Les conséquences pratiques du principe
Ce principe du secret de la correspondance privée est consacré par l'article 1er de la loi 91-646 du 10 juillet 1991[1]. Selon cet article, « le secret des correspondances émises par la voie des télécommunications est garanti par la loi. Il ne peut être porté atteinte à ce secret que par l'autorité publique, dans les seuls cas de nécessité d'intérêt public prévus par la loi et dans les limites fixées par celle-ci. Il ne peut dès lors être porté atteinte au secret que si l'interception est ordonnée par l'autorité judiciaire sur le fondement de l'article 100 du code de procédure pénale, ou si elle a fait l'objet d'une autorisation écrite du premier ministre dans les conditions des articles 3 et suivants de la loi. »
Remarque :
Cette obligation légale au secret influe tant dans les rapports externes qu'internes des professions du droit.
1. Dans les rapports externes
Tout d'abord dans leur rapport avec l'extérieur, tous messages (ou mail en anglais) envoyés ou reçus sur les comptes professionnels de messagerie électroniques des métiers du droit sont juridiquement protégés par le secret.
Attention :
Cela signifie que le Code pénal sanctionne d'une peine d'emprisonnement d'un an et de 45000 € d'amende tout agissement ne respectant pas le secret des échanges entre l'expéditeur et le ou les destinataire(s).
Plus précisément, l'article L226-15 du Code pénal punit « le fait, commis de mauvaise foi, d'ouvrir, de supprimer, de retarder ou de détourner des correspondances arrivées ou non à destination et adressés à des tiers, ou d'en prendre frauduleusement connaissance ». Ce même article punit également « le fait, commis de mauvaise foi, d'intercepter, de détourner, d'utiliser ou de divulguer des correspondances émises, transmises ou reçues par la voie des télécommunications ou de procéder à l'installation d'appareils conçus pour réaliser de telles interceptions »
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Conseils, trucs et astuces :
Les échanges qu'entretiennent les professionnels du droit avec leurs clients ou leurs administrés ou leurs confrères sont ainsi couverts par le secret et les tiers doivent ignorer le contenu des échanges, sauf accord des parties à l'échange. Il en est ainsi de l'avocat, de l'huissier ou du notaire avec leurs clients, du juriste d'entreprises avec les entités ou personnes en relation d'affaires avec sa société ou le juriste, agent public avec l'administré.
Important :
De nature privée, le contenu d'un message, échangé par le biais de la messagerie électronique ou la liste de discussions, ne peut être rendu public par le ou les destinataire(s) qu'avec l'accord préalable et expresse de l'expéditeur du message.
Pour information, la protection de la confidentialité des échanges est renforcée par les règlements d'ordre déontologique de certaines professions juridiques, à l'exemple des avocats. C'est ainsi que l'article 3 du règlement intérieur national (RIN) de la profession d'avocat (Le Règlement Intérieur National de la profession d'avocat (RIN) a été adopté par le Conseil National des Barreaux par une décision du 12 juillet 2007, en vertu des pouvoirs qu'ils ont été conféré par l'article 21-1 de la loi du 31 décembre 1971 modifiée. Ce règlement déontologique a été publié au JORF n°185 du 11 août 2007 page 13503, expose clairement les règles déontologiques à suivre dans le cadre de correspondances entre avocats :
Article 3 - La confidentialité. - Correspondances entre avocats (L. art. 66-5) :
Principes :3.1. Tous échanges entre avocats, verbaux ou écrits quel qu'en soit le support (papier, télécopie, voie électronique...), sont par nature confidentiels. Les correspondances entre avocats, quel qu'en soit le support, ne peuvent en aucun cas être produites en justice ni faire l'objet d'une levée de confidentialité.
Exceptions :3.2. Peuvent porter la mention officielle et ne sont pas couverts par le secret professionnel, au sens de l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 susvisée :
une correspondance équivalant à un acte de procédure ;
une correspondance ne faisant référence à aucun écrit, propos ou éléments antérieurs confidentiels.
Ces correspondances doivent respecter les principes essentiels de la profession définis par l'article 1er du présent règlement.
Relations avec les avocats de l'Union européenne :
3.3. Dans ses relations avec les avocats inscrits à un barreau d'un Etat membre de l'Union européenne, l'avocat est tenu au respect des dispositions de l'article 5-3 du code de déontologie des avocats de l'Union européenne, ci-après article 21.
Relations avec les avocats étrangers :
3.4. Dans ses relations avec un avocat inscrit à un barreau en dehors de l'Union européenne, l'avocat doit, avant d'échanger des informations confidentielles, s'assurer de l'existence, dans le pays où le confrère étranger exerce, de règles permettant d'assurer la confidentialité de la correspondance et, dans la négative, conclure un accord de confidentialité ou demander à son client s'il accepte le risque d'un échange d'informations non confidentielles.
Ce même règlement déontologique prévoit en son article 18 Alinéa 4 les règles à suivre dans le cadre d'échanges interprofessionnels :
Confidentialité des correspondances :
18.4. Avant de correspondre à titre confidentiel avec un autre professionnel, l'avocat doit veiller à obtenir de celui-ci un engagement garantissant le respect du caractère confidentiel des correspondances ayant cette qualité.
L'avocat doit en tout état de cause respecter le caractère confidentiel des correspondances reçues d'un autre professionnel dès lors qu'il y est fait expressément mention d'un tel caractère par l'apposition de la mention «confidentielle ».
Il ne peut en conséquence remettre à quiconque de copie d'une correspondance émanant de l'un des professionnels agissant dans le cadre d'une mission commune dès lors que cette correspondance a été qualifiée de confidentielle par son auteur. Il ne peut davantage faire mention d'une correspondance confidentielle dans un document n'ayant pas ce caractère.
Cette règle s'applique tant à la correspondance elle-même qu'aux documents qui peuvent y être joints, sauf mention contraire expresse. Elle n'a cependant pas en elle-même pour effet d'interdire de faire état verbalement des informations ou indications non confidentielles contenues dans les correspondances et documents communiqués.
Ceci dit, dans certains cas, des atteintes au secret sont envisageables au cas où le professionnel du droit est auteur ou complice d'une infraction pénale.
Attention :
C'est ainsi que le juge d'instruction a le pouvoir d'ordonner la saisie de la correspondance entre un avocat et son client.
Cela demeure exceptionnel mais envisageable si les documents saisis sont de nature à établir la preuve de la participation de l'avocat à une infraction (Crim., 12 mars 1992, n°91-86.843, Bull. crim., n°112[2]). Cette jurisprudence établie pour la correspondance postale, s'applique également à la messagerie électronique.
Exemple :
Un exemple d'infraction où le secret de la correspondance ne saurait être invoqué est la violation du secret de l'information. Dans ce cas, un avocat d'un mis en examen, qui a eu accès au dossier pénal, communique à des suspects, non encore mis en examen, des renseignements secrets du dossier. La surveillance des échanges de l'avocat devient ici licite d'autant plus que l'interception des messages a pour objet de prouver la collusion frauduleuse entre l'avocat et les tiers suspects, contraire à la déontologie de sa profession (CA Paris, 27 juin 1987, Gaz. Pal. 1984, 2, 514.).
De plus, en vertu de la loi n° 91-646 du 10 juillet 1991 (Loi qui réforme le régime des écoutes téléphoniques, codifiées par les articles 100 à 100-7 du Code de procédure pénale.), le juge d'instruction peut mettre sur écoutes téléphoniques un avocat pour les nécessités d'une information en matière criminelle ou correctionnelle.
Remarque :
Ceci dit, si les écoutes concernent une ligne dépendant du cabinet d'avocat (abonnement filaire ou mobile à titre professionnel) ou du domicile de l'avocat, le bâtonnier de son ressort doit en être informé.
Conseils, trucs et astuces :
A présent, compte tenu de l'évolution des services mobiles (3G), les écoutes téléphoniques des smartphones permettent, outre les classiques enregistrements audio des conversations, de pouvoir aussi intercepter les mails, les SMS et les données de consultation sur l'internet, voire les données de navigation GPS.
2. Dans les rapports internes
Dans un cadre interne sur leurs lieux de travail, les professionnels du droit se doivent également de respecter la confidentialité des échanges de leurs collègues et/ou employés. Ici, la confidentialité des correspondances devient un des aspects de la protection des libertés individuelles sur le lieu de travail qui s'imposent à tous les professionnels du droit, dés lors qu'ils n'exercent pas seuls sous un statut libéral.
Remarque :
Ne présentant ici que les règles concernant les services d'échange numériques, nous n'allons ici nous intéresser qu'à l'utilisation personnelle du compte de messagerie professionnelle, et non pas plus globalement des questions plus générales liées à la protection des libertés individuelles sur le lieu de travail à savoir :
Les droits des salariés dans l'usage du poste informatique dans le cadre de son travail, afin de comprendre dans quelle mesure le professionnel employeur assume des obligations ;
Les conditions de surveillance des salariés, afin de savoir ce que la loi autorise à l'employeur de faire en la matière.
Ces sujets seront abordés en 3ème partie du cours à propos de l'internet de confiance.
L'enjeu est de concilier le nécessaire respect de la vie privée ou personnelle de l'individu au travail avec les nécessités de l'entreprise ou de l'administration. Sur le fondement des textes de référence que sont l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme (CEDH du 4 novembre 1950) et l'article 9 du Code civil, la jurisprudence offre à présent des solutions pragmatiques, sauvegardant les droits individuels des personnes utilisant les outils informatiques dans un cadre professionnel.
Important :
Selon l'article 8 de la CEDH, « Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. »
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De même, l'article 9 du Code civil consacre le fait que « chacun a droit au respect de sa vie privée »
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De plus, l'œuvre jurisprudentielle a été guidé par l'article L1121-1 du code de travail qui rappelle que « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché »
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En la matière, l'arrêt de principe est l'arrêt dit Nikon rendue par la chambre sociale de la Cour de cassation, le 2 octobre 2001 (Arrêt Nikon, soc., 2 octobre 2001, Bull., n° 291[3]) qui rappelle dans un attendu de principe que « le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l'intimité de sa vie privée ; que celle-ci implique en particulier le secret des correspondances ; que l'employeur ne peut dès lors sans violation de cette liberté fondamentale prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail et ceci même au cas où l'employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l'ordinateur »
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Attention :
Les principes de cet arrêt qui bénéficient naturellement à l'ensemble des professionnels du droit, exerçant dans le secteur privé sont également valables pour ceux exerçant dans le secteur public.
Le secret des correspondances doit aussi être respecté par les titulaires de la fonction publique. Comme le rappelle le Conseil d'État, dans un arrêt rendu le 9 avril 2004 (CE, 9 avril 2004, n° 263759, Vast[4]), par référé liberté, un maire n'a pas à faire ouvrir systématiquement et sans leur accord tous les courriers même personnels adressés à ses adjoints. De même, un inspecteur général de l'éducation qui « se connecte à plusieurs reprises sans autorisation à la messagerie électronique de sa collègue inspectrice générale chargé de présider le concours du CAPES d'anglais pour y lire ses correspondances »
viole le secret des correspondances et commet, selon le Conseil d'État, une faute disciplinaire (CE, ord. réf., 13 mai 2005, n°280166[5]).
Conseils, trucs et astuces :
Les principes de comportement issus de ces deux jurisprudences sont tout à fait transposables à l'ensemble des responsables de services administratifs vis-à-vis de leurs subordonnés.
Remarque :
A la suite de l'arrêt Nikon, il est désormais recommandé aux salariés de protéger leurs messages privés par une mention « personnel » ou « courrier privé », sur leurs comptes de messagerie électronique à l'exemple de ce qui se faisait précédemment pour le courrier postal.
Important :
Ce principe de strict respect de la confidentialité de la correspondance reconnu par la jurisprudence judiciaire et administrative, connaît tout de même des exceptions.
Même si la jurisprudence a toujours reconnu l'existence d'un espace privé dans le milieu professionnel, il n'en reste pas moins que la notion de correspondance privée ne peut s'appliquer à tous les échanges réalisés par messagerie dans le cadre professionnel.
Il faut tout d'abord confirmer l'importance d'une charte d'utilisation des moyens informatiques, qui a l'avantage de préciser les conditions d'usage à titre privé des outils informatiques mis à disposition par l'employeur privé ou public.
Fort des procédures explicitées par la charte déontologique, l'employeur, professionnel du droit, pourra ouvrir les messages présumés litigieux en s'appuyant sur la charte signée par l'employé et en la présence de l'employé concerné (à défaut en ayant la preuve de son information). Cette procédure est identique qu'ils s'agissent d'un espace « travail » ou d'un espace clairement désigné comme « privé » sur le disque dur de l'ordinateur professionnel.
Important :
En effet, la protection du principe du secret de la correspondance ne s'applique plus en cas d'échanges de propos illicites ou face à des mesures d'instruction nécessaires à l'établissement de la vérité judiciaire.
L'exception des propos racistes
Important :
Devant définir les limites du domaine de la vie privée du salarié, les juges ont estimé que des propos racistes ne pouvaient, en aucun cas, être diffusés sur l'lnternet par un salarié, car ils sont de nature à porter atteinte à la réputation de l'employeur.
Tel est le raisonnement retenu par la chambre sociale de la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 2 juin 2004[6] (Marc P.../Spot Image) qui a levé l'obstacle du secret des correspondances, pour reconnaître la faute grave d'un salarié ayant utilisé sa messagerie professionnelle pour proférer des propos racistes et antisémites. Écartant l'argument du secret de la correspondance, la cour a donc statué que« le fait pour un salarié d'utiliser la messagerie électronique que l'employeur met à sa disposition pour émettre, dans des conditions permettant d'identifier l'employeur, sur un courriel contenant des propos antisémites est nécessairement constitutif d'une faute grave rendant impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis »
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: Jurisprudence
Extraits de l'arrêt du 2 juin 2004 ( Marc P... / Spot image) :
DISCUSSION
Attendu que la société Spot image met à la disposition de ses salariés une messagerie électronique comportant, avant le sigle @, le nom du salarié, et après ce sigle, le nom de la société ; que le 12 octobre 2000, M. Y..., président directeur général de ladite société, recevait un courriel émis par M. Z..., domicilié en Israël, dénonçant un courriel contenant des injures et menaces antisémites qui lui avait été adressé le 9 octobre et dont l'adresse électronique de l'expéditeur était la suivante : Marc.P....@spotimage.fr ; que M. Y. a engagé une procédure de licenciement pour faute grave contre Marc P..., qui était "chef de service station-réception directe" de la société Spot image ; que l'arrêt attaqué, après avoir retenu que Marc P... était bien l'émetteur du courriel incriminé, a estimé qu'il n'avait pas commis de faute grave, son licenciement ayant seulement une cause réelle et sérieuse ;
Sur les deux moyens réunis du pourvoi principal de Marc P... :
Attendu que Marc P... fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir retenu qu'il était l'auteur du courriel et invoque des moyens tirés d'une contestation d'attestations et de défaut de réponse à des conclusions ;
Mais attendu que la cour d'appel, répondant aux conclusions et analysant l'ensemble des éléments de preuve soumis à son appréciation, et notamment l'historique des envois électroniques de la société et plusieurs attestations, a constaté qu'il était établi que Marc P... était bien l'auteur du courriel incriminé ; que les moyens, qui ne tendent qu'à remettre en cause cette appréciation souveraine, sont sans fondement.
Mais sur le moyen unique, pris en ses trois branches du pourvoi incident de la société Spot image :
Vu les articles L 122-6, L 122-8 et L 122-14-3 du code du travail ;
Attendu que pour décider que Marc P... n'avait pas commis de faute grave en envoyant le courriel incriminé, la cour d'appel, après avoir énoncé à bon droit qu'il s'agissait d'une violation des obligations découlant de son contrat et des relations de travail, énonce qu'il n'était pas établi que ce courriel avait été envoyé dans le cadre de ses fonctions, qu'il n'avait pas commis de manquement antérieur et qu'il n'avait pas justifié de répercussions prévisibles du comportement de ce dernier sur la marche de l'entreprise ;
Attendu, cependant, que le fait pour un salarié d'utiliser la messagerie électronique que l'employeur met à sa disposition pour émettre, dans des conditions permettant d'identifier l'employeur, sur un courriel contenant des propos antisémites est nécessairement constitutif d'une faute grave rendant impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; d'où il suit qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu à renvoi devant une autre cour d'appel, la Cour de cassation pouvant mettre fin au litige par application de l'article 627 du NCPC.
L'exception de l'article 145 du NCPC
Pour mémoire, l'article 145 du nouveau code de procédure civile permet à une partie de solliciter du juge, par exemple du président du tribunal de grande instance, l'organisation des mesures d'instruction légalement admissibles s'il existe un motif légitime d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige. Autrement dit, il s'agit de mesures indispensables à l'établissement de la vérité judiciaire.
Dans un arrêt du 23 mai 2007[7], la chambre sociale de la Cour de cassation reconnaît que « le respect de la vie personnelle du salarié ne constitue pas en lui-même un obstacle à l'application de l'article 145 du nouveau code de procédure civile dès lors que le juge constate, ce qui était le cas en l'espèce, que la mesure qu'il ordonne procède d'un motif légitime et qu'elle est nécessaire à la protection des droit de la partie qui la sollicite, l'huissier ayant de plus, en l'espèce, procédé en présence du salarié »
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Attention :
La question posée à la chambre sociale était de savoir si l'application de l'article 145 du NCPC permettait de donner mission à un huissier d'accéder aux données contenues dans l'ordinateur mis à la disposition du salarié par l'employeur et à prendre connaissance, pour en enregistrer la teneur, des messages électroniques échangés par l‘intéressé avec deux personnes identifiées, étrangères à l'entreprise et avec lesquelles lui étaient prêtées des relations constitutives de concurrence déloyale.
La réponse à cette question devait être examinée par la Cour à la lumière de sa jurisprudence Nikon.
Apportant à cette jurisprudence une précision importante la chambre sociale a finalement précisé que « le principe posé par la jurisprudence Nikon doit donc se concilier avec les moyens procéduraux légitimes offerts à l'employeur par l'article 145 précité et garantissant, sous les conditions qu'il édicte, l'intervention et le contrôle du juge, avec les recours inhérents à une procédure juridictionnelle, tous éléments différenciant fondamentalement la mesure prise d'une investigation à laquelle aurait unilatéralement et personnellement procédé l'employeur, et qui reste interdite »
(Communiqué relatif à l'arrêt n° 1146 du 23 mai 2007 publié par le service de documentation et d'études de la Cour de cassation.).
Important :
Cela signifie pour les collaborateurs des professionnels du droit, qui commettent des actes frauduleux et/illicites à l'aide de leurs comptes de messagerie professionnelle, la suspension du principe protecteur de confidentialité de leurs correspondances numériques.
