UNJF | Droit administratif : principe et juridiction administrative

Le "droit administratif" constitue une matière fondamentale de l'étude du droit public qui se décompose principalement en droit constitutionnel, droit administratif, finances publiques et droit international public. Elle présente des spécificités.

Nous sommes tous des administrés en contact permanent avec l'administration et son droit, lorsque l'on désire obtenir, par exemple, un document d'urbanisme, des renseignements administratifs ; nous sommes tous également utilisateurs de services publics (La poste, EDF, GDF, les services de l'eau, des télécommunications, le service ferroviaire…). Il s'agit alors de comprendre le droit applicable à ces services publics en découvrant les droits des administrés comme ceux de l'administration, en comprenant les relations qu'administrés et administration nouent et qui tendent à être plus directes, plus faciles et plus confiantes ; l'objectif d'amélioration des relations administrés-administration est aujourd'hui essentiel, il est largement relayé par les efforts de simplification depuis plus de vingt ans. L’objectif de qualité du service public est essentiel : il remet le citoyen, l’administré, au cœur de la démarche de l’administration et du service. On veille désormais à la qualité de l’accueil, mais aussi à la qualité de la prestation fournie, on demande aux utilisateurs d’évaluer le service, l’amabilité des agents, la célérité du service… Fait significatif, on tend à traiter l’usager comme un utilisateur, certes, mais aussi comme un client, un consommateur. C’est sans doute une mutation du droit public, qui, désormais, par certaines techniques, se rapproche du droit privé.

Df.D'emblée, on peut définir le droit administratif comme la branche du droit public qui régit l'administration ; il s'agit d'un droit efficace permettant d'administrer, un droit au service de l'administration.

Mais le droit administratif tend aussi à devenir, dans le même temps, un droit au service des administrés ; il est de plus en plus conçu comme un droit protecteur des administrés et non plus seulement de l'administration, un droit dont les administrés peuvent revendiquer l’application (loi DCRA, procédure administrative non contentieuse, désormais Code des relations entre le public et l’administration, CRPA).
Le droit administratif est donc un droit de l'administration mais aussi un droit des administrés.

Le droit administratif est le droit de l'administration, il régit l'administration. Mais qu'est-ce que l'administration ?

Df.Le mot d'administration, employé dans la langue courante, revêt deux sens principaux. Tantôt il s'agit d'une activité, le fait d'administrer, c'est-à-dire de gérer une affaire, tantôt de l'organe ou des organes qui exercent cette activité. On parle alors « de la bonne administration d'une entreprise, du service public de l'enseignement », on dit aussi de quelqu’un qu’il est « entré dans l'administration ».
On distingue alors ces deux sens du terme administration, un sens matériel et un sens organique.
Mais en ces deux sens courants, le terme administration s'applique aussi bien pour les affaires privées que pour les affaires publiques ; les sociétés anonymes possèdent par exemple un conseil d'administration. Néanmoins, en un sens plus étroit et plus courant encore, le mot se rapporte à l'administration publique seule. En France, quand on parle de "l'Administration" (avec un A Majuscule), on désigne un ensemble d'organes par lesquels les tâches, les missions publiques sont conduites et exécutées. L'Administration publique, au sens organique, l'organe, est une institution composée d'agents et de structures ; au sens matériel, de la matière, l'administration publique est une activité d'intérêt général qui assure le service public, l'ordre public et, pour une part, une forme de régulation.
C'est cette administration que régit pour partie le droit administratif, c'est-à-dire une activité considérée comme fondamentalement différente des activités privées et comme distincte de certaines autres formes d'activités publiques.

Mais le droit administratif régit aussi des organes spécifiques, les personnes publiques ou gravitant dans la sphère administrative, qui exercent l'activité administrative.

Le droit administratif régit une activité spécifique, qu’il faut délimiter négativement et positivement, en identifiant ce que le droit administratif régit et ce qu'il ne régit pas.
Le droit administratif s'applique à une activité administrative différente de l'activité des particuliers et différente de certaines autres formes de l'action publique telles que la législation, l'exercice de la justice ou l'action gouvernementale.

L'administration poursuit un but spécifique et, pour ce faire, elle dispose de moyens spécifiques, adaptés à sa mission. C'est pourquoi un droit adapté devra l'encadrer.

Dès lors que l'homme vit en société, il doit veiller à pourvoir à la satisfaction de ses besoins. Ils sont pris en charge par le libre jeu des initiatives privées, grâce aux échanges ou à la division du travail. On applique ici le principe de la liberté du commerce et de l’industrie, la libre concurrence. Il existe cependant des besoins, qui ont pour caractéristique d'être communs à tous les membres de la collectivité, d'excéder par leur ampleur les possibilités de n'importe quel particulier ou de ne pas pouvoir assurer un profit suffisant. C'est le cas du besoin de défense nationale, de celui de justice, ou du service pénitentiaire. Ces nécessités ne peuvent être prises en charge par l'initiative privée ; elles sont néanmoins indispensables pour la communauté tout entière et pour ses membres. Il s'agit de la sphère de l'intérêt général prise en charge par l'administration.
Les buts poursuivis par l'administration et par les particuliers s'opposent alors fondamentalement.
Le moteur normal de l'action des particuliers est intéressé ; est en cause la poursuite d'un profit personnel, profit matériel ou réussite humaine. Il faut cependant remarquer que le but poursuivi par le particulier peut rencontrer l'intérêt général et parfois même se superposer à lui.

Ex.C'est le cas d'une boulangerie : au-delà du caractère strictement personnel de l'entreprise, le boulanger assure l'approvisionnement en pain de la population tout en permettant une vie sociale et commerciale dans la collectivité et une certaine redistribution des espaces de vie : l'intérêt du boulanger qui gagne sa vie rejoint le souci d'aménagement du territoire, l'intérêt privé rencontre l'intérêt public.

Le moteur de l'action administrative est essentiellement désintéressé, est en cause la poursuite de l'intérêt général, de l'utilité publique en vue du bien commun. Il s'agit de gérer les affaires publiques afin de répondre aux besoins de la collectivité non pris en compte par les personnes privées. Il faut prendre en charge un ensemble de nécessités humaines fondamentales, pour permettre l'épanouissement non seulement de la communauté, mais avant tout de ceux qui la composent. L'intérêt général caractérise donc l'action administrative ; cette notion demeure néanmoins assez floue. L'intérêt général est avant tout une notion politique variable qui évolue avec les époques, la société, les techniques, le contexte économique et social. Une majorité décide à un moment donné de définir telle activité comme étant d’intérêt général :

Ex.le théâtre et la culture (arrêt Astruc et coup de sang d’Hauriou dans son commentaire), la santé (distribution de préservatifs pour lutter contre le SIDA, de masques pour lutter contre la pandémie de Covid-19)…

Mais la spécificité de l'univers administratif français tient à une certaine sacralisation de l'intérêt général qui fonde tout le système administratif français et son droit, largement dérogatoire au droit commun. Si l’administration n’agit pas dans un but d’intérêt général, elle sera sanctionnée par le juge. Mais l’intérêt général peut se nourrir d’intérêts privés.

Ex.CE, 20 juillet 1971, Ville de Sochaux, Rec., p. 561 : ainsi la construction d’une bretelle d’autoroute, qui sert exclusivement à la desserte d’une usine privée, remplit aussi un intérêt général, car, en se développant par ce moyen, l’entreprise va pouvoir embaucher du personnel.

On peut sans doute penser à un renouveau de l’intérêt général ; on pense ainsi à l’application du droit de la concurrence ou du droit de la consommation, réserve faite de l’intérêt général.
Aujourd'hui, la satisfaction de l'intérêt général n'exclut pas la recherche d'une certaine rentabilité, voire d'un profit quand cela est possible. La gestion des services publics doit intégrer des préoccupations d'ordre économique. L'administration publique comme l'entreprise privée ont pour objectif de trouver la solution la meilleure face aux problèmes de gestion. La conception même de l’administration et de son action change. L’action de l’administration n’est plus légitime parce qu’elle respecte la légalité ; elle ne sera légitime que si elle est efficace, efficiente, et obtient des résultats. Les principes du secteur privé s’appliquent don largement à elle.
Afin de satisfaire l'intérêt général, l'administration dispose de moyens adaptés.

A la différence des buts correspond une différence des moyens. Les rapports privés sont fondés sur l'égalité juridique ; les volontés privées sont équivalentes, les intérêts que les particuliers défendent sont équivalents et l'acte principal des relations entre personnes privées est d'ailleurs le contrat, c'est-à-dire l'accord des volontés privées. Aucune volonté privée n'est par nature supérieure à une autre, elle ne peut s'imposer à une autre sans son accord et le consensualisme est la base des rapports de droit privé.
Mais l'administration qui a en charge l'intérêt général ne peut, pour remplir cette mission, se trouver sur un pied d'égalité avec les particuliers et les personnes privées. En effet, si l'administration se trouvait sur un pied d'égalité avec les particuliers et si elle cherchait à leur imposer des contraintes ou des sacrifices qu'exige l'intérêt général, leurs volontés, fondées sur la satisfaction d'intérêts privés, s'opposeraient à celle de l'administration. Les particuliers tiendraient ainsi en échec la volonté de l'administration.
L'administration est donc dotée d'un certain pouvoir afin de vaincre les oppositions des personnes privées pour faire prévaloir l’intérêt général. Ainsi les décisions de l'administration s'imposent-elles, c'est-à-dire qu'elles obligent sans avoir à obtenir l'assentiment des intéressés. L'administration peut même, malgré l'opposition des particuliers, en poursuivre l'exécution. L'administration dispose ainsi de la puissance publique : il s'agit de l'ensemble des prérogatives accordées à l'administration pour lui permettre de faire prévaloir l'intérêt général sur des intérêts privés avec lesquels il peut être en conflit. L'administration détient donc des pouvoirs qui sont considérés comme exorbitants du droit commun, des prérogatives de puissance publique. Ainsi l'administration possèderait des prérogatives que l'on ne pourrait trouver dans les rapports entre personnes privées, qui seraient étrangères aux pouvoirs de personnes privées (en tout cas peu courantes). Un des procédés privilégiés de l'administration est ainsi la décision unilatérale, elle permet de faire prévaloir l'intérêt général par l'expression de la volonté unilatérale de l'administration.
Néanmoins, le recours à ces procédés autoritaires n'est pas toujours nécessaire. L'administration utilise également le procédé du contrat et sa politique contractuelle tend à se développer : contrat local de sécurité, contrat de ville, contrat de plan Etat-région…marchés publics. Certes, le contrat de droit public est également empreint de puissance publique puisqu'il peut contenir des clauses qui, introduites par l’administration dans un but d’intérêt général, implique que le contrat soit soumis à un régime juridique exorbitant. Mais l'administration peut aussi agir par le biais de contrats de droit privé, en agissant volontairement comme un particulier et en se plaçant ainsi sous l'emprise du droit privé.
L'action administrative se démarque également au sein des activités publiques.

On doit distinguer l'activité de l'administration, régie, pour une bonne partie, par le droit administratif, de l'activité législative, de l'activité de juger et de l'activité de gouvernement.

Cette distinction matérielle de l'action administrative se double souvent d'une distinction organique : les institutions législatives, judiciaires et gouvernementales sont en principe différentes des institutions administratives. A des fonctions spécifiques correspondent des organes propres. Cette distinction est fondée sur la séparation des pouvoirs législatif, judiciaire et exécutif, prônée par Montesquieu, mais elle semble s'étendre en isolant un pouvoir de l'administration.

L'activité de législation consiste à établir des règles générales qui régissent l'ensemble des activités privées ou publiques de la collectivité nationale. Le législateur doit donc poser des règles juridiques générales applicables dans l'Etat et adaptées aux attentes de la société. Le Parlement vote les lois selon les formes prévues par la

Constitution

; elles seront contrôlées le cas échéant, par le Conseil constitutionnel. Du fait de l’extension de la décentralisation, la situation s’est un peu complexifiée et on a vu apparaître des lois de pays (Nouvelle-Calédonie), qui peuvent être contestées devant le juge constitutionnel et des lois du pays (Polynésie) contestables devant le juge administratif.
Administrer, c'est assurer une gestion continue et concrète. Il faut alors au quotidien réaliser une série d'actes permettant d'assurer concrètement l'intérêt général, de gérer un service public, de délivrer une prestation. L'administration agit aussi par voie d'actes administratifs soumis au contrôle du juge administratif et si, elle possède un pouvoir règlementaire qui lui permet d'édicter des règles générales, elle n'agit pas au même niveau que le législateur, mais à un niveau inférieur d'exécution. Les choix politiques sont décidés par le législateur ou par le gouvernement.

Le juge doit appliquer le droit à des litiges ; il doit, en cas de contestation, déterminer la règle applicable au cas litigieux et déduire les conséquences qui en résultent en l'espèce. Il est le garant du respect du droit et de son effectivité en garantissant sa sanction juridictionnelle.
L'administration intervient en dehors de toute contestation, de sa propre initiative, sans avoir besoin d'être saisie, pour assurer les tâches d'intérêt général définies par le pouvoir politique. Elle est certes soumise au respect du droit administratif au travers du principe de légalité qui encadre son activité. Elle agit donc dans le cadre du droit et non pour le faire respecter et pour sanctionner son application. De plus, l'action administrative fait appel à des compétences techniques de gestion et pas seulement des compétences juridiques.
Néanmoins, il existe entre les institutions administratives et les institutions judiciaires, en principe séparées, des points de rencontre. La justice est organisée dans le cadre d'un ministère qui est une institution administrative. Il est parfois difficile d’évoquer le service public de la justice, alors qu’il existe bien, aux côtés de l’autorité judiciaire ; il est d’ailleurs désormais reconnu par les textes législatifs. Les autorités indépendantes peuvent exercer une activité parfois proche du juridictionnel, surtout depuis qu’on leur impose le respect de l’article 6 de la CEDH lorsqu’elles émettent une sanction.
L'action administrative se distingue plus difficilement de l'action gouvernementale.

Gouverner consisterait dans le fait de prendre les décisions essentielles, les orientations principales qui engagent l'avenir de la nation : le choix d'une politique économique, la négociation d'accords internationaux.
Administrer serait une tâche de gestion quotidienne : gérer des affaires, permettre de mettre en œuvre les grandes orientations politiques. Cette tâche engloberait tous les actes d'application et même les plus limités comme les gestes de l'agent de la circulation. L'administration se situerait ainsi au niveau des moyens tandis que le pouvoir politique interviendrait au niveau des buts.
En effet, dans le cadre traditionnel de la philosophie politique, le pouvoir de décision est d'abord donné à des institutions politiques. Ceci résulte des conceptions de la souveraineté : seul le peuple ou la nation apparaissent souverains et comme ils ne peuvent exercer eux-mêmes le pouvoir, certains organes sont chargés de les représenter ; il s'agit des organes politiques. L'administration doit alors se conformer aux choix effectués par les délégataires de la souveraineté qui seuls possèdent la légitimité politique.
La fonction administrative est une fonction de préparation ou d'exécution ; cela se traduit au plan organique : les institutions politiques forment la tête, les institutions administratives sont les membres qui mettent en œuvre les décisions. Prosper Weil soulignait que « l'administration est un immense appareil qui est à la disposition du gouvernement pour faire prévaloir sa volonté dans l'ordre interne ».
Cependant la ligne de partage entre fonction administrative et fonction gouvernementale est parfois ténue. En droit administratif, la dialectique des moyens et des buts est constante. L'administration n'est jamais totalement libre dans le choix des moyens, mais elle peut être tentée, en choisissant ces moyens, de remettre en cause les finalités assignées par le pouvoir politique, elle peut influencer le pouvoir politique. Les empiétements d'un pouvoir sur l'autre sont inévitables, ces pouvoirs sont enchevêtrés.
En effet l'administration est un prolongement du gouvernement.
L'autorité administrative est subordonnée au pouvoir exécutif : le gouvernement dispose de l'administration (art. 20, al 2 de la

Constitution

) ; « Le Premier ministre dirige l'action du gouvernement » et donc l'administration (art. 21, al. 2). L'administration est ainsi soumise au Gouvernement, elle lui est subordonnée.
Cette subordination se matérialise par le lien hiérarchique entre les autorités supérieures et leurs subordonnées. L'administration n'est ainsi pas à l'abri d'un risque de politisation.

Cette dépendance théorique peut s'accompagner en pratique d'une certaine autonomie de fait des autorités administratives. L'importance des hauts fonctionnaires sur le gouvernement est réelle. Ils supplantent parfois les politiques dans le processus décisionnel ; du fait du développement des tâches gouvernementales qui sont très techniques, le rôle des experts s'est affirmé comme fondamental, par exemple en matière de transports, de politique économique, de protection sociale, d'aménagement du territoire. En outre, l'administration est dotée de stabilité, elle incarne la permanence de l'Etat, alors que les organes politiques disposent d'une légitimité temporaire, liée à la durée de leur mandat, électif ou non.
L'administration manifeste aussi une cohérence très grande et peut promouvoir sa propre conception de l'intérêt général dans la société. On peut alors aboutir à une forme de technocratie ou de bureaucratie, le pouvoir appartenant à l'administration, à des spécialistes qui possèdent chacun une partie des informations nécessaires.
Cette imbrication du politique et de l'administratif est renforcée par le fait que l'action gouvernementale et la direction de l'activité administrative incombent aux mêmes organes et aboutissent à des actes de même nature. Ainsi un ministre est-il à la fois un acteur politique et le chef de l'administration de son département ministériel, le Président de la République cumule des fonctions politiques et administratives, par exemple pouvoirs propres et pouvoirs de nomination des hauts fonctionnaires. On peut cependant remarquer que seuls les organes politiques cumulent les fonctions administratives et politiques, les administrateurs n'ont pas en principe d'activité politique. Cependant, les cabinets ministériels ont tendance à vouloir imposer leur point de vue aux directions du ministère, ce qui peut poser problème.

Une partie de l'activité administrative est en effet soumise au droit privé. Plusieurs hypothèses peuvent se rencontrer :

Les personnes publiques, lorsqu'elles exercent leur activité, peuvent volontairement se placer sur le terrain du droit privé et non sur celui du droit administratif. Elles agissent et se comportent alors comme des personnes privées (cas des contrats de fourniture, qui sont des contrats privés). L'administration n'agit pas alors en tant que puissance publique.
Les personnes publiques peuvent aussi gérer des services publics industriels et commerciaux (SPIC). Ce sont des services qui ont une vocation commerciale, ils offrent des prestations identiques à celles offertes par les personnes privées (télécom, gaz, électricité, pompes funèbres). Ces SPIC s'opposent aux services publics administratifs (SPA) qui correspondent aux fonctions essentielles de l'Etat (défense, justice, culture, enseignement). Les SPIC sont des services à gestion privée et sont majoritairement soumis au droit privé.
Surtout, l’administration, lorsqu’elle effectue des tâches de production de biens ou de services, peut se voir appliquer le droit commercial, le code de commerce, le droit des clauses abusives, la législation sur la vente forcée ; on lui impose de ne pas fausser le jeu de la concurrence… Dans certains cas, cela veut dire que l’administration peut se comporter comme un opérateur économique comme un autre.

Qu'est-ce donc qu'administrer, quelle est l'activité régie par le droit administratif?

L'administration possède un rôle diversifié. Elle exerce une activité d'information, de prévision, de préparation, une fonction de règlementation en vue d'assurer l'ordre public, une fonction de prestation dans le cadre des services publics et une fonction de régulation surtout dans le domaine économique.

L'administration peut collecter des informations qu'elle met à profit pour son propre fonctionnement et ses relations avec son environnement. Cette collecte d'information permet, dans un Etat de plus en plus technique, la prise de décisions. L'information assure l'adéquation entre la mesure prise et les faits, pour répondre aux besoins de l'intérêt général.
L'administration doit également dépasser le quotidien pour prévoir. Elle doit planifier l'avenir et l'administration joue un rôle essentiel en matière de planification. C'est elle aussi qui permet d'orienter la gestion administrative à long terme, en initiant par exemple certains processus. En matière économique, cette fonction de prévision, d'orientation et d'incitation est essentielle, elle utilise souvent le mode contractuel en délaissant le procédé de l'acte unilatéral ; l’administration peut octroyer des avantages, des aides.
L'administration doit également préparer les décisions du pouvoir politique ; elle doit lui proposer plusieurs alternatives afin de lui permettre d'adopter des décisions en phase avec l'activité administrative.

Le but est ici d'assurer l'ordre public au sens large, sécurité, tranquillité et salubrité publique mais aussi moralité publique, parfois esthétique publique. La règlementation permet d'assurer la cohérence de la société et le développement serein de ses activités.
Administrer, c'est d'abord exécuter les lois. L'administration est serviteur de la loi. Elle doit rendre les lois opposables aux administrés ; il lui appartient donc de les publier pour porter leur contenu à la connaissance du public et de l'administration, de plus en plus souvent grâce à l’utilisation de supports numériques. Elle est tenue de fixer les conditions d'application des lois, par le biais de règlements d'exécution des lois qui revêtent la forme générale et impersonnelle de règlements le plus souvent. Mais il existe également des décisions individuelles adressées à un seul individu ou à une catégorie d'individus.
Elle peut utiliser la contrainte si nécessaire pour assurer l'exécution de la loi et son application. L'administration exerce un privilège qui lui est propre, il s'agit de l'exécution forcée ; elle peut mettre en mouvement la force publique pour contraindre des administrés à l'application de sa règlementation et sans recourir préalablement au juge. Elle peut le faire dans trois hypothèses, lorsque la loi le prévoit et l'autorise expressément (réquisition militaire, mise en fourrière des véhicules), lorsqu'il y a urgence, lorsqu'il n'y a aucune autre voie de droit prévue (TC, 2 déc. 1902, Sté immobilière Saint-Just, Rec., p. 713, Sirey 1904, III, p. 17 concl. Romieu, note Hauriou). Elle peut aussi utiliser la contrainte matérielle, appelée "concours de la force publique" afin de faire exécuter une décision de justice.
Administrer, c'est aussi exercer un pouvoir règlementaire autonome, qui n'applique pas les lois et intervient dans un domaine exempt de loi. Le Conseil d’Etat a reconnu au chef de l'Etat (puis au premier ministre), en vertu de ses pouvoirs propres, le pouvoir d'assurer les conditions nécessaires à la continuité de la vie nationale, le maintien de l'ordre public et la marche des services publics (CE, 8 août 1919, Labonne, Rec., p. 737 ; CE, 28 juin 1918, Heyries S. 1922, III, p 49, note Hauriou). Le règlement peut donc intervenir spontanément, en l'absence de toute loi, mais à tout moment, le législatif peut retirer cette compétence à l'exécutif. Le pouvoir réglementaire s’est diversifié avec la décentralisation, puisque les collectivités territoriales disposent d’un pouvoir règlementaire.
Administrer, c'est organiser le fonctionnement des administrations publiques. Les chefs de services administratifs détiennent, en dehors de toutes dispositions législatives, un pouvoir réglementaire propre à assurer l'organisation et le bon fonctionnement de l'administration placée sous leur autorité. Ils fixent ainsi l'organigramme de l'administration (cabinet, secrétariat général, directions, bureaux), ils gèrent la situation des agents placés sous leur autorité, ils gèrent également les rapports avec les usagers, ils assurent le principe de continuité du service public (important en cas de grève). Les ministres sont aussi chefs de services et ils peuvent, à ce titre, prendre de telles mesures, nécessaires au bon fonctionnement de leur administration (CE, 7 février 1936, Jamart, R. p. 172, S. 1937, III p. 113, note Rivero). Ce pouvoir de règlementation appartient aussi dans les départements au préfet et dans les collectivités territoriales au chef de l'exécutif local, dans les EPCI aux organes dirigeants.

Administrer, c'est aussi fournir et offrir des prestations aux usagers des services publics. Le but est alors d'offrir des services aux administrés, cette activité s'exerce par le canal privilégié des services publics. Ici encore, l'activité de règlementation n'est pas unique ; administrer, c'est aussi conclure des contrats et offrir des prestations, prestations de l'enseignement, du service de l'eau, réseaux d'égouts, prestations sociales, prestations culturelles etc. L'administration crée et gère les services publics nécessaires à la vie en collectivité.
Certaines prestations sont immatérielles : sécurité des biens et des personnes, d’autres sont matérielles : établissement et entretien des routes, domaine de l'aide sociale, création d'hôpitaux. La structure peut exercer ces missions à titre exclusif (poste), il s'agit de monopoles, de moins en moins fréquents compte tenu des exigences européennes d’ouverture à la concurrence (La Poste, EDF, GDF, la SNCF n’ont plus de monopole) ; elle peut parfois les exercer à titre non exclusif, les particuliers pouvant exercer des activités parallèles, enseignement, transport.
Cependant il faut souligner que la distinction règlementation-prestation est aléatoire. La règlementation peut aussi s'analyser en une forme de prestation, le maintien de l'ordre public qu'elle met en place de manière préventive est une réelle prestation. L'activité de règlementation, qui une activité relevant de la police administrative, est aussi un service public qui offre des prestations. Règlementation et prestation se rejoignent donc.

Certains auteurs présentent cette activité à part, comme complétant les activités de règlementation et de prestation (v. D. Truchet, Droit administratif, n° 1171 et s.).
Il s’agit essentiellement de l’activité de régulation économique.

Df.Selon Didier Truchet, « la régulation désigne une intervention des personnes publiques en vue d’organiser, d’orienter ou de contrôler un marché. Elle s’attache au fonctionnement optimal de celui-ci et pas seulement à un comportement des opérateurs respectueux de l’ordre public » (p. 406).

Cette activité présente donc des ressemblances avec l’activité de police, car elle est en lien avec l’ordre public économique. Elle entretient également des liens avec le service public, qui est un moyen et un objet de régulation. Dans cette mission spécifique interviennent des autorités indépendantes, soit autorités administratives indépendantes, soit autorités publiques indépendantes (voir le cours d’Institutions administratives). Il existerait des principes propres à la régulation : le principe de la séparation des opérateurs et des régulateurs ; le principe du caractère objectif, transparent et non-discriminatoire des relations avec les opérateurs.

L'administration veille au bon fonctionnement des activités publiques ou privées. Ce contrôle a pour objectif de vérifier le respect des règles par les activités administratives. L'administration peut aussi sanctionner. Il existe des contrôles administratif, financier ou juridictionnel.
Le contrôle exercé par la juridiction administrative est spécifique.
L'administration contrôle les administrés et leurs activités ; elle vérifie la bonne application des lois et des règlements. Ainsi des contrôles sont-ils exercés par l'inspection du trésor, du travail, de l'action sanitaire et sociale. Elle vérifie qu’ils disposent des autorisations nécessaires.
L'administration contrôle également les collectivités territoriales et les établissements publics. La décentralisation implique un contrôle de la légalité des actes des collectivités territoriales, contrôle exercé par le préfet et le juge administratif. Les chambres régionales et territoriales des comptes exercent en outre un contrôle financier. Les établissements publics sont eux aussi soumis à un contrôle administratif sous la forme d'une tutelle sur les actes et sur les personnes.
L'administration se contrôle aussi elle-même. Elle veille ainsi à son bon fonctionnement. Pour exercer ces missions de contrôle, des corps d'inspection spécifiques ont été créés : l'inspection générale des finances, l'inspection générale de la police nationale, l'inspection générale de l'administration. Des juridictions assurent également le contrôle de l'administration, la Cour des comptes, la Cour de discipline budgétaire et financière. Cette activité de contrôle doit à la fois sanctionner des dysfonctionnements et proposer des mesures d'amélioration du fonctionnement des services contrôlés.

Le droit administratif régit des personnes spécifiques.
Le but d'intérêt général est si spécifique qu'il impose d'être pris en charge par des organes très spécifiques ; les institutions administratives sont donc originales, elles mettent principalement en évidence des personnes publiques mais aussi, et de plus en plus, des personnes privées.

En principe, l'activité administrative est prise en charge par une personne publique, qui est une personne morale de droit public. Afin d'exercer au mieux l'activité administrative, les personnes publiques sont nombreuses et diverses.

L'action administrative est en principe exercée par des personnes morales publiques distinctes des personnes morales privées.
Les personnes morales sont des groupements humains possédant des intérêts juridiquement reconnus et distincts de ceux des membres les composant. La personnalité morale permet de donner à ce groupe une existence, une permanence, elle permet de le doter d'organes propres chargés d'incarner les intérêts communs aux membres du groupe. Elle lui donne également la possibilité de prendre des actes juridiques qui sont imputés à la personne morale et non aux membres du groupe. Ainsi la personne morale peut-elle se voir dotée de droits et d'obligations. En principe, les personnes morales sont spécialisées dans un domaine.
La personnalité morale est conférée par un acte législatif ou règlementaire, par un acte d'autorité.
Les particuliers n'ont aucune liberté d'adhésion : dès qu'ils remplissent certaines conditions de fait, ils relèvent ipso facto de telle personne publique. Fixer son domicile, c'est appartenir à la commune, au département à la région et se voir appliquer certaines règles.
Les buts des personnes publiques sont l'intérêt général et un but lucratif n'est jamais leur finalité en soi, même s'il n'est pas exclu.
Elles possèdent une capacité qui s'étend toujours au-delà des moyens d'action du droit privé. Elles disposent de prérogatives de puissance publique (pouvoir d'exproprier, d'imposer) et sont soumises à des contraintes particulières, ce qui découle de la spécificité de leurs fonctions ; elles sont notamment soumises au droit administratif (comptabilité publique).
L'activité administrative s'étant diversifiée, les personnes morales de droit public se sont développées et spécialisées ; il existe plusieurs catégories de personnes morales de droit public.

Les personnes morales publiques sont de deux types : les personnes publiques territoriales et les personnes publiques spécialisées.

Les personnes publiques territoriales ou collectivités territoriales sont l'Etat, les régions, les départements, les communes, les collectivités d’outre-mer. L’énumération est rendue compliquée par la révision constitutionnelle de 2003 et par l’apparition de nouvelles personnes territoriales.
Elles sont chargées de gérer les intérêts généraux, dans le cadre de leur rayonnement géographique. L'Etat gère l'intérêt général sur l'ensemble du territoire, les autres dans leurs limites territoriales. Ces collectivités correspondent à des groupes humains liés par une vie en commun sur un même sol. Elles sont donc compétentes dans le cadre de leur territoire.
L'Etat est la première des collectivités territoriales, ensuite viennent la région, les départements et les communes qui sont des collectivités territoriales décentralisées. La décentralisation consiste à confier des attributions de l'Etat à des institutions juridiquement distinctes de lui. Ces institutions bénéficient d'une certaine autonomie de gestion, mais elles demeurent soumises à un contrôle de l'Etat. La décentralisation créée, à côté de l'Etat, des collectivités territoriales dotées elles aussi de la personnalité morale. Elles sont habilitées à se gérer elles-mêmes dans une relative autonomie par rapport au pouvoir central. Les habitants de ces collectivités peuvent prendre en charge leurs propres affaires et peuvent en confier la gestion à des représentants élus. Elles possèdent pour ce faire des personnels, des services, des biens et un budget qui leur sont propres. Mais cette liberté est contrôlée dans son exercice, notamment par un contrôle administratif de la légalité des actes des collectivités territoriales, mis en œuvre par les représentants de l'Etat sur le territoire.
La décentralisation se distingue de la déconcentration qui n'est qu'une règle de répartition des attributions entre les divers échelons de l'Etat. Elle se situe au sein de l'Etat et vise non une gestion démocratique mais une gestion plus efficace, en confiant des pouvoirs à des agents locaux, représentant l'Etat sur place ; ils sont subordonnés hiérarchiquement au pouvoir central. Il y a aménagement technique de la prise de décision (selon Odilon Barrot, « c'est le même marteau qui frappe mais on en a raccourci le manche. »).

Les personnes publiques spécialisées regroupent les établissements publics, les groupements d'intérêt public, certaines entreprises publiques, mais aussi des personnes publiques sui generis. Ce sont des personnes morales de droit public chargées de gérer un ou plusieurs services ; leur spécialisation est plus étroite que celle des collectivités territoriales. Elles prennent en charge des tâches d'intérêt général spécifiques. Elles possèdent des compétences limitativement énumérées (sur la base du principe de spécialité).
Les établissements publics sont rattachés à une collectivité publique telle l'Etat ou une collectivité décentralisée, en fonction de la tâche qui leur est confiée qui relève de l'intérêt local ou national. Ils sont spécialement chargés d'une mission de service public. Ils sont dotés de la personnalité morale et de l'autonomie financière ; ils disposent d'organes propres, de biens propres et d'un budget autonome mais ils restent placés sous la tutelle de la collectivité de rattachement. Ils devraient permettre une gestion efficace par l'autonomie de la structure et favoriser la participation des intéressés à la gestion.

Ex.Concrètement, ce sont une université, une caisse nationale d'épargne, une chambre de commerce et d'industrie, un hôpital.

Lorsque leur activité est administrative et non industrielle et commerciale, ils sont soumis au droit administratif : on parle d’établissements publics administratifs (EPA) que l’on oppose aux établissements publics industriels et commerciaux (EPIC). Les établissements publics sont aussi des regroupements de collectivités territoriales : syndicats intercommunaux, communauté d’agglomération, de communes, communauté urbaine. Cela pose une difficulté : la compétence tend à devenir générale, mais cela soulève des interrogations au regard du principe de spécialité.
Il existe également des groupements d'intérêt publics (GIP) créés à partir de 1982 ; ils réunissent des personnes publiques et privées en vue d'une tâche commune dans les domaines de la recherche, de la culture et du sport... Ils bénéficient d'un régime spécifique alliant droit administratif et droit privé. Ils sont analysés comme des personnes publiques sui generis (TC, 14 fév. 2000, GIP Habitat et interventions sociales pour les mal-logés et les sans-abris c/ Mme Verdier, AJDA 2000, p. 465 chron. p. 410). Ils sont désormais largement régis par la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011.
Enfin les entreprises publiques sont les entreprises industrielles et commerciales qui échappent à l'appropriation exclusive par le capital privé et relèvent en dernière analyse de l'Etat. Ce dernier doit y exercer une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent. Néanmoins, elles sont alors régies par le principe de la soumission au droit privé et notamment au droit commercial. Les entreprises publiques peuvent être issues ou non d'une nationalisation, gérer ou non un service public. Elles se constituent sous la forme de SA de droit privé ou sous la forme d'établissements publics (EDF, GDF…).
Il arrive que l’on parle d’agences, qui constituent un regroupent d’entités aux compétences plus ou moins étendues, mais sans homogénéité.

Tx.Rapport du Conseil d’Etat (2012) : Les agences, une nouvelle gestion publique ? (extrait).

« La notion d’agence n’est pas aisée à cerner. Les catégories juridiques ne sont ici d’aucun secours : si l’établissement public administratif est le statut le plus couramment employé, on trouve des agences sous la forme de services à compétence nationale, d’établissements publics industriels et commerciaux, de groupements d’intérêt public ou même d’associations ou de sociétés. Les agences exercent des fonctions très variées, opérationnelles, d’expertise, de financement ou encore de mutualisation de moyens. Une définition peut toutefois être établie en distinguant la notion d’agence de celles d’autorité administrative indépendante et d’opérateur. L’agence n’est pas indépendante, elle est autonome : le pouvoir exécutif n’a pas vocation à intervenir dans sa gestion courante mais il lui revient de définir les orientations politiques que l’agence met en œuvre. Quant aux opérateurs, tels que les définit le droit budgétaire, si un grand nombre sont des agences, ce n’est pas le cas de la majorité. En effet, des entités telles que les musées, les parcs naturels, les universités ou les organismes de recherche, qui peuvent être créées en nombre indéterminé, n’exercent pas un rôle structurant dans la mise en œuvre d’une politique publique. L’agence se définit donc par ces deux critères cumulatifs : l’autonomie et l’exercice d’une responsabilité structurante dans la mise en œuvre d’une politique publique nationale. Il existe aujourd’hui 103 agences au sens de cette définition, qui représentent un budget total de 330 milliards d’euros, ramené à 72,8 milliards d’euros si on exclut les caisses nationales de sécurité sociale, et des effectifs de 145 000 emplois (en équivalents temps plein), soit près de 8 % des effectifs de la fonction publique de l’État. »

De plus en plus, des personnes privées sont associées à l'activité administrative, elles peuvent même parfois la prendre directement en charge. Les personnes privées peuvent donc exercer une activité administrative et être soumises au droit administratif.

Des personnes privées, sans intervention étatique en leur sein, peuvent gérer une activité administrative; il faut alors les distinguer des personnes publiques.

Les critères des personnes privées sont en théorie simples.

Les personnes privées sont créées à l'initiative des personnes privées.
Le principe de la libre appartenance au groupement prévaut. La capacité des personnes morales de droit privé varie selon leur nature mais elle est toujours limitée à des actes de droit privé ; elles ne détiennent pas, en principe, de prérogatives de puissance publique.

Elles sont composées d'organismes sans but lucratif et d'organismes à but lucratif. Les organismes sans but lucratif sont les syndicats professionnels (loi du 21 mars 1884), qui ont pour but la défense des intérêts professionnels, mais aussi les associations (loi du 1^er juillet 1901), qui ont des buts très variés (culturel, corporatif, politique, charitable). L’association possède une personnalité morale par simple déclaration à la préfecture. Mais sa capacité est réduite « elle ne peut acquérir à titre gratuit et ne peut acquérir à titre onéreux des immeubles que lorsqu'ils sont nécessaires à l'accomplissement de son but ». La reconnaissance d'utilité publique par décret lui permet d'obtenir une capacité plus large et leur permet d'acquérir des biens. Enfin les fondations sont aussi des organismes sans but lucratif ; elles doivent être déclarées d'utilité publique par décret pour posséder une personnalité morale.
Les organismes à but lucratif sont composés des sociétés civiles ou commerciales qui sont des personnes morales créées par un contrat en vue de mettre commun des biens ou leur travail. Elles visent à la recherche du profit et disposent de la capacité juridique la plus étendue. Elles peuvent faire l'objet d'un certain contrôle de l'Etat, notamment lorsque dans le cadre d'une société anonyme dite d'économie mixte se rejoignent des capitaux publics et privés, ou lorsque l'Etat choisit la forme privée pour une plus grande liberté d'action.

Désormais ces organismes privés sont associés à l'exécution de services publics de l'Etat ou des collectivités territoriales, qu'il s'agisse de services publics à gestion publique, les SPA ou de services publics à gestion privée, les SPIC. Ils disposent alors de prérogatives de puissance publique. Ils permettent parfois une gestion plus adaptée dans des domaines sensibles qui nécessitent une plus grande souplesse. Deux hypothèses sont concernées, une contractuelle, une législative.
Depuis longtemps, la technique de la gestion déléguée est utilisée et des organismes de droit privé se trouvent ainsi investis de la gestion d'un service public industriel et commercial ;

Ex.c'est le cas, dès sa création, du chemin de fer délégué par l'Etat à des sociétés commerciales.

Ces sociétés étaient chargées de construire le réseau et d'assurer le transport ;

Ex.ce fut aussi le cas de la distribution de l'eau, de l'électricité et de l'exploitation des lignes de tramways.

Le contrat de concession permet cette délégation, offre à la collectivité publique l'assurance que le service sera exécuté conformément aux exigences de l'intérêt général et le concessionnaire aura des perspectives financières lui faisant accepter la gestion. Cette délégation s'opère par un contrat de concession, une personne privée étant chargée d'assurer un service dans les conditions fixées par le contrat. Les bénéfices vont au concessionnaire et il en supporte risques et les déficits éventuels.
A l'entre-deux guerres, les personnes privées prennent en charge des services publics administratifs.
Mais la loi peut également prévoir que des organismes de droit privé assurent un service public.

Ex.Des syndicats professionnels peuvent ainsi gérer des services publics, le Code du travail le prévoit d'ailleurs. Les associations sont également chargées de cette mission : associations communales de chasse agréées (loi du 10 juillet 1964), fédérations sportives (loi du 16 juillet 1984). Des sociétés commerciales sont aussi habilitées à gérer des services publics comme la SAFER (Société d'aménagement foncier et d'établissement rural) qui a pour mission d'améliorer les structures agraires et de faciliter les installations agricoles.
De même, des sociétés mutualistes peuvent gérer des services publics. C'est le cas des sociétés de prévoyance (CE, 20 déc. 1935, Soc. des établissements Vézia, Rec., p. 1212, RDP 1936, p. 119, concl. Latournerie : des sociétés de prévoyance ont pour mission d'améliorer les conditions d'existence des agriculteurs de l'Afrique occidentale française, et peuvent poursuivre des expropriations pour le compte de sociétés privées), des caisses d'assurances sociales (CE, 13 mai 1938, Caisse primaire aide et protection, Rec., p. 417 ; D. 1939, III, p 65, concl. Latournerie, note A , Pépy).

Les nationalisations de 1936, la pratique des comités d'organisation de professions sous Vichy ont prolongé ce mouvement qui ne s'est pas arrêté :

Ex.comités d'organisation des industries du verre (CE, Ass., 31 juil. 1942, Monpeurt, Rec., p. 239 ; D. 1942, p. 138 concl. Ségalat ; RDP 1943, p. 57 note Bonnard) ; conseil supérieur de l'ordre des médecins (décision interdisant de tenir des cabinets multiples, CE, Ass., 2 avril 1943, Bouguen, Rec., p. 86 ; D. 1944, p. 52 concl. Lagrange, note Donnedieu de Vabres) ; organisations corporatives agricoles (CE, Sect., 13 janv. 1961 Magnier, Rec., p. 32 ; RDP 1961 p. 155, concl. Fournier).

Le mouvement s'est donc aujourd'hui amplifié et les personnes privées gérant un service public sont des personnes administratives à part entière.

Les personnes administratives sont très diverses, elles intègrent les personnes morales de droit public mais aussi des personnes privées chargées d'un service public. Les personnes publiques et les personnes privées ont la même activité et les mêmes pouvoirs. La distinction entre personnes publiques et personnes privées est donc moins claire aujourd'hui qu'autrefois.
Les personnes privées peuvent être chargées de gérer des services publics en disposant de moyens exorbitants du droit commun, comme les personnes publiques.
L'administration peut se placer volontairement sur le terrain de la gestion privée en se comportant comme un particulier et ne pas utiliser des prérogatives de puissance publique.
La distinction entre ces deux catégories est donc délicate. Lorsque l'on est en présence d'une institution spécialisée, on peut douter de sa qualité de personne publique ou de personne privée. L'enjeu est également grand : une personne publique est largement soumise au droit administratif; ses biens et deniers ne peuvent pas faire l'objet de voie d'exécution (saisies sur les meubles et les créances). Les personnes publiques peuvent recouvrer leurs créances par la technique de l'état exécutoire. Cela les dispense de prendre l'initiative d'agir en justice. Leurs dettes bénéficient d'un mode d'extinction quadriennale. Leurs agents peuvent être des agents publics soumis à un statut de droit public, leurs biens relèvent de la domanialité publique, les travaux immobiliers effectués pour leur compte peuvent être des travaux publics Elles passent des contrats administratifs notamment.

La question se pose notamment s'agissant de la distinction entre établissements publics, personnes publiques et établissements d'utilité publique, personnes privées. En effet, les carences législatives sont nombreuses et les textes peuvent ne pas préciser la nature de certains organismes. Il faut également noter que le juge accorde peu de poids aux qualifications textuelles.
La jurisprudence a donc fixé des critères de distinction, des indices qui sont à considérer. Mais aucun n'est décisif en soi, et leur convergence dans le sens du caractère public de l'organisme n'impose pas forcément cette qualification d'organisme de droit public. Le juge se prononce en toute opportunité.

Ex.Ce faisceau de critères a été dégagé dans la célèbre affaire Canal de Gignac du (TC, 9 déc. 1899, Association syndicale du canal de Gignac, Rec., p. 731). Il s'agissait de déterminer si les associations autorisées de propriétaires étaient des établissements publics. Elles groupent des propriétaires intéressés par les travaux d'intérêt collectif à entreprendre dans un périmètre déterminé, en vue de la protection d'un site, de son assainissement, de sa mise en valeur. Le Tribunal des conflits en conclut à leur caractère essentiel d'établissement public.
Les indices sont les suivants.

L'origine de l'organisme : sa création par une autorité publique, sa création par une loi ou un acte administratif est un premier élément à prendre en compte.
Le but de l'organisme, but d'intérêt général susceptible d'être qualifié de service public ou but d'ordre commercial.
Les rapports de l'établissement avec l'autorité publique : ses dirigeants sont-ils nommés par le gouvernement, sa gestion est-elle contrôlée par une autorité publique ? L'organisme est-il soumis à des sujétions qui ne pèsent pas normalement sur les organismes de droit privé.
L'établissement est-il investi de prérogatives de puissance publique ? Il faut déterminer si l'organisme peut prendre des décisions qui s'imposent à ses destinataires, si ses ressources sont procurées du moins en partie par des prélèvements de caractère fiscal, si l'appartenance à l'établissement est une condition d'exercice de certaines activités, si l'établissement dispose d'un monopole légal. Une réponse positive à ces questions incite à conclure dans le sens du caractère public de l'établissement.

Le Tribunal des Conflits s'est également prononcé sur la nature des centres régionaux de lutte contre le cancer pour conclure à leur caractère d'établissements privés, bien qu'ils assurent une mission de service public et qu'ils soient soumis à un ensemble de règles d'organisation et de fonctionnement impliquant un contrôle étroit de l'administration (TC, 20 nov. 1961, Centre régional de lutte contre le cancer "Eugène Marquis", Rec., p. 879, AJDA 1962 p. 17 chron. Galabert et Gentot). Le Tribunal administratif de Rennes s'était prononcé en faveur du caractère d'établissement public. Le Conseil d’Etat, quant à lui, avait renvoyé la difficulté sérieuse au Tribunal des conflits.

Le TC a en, 1997, qualifié la Banque de France de personne publique(TC, 16 juin 1997, Société la Fontaine de Mars c/ Banque de France, RFDA 1997 p. 823 concl. Arrighi de Casanova) ; elle est créée par une personne publique, elle gère une activité d'intérêt général, ses dirigeants sont nommés par les pouvoirs publics; elle possède des prérogatives de puissance publique, sa gestion est contrôlée par l'Etat. En 2000, le Conseil d’Etat la qualifie de personne publique sui generis (CE, 22 mars 2000, Syndicat national autonome du personnel de la banque de France c/ Banque de France).

Au terme de ces analyses, le droit administratif apparaît comme l’ensemble des règles s'appliquant à l'activité par laquelle les autorités administratives satisfont des besoins d'intérêt général, en pouvant utiliser des prérogatives de puissance publique. Ce droit est donc conçu pour permettre d'administrer, et pour prendre en compte la spécificité de cette activité, mais il prend aussi de plus en plus en compte les administrés et sa conception a évolué.

Le droit administratif présente plusieurs caractères qui le singularisent : il s'agit d'un droit autonome, conceptuel, Mais aujourd'hui, il semble renouvelé par son développement constant vers la recherche de la protection des administrés.

Le droit administratif est autonome ; cela veut dire que c’est un droit à part, spécifique, différent du droit privé qui est conçu comme le droit commun, et il est différent des autres droits afin de protéger administration et administrés. Cela tient à la spécificité de l'activité administrative.
Cette caractéristique tient aux origines du droit administratif. Le droit administratif est né d'un principe : le principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires ; il est né grâce à la création de juridictions et il est essentiellement jurisprudentiel.

Il est utile d’étudier la signification et les fondements du principe.

Le droit administratif est né d'un principe posé au début de la révolution, celui de la séparation des autorités administratives et judiciaires. Ce principe est présenté comme découlant de la séparation des pouvoirs ; il s'agit d'empêcher les juges de substituer à l'administration, d'administrer et de légiférer.
Il s'explique par le mauvais souvenir qu'ont laissé les abus des parlements (anciens juges) dans leurs rapports avec l'administration et le roi sous l'ancien régime. A l'époque, le roi est seul source de justice ; il peut déléguer son pouvoir à des juridictions spécialisées ou aux parlements ou encore à des commissaires (appelés intendants), mais il peut toujours juger les affaires ou les évoquer. Les parlements ont usé le pouvoir royal, ils ont fait prévaloir les droits des sujets contre le roi ; ils se sont immiscés dans le domaine réservé à l'administration (refus d'enregistrer des ordonnances et des édits royaux, arrêts de règlement posant l'interprétation d'une loi, consécration de l'usage du droit de faire remontrance au roi). A compter du XVII^ème siècle, le pouvoir central dessaisit les parlements de beaucoup de leurs pouvoirs ; ils ne peuvent plus interpréter les textes royaux et connaître des affaires intéressant l'Etat (ils sont transmis aux intendants). L'édit de Saint-Germain de 1641 exprime cette volonté royale de faire échapper le contentieux de l'administration aux parlements. Mais tout au long du XVIII^ème siècle, les parlements continueront à prendre connaissance des décisions royales et utiliseront leurs pouvoirs. Cependant la révolution accentue leur perte de pouvoir.

Ce principe est posé par la

loi des 16-24 août 1790

sur l'organisation judiciaire.

Tx.Loi des 16-24 août 1790, art. 13 :

« Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront à peine de forfaiture, troubler de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions. »

Il est réaffirmé par le décret à valeur de loi du 16 fructidor an III (2 sept. 1795) : « Défenses itératives sont faites aux tribunaux de connaître des actes d'administration, de quelque espèce qu'ils soient, aux peines de droit. »

Ainsi l'action de l'administration, lorsqu'elle se comporte en tant que puissance publique, ne doit pas être jugée par les tribunaux judiciaires. A l'époque, la méfiance à l'égard des juges est renforcée par le fait qu'ils ne sont pas les représentants du peuple. De surcroît, on considérait que juger l'administration, c'était encore administrer et que les juges judiciaires ne pouvaient le faire.

En conséquence, aucune juridiction existante ne pouvait connaître de l'action administrative lorsqu'elle se comportait comme puissance publique. Dès 1789, une partie du contentieux de l'administration est attribué aux administrations locales élues (directoires de départements et de districts) et une autre partie au conseil des ministres. A partir de l'an III, cette partie du contentieux relèvera de chacun des ministres. C'est donc l'administration active qui connaît du contentieux administratif : système de l'administration-juge. Les ministres sont juges de droit commun du contentieux administratif, ils se prononcent en premier ressort sur le contrôle des actes.

Les réformes de l'an VIII vont créer un Conseil d’Etat, qui n'est encore qu'un conseil de gouvernement, et les conseils de préfecture qui sont aux mains des préfets ; mais peu à peu, ils vont être saisis du contentieux de l'administration : on passe d'un système de l'administration juge à un système de l'administration consultative juge.
Le système de l'administration-juge disparaît à partir de la loi du 24 mai 1872, qui confie au Conseil d’Etat le pouvoir de justice déléguée, lui permettant de prendre des décisions définitives en son nom propre. Au préalable existait le système de justice retenue : ses arrêts devaient être soumis à l'approbation du chef de l'Etat. Dans l'arrêt Cadot du 13 décembre 1889, le Conseil d’Etat parachève l'évolution et considère que, désormais, tous les litiges administratifs pourront être portés devant lui.

Le Conseil d’Etat était désormais juge de droit commun : jusqu'en 1953, il sera juge en premier et dernier ressort du contentieux administratif ; en 1953 (décret-loi n° 53-934 du 30 septembre 1953), on crée les tribunaux administratifs, le Conseil d’Etat devient juge d'appel et de cassation. Mais en 1987 (loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987), on crée les cours administratives d’appel ; il devient principalement juge de cassation.
Ainsi furent créées des juridictions distinctes des tribunaux judiciaires spécialisées dans le jugement du contentieux de l'administration puissance publique. Mais devaient-ils statuer sur la base du droit privé ou d'un droit spécifique?

Le droit administratif est un droit spécifique et un droit fondamentalement prétorien.

Ces juridictions traiteront le contentieux de l'administration sur la base de règles spécifiques, différentes du droit privé, adaptées à la mission de puissance publique de l'administration. La décision du Tribunal des Conflits, Blanco, pose la spécificité de ces règles :

Ex.l'administration-puissance publique « ne peut être régie par les principes qui sont établis dans le code civil, pour les rapports de particuliers à particuliers » ; « elle a ses règles spéciales qui varient suivant les besoins du service et la nécessité de concilier les droits de l'Etat avec les droits privés » (

TC, 8 fév. 1873, Blanco

, D. 1873, III, p. 17, concl. David). Agnès Blanco, âgée de 5 ans, est renversée et blessée par un wagonnet de la manufacture de tabacs de Bacalan à Bordeaux.

Est ainsi créé un droit administratif autonome, fondé sur un juge propre. Et ce droit tendra à protéger l'administration comme les administrés.
Néanmoins, cela n'exclut pas que certaines règles de droit privé soient reprises par le juge administratif, en matière de réparation du préjudice, d’indemnisation de la concubine, des victimes par ricochet.... L’influence est aussi inverse (responsabilité pour risque).

Ce fut alors le juge administratif, notamment sous la III^ème République (lois constitutionnelles de 1875), qui élabora les principales règles du droit administratif. C'est le Conseil d’Etat qui a édifié un droit spécifique arrêt après arrêt. La jurisprudence administrative s'est ainsi assimilée souvent au droit administratif. Le juge a dégagé les règles relatives au contrôle de l'administration, à la responsabilité de l'administration, aux contrats administratifs, au domaine public ou aux droits et obligations des fonctionnaires ; il a développé la protection des citoyens grâce aux principes généraux du droit, principes dégagés par le juge pour protéger l'administré.
Du point de vue qualitatif, le droit administratif demeure jurisprudentiel ; ses grands principes ont été énoncés par la jurisprudence et l'absence de codification d'ensemble accentue le phénomène. En droit administratif, l'étudiant est donc confronté aux formules elliptiques de la jurisprudence, à l'évolution jurisprudentielle et à ses revirements.
Mais il ne faut pas minorer la part importante des lois et règlements qui composent aujourd'hui la matière première du droit administratif (statut des collectivités territoriales, statut de la fonction publique, règlementation des services publics). On assiste à une prolifération des textes ; de plus, de nombreux codes ont vu le jour : code de justice administrative, code général des collectivités territoriales, code des relations entre le public et l’administration, code de la commande publique…
Il ne faut pas non plus ignorer la part croissante des textes d'origine européenne ou internationale qui s'appliquent en droit interne.
Il faut cependant nuancer cette présentation. Le droit administratif ne naît pas réellement avec l'arrêt Blanco ; ses prémisses remontent au Moyen-âge même s'il n'existe pas encore d'administration au sens moderne. Il se développe au XVI^ème siècle dans le cadre de la monarchie absolue. A la fin de l'ancien régime se fait jour une certaine conception de l'administration et de ses règles. L'administration doit disposer des prérogatives liées à sa mission dans le cadre de mécanismes différents du droit privé. Les éventuels contentieux doivent être jugés par l'administration plus à même de connaître de ces questions.

Le droit administratif est une matière conceptuelle, doctrinale ; la doctrine administrativiste en a fait un droit élaboré. Il fut secoué par une crise due à la privatisation de l'action administrative et a tendance a toujours être remis en cause, mais il se stabilise autour de l'idéologie de l'intérêt général. Le principe de cette idéologie est la recherche du bien commun, ce qui justifie des moyens exorbitants du droit commun et la prééminence de l'administration sur les intérêts privés.
Imprégné par cette idéologie, le droit administratif peut être synthétisé autour de concepts force. Deux écoles sont importantes et elles fondent la réflexion sur le droit administratif ; des conceptions plus modernes sont ensuite apparues ; toutes prennent en compte les intérêts de l'administré, fondement même de l'existence de l'administration.

Deux écoles s'opposent en droit administratif :

l'école de la puissance publique : il s'agit d'insister sur les moyens dont dispose l'administration ;
l'école du service public : il s'agit d’insister sur ses buts, prenant plus directement en compte l'administré au sein de l'intérêt général.

L'école de la puissance publique est défendue par Maurice Hauriou (1856-1929), doyen de la faculté de droit de Toulouse. Il concevait le droit administratif à partir des prérogatives de puissance publique dont dispose l'administration, c'est-à-dire à partir des moyens différents du droit commun (prélever des impôts). Il s'agit d'une doctrine des moyens et le doyen Hauriou, dans son précis de droit public, définit le droit administratif en fonction des moyens juridiques et des procédés particuliers de l'action administrative. Les grandes notions de ce droit (contrat, personnes, actes, biens, responsabilité) intègrent également l'idée de puissance publique dans leur définition. Cette référence aux prérogatives de puissance publique ne reprend pas directement la distinction qui existait au XIX^ème siècle entre les actes de gestion et les actes de puissance publique. Les actes de puissance publique, actes de souveraineté, étaient soumis au droit administratif et à la compétence du juge administratif en cas de litige; les actes de gestion étaient soumis au droit privé et à la compétence du juge judiciaire. Maurice Hauriou réfute cette distinction car les actes de gestion peuvent aussi relever du droit administratif et même il admet que la règle est que les actes de gestion sont soumis au droit administratif. Cependant, il reprend l'idée de souveraineté justifiant un droit et un juge spécifiques. Pour Hauriou, c'est donc seulement si le service public est assuré par les procédés de la gestion publique qu'il y aura application du droit et compétence du juge administratif.

Portrait en peinture à l'huile de Maurice Hauriou (1856-1829), juriste et sociologue français. Source : Wikipédia. Domaine public.

C'est l'école de Léon Duguit (1859-1928), doyen de la faculté de droit de Bordeaux, selon laquelle le droit administratif se définirait et se concevrait à partir de la notion de service public, c'est-à-dire une mission d'intérêt général suffisamment caractérisé ; il s'agit alors de l'école des buts. C'est une conception matérielle du droit administratif, que l'on définit par seul référence à son objet. Pour Duguit, le service public est la notion capitale du droit administratif. Il refuse l'idée de puissance publique. Le droit administratif est le droit des services publics et l'Etat est conçu comme une collection de services publics. Les autres notions du droit administratif sont également conçues à partir de la notion de service public.
En réalité, Léon Duguit a construit sa théorie et son interprétation du droit administratif sur l'arrêt Blanco et les arrêts qui ont été rendus au début du XX^ème siècle (Terrier, Feutry, Thérond) qui faisaient du service public un critère de raisonnement d'application du droit administratif et de la compétence du juge administratif. Pourtant, l'arrêt Blanco passe sous silence le critère du service public et sera réinterprété à la lumière de ces arrêts.

Ex.Dans l'arrêt Terrier (CE, 6 fév. 1903), la mission de détruire les vipères constitue une mission de service public, relevant de la compétence du juge administratif avec application du droit administratif en cas de litige ; dans l’arrêt Thérond (CE, 4 mars 1910), mettre les chiens errants en fourrière et ramasser les bêtes mortes relèvent du service public de l'hygiène, il y a donc compétence du juge administratif ; enfin, dans la décision Feutry (TC, 29 fév. 1908), l’incendie propagé dans des meules de foin par un malade mental échappé de l'asile départemental de l'Oise révèle une faute du service public départemental, ce qui entraîne la compétence du Conseil d’Etat avec application du droit administratif.

Tout à l'époque pouvait s'organiser autour de cette notion puisque la gestion publique était parfaite : les services publics étaient gérés par des personnes publiques par principe, s'appliquait à eux le droit administratif et le juge administratif était compétent en cas de contentieux. Mais très vite, cette conjonction organique matérielle et juridique cessa du fait du développement de la gestion privée de l'administration et de la prise en charge par des personnes privées de services publics.

Portrait de Léon Duguit (1859-1928), juriste français spécialiste de droit public. Source : Wikipédia. Domaine public.

Une autre approche a été proposée, il s'agit de la doctrine des bases constitutionnelles du droit administratif. C'est une doctrine de la moitié du XX^ème siècle et elle est soutenue par le Doyen Georges Vedel. Le droit administratif est alors conçu en fonction de la Constitution qui est la source de l'ordre juridique national. La Constitution distingue fondamentalement des organes, le gouvernement, le parlement et l'autorité judiciaire ; il faut donc partir de considérations organiques pour définir le droit administratif et non de considérations matérielles, comme la présence de prérogatives de puissance publique, ou d'un service public. L'auteur va délimiter en trois phases le droit administratif. Il exclut d'abord de l'administration ce qui relève du parlement et de la juridiction, et rattache l'administration au gouvernement. Puis il exclut de l'activité administrative les activités diplomatiques et les activités politiques du gouvernement et du parlement. Enfin, il caractérise l'administration et le droit administratif par l'exclusion des procédés de droit privé donc par la présence de procédés de droit public, notamment les procédés de la puissance publique. Sa doctrine rejoint finalement celle d'Hauriou.

Georges Vedel, Professeur de droit public. Source : https://www.conseil-constitutionnel.fr/membres/georges-vedel

Le droit administratif se définit aujourd'hui par rapport à ces deux notions, service public et puissance publique, couple mythique du droit administratif (v. H. Bouillon, Recherches sur la définition du droit administratif, Mélanges Pontier, PUAM, 2020, p. 99). Car tous les auteurs sont d'accord : l’administration poursuit un but particulier avec des moyens particuliers et le droit administratif s’applique à cette activité. Les deux notions service public et prérogatives de puissance publique sont simultanément prises en compte ; les auteurs privilégient tour à tour l'un ou l'autre, les moyens étant ordonnés autour d'une fin, ou les moyens justifiant la fin.
De plus, tout le monde admet que le droit administratif rejoint le droit constitutionnel.
On a longtemps opposé la continuité du droit administratif, sa stabilité, à la discontinuité du droit constitutionnel qui serait agité de révolutions politiques ; mais, depuis les années 1990, cette séparation des deux droits s'est atténuée. Les deux juges, juge administratif et Conseil constitutionnel statuent désormais sur le fondement des mêmes principes constitutionnels, formulés dans le préambule de la Constitution de 1958 (préambule de la Constitution de 1946, DDHC de 1789). Tous les administrativistes admettent également les bases constitutionnelles du droit administratif et ses sources constitutionnelles ; c'est d'ailleurs la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui a consacré la compétence du juge administratif (CC, 23 janv. 1987, Conseil de la Concurrence). Notre droit public interne s'est donc unifié et ce d’autant plus que le mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité a renforcé l’importance du droit constitutionnel en droit administratif.
Le droit administratif, ce sont les règles juridiques que le juge administratif applique aux activités de l'administration, au sens large, qui ont pour but le service public et qui utilisent pour le réaliser des moyens de puissance publique.

Le droit administratif apparaît comme protecteur des administrés, mais aussi un droit qu’il faut rendre accessible. A l’heure actuelle, le droit administratif est remis en question par le contexte managérial inspiré des techniques et principes du droit privé, qui insistent sur l’efficacité et la performance.

Ce droit est protecteur des administrés, par les règles qu'il fixe. Il est imprégné par l'idéologie des droits de l'homme, qui se fonde sur le respect de la dignité de la personne humaine. Cette philosophie humaniste individualiste et libérale est reprise par le droit administratif.
Font écho à cette philosophie humaniste plusieurs notions du droit administratif, comme les Principes généraux du droit (PGD), principes permettant de protéger les droits des individus, le principe de légalité permettant d'enserrer l'administration dans des règles strictes qui évitent tout arbitraire dont pâtirait la population, la responsabilité de l'administration de plus en plus ouverte et mise en œuvre en vue de protéger les victimes de l'administration, les fonds d'indemnisation des victimes.
Une philosophie libérale inspire le droit administratif ; il se traduit par la protection de toutes les libertés publiques, mais il intervient aussi au sens plus économique du mot libéral. Le droit de la concurrence s’applique en matière de marchés publics, de même du droit de la consommation qui s’applique à l’activité administrative (clauses abusives).... Aujourd'hui le droit administratif est plus vécu par l'administration comme une contrainte, un carcan trop rigide, ce qui parfois peut paralyser l'action administrative.
Le droit administratif n'est pas qu'un droit de privilèges au service de l'administration, il est surtout un instrument de soumission de l'administration au respect des administrés. Le droit administratif comporte des prérogatives en plus et en moins : c'est un droitt de prérogatives et de sujétions.

Un mouvement de codification du droit écrit est mené, il permet de rendre les règles plus accessibles. Il existe, on l’a vu, de nombreux codes, d’autres sont attendus prochainement (code de la fonction publique).
Un mouvement législatif tend à améliorer les relations entre administration et administrés.

Tx.

Loi n° 73-6 du 3 janvier 1973 instituant un Médiateur de la République chargé de régler les conflits entre administration et administrés lorsqu'il y a maladministration, l'administré peut avoir saisi le juge administratif ou non.
Loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 relative à la liberté d'accès aux documents administratifs nominatifs, prévoyant la communication de certains documents communicables et la procédure afférente, dans laquelle intervient la commission d'accès aux documents administratifs, largement actualisée pour tenir compte de l’accès aux documents numériques (voir le code des relations entre le public et l’administration).
Loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation ; elle impose que les décisions administratives défavorables qu'elle vise comportent les considérations de droit et de fait fondant la décision (codifiée au CRPA).
Loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations (DCRA) ; elle concerne l'ensemble des administrations relevant de l'Etat ou des collectivités territoriales ; elle pose un principe : le silence gardé par l'administration pendant un certain délai vaut rejet au bout de deux mois (et non plus quatre). Ce principe a été modifié, le principe étant désormais que le silence vaut acceptation au bout de deux mois.
Loi organique n° 2011-333 du 29 mars 2011 instituant un Défenseur des droits, qui regroupe plusieurs institutions protectrices des droits.
Ordonnance n° 2015-1341 du 23 octobre 2015 édictant le Code des relations entre le public et l’administration.

De même, un mouvement législatif vient renforcer l'accessibilité et de l'efficacité de la justice.

Tx.

Loi n° 80-539 du 16 juillet 1980 relative à l'exécution des jugements par les personnes publiques. Elle prévoit de condamner l’administration à exécuter les décisions de justice sous astreintes (condamnation à payer tant par jours de retard).
Loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l'efficacité de la justice administrative ; elle prévoit la possibilité pour le juge administratif d’enjoindre à l’administration des mesures afin d’exécuter les décisions de justice.
Loi n° 2000-597 du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives ; elle renforce et simplifie les procédures d'urgence devant le juge administratif.

Les principes du droit administratif auraient-ils changé ? L’administration et les services publics ne devraient-ils plus être guidés que par la performance, la rentabilité, l’efficacité ? ce serait sans doute admettre une lecture essentiellement, voire uniquement économique du droit public. Certains auteurs ont ainsi parlé d’une « surdétermination économique du droit » (J. Caillosse, L’état du droit administratif, LGDJ, 2015, p. 53). La culture de l’évaluation change le droit, la performance impose de satisfaire des objectifs, de les déterminer, de mesurer s’ils sont atteints ou non. Certains souhaitent ainsi réduire la singularité juridique (le traitement à part) dont a pu longtemps bénéficier l’action publique et qui, dans la configuration actuelle, est pensée « sur le mode dévalorisant du handicap managérial et de la contre-productivité » (J. Caillosse, op. cit., p. 85). Il en résulterait la volonté d’une subordination croissante des activités de service public au droit commun. C’est le même constat auquel se livre Jacques Chevallier : « dès l’instant où l’Etat est invité à s’inspirer des préceptes de gestion privée, plus rien en effet ne semble justifier le particularisme des règles juridiques qui lui sont applicables (…). Le droit administratif est ainsi entré en crise » (L’Etat post-moderne, LGDJ 2003, p. 69). Le droit administratif est ainsi mis en cause du point de vue de son efficacité ; il est aussi considéré comme antinomique avec les principes fondamentaux du libéralisme (J. Chevallier, op. cit., p. 70). Il semble surtout que l’intérêt général ne bénéficie plus du même statut qu’auparavant. En effet, dire que l’administration agissait au nom de l’intérêt général lui conférait une légitimité. Tel n’est plus le cas aujourd’hui ; « ce mécanisme de légitimation est entré en crise : la simple invocation de l’intérêt général n’est plus à elle seule suffisante ; encore faut-il que l’administration apporte la preuve de son efficacité » (J. Chevallier, op. cit., p. 67).
La loi organique relative aux lois de finances a sans doute accéléré un processus qui a progressivement mis l’évaluation au cœur des politiques publiques. Mais le droit administratif ne peut être réduit à une exception au droit commun qui serait le droit privé. Il est considéré comme peu efficace car trop rigide… Et il est significatif de constater que les textes depuis une dizaine d’années vont tous dans le sens d’une privatisation du droit applicable à l’action publique : l’on peut faire référence à la loi de transformation de la fonction publique du 6 août 2019 qui reprend un certain nombre de principes applicables au droit du travail. Les règles de la domanialité publique intègrent des considérations de rentabilité.
Il semble pourtant que l’on puisse concilier une approche d’efficacité tout en retenant les principes classiques du service public… Une administration efficace peut aussi respecter l’intérêt général ; mais il est vrai qu’il faut redonner toute sa place au droit public, dans un environnement international et européen qui ne lui est guère favorable. Il ne faut pas oublier que le droit public défend une certaine éthique de l’intérêt général, permettant la vie en commun, et offrant à tous un certain nombre de prestations.

Sy.L'administration a pour raison d'être de satisfaire les besoins des administrés et le droit administratif doit lui permettre de réaliser cette mission, en la soumettant à son droit. Les institutions et les structures qui agissent sont traitées dans le cours d’Institutions administratives. Ce cours de droit administratif s’intéressera aux sources du droit administratif (sur quels fondements l’administration agit-elle ?), au principe de légalité (comment l’administration respecte-t-elle le droit ?), à la juridiction administratif (quelle est l’étendue de sa compétence, comment fonctionne-t-elle ?).

Droit administratif : principe et juridiction administrative

Introduction générale au droit administratif

Section 1 : Le droit administratif : un droit de l'administration, un droit pour administrer

§1 : Un droit adapté à la spécificité de l'activité administrative

A - Le droit administratif régit en partie les activités de l'administration.

1. L'administration a un but d'intérêt général

2. L'administration dispose de moyens spécifiques : la puissance publique

B - Le droit administratif ne régit pas l’ensemble des activités publiques

1. La distinction de l’activité administrative et des autres activités publiques

a) Législation et administration

b) Justice et administration

c) Gouverner et administrer

2. Le droit administratif ne régit qu’une partie de l'activité administrative

3. Le droit administratif régit des activités administratives très diverses

a) Une activité d'information, de prévision et de préparation

b) Une activité de règlementation

c) Des activités de prestations

d) Une activité de régulation

e) Une activité de contrôle

§2 : Un droit administratif adapté à la diversité des personnes intervenant dans la sphère administrative

A - Le droit administratif régit l'activité administrative des personnes publiques

1. L'existence d'une personne morale de droit public

2. Les personnes morales de droit public

a) Les personnes publiques territoriales

b) Les personnes publiques spécialisées

B - Le droit administratif régit l'activité administrative des personnes privées

1. Les personnes de droit privé gérant une activité administrative

2. L'hétérogénéité des personnes publiques

a) Une distinction délicate

b) Etablissement public et établissement d’utilité publique

Section 2 : Le droit administratif : un droit des administrés, un droit pour administrés

§1 : L'autonomie du droit administratif

A - Le fondement de l’autonomie : le principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires

1. La signification du principe

2. L'origine textuelle du principe

B - La conséquence du principe : la création de juridictions administratives

C - L'élaboration jurisprudentielle d'un droit autonome

1. Un droit spécifique

2. Un droit fondamentalement prétorien

§2 : Les fondements doctrinaux du droit administratif

A - Les écoles classiques : puissance publique et service public

1. L'école de la puissance publique

2. L'école du service public

B - Les autres conceptions du droit administratif

C - Une synthèse des conceptions favorable aux administrés

§3 : Les caractères généraux du droit administratif

A - Un droit protecteur des administrés

B - Un droit à rendre accessible

C - Un droit administratif remis en cause ?