contre tout acte réglementaire relatif à la condition militaire et contre les décisions individuelles portant atteinte aux intérêts collectifs de la profession. Elles ne peuvent contester la légalité des mesures d'organisation des forces armées et des formations rattachées.

Elles peuvent exercer tous les droits reconnus à la partie civile concernant des faits dont elles sont personnellement et directement victimes. »

V. décret n° 2016-1043 du 29 juillet 2016 relatif aux associations professionnelles nationales de militaires, qui sont des associations "loi de 1901".

Cf. Circulaire min FP du 3 juillet 2014 sur l'Exercice du droit syndical dans la fonction publique de l'Etat.

§4 : Le droit de grève


La réglementation de la grève est, à l'origine, purement jurisprudentielle. Avant 1946, le Conseil d'État estime la grève incompatible avec le principe de la continuité du service public. Après la constitution de 1946, qui reconnaît l'existence du droit de grève et en l'absence d'une loi générale réglementant son usage dans les services publics, le juge administratif a reconnu la nécessité de concilier ce droit avec les exigences de la continuité du service public.

En savoir plus


Tx.Art. L. 114-1 du CGFP : « Les agents publics exercent le droit de grève dans le cadre des lois qui le réglementent ».

A - Historique


À l'origine, le droit de grève était interdit dans la fonction publique (
CE, 7 août 1909
, Winkell et Rosier ; CE, 22 octobre 1937, Dlle Minaire et autres, p. 843). Le Conseil État la qualifiait alors d'« acte illicite », incompatible avec la continuité des services publics « essentielle à la vie nationale ». Elle justifiait la rupture du " contrat de fonction publique » qui liait l'agent à son administration, et permettait de prononcer sa révocation sans le bénéfice des garanties disciplinaires, comme la communication du dossier (ensemble des pièces intéressant la situation administrative d'un agent tout au long de sa carrière, qui doivent être enregistrées, numérotées et classées sans discontinuité).

Mais en vertu de l'alinéa 7 du préambule de la Constitution de 1946 déjà, « Le droit de grève s'exerce dans le cadre des lois qui le réglementent ». Cette disposition, très générale, va néanmoins se voir consacrée en droit positif par le Conseil d'État, dans un arrêt célèbre (
CE, Ass., 7 juillet 1950, Dehaene, n° 01645
; CE, 11 juin 2010, Synd. SUD RATP).
Pour éviter les risques d'un « État à éclipses (selon les termes des conclusions du commissaire du gouvernement Gazier sur l'arrêt Dehaene) », le Conseil d'État reconnaît la légalité du droit de grève, tout en autorisant les limitations administratives « qui doivent être apportées à ce droit comme à tout autre en vue d'en éviter un usage abusif ou contraire aux nécessités de l'ordre public », ou aux besoins essentiels du pays (CE, 12 avril 2013, Fédération Force ouvrière Energie et Mines et autres). Ainsi, « en l'état actuel de la législation, il appartient au gouvernement, responsable du bon fonctionnement des services publics, de fixer lui-même, sous le contrôle du juge, en ce qui concerne ces services, la nature et l'étendue desdites limitations ». Le Conseil d'État comble donc le vide législatif en la matière (il s'agit bien du domaine de la loi qui est en cause ici) et autorise l'édiction de règlements administratifs (au moyen généralement de circulaires à caractère réglementaire) par le chef de service (par exemple ministres, directeurs de services déterminés, autorités exécutives des collectivités territoriales. Exemple de jurisprudence : CE, 9 juillet 1965, Pouzenc : maire d'une commune), là où la Constitution prévoit pourtant explicitement l'intervention de lois.

B - Définition


Df.La grève est une interruption collective et concertée du travail en vue d'appuyer une revendication professionnelle (et non politique, ce qui constituerait une faute disciplinaire (CE, 12 octobre 1956, Dlle Coquant, p. 362) ; la cessation concertée du travail en conséquence de l'heure choisie pour la tenue d'une réunion syndicale n'est pas un moyen d'appuyer une revendication (CE, Sect., 18 janvier 1963. Perreur, p. 34).

La jurisprudence admet l'interdiction de la grève politique, à l'image de celle qui vise à faire revenir une assemblée délibérante d'une communauté urbaine sur son choix de privatiser une partie du service. La grève doit donc à l'opposé avoir pour objet de mettre en avant des revendications professionnelles. En conséquence, « l'insertion artificielle dans un préavis de grève de revendications professionnelles dans le but de rendre licite une action concertée de cessation de travail dont l'objectif unique ne peut se voir reconnaître un tel caractère" n'empêche pas le juge des référés saisi par l'employeur public d'apprécier l'illicéité manifeste du trouble ainsi causé. » (TGI Marseille, ord. réf., 4 nov. 2005, RTM Marseille c/ synd. CGT et a. : JCP A 2005, 1367).

Elle doit être conciliée avec le principe de continuité des services publics et la sauvegarde de l'intérêt général (CC, 25 juillet 1979, Droit de grève à la radio-télévision). Ce dernier peut justifier :
  • le retrait du droit de grève à certains personnels :
    Ex.
    • personnels actifs de police nationale (art. L. 114-3 du CGFP) ;
    • services extérieurs de l'administration pénitentiaire (art. L. 114-3 du CGFP) ;
    • service des transmissions du ministère de l'intérieur (art. L. 114-6 du CGFP) ;
    • militaires (Code de défense) ;
    • le décret n° 2024-486 du 30 mai 2024 réaffirme l'interdiction du droit de grève pour les agents occupant un emploi de préfet ou de sous-préfet.
  • ou l'organisation d'un service minimum :
    Ex.
    • radio-TV publique ;
    • transports publics ;
    • sécurité aérienne  ; cf. loi du 28 décembre 2023 ; v. CE, 25 avril 2024, n° 488540 ;
    • certains services publics locaux (cf. infra).
  • ou encore l'interdiction de certaines modalités d'exercice du droit de grève :
    Ex.
    • grève-surprise (la loi de 1963 impose le dépôt, auprès de l'autorité compétente, d'un préavis des organisations syndicales les plus représentatives de cinq jours francs) ;
    • grève tournante ; le recours répété à des arrêts de travail de courte durée, qui désorganisent le service ;
    • grève sur le tas par occupation des locaux de travail.

La grève ne concerne pas les cas d'accomplissement partiel des obligations de travail (CE Ass., 23 octobre 1964, Fédéral. des synd. chrétiens de cheminots, p. 484), ni la réduction volontaire de rendement.
Mais du moment qu'il y a eu arrêt franc de travail, peu importe sa durée, il s'agit d'une grève.

La grève est envisageable si elle est le fait d'un seul agent, s'il est le seul à pouvoir défendre ses intérêts professionnels (
CAA de Marseille, 18 juin 1998, Mlle Thomas, n° 96MA10733
, AJDA 1998, p. 890, obs. L. Bézard).

C - Modalités


Les modalités du droit de grève sont prévues par le Code du travail (art. L. 2512-1 s. du Code du travail) :
  • dépôt obligatoire d'un préavis par un ou plusieurs syndicats représentatifs 5 jours francs au moins avant le début de la grève,
  • le préavis doit préciser les motifs de la grève, fixer le lieu, la date et l'heure de début ainsi que la durée de la grève envisagée,
  • pendant la durée du préavis les parties sont tenues de négocier,
  • interdiction des grèves perlées ou tournantes (sous peine de sanctions à l'encontre des grévistes).

L'art. L. 114-7 du CGFP prévoit des modalités particulières pour certains services publics locaux : obligation d'un accord de continuité de service public pour les agents participant directement à leur exécution, si la grève contrevient à l'ORDRE PUBLIC (notamment salubrité publique ou aux besoins essentiels de leurs usagers) :
Tx.« 1° Collecte et traitement des déchets des ménages ;

2° Transport public de personnes ;

3° Aide aux personnes âgées et handicapées ;

4° Accueil des enfants de moins de trois ans ;

5° Accueil périscolaire ;

6° Restauration collective et scolaire. »

L'accord détermine les fonctions et le nombre d'agents indispensables ainsi que les conditions dans lesquelles, en cas de perturbation prévisible de ces services, l'organisation du travail est adaptée et les agents présents au sein du service sont affectés. Cet accord est approuvé par l'assemblée délibérante. À défaut d'accord dans les 12 mois après le début des négociations, les services, les fonctions et le nombre d'agents indispensables afin de garantir la continuité du service public sont déterminés par délibération de l'organe délibérant. L'agent gréviste doit se déclarer tel au plus tard 48 heures avant de participer à la grève, sous peine de sanction disciplinaire. Lorsque l'exercice du droit de grève en cours de service peut entraîner un risque de désordre manifeste dans l'exécution du service, l'autorité territoriale peut imposer aux agents ayant déclaré leur intention de participer à la grève d'exercer leur droit dès leur prise de service et jusqu'à son terme. L'agent territorial qui n'a pas informé son employeur de son intention de participer à la grève ou qui n'a pas exercé son droit de grève dès sa prise de service est passible d'une sanction disciplinaire.

Ex.Exemple : le contrôle aérien :

La loi n° 2023-1289 du 28 décembre 2023 relative à la prévisibilité de l'organisation des services de la navigation aérienne en cas de mouvement social et à l'adéquation entre l'ampleur de la grève et la réduction du trafic comporte un article unique : il crée un article L. 114-5-1 CGFP qui oblige les contrôleurs aériens à déclarer individuellement leur intention de participer à une grève deux jours avant le mouvement social.

Pour un ex. de jurisprudence : Sociétés aériennes ayant demandé d'accroître le seuil minimum de capacité de survol des espaces aériens gérés par les autorités françaises assuré en cas de cessation concertée du travail dans les services de navigation aérienne, tel que prévu par le 3 de l'article 1er du décret n° 85-1332 du 17 décembre 1985, et de prendre toutes les mesures législatives et réglementaires ainsi que d'organisation du service permettant de rendre effectif le droit de survol de ces espaces, en introduisant notamment une obligation de déclaration individuelle des agents participant à un mouvement de grève au moins 72 heures avant ce dernier. Les sociétés requérantes « se bornent à faire essentiellement état des difficultés qu'engendre, pour elles, l'organisation en temps de grève des services de la navigation aérienne en matière de survol du territoire français et des conséquences qu'elle emporte sur leur activité commerciale et la satisfaction de leurs clients. Si elles se prévalent du principe de continuité du service public, ce dernier doit, ainsi qu'il a été dit, être concilié avec le droit de grève eu égard aux nécessités de l'ordre public et aux besoins essentiels du pays et il n'implique pas, par lui-même et de façon générale, qu'un service normal doive être assuré en cas de grève. Par suite, les sociétés requérantes, qui n'apportent pas d'éléments de nature à établir que la capacité minimale de 50% du service en matière de survol du territoire français serait insusceptible d'assurer la conciliation nécessaire entre la défense du droit de grève et la sauvegarde de l'intérêt général, ne sont pas fondées à soutenir que les dispositions du 3 de l'article 1er du décret du 17 décembre 1985 seraient illégales comme méconnaissant le principe constitutionnel de continuité du service public. » (CE, 25 avril 2024, n° 488540).

D - Conséquences de l’exercice du droit de grève


Aujourd'hui, il n'existe toujours pas de texte de loi général réglementant l'exercice du droit de grève. Seule la loi du 31 juillet 1963, relative à certaines modalités de la grève dans les services publics, s'attaque à la procédure à respecter. La première conséquence, naturelle, de l'exercice du droit de grève, consiste en la perte du droit à rémunération relative à la période d'arrêt de travail, en application de la règle du payement après service fait. La retenue est égale au 1/30ème du traitement pour chaque jour de grève plein dans la fonction publique d'État. L'administration a compétence liée pour pratiquer la retenue (Rép. min. n° 41308 : JOAN Q, 12 mai 2009, p. 4658).

En cas de grève inférieure à une demi-journée, la retenue d'un 30ème « indivisible » s'applique toujours dans les services publics de l'État (art.  L. 711-3 du CGFP).

En ce qui concerne les fonctions publiques territoriale et hospitalière, en application d'une censure partielle du Conseil constitutionnel la retenue doit être proportionnée à la durée de la grève (
CE, 27 avril 1994
, Service départ. d'incendie de la Haute-Garonne, p. 197 ; CE, sect., 17 juillet 2009, Bigot et autres, Alvarez et autres, n° 303588), soit :
  • 1/30ème pour une journée de grève,
  • 1/60ème pour une demi journée de grève,
  • 1/151,67ème pour une heure de grève.

A défaut de dispositions législatives applicables aux agents territoriaux précisant le régime de la retenue pour fait de grève, son montant doit être proportionné à la durée de la grève, en comparant cette durée aux obligations de service auxquelles les intéressés étaient soumis pendant la période au cours de laquelle l'absence de service fait a été constatée et au titre de laquelle la retenue est opérée ; dans le cas d'un agent qui assure son service sous la forme de gardes d'une durée de 24 heures suivies d'une période de repos, et dont le nombre total est fixé pour l'année alors que son traitement est liquidé mensuellement, il y a lieu, lorsque l'agent n'a pas accompli une ou plusieurs gardes de 24 heures auxquelles il était astreint, non de procéder à une retenue calculée par trentième de la part mensuelle de son traitement, mais de rapporter le nombre des gardes qu'il n'a pas accomplies au nombre moyen de gardes auquel l'intéressé est astreint chaque mois, établi sur la base de son obligation de service annuelle, et d'appliquer le rapport en résultant au montant mensuel du traitement auquel il a normalement droit.
Ex.CE, sect., 17 juill. 2009, Marc A., n° 303623.

Voir aussi CE, 7 avr. 2010, M. Pascal A., n° 320538 : « En cas d'absence de service fait pendant plusieurs jours consécutifs, le décompte des retenues à opérer sur le traitement mensuel d'un agent public s'élève en principe à autant de trentièmes qu'il y a de journées comprises du premier jour inclus au dernier jour inclus où cette absence de service fait a été constatée, même si durant certaines de ces journées, cet agent n'avait aucun service à accomplir. »

En l'absence de service fait pendant plusieurs jours consécutifs, le décompte des retenues à opérer sur le traitement mensuel brut d'un agent public s'élève à autant de 1/30e qu'il y a de journées comprises du premier jour inclus au dernier jour inclus où cette absence de service a été constatée, même si, durant certaines de ces journées, cet agent n'avait, pour quelque cause que ce soit, aucun service à accomplir (CE, 7 juill. 1978, n° 03918, Omont). A ce sujet, le 14 février 2023 sur la réclamation de la CGT, le Comité européen des droits sociaux, institué en vertu de l'article 25 de la Charte sociale européenne, a indiqué que la règle du trentième indivisible « entraîne une retenue disproportionnée sur le salaire des grévistes et revêt effectivement un caractère punitif, qui n'est pas compatible avec l'exercice du droit de grève » consacré, au titre du droit à la négociation collective, par les stipulations de l'article 6, paragraphe 4, de la Charte, ratifiée par la France.

Les retenues ne peuvent pas atteindre la partie insaisissable du traitement (
CE, 13 février 1974
, Perotti, p. 105).

La grève n'autorise pas l'administration à prononcer, des :
  • « amendes et autres sanctions pécuniaires »,
  • ou des « mesures discriminatoires en matière de rémunérations et d'avantages sociaux (principes généraux du droit du travail, applicables selon la jurisprudence aux entreprises publiques » (CE, Ass., 1er juillet 1988, Billard et Volle).

En vertu de la jurisprudence, et dans l'unique but d'assurer l'exécution du service public, l'administration peut procéder en cas de grève au recrutement de personnels d'appoint seulement en cas de « circonstances exceptionnelles, telles qu'une extrême urgence ». Elle peut alors faire appel à un personnel fourni par une entreprise de travail temporaire (
CE, Ass., 18 janvier 1980
, Synd. CFDT des P et T du Haut-Rhin, p. 30). Il s'agit d'une possibilité extrêmement restreinte. L'autorité administrative ne pourra par ailleurs recourir à la réquisition que si la grève est de nature à porter « une atteinte suffisamment grave » à la continuité d'un service public ou à la satisfaction des besoins de la population (CE, Sect., 24 février 1961, Isnardon, p. 150), ou encore à des personnels d'appoint, en cas « d'extrême urgence » (CE, Ass, 18 janvier 1980, Synd. CFDT des PetT du Haut-Rhin p. 30, préc).

De plus, en cas d'exercice irrégulier du droit de grève, l'agent encourt des poursuites disciplinaires. Mais, cette réglementation ne peut être observée que lorsque les mouvements sociaux ont peu d'ampleur. Lors de mouvements de grande ampleur, le gouvernement ne peut sanctionner les agents qui ont dépassé les limites assignées à l'exercice du droit de grève et ne peut même pas employer le droit de réquisition qui se révèle inefficace. La sanction ne prive pas des garanties disciplinaires (CE, 1er février 1963, Audibert, p. 66).

§5 : Le droit de participation


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Tx.« Dans les conditions prévues au livre II, les agents publics participent, par l'intermédiaire de leurs délégués siégeant dans des organismes consultatifs, à l'organisation et au fonctionnement des services publics, à l'élaboration des règles statutaires régissant les fonctionnaires et des règles relatives aux conditions d'emploi des agents contractuels, à la définition des orientations en matière de politique de ressources humaines et à l'examen de certaines décisions individuelles.»

V. les développements sur la liberté syndicale.

Les fonctionnaires et les associations ou syndicats qui défendent leurs intérêts collectifs n'ont pas qualité pour attaquer les dispositions se rapportant à l'organisation ou à l'exécution du service sauf dans la mesure où ces dispositions porteraient atteinte à leurs droits et prérogatives ou affecteraient leurs conditions d'emploi et de travail. 
Ex.CE, Ass., 26 octobre 1956, Association générale des administrateurs civils, n° 26266, p. 391.

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Tx.« Peuvent se présenter aux élections professionnelles :

1° Les organisations syndicales représentant les agents publics qui, dans la fonction publique où est organisée l'élection, sont légalement constituées depuis au moins deux ans à compter de la date de dépôt légal des statuts et satisfont aux critères de respect des valeurs républicaines et d'indépendance ;

2° Les organisations syndicales représentant les agents publics affiliées à une union de syndicats de la fonction publique remplissant les conditions mentionnées au 1°.
Pour l'application du 2°, ne sont prises en compte en qualité d'unions de syndicats de la fonction publique que les unions de syndicats dont les statuts déterminent le titre et prévoient l'existence d'organes dirigeants propres désignés directement ou indirectement par une instance délibérante et de moyens permanents constitués notamment par le versement de cotisations par les membres. »


A - Le principe


1. Le principe de participation


Les fonctionnaires participent (participation : faculté bénéficiant aux fonctionnaires de participer, par l'intermédiaire de leurs délégués dans les organismes consultatifs, à l'organisation et au fonctionnement des services publics, à l'élaboration des règles statutaires, à l'examen des décisions individuelles relatives à leur carrière) par l'intermédiaire de leurs délégués siégeant dans des organismes consultatifs à l'organisation et au fonctionnement des services publics, à l'élaboration des règles statutaires et à l'examen des décisions individuelles relatives à leur carrière. Ils participent à la définition et à la gestion de l'action sociale, culturelle, sportive et de loisirs dont ils bénéficient ou qu'ils organisent (Les prestations d'action sociale, individuelles ou collectives, sont attribuées indépendamment du grade, de l'emploi ou de la manière de servir). L'État, les collectivités locales et leurs établissements publics peuvent confier à titre exclusif la gestion de tout ou partie des prestations dont bénéficient les agents à des organismes à but non lucratif ou à des associations nationales ou locales régies par la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association.

Ce droit à la participation doit dorénavant s’entendre comme impliquant la définition d’un statut plus protecteur des agents exerçant un mandat syndical. Ceux-ci, dans l’hypothèse où ils exerçaient un mandat à temps plein, ne pouvaient pas bénéficier d’une promotion interne, en application de la théorie de l’interdiction des nominations et promotions pour ordre. Désormais, les compétences acquises dans l'exercice d'un mandat syndical sont prises en compte au titre des acquis de l'expérience professionnelle.

2. La négociation collective


En tout état de cause, les négociations et « accords » résultant de l'exercice de la participation, n'ont pas de portée juridique : ni les organisations syndicales, ni les agents ne peuvent s'en prévaloir à l'encontre d'un acte qui les méconnaîtrait, même s'ils ont une portée politique car aucun gouvernement n'a jamais pris le risque de ne pas respecter un accord. De plus, aucun texte ne prévoit une périodicité obligatoire pour engager une négociation sur les différents sujets de fonction publique. Le Gouvernement garde donc la maîtrise du calendrier ; il n'est pas lié juridiquement par les conclusions des négociations, en tant que gardien du seul intérêt général.

Enfin, nous avons vu que « un accord est valide s'il est signé par une ou plusieurs organisations syndicales de fonctionnaires ayant recueilli au moins 50 % du nombre des voix lors des dernières élections professionnelles organisées au niveau auquel l'accord est négocié ». 

B - La représentativité syndicale


La représentativité syndicale conditionne le droit à la participation dans la fonction publique. Les pouvoirs publics veulent en effet que leurs interlocuteurs puissent légitimement engager les personnels administratifs.

Ex.Sont désormais regardés comme représentatifs de l'ensemble des personnels « les organisations syndicales disposant d'au moins un siège dans les organismes consultatifs au sein desquels s'exerce la participation des fonctionnaires et qui sont déterminées en fonction de l'objet et du niveau de la négociation » (CE, 26 septembre 2014, syndicat national des collèges et lycées, n° 361293).

Les principes de liberté syndicale et de non-discrimination entre organisations syndicales ne font obstacle à ce que soient réservés aux seules organisations syndicales représentatives les moyens destinés à faciliter l'exercice du droit syndical au sein de l'administration que si ceux-ci sont limités en raison de contraintes particulières ou des nécessités du service.

Libertés individuelles
Liberté politique

Liberté d'opinion

Liberté d'expression

Liberté du travail

Art. 6 de la DDHC de 1789 :
Obligation de neutralité dans l'exécution de son service (+ obligation de réserve en dehors du service)

+ Eligibilité aux mandats politiques nationaux ou locaux (possibilité de détachement).		Art. 5 du Préambule de 1946 :
Même consécration et application que pour les salariés du privé.

Exceptions : Emplois à discrétion du gouvernement et certains postes de la FP.		Art. 11 de la DDHC de 1789 :
Pas pendant le service : devoir de loyalisme à l'égard de la nation.

En dehors, application pleine et entière du principe constitutionnel de libre communication des pensées et opinions).		Protection de l'agent public dans l'exercice de son travail.


Libertés collectives

Liberté de réunion

Liberté d'association

Liberté syndicale

Droit de grève

Droit de participation

Loi du 30 juin 1881 :
Protection du droit commun.

Limite : atteinte au bon fonctionnement du service.		Loi 1er juillet 1901 :
Association à caractère professionnel et non politique. Droit d'ester.

Exception : interdiction absolue pour les militaires.		Art. 6 de la loi n° 46-2294 du 19 octobre 1946 :
Reconnaissance du droit syndical identique à celui du secteur privé
+ Association des syndicats à la gestion de la FP (participation aux organismes paritaires).

Limites : les nécessités du SP ; le respect du loyalisme, de la discipline et de l'obéissance (statut général de la FP).		Art. 7 du Préambule de 1946 + Construction jurisprudentielle (CE, Ass., 1950, Dehaene) :
Conciliation intérêt professionnel ; continuité du SP sauvegarde IG.

Limites : pas tous les agents ; organisation d'un service minimum ; réquisition possible (condition stricte).		Par l'intermédiaire des délégués (représentativité syndicale).
Participation à l'organisation et au fonctionnement des SP ; élaboration des règles statutaires ; gestion de la carrière.
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