La problématique de la prospection directe en ligne
Le droit français a choisi le système dit de l'opt-in, et il n'est pas possible d'utiliser l'adresse de messagerie électronique d'une personne physique à des fins de prospection commerciale sans avoir obtenu son consentement préalable et sans offrir au destinataire une faculté de désinscription.
Afin de protéger le consommateur contre des méthodes de prospection et de diffusion de messages trop intrusives et envahissantes l'article L. 121-20-5 consacre avec netteté la règle du consentement préalable de l'internaute dite technique de « l'opt-in »
en reprenant en substance les dispositions de l'article L. 34-5 du Code des postes et communications électroniques (CPCE). La technique de « l'opt-in »
a été naturellement jugé plus protectrice que celle de « l'opt out »
qui permet seulement à l'internaute sollicité par un message de ne plus en recevoir ensuite.
Quant à la mise en œuvre de la technique de « l'opt-in »
, on retient que le consentement préalable de l'internaute puisse être « exprès »
, ou « tacite »
. Le consentement implicite de l'internaute pourra dès lors être « déduit »
de l'attitude par laquelle une demande d'informations a été formulée par le destinataire du message auprès d'un « correspondant »
. L'article R. 10-1 du CPCE précise que la violation de la règle de l'opt-in est pénalement sanctionnée. La violation des règles de collecte et du droit d'opposition de l'Internaute sont pénalement réprimées par les articles 226-18 et 226-18-1 du Code pénal.
Remarque :
À titre exceptionnel, dans certaines hypothèses le consentement préalable du destinataire n'est pas nécessaire et l'on a alors recours à la technique de l'opt-out (système dans lequel une personne peut faire l'objet d'une prospection directe dès lors que lui est laissée la possibilité de s'opposer à cette prospection pour le futur.
La première exception à l'opt-in | La seconde exception à l'opt-in |
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La première exception à l'opt-in, résulte d'une démarche concertée, auprès de la CNIL, de l'Union française du marketing direct (UFMD) et de la Fédération des entreprises de vente à distance (FEVAD) quand le message est envoyé à des personnes physiques | La seconde exception à l'opt-in, prévue par l'article L. 33-4-1 (III) du CPCE du concerne l'hypothèse dans laquelle les données de l'internaute ont été recueillies auprès de lui à l'occasion d'un précédent contrat de vente ou de fourniture de prestations de services portant sur des biens et services La CNIL de son côté tolère la prospection sans consentement préalable pour des personnes physiques prospectées à leur adresse de messagerie électronique professionnelle, à condition que le message expédié leur soit envoyé au titre de la fonction exercée. |
Attention :
Dans toutes les hypothèses, le destinataire d'un message doit toujours bénéficier d'un « droit d'opposition »
lui permettant de refuser l'utilisation de ses données et coordonnées personnelles par le système de « l'opt out »
par lequel l'Internaute pourra refuser à l'avenir la prospection.
L'article 22 de la loi du 21 juin 2004 dite « LCEN »
, a confié à la CNIL la mission de surveiller le respect des règles relatives à la prospection directe utilisant les coordonnées des personnes physiques.
La CNIL dispose également du pouvoir de prononcer les sanctions prévues par la loi du 6 janvier 1978 « informatique et liberté »
. De plus l'article R. 10-1 du Code des postes et communications électroniques (CPCE) prévoit en cas de violation de la règle du « consentement préalable »
, une peine d'amende de 750 euros par message intempestif, dont le montant est portée au quintuple lorsque le contrevenant est une personne morale.
En outre, le fait de se livrer par des courriers électroniques ou tout autre outil de communication à distance à des sollicitations non souhaitées et répétées est assimilée à une pratique déloyale prohibée par la directive n° 2005/29/CE du 11 mai 2005 (Directive-cadre 2005/29/CE, du 11 mai 2005, relative aux pratiques commerciales déloyales, JOUE, L. 149, du 11 juin 2005, p. 0022 à 0039.) dès lors que le destinataire a fait savoir qu'il rejette désormais ces sollicitations.
Art. L. 34-5
Est interdite la prospection directe au moyen d'un automate d'appel, d'un télécopieur ou d'un courrier électronique utilisant, sous quelque forme que ce soit, les coordonnées d'une personne physique qui n'a pas exprimé son consentement préalable à recevoir des prospections directes par ce moyen.
Pour l'application du présent article, on entend par consentement toute manifestation de volonté libre, spécifique et informée par laquelle une personne accepte que des données à caractère personnel la concernant soient utilisées à fin de prospection directe.
Constitue une prospection directe l'envoi de tout message destiné à promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services ou l'image d'une personne vendant des biens ou fournissant des services.
Toutefois, la prospection directe par courrier électronique est autorisée si les coordonnées du destinataire ont été recueillies directement auprès de lui, dans le respect des dispositions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, à l'occasion d'une vente ou d'une prestation de services, si la prospection directe concerne des produits ou services analogues fournis par la même personne physique ou morale, et si le destinataire se voit offrir, de manière expresse et dénuée d'ambiguïté, la possibilité de s'opposer, sans frais, hormis ceux liés à la transmission du refus, et de manière simple, à l'utilisation de ses coordonnées lorsque celles-ci sont recueillies et chaque fois qu'un courrier électronique de prospection lui est adressé.
Dans tous les cas, il est interdit d'émettre, à des fins de prospection directe, des messages au moyen d'automates d'appel, télécopieurs et courriers électroniques, sans indiquer de coordonnées valables auxquelles le destinataire puisse utilement transmettre une demande tendant à obtenir que ces communications cessent sans frais autres que ceux liés à la transmission de celle-ci. Il est également interdit de dissimuler l'identité de la personne pour le compte de laquelle la communication est émise et de mentionner un objet sans rapport avec la prestation ou le service proposé.
La Commission nationale de l'informatique et des libertés veille, pour ce qui concerne la prospection directe utilisant les coordonnées d'une personne physique, au respect des dispositions du présent article en utilisant les compétences qui lui sont reconnues par la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 précitée. A cette fin, elle peut notamment recevoir, par tous moyens, les plaintes relatives aux infractions aux dispositions du présent article.
Les infractions aux dispositions du présent article sont recherchées et constatées dans les conditions fixées par les premier, troisième et quatrième alinéas de l'article L. 450-1 et les articles L. 450-2, L. 450-3, L. 450-4, L. 450-7, L. 450-8, L. 470-1 et L. 470-5 du code de commerce.
Un décret en Conseil d'Etat précise en tant que de besoin les conditions d'application du présent article, notamment eu égard aux différentes technologies utilisées.
En matière de prospection ayant pour objet des services financiers, l'article L. 121-20-14 du Code de la consommation, impose des règles encore plus strictes et, les dispositions de l'article L. 34-5 du code des postes et communications électroniques, reproduites à l'article L. 121-20-5, sont naturellement applicables.
On constate aussi que les techniques de communication à distance destinées à la commercialisation de services financiers autres que celles mentionnées à l'article L. 34-5 du Code des postes et communications électroniques ne peuvent être utilisées que si le consommateur n'a pas manifesté son opposition.
