A. Les personnes tenues au secret de l'instruction
Sont tenues au secret de l'instruction toutes les personnes qui concourent à la procédure ; il s'agit donc des magistrats instructeurs, des greffiers, des enquêteurs de police, de gendarmerie, des magistrats du parquet chargés de l'affaire et l'avocat du mis en cause (personne contre laquelle le parquet exerce l'action publique et diligente une enquête) et/ou mis en examen (personne contre qui pèsent des soupçons graves et concordants et contre laquelle un juge d'instruction a ouvert une information).
L'avocat de la défense doit respecter « le secret de l'enquête et de l'instruction en matière pénale, en s'abstenant de communiquer, « sauf pour l'exercice des droits de la défense », des renseignements extraits du dossier, ou de publier des documents, pièces ou lettres intéressant une enquête ou une information en cours » (Article 5 du décret n°2005-790 du 12 juillet 2005[1]). En cas de divulgation d'éléments couverts par le secret de l'instruction, il viole le secret professionnel auquel il est astreint et peut être poursuivi de ce chef, mais pas pour violation du secret de l'instruction, car il ne concourt pas directement à l'enquête.
Exemple :
Crim. 18 septembre 2011, Bull. crim n° 179 : violation du secret professionnel de l'avocat qui divulgue des éléments couverts par le secret de l'instruction.
A l'inverse ne sont pas tenus au secret de l'instruction les parties civiles et leurs avocats, ni les personnes qui ne concourent pas à la procédure comme les témoins, les journalistes. Ces derniers peuvent cependant être poursuivis pour recel de violation du secret de l'instruction. L'article 321-1 du code pénal définit le recel comme :
... le fait de dissimuler, de détenir ou de transmettre une chose, ou de faire office d'intermédiaire afin de la transmettre, en sachant que cette chose provient d'un crime ou d'un délit... Le recel est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 375 000 euros d'amende.
Exemple :
Civ. 2ème, 7 janvier 2010, D. 2010, AJ 212, Bull. civ. II : la partie civile est en droit de communiquer la copie de pièces de la procédure pénale à un tiers pour les besoins de sa défense dans une procédure commerciale.
Crim. 13 mai 1991, no 90-83.520 , Bull. crim. N° 200[2] : la violation du secret de l'instruction, réalisée par la publication de photographies prises par des enquêteurs, constitue un recel résultant du délit commis par un auteur non identifié.
