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On mentionnera deux dispositions importantes.

Ensuite, la directive 2006/114/CE du 12 décembre 2006 (JOUE, n° L 376 du 27 décembre 2006, p. 21–27) qui a pour objet de protéger les professionnels contre la publicité trompeuse et ses conséquences déloyales, et d'établir les conditions dans lesquelles la publicité comparative est licite. La Commission européenne, a depuis cette directive, renforcé les normes existantes en matière de lutte contre la publicité trompeuse et les pratiques commerciales agressives, en adoptant de nouvelles dispositions le 12 décembre 2007.

Le Code de la consommation prévoit des règles strictes en matière de « prospection » par voie électronique.

Les articles L 120-1 à L. 121-7 du Code de la consommation dans leur rédaction postérieure à la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, loi de modernisation de l'économie dite « LME » constituent le fondement de la réponse législative aux pratiques commerciales trompeuses, dont la publicité « mensongère » constitue une application particulière.

La loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008, dite loi « Chatel », mettait déjà en évidence un ensemble d'éléments constitutifs de pratiques commerciales trompeuses dont les grands axes sont repris dans les dispositions actuelles de l'article L. 121-1, I, du Code de la consommation applicable même entre professionnels, (« B to B » et « B to C » sont donc concernés)

• En premier lieu, lorsqu'une pratique « crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial, ou un autre signe distinctif d'un concurrent ».

• En deuxième lieu, lorsque la pratique « repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur » sur certains éléments caractéristiques existence du bien, prix, identité du professionnel, etc.).

L'article L 121-1, II, du Code de la consommation comporte des dispositions qui ne sont obligatoires que dans les relations entre professionnels et consommateurs, c'est-à-dire dans le « B to C ». Il s'agir de sanctionner la pratique qui « omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps, une information substantielle ou lorsqu'elle n'indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte ». (De toute évidence, la jurisprudence sera amenée à prendre en compte les limites propres au moyen de communication utilisé).

L'article L 121-1-1 du Code de la consommation, applicable entre professionnel, énumère une «  liste noire » de pratiques commerciales présumées trompeuses.

Se prétendre à tort signataire d'un code de conduite, d'afficher un label de qualité sans en avoir l'autorisation, etc.

Devant les juridictions, le contentieux porte fréquemment sur les sites de comparaison de prix.

Dans la longue bataille jurisprudentielle opposant les acteurs principaux de la « grande distribution », on mentionnera que la Cour de cassation a récemment (Cour de cassation, chambre commerciale, 19 janvier 2010, n° de pourvoi : 08-19.814) qu'un site Internet de comparaison des prix pratiqués par plusieurs grandes enseignes est naturellement révélateur d'une technique de « publicité comparative » au sens des articles L. 121-8 et s du Code de la consommation. La Cour de cassation admet le principe de la validité d'un site Internet de cette nature dans la mesure où les éléments relevés par les juges du fond établissaient la preuve que les relevés des prix avaient été effectués de manière objective par des acteurs professionnels indépendants de l'annonceur et que la preuve de l'exactitude des prix comparés avait été établie sans que puisse être dénoncée une manipulation particulière des grilles tarifaires pendant la période des relevés et celle qui l'avait précédée. Les comparateurs de prix sont aujourd'hui très prisés par les Internautes et donnent lieu à un nombre croissant de litiges. Le Tribunal de commerce de Paris a récemment décidé en substance que la similarité de deux sites comparateurs de prix dans le domaine du voyage s'expliquait par le caractère banal du contenu et de la présentation même de ces sites. Il n'y a, dès lors, aucune forme coupable de parasitisme. (Tribunal de commerce de Paris, ord. réf., 6 juill. 2011, CNI c/ Luteciel, Viaticum, Kelkoo)

Un arrêt récent de la Cour de cassation (Cour de cassation, chambre commerciale, 29 novembre 2011, n° de pourvoi : 09-13.223) met un terme à une incertitude quant à la qualification des « informations » diffusées dans le public pas les sites de comparaison des prix sur Internet. Au regard des dispositions de l'article 20 de la loi du 21 juin 2004 dite « LCEN », la Cour de cassation décide que les éléments mis en ligne par les sites de comparaison des prix de produits ou services sont de nature publicitaire. Dès lors, il est impératif que le caractère publicitaire des messages diffusés dans le public apparaisse clairement comme tel et que les dispositions légales en matière de publicité commerciale, notamment celles du des articles L 121-8 et s. du Code de la consommation, soient strictement respectées. Dans l'affaire ayant justifié l'arrêt précité, la Cour de cassation condamne la société exploitant le site de comparaison a eu un comportement illicite faussant le jeu normal de la concurrence parce que : « toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle ». Or, dans ce cas particulier, les explications fournies par la société sur son site Internet n'étaient en réalité accessibles qu'à la condition que l'internaute, soit d'un naturel curieux, et selon un cheminement complexe obligeant ce dernier à ouvrir plusieurs « liens et fenêtres » sur l'écran de l'ordinateur avant de pouvoir comprendre la nature publicitaires des éléments mentionnés, référencés et diffusés sur le site. Il convient de rappeler que le comportement économique du consommateur doit être substantiellement altéré pour que le délit de pratiques commerciales déloyales soit établi. Il incombe donc aux juges du fond comme l'article L. 120-1 du Code de la consommation l'impose de vérifier si les omissions reprochées à « Kelkoo » étaient susceptibles ou non d'altérer de manière substantielle le comportement des consommateurs.

Les techniques de référencement utilisées par certains moteurs de recherche sont également contestées faute de transparence suffisante. En ce qui concerne le moteur de recherche « Google », la technique de référencement dite « AdWords », est donc à l'origine d'un contentieux très important, ce service publicitaire payant permet à des annonceurs de sélectionner des mots clés générés par une liste établie de façon automatique, afin de faire apparaître un lien commercial vers leur site, dès qu'un internaute effectue une recherche à partir de l'un de ces mots clés, or, parmi les mots clés suggérés, il y a des signes protégés à titre de marque. Dès lors, les titulaires de droits de marque considèrent qu'il y a contrefaçon de la part de « Google »pour avoir permis à des tiers d'utiliser leurs marques comme mots clés. Il convient d'apporter des réponses en matière de droit de la concurrence aux nouvelles problématiques suscitées par le développement des activités liées au commerce en ligne. A consulter : David BOSCO, « Google et le droit de la concurrence : avis de tempête ! », in Communication Commerce électronique n° 4, Avril 2011, étude 7.

Dans un arrêt du 23 mars 2010 (affaires jointes, aff. C-236/08, Google France SARL, Google Inc. c/ Louis Vuitton Malletier SA ; aff. C-237/08, Google France SARL c/ Viaticum SA, Luteciel SARL ; aff. C-238/08, Google France SARL c/ Centre national de recherche en relations humaines (CNRRH) SARL, P.-A. Thonet, B. Raboin), la CJUE, répond à la question préjudicielle posée par la Cour de cassation dans une affaire opposant Google à Louis Vuitton SA et à d'autres titulaires de marques (Cass. com., 20 mai 2008, pourvoi n° 06-15136, Google France c/ Sté CNRRH, commentaire Ch. Caron in Comm. com. électr. 2009, comm. 4 ; note I. Gavanon et J. Huet in D. 2009, p. 1065,). La CJUE affirme au regard de la directive 2000/31, que : « Le bénéfice du régime de responsabilité propre à l'hébergement suppose que le défendeur n'ait pas joué un rôle actif de nature à lui attribuer une connaissance ou un contrôle des données litigieuses ». La CJUE adopte en premier lieu une conception assez étroite du champ de l'article 14 de la directive précitée (CJUE, 23 mars 2010, aff. C-236/08 à C-238/08, § 112 à 114). Pour qu'un stockage de données relève de l'article 14 de la directive 2000/31, il convient que le comportement du prestataire « se limite à celui d'un "prestataire intermédiaire" au sens voulu par le législateur » (§ 112), en ne concernant « que les cas où l'activité du prestataire [...] revêt un caractère "purement technique, automatique et passif", et implique que le prestataire "n'a pas la connaissance ni le contrôle des informations transmises ou stockées" » (§ 113). Il s'agit donc en conclusion de vérifier, au cas par cas, si l'attitude du prestataire est neutre » (§ 114). En second lieu, la CJUE précise que l'article 14 de la directive 2000/31 s'applique lorsque le prestataire « n'a pas joué un rôle actif de nature à lui confier une connaissance ou un contrôle des données stockées » (§ 120). Doivent être pris en considération : l'absence de rôle « actif » exprimant le comportement « neutre », « purement technique, automatique et passif » et l'absence de « connaissance » ou de « contrôle » des données litigieuses par le prestataire. Seul le prestataire qui remplit une série de conditions positives bénéficie de l'article 14 de la directive 2003/31; dans le paragraphe 120, tout prestataire qui « n'a pas joué » tel rôle en profite. La perte par le prestataire du bénéfice de l'article 14 de la directive précitée impose la preuve qu'il ait tenu un rôle « de nature à » lui attribuer « une connaissance ou un contrôle des données stockées ». Le critère n'est cependant pas parfaitement expressif. La formulation de l'arrêt de la CJUE demeure ambiguë, qu'entend-on, par exemple, par « contrôle des informations », au-delà de l'évidence selon laquelle la « connaissance » des données se distingue nécessairement d'un simple « stockage » de ces dernières. A consulter : Philippe STOFFEL-MUNCK, « La notion d'hébergeur à la lumière de l'affaire Google AdWords », in Communication Commerce électronique n° 9, Septembre 2010, comm. 88 ; Georges BONET, « Publicité sur Internet et référencement selon la Cour de justice : contrefaçon de marque ou directive n° 2000/31/CE ? », in Communication Commerce électronique n° 6, Juin 2010, étude 12

À propos de la problématique de la contrefaçon, la Cour d'appel de Paris a, par un arrêt du 17 novembre 2010, infirmé la condamnation pour contrefaçon de « Google » dans l'affaire « Belle literie » dans laquelle le Syndicat français de la literie, avait obtenu la condamnation de « Google France » à payer la somme totale de 80 000 € notamment du fait de l'atteinte à sa marque notoire « Belle Literie » par la diffusion de publicité pour des produits concurrents lorsque l'on faisait une recherche par mot-clef. (CA Paris, pôle 5, 4e ch., 17 nov. 2010, RLDI 2010/66, n° 2169) A consulter : Julien LACKER, « Assigner Google en dix leçons : la Cour d'appel de Paris explique l'arrêt AdWords de la CJUE », in Revue Lamy Droit de l'Immatériel, 2011 68, ACTUALITÉS, CRÉATIONS IMMATÉRIELLES, ÉCLAIRAGE

De son côté, à la suite de l'arrêt de la CJUE du 30 mars 2010, la Cour de cassation a écarté, par quatre arrêts du 13 juillet 2010, (Cass. com., 13 juill. 2010, RLDI 2010/63, n° 2082), la responsabilité de « Google » au titre de la contrefaçon de marques en ce qui concerne son service de référencement « AdWords ». A consulter : Céline CASTETSRENARD, « Système Adwords de Google : la Cour de cassation suit sans surprise la CJUE », in Revue Lamy Droit de l'Immatériel, 2010 63, ACTUALITÉS, CRÉATIONS IMMATÉRIELLES, ÉCLAIRAGE; Marianne SCHAFFNER, « « AdWords » la clé du succès du système de mots clés », in Revue Lamy Droit de l'Immatériel,  2010 64, ACTUALITÉS, CRÉATIONS IMMATÉRIELLES, ÉCLAIRAGE

Toujours à propos de la problématique de « Google AdWords », la société « Navx », ayant dénoncé des pratiques discriminatoires, le 30 juin 2010, l'Autorité de la concurrence avait imposé des mesures d'urgence à « Google » (Aut. conc., déc. n° 10-MC-01, 30 juin 2010 : www.autoritedelaconcurrence.fr). Par la suite, Google ayant proposé des engagements destinés à apporter une solution relative aux dispositifs de contournement des contrôles routiers en France, l'Autorité de la concurrence a dans une décision d'urgence prononcée en juin 2010, relevé que : « Google avait rétabli le compte « AdWords » de la société « Navx » et proposé des engagements concernant le fonctionnement de son service « AdWords ». L'Autorité de la concurrence a indiqué dans un communiqué du 28 octobre 2010, (Aut. conc., communiqué, 28 oct. 2010, www.autoritedelaconcurrence.fr) qu'elle avait accepté et rendu obligatoires les engagements de « Google », qui, « tels qu'améliorés par rapport aux propositions d'origine de l'entreprise », répondaient désormais aux préoccupations de concurrence, la société « Google » s'étant engagée à rendre le fonctionnement de son service « AdWords » concernant les dispositifs de contournement des contrôles routiers en France plus transparent et prévisible pour les annonceurs, notamment « en spécifiant les dispositifs dont la publicité est autorisée ou interdite », (plus particulièrement en ce qui concerne les avertisseurs et les bases de données radars) ; « en précisant le champ d'application de l'interdiction s'appliquant tantôt aux contenus des annonces tantôt s'étendant à d'autres pages » ; en mettant en place une procédure d'information et de notification ciblée des modifications de la politique de contenus AdWords » ; « en précisant la procédure pouvant mener à la suspension du compte de l'annonceur en cas de violation de la politique de contenus AdWords ». Les engagements proposés par « Google » pour un trimestre ont été rendus obligatoires par l'Autorité de la concurrence, sous peine de sanctions et, dès lors l'Autorité de la concurrence a décidé en définitive de clore la procédure. A consulter : Magali BOURDAROT, « Autorité de la concurrence - Publicité en ligne - Google/Navx, suite et fin ? », in Communication Commerce électronique n° 12, Décembre 2010, alerte 114

Très récemment, la Cour d'appel de Paris, (CA Paris, pôle 5, 1re ch., 2 févr. 2011) a considéré que l'annonceur qui choisit la marque d'un tiers pour apparaître en lien commercial n'est pas nécessairement un contrefacteur au regard des faits de l'espèce, et l'arrêt a été critiqué par un certain nombre d'auteurs car il fragilise le « droit des marques ». A consulter : Élisabeth TARDIEU GUIGUES, « La concurrence entre les opérateurs économiques favorisée aux dépens du droit des marques AdWords, toujours... », in Revue Lamy Droit de l'Immatériel, 2011 71, ACTUALITÉS, CRÉATIONS IMMATÉRIELLES, ÉCLAIRAGE

Du point de vue fiscal en ce qui concerne les moteurs de recherche, grands acteurs en matière de publicité commerciale, on signalera que la loi de finances 2011, n° 2010-1657, du 29 décembre. 2010, art. 27, publiée au J. O. du 30 décembre 2010) a mis en place une nouvelle taxe dite communément « taxe Google ».

Ainsi, l'article 302 bis KI du Code général des impôts consacre une nouvelle taxe de 1 % sur l'achat de publicité en ligne. Elle est due par les annonceurs établis en France. L'entrée en vigueur a été repoussée à l'initiative du Gouvernement au 1er juillet 2011 et devait être collectée pour la première fois en mars 2012 sur les investissements réalisés entre le 1er juillet et le 31 décembre 2011, et devrait être liquidée et versée selon les modalités de la TVA.

Cette loi sa suscité de très nombreuses critiques. En premier lieu on s'interroge d'abord sur le champ même de son application : quels sont les services publicitaires visés. En second lieu, l'assiette de la taxe n'est pas clairement définie, le texte visant « les sommes versées » ce qui est pour le moins, imprécis...

Enfin, en matière de publicité en ligne, on signalera que l'Autorité de la concurrence a rendu, le 14 décembre dernier, son avis sur le fonctionnement de la concurrence dans le secteur de la publicité en ligne (Aut. conc., avis n° 10-A-29, 14 déc. 2010 sur le fonctionnement concurrentiel de la publicité en ligne : www.autoritedelaconcurrence.fr). En premier lieu l'Autorité de la concurrence l'applicabilité de la loi « Sapin » sur Internet,comme sur les autres supports médiatiques, afin de garantir la transparence financière aux annonceurs en matière d'achats d'espaces et la neutralité des recommandations délivrées. En deuxième lieu, l'Autorité de la concurrence relève l'existence de deux marchés distincts de la publicité en ligne. Selon elle, il existe, d'une part, un marché de la publicité liée aux recherches, et d'autre part, elle relève l'existence un marché de la publicité graphique dite « display ». Enfin, en troisième et dernier lieu, sur la problématique de la position dominante de certains acteurs sur le marché, (dont tout spécialement « Google »), l'Autorité de la concurrence constate que « la profitabilité de Google, sa part de marché très importante qui se maintient depuis plusieurs années, le fait que Google puisse s'abstraire de l'insatisfaction des annonceurs dans le cadre des relations contractuelles qu'il noue avec eux » sont autant d'éléments convergents pour conclure à une position dominante de « Google » sur le marché de la publicité liée aux recherches. Sur la question d'éventuelles pratiques anticoncurrentielles, l'Autorité de la concurrence relevant qu'elle a été saisie dans un cadre consultatif et non contentieux et qu'elle n'a donc pas à se prononcer, sur l'existence d'abus de position dominante, a élaboré une grille de lecture de comportements susceptibles de déstabiliser le marché. L'Autorité de la concurrence relève spécifiquement l'hypothèse des « abus d'éviction », destinés à décourager, retarder, voire éliminer les concurrents par des procédés ne relevant pas d'une saine compétition (élévation artificielle de barrières à l'entrée ; clauses d'exclusivité devenant excessives par le champ d'application, la durée ou la portée ; obstacles techniques etc.). L'Autorité de la concurrence met ensuite en évidence les abus d'exploitation, par lesquels « Google » imposerait des conditions exorbitantes à ses partenaires et clients, en leur imposant, par exemple un traitement discriminatoire ou refuserait de garantir un minimum de transparence dans les relations contractuelles nouées avec ces derniers. L'Autorité de la concurrence conclut enfin que le cas particulier de « Google » ne nécessite pas la mise en place d'un cadre réglementaire et que « le droit de la concurrence [peut] mettre des bornes aux agissements de Google et répondre aux enjeux concurrentiels soulignés par les acteurs ».

Les fluctuations jurisprudentielles quant à la qualification juridique des grands acteurs du commerce électronique permettent de souligner que la sécurité juridique des acteurs du commerce électronique n'est pas encore parfaitement assurée.

Un lien hypertexte peut aussi être l'instrument d'une pratique commerciale illicite, par exemple en cas de renvoi à des pages secondaires d'un autre site « web », sans indiquer son identification, et aboutissant à une appropriation indue de marques ou de produits d'un concurrent.