Maîtriser les outils

Il n'est pas toujours évident de tracer une frontière nette entre publicité commerciale et l'information en matière de pratiques massivement développées sur Internet, tout particulièrement en matière de comparaisons tarifaires présentées « en ligne ». Ainsi, la Cour d'appel de Grenoble a récemment eu l'occasion de sanctionner les pratiques d'un célèbre site de comparaison des prix en relevant que : « Constitue une pratique commerciale déloyale le fait pour un site comparateur de prix d'omettre de s'identifier comme site publicitaire, le fait de ne pas mettre à jour en temps réel les prix, de ne pas indiquer les périodes de validité des offres, les frais de livraison et les caractéristiques principales des produits et de diffuser des informations erronées sur le mode de fonctionnement du site ». Le site « Kelkoo » a donc été condamné sous astreinte à cesser ces pratiques. En revanche le fondement textuel sur lequel la sanction se fonde n'est pas clairement précisé par la Cour d'appel de Grenoble Il est possible de justifier la condamnation aussi bien par l'application de l'article L. 121-1, I, 2° du Code de la consommation (pratique critiquée fondée sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur certains éléments dont la disponibilité du produit, les caractéristiques essentielles, le prix, les conditions de livraison du bien ou du service) que par l'application de l'article L. 121-1, II du Code de la consommation (omission, dissimulation, fourniture de manière inintelligible, ambiguë ou à contretemps d'une information substantielle ou absence de mention du caractère commercial du message, la disposition étant applicable aux pratiques qui visent les « non-professionnels »). Pour aller plus loin : Anne DEBET « Les pratiques du comparateur de prix Kelkoo de nouveau condamnées » in Communication Commerce électronique n° 3, Mars 2011, comm. 25.

La loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 (Loi n° 86-1067, du 30 septembre 1986, JORF, du 1er octobre 1986, 11755) relative à la liberté de communication, et le décret n°92-280 du 27 mars 1992 (Décret n° 92-280, du 27 mars 1992, JORF, n° 75 du 28 mars 1992, 16) ont imposé que, les messages publicitaires diffusés par les services de communication audiovisuelle soient présentés comme tels et séparés nettement du reste des programmes.

Il s'agit d'une consécration d'une véritable « obligation de transparence ». La « publicité ciblée » a créé des problématiques juridiques complexes recensées par le rapport sur la publicité en ligne de la CNIL du 5 février 2009. Les différents acteurs de l'économie numérique, les régies publicitaires, les fournisseurs de contenus, etc., utilisent des moyens importants pour tenter de séduire les internautes de façon de plus en plus efficace. La CNIL a tenté d'établir une liste cohérente de moyens de protection contre cette traque publicitaire en ligne exploitant à outrance les données personnelles (E. A. Caprioli : « L'enjeu de la protection des données à caractère personnel en matière de publicité ciblée », in CCE, juin 2009, comm., p. 60 et s.).

Les dispositions des articles L. 121-15-1 et L. 121-15-2 du Code de la consommation reprenant celles de l'art. 20 de la loi du 21 juin 2004 (LCEN) imposent une identification claire de la publicité et de l'annonceur, (c'est-à-dire de la personne pour le compte de laquelle elle a été faite), que la diffusion soit effectuée par e-mail, ou à partir d'un site web, alors même qu'il s'agit de communications destinées à des professionnels (cf. : article L. 121-15-3 du Code de la consommation). La violation de la règle expose l'auteur du délit à des peines d'emprisonnement de deux ans et d'amende de 37500 euros à concurrence de la moitié des dépenses de la publicité constituant le délit. (Cf. : art. L. 121-6 et L. 213-1 du Code de la consommation).

Une recommandation du 13 mai 2005 du Bureau de vérification de la publicité (BVP) invite les professionnels de la publicité, au titre de règles déontologiques, à distinguer les messages dont le caractère publicitaire est manifeste et ceux qui ne le manifestent pas clairement. Pour ces derniers, il convient d'adjoindre de façon intelligible une indication explicite permettant d'identifier qu'il s'agit bien d'une publicité.

En pratique, la mention non équivoque « publicité » est une réponse aux contraintes légales sur le site porteur du message publicitaire, ou dans l'objet du mail publicitaire, le cybermarchand devant être de son côté identifiable, au besoin par un lien hypertexte.

Néanmoins, en réalité la distinction entre information et message publicitaire n'est pas toujours très nette, comme en témoignent les « newsletters » ou « lettres d'information », émanant d'entreprises commerciales, qui mélangent savamment des éléments objectifs permettant de renseigner le destinataire sur des évolutions de gammes de produits, de techniques, ou de services, tout en privilégiant de manière sélective et subjective ses productions et les marques qu'elles diffusent.

La Cour de cassation (Cass. crim., 23 mars 1994, n° 92-86351^[1]) considère que la « publicité, s'entend de tout document commercial dont les indications et la présentation permettent aux clients potentiels auprès desquels il est diffusé, de se former une opinion sur les résultats du bien ou du service proposé ». La publicité est selon le rapport du Conseil d'État « Internet et les réseaux numériques »; caractérisée par deux critères :

• d'une part, la finalité promotionnelle de l'objet du message, et

• d'autre part, le fait que le message soit adressé au public.