Le régime de droit commun
A l'instar de la définition de la directive communautaire du 10 juillet 1984 (ci-dessus), le droit européen, comme le droit français appréhende la publicité comme une forme spécifique de communication. A ce titre, la publicité est protégée par le principe de la liberté d'expression en vertu de l'article 10 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés (CEDH). Pourtant, dans certaines conditions, des lois restrictives peuvent être promulguées pour protéger l'intérêt général si les mesures ne sont pas disproportionnées par rapport à l'objectif visé et sont limitées à ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif.
C'est ainsi que la loyauté des pratiques commerciales et la protection des consommateurs figurent parmi les motifs impératifs d'intérêt général pouvant justifier des limitations à la libre diffusion de la publicité. Plus précisément, il existe, au sein de l'union européenne, une harmonisation des droits nationaux pour lutter contre les pratiques commerciales déloyales, susceptibles d'avoir un impact sur les décisions des consommateurs relatives aux produits ou aux services qu'ils souhaitent acquérir, les pratiques malhonnêtes contraire aux diligences professionnelles comme la publicité trompeuse induisant le consommateur en erreur sur certains aspects du produit ou du service (incluant la publicité comparative) ou la publicité agressive qui est une altération significative de la liberté de choix du consommateur par l'harcèlement ou la contrainte et l'amène ou est susceptible de l'amener à prendre une décision qu'il n'aurait pas prise autrement.
Il n'existe pas en France de règles spécifiques à la publicité en ligne. Par contre la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004[1] dite pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN) définit ce qui faut entendre par publicité en ligne. Son article 20 définit comme publicité en ligne, tout message publicitaire « accessible par un service de communication au public en ligne » c'est-à-dire toute transmission, sur demande individuelle, de données numériques n'ayant pas un caractère de correspondance privée, par un procédé de communication électronique permettant un échange réciproque d'information entre l'émetteur et le récepteur »
. Cela couvre les spots classiques sur le Web, mais également les messages promotionnels se « cachant » sur les contenus échangés sur les forums, les listes de diffusion, les wikis, etc...
La LCEN rappelle également, en son article 20, le nécessaire respect des principes d'identification, de transparence et de loyauté. Cet article dispose que
« toute publicité sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne doit pouvoir être clairement identifiée comme telle. Elle doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée »
.La LCEN introduit par ailleurs dans le Code de la Consommation un article L121-15-2 qui vise à garantir le principe de loyauté :
« sans préjudice des dispositions réprimant la publicité trompeuse(), les conditions auxquelles sont soumises la possibilité de bénéficier d'offres promotionnelles ainsi que celle de participer à des concours ou à des jeux promotionnels, lorsque ces offres, concours ou jeux sont proposés par voie électronique, doivent être clairement précisées et aisément accessibles »
.
Conseils, trucs et astuces :
Il est à préciser que ces informations légales ne doivent pas nécessairement figurer directement dans la publicité même, le recours à un hyperlien étant admis.
Ces principes d'identification, de transparence et de loyauté sont d'une importance capitale s'agissant des activités sur le réseau, compte tenu de la large présence de messages ou d'informations présentées comme anodins mais qui cachent en réalité une démarche publicitaire.
Exemple :
Citons à titre d'exemple, ces forums de discussion ouverts à tous, et où, souvent, des messages de nature publicitaires s'immiscent discrètement dans les discussions échangées.
Enfin, les professionnels du droit peuvent choisir comme forme de publicité en ligne le publipostage (e-mailing en anglais), à ne pas confondre avec le spamming. Également connu sous le nom de pourriel, il s'agit d'une pratique aujourd'hui très répandue qui consiste en l'envoi d'e-mails non sollicités, à caractère publicitaire. Ne respectant ni les règles déontologiques ni les lois, ces envois sont illicites et abusifs et génèrent de nombreuses gènes par les internautes dans l'utilisation de leur e-mail : encombrement des boites à lettres (limitées en taille), utilisation contrariée des messageries électroniques impliquant un tri fastidieux. Ces envois en masse ne peuvent pas être qualifiés de correspondance privée et devraient respectés les dispositions relatives à la publicité. D'ailleurs, considérant cette publicité de « sauvage », le Code international des pratiques loyales en matière de publicité de la Chambre de Commerce Internationale prohibe l'envoi des pourriels. Victimes quotidiennes de ce fléau du spam, en tant qu'internautes, il nous ait possible de signaler ces pourriels sur la plateforme nationale « Signal Spam ».
« Signal Spam » est une association de loi 1901 qui regroupe la plupart des organisations françaises concernées par la lutte contre le spam, qu'il s'agisse des pouvoirs publics ou des professionnels de l'Internet (cf. rubrique "Partenaires" sur leur site internet). Elle a pour objet de fédérer les efforts de tous pour lutter contre le fléau du spam et gère, en particulier la plateforme nationale de signalement.
Les Etats encadrent le publipostage sur l'Internet suivant deux approches distinctes et exclusives, l'« opt-in » et l'« opt-out » :
L'approche « opt-in » | L'approche « opt-out » |
|---|---|
L'approche « opt-in », littéralement « opter pour », est plutôt favorable à la protection des données personnelles. Elle prévoit que l'envoi de messages ne peut se faire sans le consentement préalable des destinataires. Concrètement, cette approche oblige les prospecteurs à obtenir, préalablement à tout envoi, le consentement de l'internaute à recevoir des publicités dans sa boîte de courrier électronique. Le titulaire de l'adresse doit avoir la possibilité de donner ou non son accord, en cochant par exemple une case du type « je souhaite recevoir par courrier électronique des informations sur votre société ». Cette case ne doit donc pas être cochée par défaut. | L'approche « opt-out », littéralement « opter contre » est plutôt favorable aux prospecteurs. Elle permet l'envoi de messages à toutes les personnes qui ne s'y opposent pas. Concrètement, l'internaute doit signifier son opposition auprès du prospecteur ou bien s'inscrire sur un registre d'opposition (liste de personnes qui ne souhaitent pas recevoir de messages publicitaires et commerciaux). |
Les États-Unis ont adopté l'approche « opt-out » (loi fédérale entrée en vigueur le 1er janvier 2004).
Par contre, l'Europe a adopté, par la directive n° 2002/58 du 12 juillet 2002 relative à la vie privée et aux communications électroniques, l'approche « opt-in » qui pose le principe du consentement préalable. La transposition de ce principe en droit français s'est effectuée avec l'adoption de l'article 22 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004[1] dite pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN).
III. - Sans préjudice des articles L. 33-4-1 du code des postes et télécommunications et L. 121-20-5 du code de la consommation tels qu'ils résultent des I et II du présent article, le consentement des personnes dont les coordonnées ont été recueillies avant la publication de la présente loi, dans les conditions prévues par la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978[2] relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, à l'utilisation de celles-ci à fin de prospection directe peut être sollicité, par voie de courrier électronique, pendant les six mois suivant la publication de la présente loi. A l'expiration de ce délai, ces personnes sont présumées avoir refusé l'utilisation ultérieure de leurs coordonnées personnelles à fin de prospection directe si elles n'ont pas manifesté expressément leur consentement à celle-ci. »
Hormis ces dispositions spécifiques à la publicité sur internet, la LCEN renvoie au droit commun de la consommation, à savoir :
L'interdiction de la publicité mensongère :
L'article L. 121-1 du Code de la consommation punit pénalement toute publicité qui comporterait des allégations, des indications ou des présentations qui seraient fausses et/ou créerait une confusion de nature à induire en erreur le public. Ce texte vise aussi bien les communications de nature commerciale sous forme textuelle et/ou audiovisuelle.
La tolérance sous condition de la publicité comparative :
Le recours à la publicité comparative est toléré seulement si les dispositions des articles L. 121-8 et suivants du Code de la consommation sont respectées. Hormis les professions réglementés obligeant à un devoir de solidarité entre confrères, les autres métiers du droit peuvent envisager la publicité comparative, uniquement si cette communication n'induit pas en erreur ou est trompeuse, porte sur des biens ou des services rigoureusement équivalent, et compare de manière objective une ou plusieurs caractéristiques essentielles et pertinentes de la prestation et, notamment, le prix.
L'article L 121-9 du Code de la consommation ajoute que la publicité ne doit pas « entraîner le discrédit ou le dénigrement de l'activité ou de la situation du ou des concurrent(s) », ni même « tirer profit indûment de la notoriété attachée aux marques ou autres signes distinctifs du ou des concurrent(s) » ou engendrer une confusion entre l'annonceur et le concurrent.
Enfin, en vertu de l'article L 121-12 du Code la consommation, le professionnel ayant recours à la publicité comparative, doit être en mesure de prouver dans un bref délai l'exactitude matérielle des énonciations, indications et présentations contenues dans la publicité ».
Sanctions pénales :
Le non respect des règles concernant l'interdiction de la publicité trompeuse ou la limitation de la publicité comparative est sanctionné d'une peine d'emprisonnement de deux ans au plus et d'une peine maximale d'amende de 37500 € maximum.
L'emploi de la langue française :
L'article 2 de la loi n° 94-665 du 4 août 1994 dite « Toubon »[3] rend obligatoire l'emploi de la langue française pour toute publicité écrite, parlée ou audiovisuelle, y compris celles diffusées sur l'Internet.
Conseils, trucs et astuces :
Ceci dit, la langue française s’impose seulement si les publicités sont destinées essentiellement à un public français et en tout état de cause, l'usage d'une langue étrangère est envisageable dès lors que cette dernière est accompagnée d'une traduction lisible en français.
Le respect des dispositions relevant du délit de presse :
Comme toute autre forme de communication au public, la publicité en ligne ne peut pas ignorer les infractions relevant du délit de presse. La loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de presse instaure un ensemble d’infractions par voie de presse s’étendant à tout moyen de publication. Les principaux délits prévus et réprimés par le chapitre IV de la loi (article 23 et s.) sont :
La diffamation qui se définit comme l’allégation ou l’imputation d'un fait qui porte atteinte à la réputation d'une personne physique ou morale ;
L'injure publique qui est constitué par la publication de «toute expression outrageante, terme de mépris ou invective». Elle se distingue de la diffamation en ce qu'elle ne contient l'imputation d'aucun fait ;
La diffusion de fausses nouvelles ;
Le dénigrement ;
La provocation aux crimes et délits, à la discrimination, à la haine ou à la violence à l'égard d'une personne ou d'un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée ;
La diffusion d'informations permettant de se donner la mort.
Remarque :
Soucieux d’adapter le cadre législatif à l’évolution technique des moyens de publication, le législateur français a continuellement modifié et mis à jour la loi du 29 juillet 1881, dont la plus importante consolidation concernant l’Internet date du 21 juin 2004 (Loi LCEN vue ci- dessus).
Les sanctions pénales en cas de non respect des dispositions légales :
En cas de violation des articles L121- 15- 1 du Code de la Consommation (publicité par courriers électroniques non identifiables dès leur réception) et L121- 15- 2 (transparence pour les offres, concours ou jeux par voie électronique), la LCEN renvoie aux peines prévues pour le délit de publicité fausse ou de nature à induire en erreur (article L213-1 du Code de la Consommation) à savoir 2 ans d'emprisonnement au plus et/ou 37.500 euros d'amende maximum.
Conseils, trucs et astuces :
La cessation de la publicité en ligne peut être ordonnée par le juge d'instruction ou par le tribunal saisi des poursuites, soit sur réquisition du ministère public, soit d'office (article L121- 3). En cas de condamnation, le tribunal peut également ordonner la publication du jugement. Il peut, de plus, ordonner la diffusion, aux frais du condamné, d'une ou de plusieurs annonces rectificatives (article L121- 4). Quant la publicité litigieuse a été diffusée en ligne, le tribunal peut ordonner la publication du jugement ou d'une annonce rectificative sur le site du défendeur.
Exemple :
S'agissant des pourriels, étrangement, la LCEN ne renvoie pas aux sanctions des articles L121-6 et L 121-1 du Code de la consommation. La Loi impose de constater les infractions aux dispositions anti-spam ; mais les sanctions ne sont pas prévues. Cette omission est toutefois partiellement corrigée par les peines prévues aux articles 226-16 et suivants du Code pénal dans la mesure où le spam suppose un traitement automatisé de données nominatives.
Important :
En conclusion :
Les professionnels du droit pratiquant la publicité en ligne, doivent veiller à ce qu'elle soit loyale, honnête et véridique. Autrement dit, aucun message publicitaire ne doit être de nature à dégrader la confiance que le public doit pouvoir porter à la publicité. C'est pourquoi :
La communication publicitaire ne doit pas être de nature à induire en erreur l'internaute sur l'offre de services juridiques réellement proposée et/ou sur l'entité à l'origine de l'offre.
Les conditions auxquelles sont soumises les offres promues dans les messages diffusés sur Internet doivent être clairement précisées et aisément accessibles.
Attention :
Cela signifie le respect des mentions légales qui peuvent être accessibles via un lien, à condition que ce lien soit d'accès direct. Elles doivent être :
lisibles ou
audibles, et
intelligibles, sans préjudice des dispositions obligatoires applicables à certains secteurs réglementés.
Conseils, trucs et astuces :
En matière de liens promotionnels, les professionnels concernés doivent veiller, avant leur mise ne ligne, à ce que les mots clefs générant des liens promotionnels soient en adéquation avec l'activité réelle de l'entité et son offre de services.
La publicité ne doit pas exploiter la peur d'un risque technique ou d'une malveillance liés à l'utilisation d'Internet pour inciter l'internaute à cliquer sur un message publicitaire.
Conseils, trucs et astuces :
En ce qui concerne l'utilisation de forums ou des wikis à des fins publicitaires, sous quelque forme que ce soit, les professionnels du droit doivent agir avec un sens de la responsabilité éthique sociale pour ne pas induire l'internaute en erreur sur le caractère publicitaire du message et leur qualité professionnelle.
