Maîtriser les outils

Section 2. La prospection et la publicité par voie électronique

Le commerce électronique, comme toute forme de commerce classique, use et abuse de techniques de communication, afin de tenter de séduire les clients potentiels. La prospection, la publicité jouent donc naturellement un rôle majeur.

L’anonymat favorisé par Internet fait craindre des risques de fraudes et de comportements illicites, c’est la raison pour laquelle des dispositions légales et réglementaires tentent de réguler la prospection et la publicité par voie électronique, tantôt par application de règles de droit commun, tantôt par la mise en place de règles spécifiques. De plus, des dangers particuliers menacent le « cyberconsommateur », par exemple, de devoir de payer en ligne immédiatement avant d’obtenir l’exécution de la fourniture de certains services.

Sur les sites les plus populaires, les « pop up », ou fenêtres intrusives dites « surgissantes » en français, s’ouvrent à tout moment sans avoir été sollicitées, des pages indésirables ou bannières indésirables s’affichent à l’écran, perturbant ainsi la qualité de la consultation d’un site, en altérant la réflexion de l’internaute.

Des dispositifs techniques, logiciels « anti-pop up » sont à la disposition des internautes, mais leur efficacité est parfois mise en défaut. Au-delà de la forme du message intrusif et de l’aspect technique de la lutte pour éviter les abus, la question juridique de « fond », est celle du contenu des messages et de leur conformité à l’ordre public et aux bonnes mœurs conformément aux dispositions de l’article 6 du Code civil. Des textes, des règles de bonne conduite, des chartes, ont été progressivement mis en place pour éviter les débordements publicitaires et les excès de la prospection en ligne.

Plusieurs techniques sont mises en œuvre pour limiter les risques, notamment, par la multiplication des obligations d’information (Art. 6, I.-1 de la loi du 21 juin 2004, dite « LCEN ».) diffusées en langue française cf. : loi n° 94-665, du 4 août 1994, dite loi « Toubon » art.2 (relative à l’emploi de la langue française, JORF, n° 180, du 5 août 1994, 11392, complétée par la circulaire du 19 mars 1996, JORF du 20 mars 1996, n°68, 4258 et la circulaire du 6 mars 1997, JORF, n° 67 du 7 mars 1997, 4359).

En préambule, on rappellera que le particulier qui accomplit des actes de commerce à titre habituel acquiert de ce fait la qualité de commerçant alors même que les actes de commerce sont conclus sur « Internet ». (cf. : art. L. 121-1 du Code de commerce).

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§1. La qualification des acteurs de l’économie numérique et ses conséquences

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A. La situation des éditeurs de sites

Certaines informations relatives à l’identité de l’éditeur du site, sont imposées par la loi du 21 juin 2004 (dite « LCEN »).

Dès lors, les personnes physiques ont l’obligation de communiquer leurs noms, prénoms, domicile, numéros de téléphone, et si elles y sont assujetties leurs numéros d’inscription au registre du commerce et des sociétés, ou au répertoire des métiers (Loi du 21 juin 2004, art. 6 III.-1a).

De leur côté, les personnes morales doivent spécifiquement préciser leur dénomination ou raison sociale, fournir l’indication de leur siège social, et, si elles y sont assujetties, leurs numéros d’inscription au registre du commerce et des sociétés (RCS), ou au répertoire des métiers avec indication du capital social et l’adresse du siège social. (Loi du 21 juin 2004, art. 6 III.-1b).

En outre, le site doit,

• d’une part, indiquer le nom du directeur ou du codirecteur de la publication, et le cas échéant celui du responsable de la rédaction (Loi du 21 juin 2004, art. 6 III.-1c) et
• d’autre part, le nom, la dénomination ou raison sociale, l’adresse et le numéro de téléphone de l’hébergeur. (Loi du 21 juin 2004, art. 6 III. 1d).

Afin d’en permettre un accès sans obstacles techniques pour l’internaute, ces informations doivent naturellement être mises à la disposition du public dans un système dit de « standard ouvert », c'est-à-dire « un protocole de communication, d’interconnexion ou d’échange de données interopérable et dont les spécifications techniques sont publiques et sans restriction d’accès ni de mise en œuvre ». (Loi du 21 juin 2004, art. 4).

Conseils, trucs et astuces

Le Bureau de vérification de la publicité (BVP), devenu depuis juin 2008 « l’Autorité de régulation professionnelle de la publicité (ARPP) » admet pour que les conditions légales soient respectées que (BVP, recomm., avril 2005) : « les informations soient accessibles via un lien d’accès direct ».

L’éditeur de site qui ne respecte pas les prescriptions légales en matière d’information, s’expose à des sanctions pénales : un an d’emprisonnement et 75000 euros d’amende (Loi du 21 juin 2004, art. 6, § VI). L’amende étant portée au quintuple lorsque l’éditeur est une personne morale selon les dispositions de l’article 131-8 du Code pénal), le dirigeant social encourt de son côté une interdiction professionnelle pendant une période de cinq ans, selon les dispositions de l’article 131-39 du Code pénal.

A l’occasion d’un contentieux, les mentions légales peuvent jouer un rôle déterminant quant au rôle des parties dans la procédure.

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B. La situation de l’auteur de l’offre contractuelle est la suivante

Plusieurs obligations s’imposent à l’auteur de l’offre, de manière complexe, dans la mesure où les sources de ces obligations sont diverses et n’ont pas toutes le même domaine d’application.

1. Du point de vue du droit commun des obligations et du droit des contrats spéciaux

On rappellera que l’article 1369-4 du Code civil dispose que : « Sans préjudice des conditions de validité mentionnées dans l’offre, son auteur reste engagé par elle tant qu’elle demeure accessible de son fait ».

2. Du point de vue du droit de la consommation

• En premier lieu, dans le domaine de la protection des consommateurs, la Commission des clauses abusives (CCA) a recommandé (CCA, recomm., n° 07-02, relative aux contrats de vente mobilières conclus par Internet, BOCCRF, 24 décembre 2007) l’élimination de deux types de clauses en matière de contrats de vente de biens meubles : d’une part, « les clauses qui laissent croire aux consommateurs que lui seraient opposables des modifications unilatérales des conditions générales intervenues postérieurement à la conclusion du contrat », et, d’autre part, « les clauses imposant au consommateur la charge de la conservation et de la reproduction des conditions contractuelles et exonérant le professionnel de toute obligation de ce chef ».

• En deuxième lieu, La loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 dite « Chatel », a renforcé les droits des consommateurs face aux professionnels, notamment face aux fournisseurs d’accès internet quant à la durée des contrats, leur reconduction, les conditions de l’offre d’accès à Internet, etc.

• En troisième lieu, en amont de l’offre contractuelle, proprement dite, dès le stade de la proposition de fourniture de biens ou de services par voie électronique, (même si le « cybermarchand » ne fournit que des indications en ligne, des communications « commerciales » ou des « outils de recherche »), le Code de la consommation impose à l’auteur de l’offre de mentionner le prix en euros TTC, en précisant ce qui est payant et le cas échéant gratuit, , les frais inclus, et les taxes applicables. Cf. : art. L. 113-3 et L. 121-18 du Code de la consommation.

• En quatrième lieu, selon les dispositions de l’article L. 111-2 du Code de la consommation, les caractéristiques essentielles des biens et des services doivent être également communiquées par les professionnels aux consommateurs, c'est-à-dire les caractéristiques qualitatives du produit ou du service, et la « période pendant laquelle il est prévisible que les pièces indispensables à l’utilisation du bien seront disponibles sur le marché ».

• En cinquième lieu, afin d’éviter le flou « des délais fournis à titre indicatif » dénoncé par le Forum des droits sur Internet(FDI, recomm., 31 août 2007, « Droit de la consommation appliqué au commerçant électronique ») et sanctionné par la jurisprudence(A propos de la formule « délai moyen » :TGI., Bordeaux, 11 mars 2008, note A. Debet, in CCE, mai 2008, n° 5, comm., 68.) les dispositions de l’article L. 121-20-3 du Code de la consommation, des informations doivent être communiquées par le professionnel au consommateur en ce qui concerne les modalités de livraison et la date limite de livraison quel que soit le montant du contrat, à défaut : « le fournisseur est réputé devoir délivrer le bien ou exécuter la prestation de services dès la conclusion du contrat ».

L’article L. 114-1 du Code de la consommation prévoit qu’en cas de dépassement du délai supérieur à sept jours, sauf cas de force majeure, le consommateur a toujours la faculté de dénoncer la commande par lettre recommandée avec accusé de réception dans les soixante jours à compter de la date indiquée pour la livraison du bien ou de l’exécution de la prestation.

• En sixième et dernier lieu, on signalera que le Code de la consommation impose des règles spécifiques dans certains contrats.

Ainsi, en matière de contrat de crédit à la consommation, des mentions doivent impérativement figurer dans l’offre de crédit cf. : art. L. 311-4 du Code de la consommation.

La jurisprudence considère que l’exigence de ces mentions sur le site web d’un établissement de crédit est d’ordre public (CA., Rennes, 1re ch. B, 31 mars 2000 ; observations Galloux, in CCE, 2000, jur., n° 66) et qu’il convient de faire cesser immédiatement le « trouble manifestement illicite ». Selon les dispositions de l’article L. 311-34 du Code de la consommation, l’omission des informations et des précisions expose le contrevenant aux peines d’amende de cinquième classe.

3. Du point de vue des spécificités de l’économie numérique

Attention

La loi du 21 juin 2004, art. 19, impose aux « cybermarchands » de fournir des informations aux internautes apposées en règle générale sur les documents « commerciaux ».

Lorsque l’auteur de l’offre est une personne physique doivent être indiqués les noms et prénoms, (lorsque l’auteur de l’offre est une personne morale la raison ou la dénomination sociale), l’adresse du lieu où elle est établie, l’adresse de messagerie électronique, et depuis la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 (dite loi « Chatel ») les coordonnées téléphoniques auxquelles il peut effectivement être contacté.

Lorsque l’auteur de l’offre est assujetti à l’inscription au registre du commerce et des sociétés (RCS) ou au répertoire des métiers, doivent être indiqués : le numéro d’inscription, l’adresse du siège social, le capital social.

Lorsqu’elle est assujettie à la T.V.A., et identifiée par un numéro individuel par application de l’article 286 ter du Code général des impôts, ce numéro doit être indiqué.
Lorsque l’auteur de l’offre exerce une activité soumise à autorisation, le nom et l’adresse de l’autorité ayant délivré l’autorisation doivent être indiqués.

Lorsque l’auteur de l’offre est membre d’une profession réglementée, doivent être indiqués : le titre professionnel, l’état dans lequel il a été octroyé et le nom de l’ordre ou de l’organisme professionnel auprès duquel il est inscrit, et la référence aux règles professionnelles applicables. À défaut de sanctions pénales, le non-respect des mentions informatives justifie l’application des dispositions de l’article L. 450-1 du Code de commerce (T. com., Paris, ord. réf., 17 octobre 2006, Juris-Data, n° 319191 ; note Malaurie-Vignal, in CCE, janvier 2007, n°1, p. 25 et s.).

En outre, en matière de ventes de biens et de fournitures de prestation de service à distance, l’auteur de l’offre doit informer le consommateur potentiel dans la pollicitation de son nom, de coordonnées téléphoniques permettant d’entrer effectivement en contact avec lui, (de son adresse, du siège social s’il s’agit d’une personne morale), et si elle est différente, de « l’adresse de l’établissement responsable de l’offre » selon les dispositions de l’article L. 121-18 du Code de la consommation. En cas de non-respect, les peines prévues pour les contraventions de cinquième classe sont applicables : cf. : article R. 121 du Code de la consommation.

L’article R. 123-37 du Code de commerce, selon les dispositions du décret n° 2007-750 du 9 mai 2007, impose des obligations renforcées aux commerçants régulièrement immatriculés. Ils doivent ainsi indiquer leurs sites Internet, leur numéro unique d’identification, la mention au RCS suivi du nom de la ville dans laquelle le greffe du tribunal du lieu d’inscription est situé, le lieu du siège social, (lorsque le siège social est situé à l’étranger la dénomination sociale de la société, sa forme juridique, son numéro d’immatriculation dans l’état ou elle à son siège. Le non-respect de ces dispositions expose le contrevenant aux peines des contraventions de quatrième classe. (cf. : art. 131-13 du Code pénal).

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§2. Promotions et publicité par voie électronique

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A. Du point de vue des concours et offres promotionnelles proposés par voie électronique

Selon les dispositions de l’article L. 121-15-2 du Code de la consommation, qui reprend les règles imposées par l’art. 21 de la loi du 21 juin 2004 (LCEN), les jeux, concours, rabais, primes, et autres « cadeaux », proposés « par voie électronique », doivent être clairement précisés et aisément accessibles par ceux auxquels ils sont destinés.

La question de la gratuité des frais de port en matière de ventes de livres a soulevé un contentieux important au regard de la loi su 10 août 1981 dite « Lang » qui impose un prix unique. La Cour de cassation (Cass. com., 6 mai 2008, n° 07-16.381 ; note C. Rondey, D. 2008, p. 1466), a récemment mis fin à la polémique en affirmant que la gratuité des frais de port est licite, car elle « ne constitue pas une prime au sens du Code de la consommation ».

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B. Du point de vue de la publicité en ligne

La loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 (Loi n° 86-1067, du 30 septembre 1986, JORF, du 1er octobre 1986, 11755) relative à la liberté de communication, et le décret n°92-280 du 27 mars 1992 (Décret n° 92-280, du 27 mars 1992, JORF, n° 75 du 28 mars 1992, 16) ont imposé que, les messages publicitaires diffusés par les services de communication audiovisuelle soient présentés comme tels et séparés nettement du reste des programmes.

Il s’agit d’une consécration d’une véritable « obligation de transparence ». La « publicité ciblée » a créé des problématiques juridiques complexes recensées par le rapport sur la publicité en ligne de la CNIL du 5 février 2009. Les différents acteurs de l’économie numérique, les régies publicitaires, les fournisseurs de contenus, etc., utilisent des moyens importants pour tenter de séduire les internautes de façon de plus en plus efficace. La CNIL a tenté d’établir une liste cohérente de moyens de protection contre cette traque publicitaire en ligne exploitant à outrance les données personnelles (E. A. Caprioli : « L'enjeu de la protection des données à caractère personnel en matière de publicité ciblée », in CCE, juin 2009, comm., p. 60 et s.).

Les dispositions des articles L. 121-15-1 et L. 121-15-2 du Code de la consommation reprenant celles de l’art. 20 de la loi du 21 juin 2004 (LCEN) imposent une identification claire de la publicité et de l’annonceur, (c'est-à-dire de la personne pour le compte de laquelle elle a été faite), que la diffusion soit effectuée par e-mail, ou à partir d’un site web, alors même qu’il s’agit de communications destinées à des professionnels (cf. : article L. 121-15-3 du Code de la consommation). La violation de la règle expose l’auteur du délit à des peines d’emprisonnement de deux ans et d’amende de 37500 euros à concurrence de la moitié des dépenses de la publicité constituant le délit. (Cf. : art. L. 121-6 et L. 213-1 du Code de la consommation).

Une recommandation du 13 mai 2005 du Bureau de vérification de la publicité (BVP) invite les professionnels de la publicité, au titre de règles déontologiques, à distinguer les messages dont le caractère publicitaire est manifeste et ceux qui ne le manifestent pas clairement. Pour ces derniers, il convient d’adjoindre de façon intelligible une indication explicite permettant d’identifier qu’il s’agit bien d’une publicité.

Attention

En pratique, la mention non équivoque « publicité » est une réponse aux contraintes légales sur le site porteur du message publicitaire, ou dans l’objet du mail publicitaire, le cybermarchand devant être de son côté identifiable, au besoin par un lien hypertexte.

Néanmoins, en réalité la distinction entre information et message publicitaire n’est pas toujours très nette, comme en témoignent les « newsletters » ou « lettres d’information », émanant d’entreprises commerciales, qui mélangent savamment des éléments objectifs permettant de renseigner le destinataire sur des évolutions de gammes de produits, de techniques, ou de services, tout en privilégiant de manière sélective et subjective ses productions et les marques qu’elles diffusent.

Conseils, trucs et astuces

La Cour de cassation (Cass. crim., 23 mars 1994, n° 92-86351) considère que la « publicité, s’entend de tout document commercial dont les indications et la présentation permettent aux clients potentiels auprès desquels il est diffusé, de se former une opinion sur les résultats du bien ou du service proposé ». La publicité est selon le rapport du Conseil d’Etat « Internet et les réseaux numériques » ; caractérisée par deux critères :

• d’une part, la finalité promotionnelle de l’objet du message, et
• d’autre part, le fait que le message soit adressé au public.

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§3. La problématique de la prospection en ligne

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A. La problématique de la publicité mensongère dans l’économie numérique

L’obligation de loyauté s’impose aux acteurs de l’économie numérique, tout particulièrement du point de vue des messages publicitaires que diffusent les « cybermarchands ».

L’article 5 du Code international de pratiques loyales en matière de publicité de la Chambre de commerce internationale (CCI) dispose que : « la publicité doit proscrire toute déclaration ou présentation visuelle qui soit de nature, directement ou indirectement, par voie d’omission, d’ambiguïté ou d’exagération, à induire en erreur le consommateur ».

L’article 6 du même Code, prévoit d’abord que : « Lorsque la publicité contient une comparaison, celle-ci ne doit pas être de nature à induire le consommateur et doit respecter les principes de la concurrence loyale. Les éléments de comparaison doivent s’appuyer sur des faits objectivement vérifiables et qui doivent être choisis loyalement », ensuite que : « Lorsque la comparaison porte sur les prix, elle doit concerner des produits identiques vendus dans les mêmes conditions et indiquer la durée pendant laquelle sont maintenus les prix mentionnés comme siens par l’annonceur », et enfin que : « La publicité comparative ne peut pas s’appuyer sur des opinions ou des appréciations individuelles ou collectives ».

1. Du point de vue européen

On mentionnera deux dispositions importantes.

Attention

Ensuite, la directive 2006/114/CE du 12 décembre 2006 (JOUE, n° L 376 du 27 décembre 2006, p. 21–27) qui a pour objet de protéger les professionnels contre la publicité trompeuse et ses conséquences déloyales, et d’établir les conditions dans lesquelles la publicité comparative est licite. La Commission européenne, a depuis cette directive, renforcé les normes existantes en matière de lutte contre la publicité trompeuse et les pratiques commerciales agressives, en adoptant de nouvelles dispositions le 12 décembre 2007.

2. Du point de vue du droit français

Important

Le Code de la consommation prévoit des règles strictes en matière de « prospection » par voie électronique.

Les articles L 120-1 à L. 121-7 du Code de la consommation dans leur rédaction postérieure à la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, loi de modernisation de l’économie dite « LME » constituent le fondement de la réponse législative aux pratiques commerciales trompeuses, dont la publicité « mensongère » constitue une application particulière.

La loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008, dite loi « Chatel », mettait déjà en évidence un ensemble d’éléments constitutifs de pratiques commerciales trompeuses dont les grands axes sont repris dans les dispositions actuelles de l’article L. 121-1, I, du Code de la consommation applicable même entre professionnels, (« B to B » et « B to C » sont donc concernés)

• En premier lieu, lorsqu’une pratique « crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial, ou un autre signe distinctif d’un concurrent ».

• En deuxième lieu, lorsque la pratique « repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur » sur certains éléments caractéristiques existence du bien, prix, identité du professionnel, etc.).

L’article L 121-1, II, du Code de la consommation comporte des dispositions qui ne sont obligatoires que dans les relations entre professionnels et consommateurs, c'est-à-dire dans le « B to C ». Il s’agir de sanctionner la pratique qui « omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps, une information substantielle ou lorsqu’elle n’indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte ». (De toute évidence, la jurisprudence sera amenée à prendre en compte les limites propres au moyen de communication utilisé).

L’article L 121-1-1 du Code de la consommation, applicable entre professionnel, énumère une « liste noire » de pratiques commerciales présumées trompeuses.

Se prétendre à tort signataire d’un code de conduite, d’afficher un label de qualité sans en avoir l’autorisation, etc.

Exemple Capture d’image l’Eco-Comparateur du site VOYAGE SNCF.COM -

Devant les juridictions, le contentieux porte fréquemment sur les sites de comparaison de prix.

Les techniques de référencement utilisées par certains moteurs de recherche sont également contestées faute de transparence suffisante.

Un lien hypertexte peut aussi être l’instrument d’une pratique commerciale illicite, par exemple en cas de renvoi à des pages secondaires d’un autre site « web », sans indiquer son identification, et aboutissant à une appropriation indue de marques ou de produits d’un concurrent.

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B. Ordre public et restrictions à la publicité

Attention

1. En ce qui concerne le tabac

La loi n° 91-32 du 10 janvier 1991, dite loi « Evin » interdit également toute forme directe ou indirecte de publicité en faveur du tabac et des produits du tabac, sauf dans le cadre spécifique des publications et les services en ligne réservés aux professionnels, ou qui ne sont pas principalement destinés au marché communautaire, dans les limites très strictes de l’article L. 3511-3 du Code de la santé publique (CSP). Le contrevenant s’expose selon les dispositions de l’article L. 3512-2 du CSP, à une peine de 100000 euros d’amende. L’accroissement du prix des cigarettes a favorisé le développement de sites de ventes de cigarettes en ligne. Le site « e-tabac.com » a fait l’objet d’une plainte de l’Administration des douanes et ses dirigeants ont été condamnés par un jugement du Tribunal correctionnel de Meaux, du 13 mars 2007.

La Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) a par deux arrêts du 5 mars 2009, validé les condamnations prononcées, par des juridictions françaises, à l’encontre des responsables de publications périodiques, pour propagande et publicité en faveur du tabac contraires aux dispositions du Code de la santé publique (E. Derrieux « Interdiction de propagande et de publicité pour le tabac », in RLDI, avril 2009, p. 32 et s.).

À consulter sur : ZDNet.fr

Le 13 octobre 2009 la presse a relayé une « information » selon laquelle la vente de cigarettes sur Internet serait possible en France à partir du 1er janvier 2010. Après réunion avec les buralistes disposant du monopole de la distribution du tabac, plusieurs Ministres, dont Madame R. Bachelot, Ministre de la santé, ont démenti formellement l’existence d’un quelconque projet favorable au commerce électronique du tabac.

2. En ce qui concerne l’alcool et les produits alcoolisés

La loi 01-32 du 10 janvier 1991, dite loi « Evin » (Loi n° 91-32 du 10 janvier 1991, relative à la lutte contre le tabagisme et l’alcoolisme, JORF, 12 janvier 1991) codifiée aujourd’hui au Livre III, du Code de la santé publique (CSP), a imposé, après des débats parlementaires houleux, le principe d’une prohibition de la publicité en faveur de l’alcool sous toute ses formes, qu’elle soit directe, ou indirecte. Dans le contexte de cette politique, le contrevenant s’exposait à une amende de 75000 euros, le maximum pouvant être porté à la moitié du montant des dépenses consacrées à l’opération illicite. (art. L. 3351-7 du CSP).

Avant l’adoption de la loi « Hôpital, patients, santé et territoires », dite loi « Bachelot », les règles principales étaient très restrictives selon les dispositions de l’article L. 3322-9 du Code de la santé publique. Néanmoins, on pouvait déjà constater que, cet article comportait déjà un certain nombre de dérogations, par exemple au profit de la presse écrite, de la radio, etc., sous certaines conditions, interprétées par la jurisprudence de manière très restrictive (Affaire « Heineken », CA Paris, A, 14e ch., sect. A, 13 février 2008) en refusant la publicité pour l’alcool sur support numérique, dont certains auteurs ont déduit l’interdiction de la vente d’alcool sur Internet (T. Verbiest, « Alcool et Internet », in Journal du Net, 4 novembre 2003).

L’analyse est démentie, de toute évidence, par la pratique réelle du commerce électronique sur le terrain.

Sur la discussion au Parlement de la loi « Hôpital, patients, santé et territoires », du 21 juillet 2009, dite loi « Bachelot » :

Désormais, du point de vue de la vente d’alcool, l’article 94 de la loi du 21 juillet 2009 portant réforme de l’Hôpital, patients, santé et territoires », dite loi « Bachelot » prévoit que la vente à distance est considérée comme une vente à emporter (cf. : article 3322-9 du CSP).

En ce qui concerne l’évolution des contraintes législatives relatives à la publicité pour l’alcool sur « Internet » les débats ont été très vifs.

A l’occasion du débat parlementaire relatif à l’adoption de la loi relative à la modernisation de l’économie, dite « LME » du 4 août 2008, il avait déjà été envisagé d’autoriser la publicité pour l’alcool sur « Internet », mais le Sénat avait finalement rejeté cette possibilité. L’interdiction de toute publicité pour l’alcool était donc maintenue, y compris sous forme de messages électroniques. Récemment une « ouverture » tempérée avait été admise, par Mme le Ministre.

Deux amendements (amendement n°80 et amendement n°530) avaient ensuite été proposés à l’occasion de la discussion au Parlement de la loi « Bachelot » envisageant l’autorisation de la publicité pour l’alcool sur Internet dans certaines limites.

L’article 97 de la loi 2009-879 du 21 juillet 2009 a modifié l’article 3323-2 du CSP qui prévoit désormais que : la propagande ou la publicité, directe ou indirecte, en faveur des boissons alcooliques dont la fabrication et la vente ne sont pas interdites sont autorisées :
« 9° Sur les services de communications en ligne à l'exclusion de ceux qui, par leur caractère, leur présentation ou leur objet, apparaissent comme principalement destinés à la jeunesse, ainsi que ceux édités par des associations, sociétés et fédérations sportives ou des ligues professionnelles au sens du code du sport, sous réserve que la propagande ou la publicité ne soit ni intrusive, ni interstitielle. »

3. En ce qui concerne les jeux en ligne

Fin 2008, 25000 sites de jeux illégaux avaient été recensés dans le monde, dont 5000 environ opéraient en langue française. M. F. Trucy, rapporteur de la Commission des finances du Sénat a rédigé un rapport sur « l’évolution des jeux de hasard et d’argent » (L. Costes : présentation du rapport de M. F. Trucy, in RLDI, 2006, n° 21, p. 29) afin d’envisager des réponses adaptées à la montée en puissance des sites de jeux de hasard en ligne.

La licéité des sites de jeux et paris en ligne a longtemps été contestée par le droit français. Les sociétés exploitant des casinos ont été tentées par l’expérience des jeux en ligne notamment pour le poker, jeu en pleine vogue actuellement : La Cour d’appel de Versailles jurisprudence a ainsi considéré (CA Versailles, 9e ch., 4 mars 2009, note MT, in RLDI, mars 2009, p. 59 et s. ; note A. Debet : « Poker en ligne : le groupe Partouche sauve la mise en appel », in CCE, mai 2009, comm. p. 46.) a récemment décidé,

• d’une part, qu’un site de poker en ligne, accessible depuis la France et destiné à un public français constitue « une maison de jeux de hasard au sens de la loi du 12 juillet 1983 », mais a,
• d’autre part, prononcé la relaxe du groupe « Partouche international » et de deux individus, en relevant que « leur implication dans le lancement et le développement du site n'était pas suffisamment caractérisée ». CA Versailles, 9e ch., 4 mars 2009, JurisData n° 2009-002147.

De nombreux contentieux opposent périodiquement le PMU à des sites de paris en ligne situés à l’étranger, notamment la société maltaise « Zeturf Ltd ». L’extranéité de la situation justifie alors la mise en œuvre de règles de conflits pour déterminer quelle est la loi applicable dans le « cyberespace ».

En vertu de la loi du 21 mai 1836 et de la loi du 12 juillet 1983, la publicité en faveur des loteries et des jeux de hasard est interdite. La publicité pour les jeux en ligne l’objet de polémiques importantes comme en témoignent deux avertissements du Conseil supérieurs de l’audiovisuel (CSA) (M. –A. Ledieu : « CSA – Deux avertissements du CSA contre la publicité pour des sites de paris en ligne », in CCE, juin 2009, p. 88.). La station de radio privée « Europe 1 » a été mise en demeure pour avoir diffusé à plusieurs reprises un message publicitaire en faveur du site de paris en ligne « BetClic », et la station de radio privée « RMC » a reçu de son côté une lettre pour avoir annoncé la diffusion d'une nouvelle émission en partenariat avec le site de jeux et paris en ligne « Unibet ».

Dans le domaine du « sponsoring », une plainte a été déposée contre un club de football professionnel français, (l’Olympique Lyonnais), qui souhaitait que ses joueurs arborent sur leurs maillots le nom et le « logo » de « BetClic » à l’occasion d'un match de la Ligue des champions se déroulant en Belgique.

La Commission européenne a multiplié les procédures d'infraction à l'encontre des monopoles historiques, dès lors, pour tenir compte de ces orientations et des critiques formulées contre le système juridique français, le Ministre du Budget, M. Eric Woerth a envisagé une « ouverture maîtrisée du jeu en ligne » et ses services ont élaboré un projet législatif organisant un marché dans lequel l’activité des sites illégaux se développe. En raison de longues négociations l’adoption du texte au Parlement a pris du retard. Le 27 août 2009, les services de la Commission ont considéré que le texte proposé, correspondait pour l’essentiel à leurs demandes.

De fait, la France avait annoncé l'ouverture à la concurrence du marché des jeux en ligne aux opérateurs privés au 1er janvier 2010 dans trois secteurs, ceux des paris hippiques et des paris sportifs, et celui du poker. Le projet de loi (M. A. Ledieu : « Projet de loi sur l'ouverture à la concurrence du marché des jeux sur Internet », in CCE, avril 2009, p. 51) sur l'ouverture à la concurrence du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne a été présenté le 5 mars 2009 par le Ministre du Budget. Le projet de loi a été présenté à l’Assemblée nationale le 9 octobre 2009 pour y être discuté en première lecture le 13 octobre 2009 (voir site).

Des règles contraignantes ont été prévues pour les sites de « jeux en ligne » sous forme d’un cahier des charges très précis.

L'organisation illégale de jeux sur Internet devrait être punie d’une peine de trois ans d'emprisonnement et de 45000 euros d'amende, portée à sept ans et 100 000 en cas d’infraction commise en bande organisée.

Les opérateurs agréés devraient pouvoir diffuser des messages publicitaires sur tous les types de supports, y compris sur Internet sous la surveillance de l'Autorité de régulation professionnelle de la publicité (ARPP). En revanche, la publicité pour des services de jeux ou de paris en ligne ne disposant pas de l'agrément devrait être interdite et punie par une peine de 30000 euros d'amende au minimum, le montant de l'amende pouvant atteindre quatre fois le montant des dépenses publicitaires consacrées à l'opération illicite…

La pression du droit européen semblait avoir finalement abouti à l’évolution de notre système juridique (L. Grynbaum, « Projet de loi jeux et paris en ligne : une ouverture mesurée à la concurrence partiellement conforme au droit communautaire », in RLDI, mai 2009, p. 65 et s.). Le système retenu après réflexion par les autorités françaises devrait autoriser dans des conditions restrictives les paris hippiques et sportifs en ligne ou le poker. Les réflexions ayant abouti au projet de loi actuel peuvent être consultées sur les sites suivants :

• Jeux d'argent et de hasard en ligne
• Ouverture à la concurrence des jeux d'argent en ligne

Cependant, un arrêt de la Cour européenne de justice du 8 septembre 2009, affaire C 42-07 (Bwin International Ltd / Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa) pourrait selon certaines opinions remettre en cause cette ouverture programmée de plus en plus contestée par bon nombre de députés et de sénateurs ou, à tout le moins, justifier d’une nouvelle rédaction du texte très restrictive comme le démontrent de très nombreux amendements.

Sur l’essentiel de cette affaire très médiatisée, on rappellera simplement que la société de paris en ligne « Bwin », sise à Gibraltar, ayant conclu un contrat de sponsoring avec la Ligue de football professionnel portugaise, l’opérateur « historique » de loterie « Santa Casa » a ensuite multiplié les recours en justice afin de dénoncer cet accord au nom de la défense de son « monopole exclusif sur les paris sportifs et autres loteries ».

La Cour a décidé en substance que : estimé qu’alors même que la législation portugaise constitue une « restriction à la libre circulation des services », que celle-ci est "justifiée" par des raisons impérieuses « d’intérêt général », telle que la « lutte contre la criminalité ». Les magistrats relèvent spécialement que : « compte tenu de l'importance des sommes qu'ils permettent de collecter et des gains qu'ils peuvent offrir aux joueurs, ces jeux comportent des risques élevés de délits et de fraudes », et que « les jeux de hasard accessibles par l'Internet comportent des risques de nature différente et d'une importance accrue par rapport aux marchés traditionnels de tels jeux en ce qui concerne d'éventuelles fraudes commises par les opérateurs contre les consommateurs ».

La Cour souligne aussi que : « Les États membres sont libres de fixer les objectifs de leur politique en matière de jeux de hasard et, le cas échéant, de définir avec précision le niveau de protection recherché. Toutefois, les restrictions qu’ils imposent doivent satisfaire aux conditions qui ressortent de la jurisprudence de la Cour en ce qui concerne leur proportionnalité ».

Par voie de conséquence, la Cour admet « qu’une autorisation limitée des jeux dans un cadre exclusif présente l’avantage de canaliser l’exploitation de ceux-ci dans un circuit contrôlé et de prévenir les risques d’une telle exploitation à des fins frauduleuses et criminelles » et « qu’il convient d’admettre à cet égard que l’octroi de droits exclusifs pour l’exploitation des jeux de hasard par l’Internet à un opérateur unique, tel que Santa Casa, qui est soumis à un contrôle étroit des pouvoirs publics peut, dans des circonstances telles que celles de l’affaire au principal, permettre de canaliser l’exploitation de ces jeux dans un circuit contrôlé et être considéré comme apte à protéger les consommateurs contre des fraudes commises par des opérateurs ».

La Cour relevant que : « le secteur des jeux de hasard offerts par l’Internet ne fait pas l’objet d’une harmonisation communautaire » conclut « qu’un État membre est donc en droit de considérer que le seul fait qu’un opérateur tel que Bwin propose légalement des services relevant de ce secteur par l’Internet dans un autre État membre, où il est établi et où il est en principe déjà soumis à des conditions légales et à des contrôles de la part des autorités compétentes de ce dernier État, ne saurait être considéré comme une garantie suffisante de protection des consommateurs nationaux contre les risques de fraude et de criminalité, eu égard aux difficultés susceptibles d’être rencontrées, dans un tel contexte, par les autorités de l’État membre d’établissement pour évaluer les qualités et la probité professionnelles des opérateurs ».

L’arrêt du 8 septembre 2009 permettait donc aux adversaires des paris et jeux en ligne d’espérer une remise en cause définitive de l’ouverture des jeux de hasard et paris sur Internet, toutefois le projet de loi relatif à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne, a été adopté en première lecture par l’Assemblée nationale le 13 octobre 2009. Le texte est consultable sur le site.

La loi n° 2010-476 du 12 mai 2010, relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard « en ligne », après avoir été déclarée conforme à la Constitution par décision du Conseil constitutionnel n° 2010-605 du 12 mai 2010, est entrée en vigueur le 13 mai 2010. Désormais il existe donc un cadre juridique spécifique pour les jeux et paris diffusés et organisés par l’intermédiaire d’un service de communication au public en ligne », dont les modalités juridiques sont distinctes de celles applicables aux jeux organisés parle PMU, la Française de jeux, les casinos, sous leur forme traditionnelle. Le contrat « de jeux en ligne » est un contrat d’adhésion, (art. 10, 2° de la loi), car il a été tenu compte par le législateur du profond déséquilibre existant entre les opérateurs professionnels et les joueurs, simples particuliers. La protection des personnes vulnérables est l’un des objectifs de la loi qui a été complétée par de nombreux décrets afin de réguler l’activité de manière précise et rigoureuse. Le premier chapitre de la loi est d’ailleurs applicable à « l’ensemble des jeux d’argent et de hasard » : qui d’après l’article 1er : « ne sont ni un commerce ordinaire, ni un service ordinaire ; dans le respect strict du principe de subsidiarité ils font l’objet d’un encadrement strict au regard des enjeux d’ordre public, de sécurité publique et de protection de la santé des mineurs ». Les jeux d’argent sont donc tous interdits aux mineurs, même émancipés.

La publicité pour les jeux d’argent est, par voie de conséquence, interdite dans les supports spécifiquement destinés aux mineurs. Les opérateurs doivent, de même, informer tout joueur potentiel de l’interdiction aux mineurs. L’article 3 de la loi précise qu’il convient de « limiter et d’encadre l’offre et la consommation de jeux et d’en contrôler l’exploitation afin de prévenir le jeu excessif ou pathologique et protéger les mineurs, d’assurer l’intégrité, la fiabilité et la transparence des opérations de jeu, de prévenir les activités frauduleuses ou criminelles, ainsi que le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme, etc. ». L’article 7 de la loi confirme la volonté de régulation exprimée par le législateur : ainsi, l’opérateur doit diffuser des messages de « mise en garde » dans toute communication commerciale, il doit faire référence à un numéro de téléphone vert dédié à l’information et à l’assistance des joueurs afin de limiter les risques de dépendance et les formes pathologiques de jeu. Naturellement, l’article 26 de la loi prohibe la participation « aux jeux en ligne », des personnes « interdites de jeu » et l’article 30 de son côté, interdit le « jeu à crédit ». L’alinéa 2 de l’article 69 de la loi impose au Gouvernement, avant le 31 décembre 2011, de rendre compte de son action contre le jeu excessif au Parlement.

La loi du 12 mai au-delà de la volonté « régulatrice » précédemment décrite, organise la un nouveau secteur d’activité à la concurrence, encouragée par une jurisprudence, pour le moins ambiguë de la CJCE (CJCE, 9 septembre 2009, C-42/07 « Santa Casa » ; CJCE, 6 octobre 2009, C-153/08, « Commission c/ Espagne » ; CJUE, 8 juillet 2010, C-447-08 « Otto Sjöberg » et C-448-08 « Anders Gerdin »).

Seuls sont autorisés : les paris hippiques en la forme mutuelle, les joueurs jouant les uns contre les autres, (décret n° 2010-498 du 27 mai 2010 relatif à la définition des courses hippiques supports des paris en ligne et aux principes généraux du pari mutuel publié au JO du 18 mai 2010, p. 9164), des paris sportifs en la forme mutuelle ou à cote les joueurs jouant alors contre l’opérateur, (décret n° 2010-483 du 12 mai 2010, relatif aux compétitions sportives et aux types de résultats sportifs définis par l’ARJEL, publié au JO du 13 mai 2010, p. 8932), et enfin les « jeux de cercle » comme le « poker ».

Seules les entreprises titulaires d’un agrément délivré par l’Autorité de régulation des jeux en ligne, (ARJEL) sont susceptibles de proposer des offres de jeux en ligne, en France, les modalités d’agrément sont nombreuses et énumérées par le décret 2010-482 du 12 mai 2010 (JO du 13 mai 2010, p. 8930). Par exemple, il est , selon les dispositions de l’article 20 du décret précité, nécessaire que les opérateurs aient leurs sièges sociaux en France, dans un Etat membre de l’Union européenne, ou dans un Etat partie à l’accord sur l’Espace économique européen ayant conclu avec la France une convention de « lutte contre la fraude et l’évasion fiscale ». L’opérateur proposant des jeux en ligne, doit selon les dispositions de l’article 15 du même décret justifier de son identité, son adresse, sa solidité financière, etc. L’article 21 du même texte précise que l’agrément est délivré pour cinq ans n’est pas cessible.

Le décret n° 2010-518 du 19 mai 2010, relatif à la mise à disposition de l'offre de jeux et de paris par les opérateurs agréés de jeux ou de paris en ligne, publié au JO du 20 Mai 2010 précise quelles sont les caractéristiques générales de l'offre de jeux et de paris proposée par les opérateurs agrées de jeux ou de paris en ligne, les conditions d'ouverture et de fonctionnement du compte joueur, la lutte contre le jeu excessif et pathologique.

L’ARJEL est une autorité administrative indépendante dont le décret n° 2010-481 du 12 mai 2010 détermine l’organisation et le fonctionnement (Cf. : JO du 13 mai 2010, p. 8927). Elle comporte un collège, une commission de sanctions, et des commissions spécialisées (article 35 du décret). Consulter le site Internet de l'ARJEL.

L’Autorité de régulation des jeux en ligne est chargée de mettre en place des moyens de régulation, d’information et de contrôle pour protéger les joueurs, prévenir de l’addiction au jeu et lutter contre la fraude.

Décisions adoptées le 07 octobre 2010 par le collège de l’ARJEL.

Le 07 octobre, le collège de l’Autorité de régulation des jeux en ligne a adopté plusieurs décisions portant délivrance d’agrément ou homologation de logiciel de jeux ou de paris, relatives à l’inscription de nouvelles catégories de compétitions et types de résultats pouvant faire l’objet de paris en ligne et à la constitution d’une commission spécialisée.

Au-delà de la délivrance des agréments, elle est selon l’article 34 du décret du 12 mai 2010 chargée de surveiller les opérations de paris et jeux en ligne, de proposer au Gouvernement un chier des charges, de rendre des avis sur des projets relatifs aux jeux en ligne, de suggérer des modifications du régime juridique applicable aux jeux en ligne au Gouvernement. L’ARJEL doit rendre un rapport annuel afin de rendre compte de ses missions. L’ARJEL dispose d’un pouvoir d’enquête lui permettant de demander des informations, d’accéder à des locaux professionnels ou de réclamer des auditions (article 42 du décret). L’article 44 du décret rappelle que l’ARJEL a le pouvoir de sanctionner les opérateurs ne respectant pas les dispositions légales et réglementaires applicables à leurs activités. Le collège de l’ARJEL saisit la commission de sanctions quand une mise en demeure adressée à un opérateur est demeurée infructueuse (article 43 du décret). Le décret 2010-495 du 14 mai 2010 (relatif à la procédure de sanction applicable aux opérateurs agréés de jeux ou de paris en ligne, publié au JO du 15 mai 2010, p. 9052) prévoit que la commission de sanctions peut prononcer diverses sanctions : avertissement, suspension de l’avertissement pour trois mois au plus, sanctions pouvant être remplacées, ou assorties, de mesures pécuniaires (article 43 du décret). Les décisions de la commission sont susceptibles d’appel devant le Conseil d’Etat sous la forme d’un recours en plein contentieux. Le décret n° 2010-509 du 18 mai 2010, publié au JO du 19 mai 2010, précise les obligations imposées aux opérateurs agréés de jeux ou de paris en ligne en vue du contrôle des données de jeux par l'Autorité de régulation des jeux en ligne.

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C. La problématique de la collecte d’informations personnelles sur le « web » (ou « toile »)

Les mineurs sont l’objet de recommandations particulières du point de vue de la collecte de données personnelles

• par la CNIL (Cnil, délibération n° 2005-47, 22 mars 2005, portant avis sur un projet de Code de déontologie présenté par le syndicat national de la communication directe électronique ; délibération n° 2005-51 du 30 mars 2005, portant avis sur un projet de Code de conduite présenté par l’UFMD sur l’utilisation des coordonnées électroniques à des fins de prospection directe.),
• par le BVP (BVP, recommandation, 13 mai 2005),
• et d’études du FDI (FDI, rapport du 4 juin 2008)

De manière plus globale, le Code de la consommation prévoit des règles strictes en matière de publicité et de « prospection » par voie électronique.

Selon les dispositions de l’article 34-5 du CPCE, « la prospection directe consiste à promouvoir directement ou indirectement des biens et des services ou l’image d’une personne vendant des biens ou fournissant des services ». La collecte des données des Internautes doit être loyale.

Les sites de commerce en ligne demandent fréquemment aux internautes de remplir des formulaires comportant des rubriques comportant des données personnelles : noms, prénoms, adresses, adresses de courriers électroniques, etc.). Ces documents tantôt facultatifs, tantôt obligatoires permettent évidemment de recueillir des données à caractères personnel. Les fournisseurs d’accès à Internet et les sociétés exploitant les moteurs de recherche utilisent également des techniques de « traçage » des utilisateurs. Ces collectes risquent de porter atteinte à la vie privée, et sont considérées comme des traitements de données nominatives et comme telles soumises de formalités déclaratives. En cas de violation des règles, des peines de cinq ans d’emprisonnement et de 300000 euros d’amende sont prévues par l’article 226-16 du Code pénal.

Important

Consulter les informations de la CNIL sur les « cookies ».

Les « cookies » ou « témoins » mettent en place une traçabilité des consultations de l’Internaute sur la toile. La légitimité et l’utilité des « cookies » ou « témoins » (gain de temps pour l’internaute à l’occasion d’une nouvelle « visite » sur un site ont été admises par la directive n° 95/46/CE du 24 octobre 1995 « à la condition que les utilisateurs se voient donner des informations claires et précises ». Cf. : Cass. crim., 3 novembre 1987, n° 87-83429

La CNIL a énuméré les informations qu’il convient de communiquer à l’internaute relativement aux « cookies » ou « témoins » : (durée, objet, etc.) dans un guide pratique destiné au créateur de site Internet ?

L’internaute doit être en mesure de refuser les « cookies » et de les supprimer. L’utilisation de cookies sans information préalable de l’internaute constitue une infraction pénalement réprimée par les dispositions de l’article 226-18 du Code pénal.

Des « logiciels espions », ou d’autres techniques, en évolution permanente, permettent carrément la collecte automatique des adresses électroniques sur des sites Internet. Un logiciel censé avertir, à l’insu du destinataire qu’un mail a bien été lu, a été qualifié de « courriel espion » par la CNIL et comme tel contraire aux dispositions de la loi du 6 janvier 1978 dite « informatique et liberté », dans un communiqué officiel du 22 juin 2004.

Les techniques de collecte de données ne sont loyales que si elles sont effectuées avec l’accord de l’intéressé, dans le cas où elles sont déloyales elles peuvent justifier une action de la victime de la collecte illégale d’une action sur le fondement de l’article 9 du Code civil.

Une collecte déloyale expose son auteur aux peines prévues par l’article 226-18 du Code pénal (cinq ans d’emprisonnement et 300000 euros d’amende). L’article 323-1 du Code pénal sanctionne également par deux ans d’emprisonnement et de 30000 euros d’amende, la collecte de données non autorisées au titre d’un accès ou d’un maintien frauduleux dans un système de traitement automatisé de données.

Le fait d’identifier à l’insu de personnes physiques, des adresses électroniques sur l’espace public d’Internet et de les utiliser, même sans les enregistrer dans un fichier, pour adresser ensuite des messages électroniques, a été considéré par la Cour de cassation (Cass. crim., 14 mars 2006, n°05-83423) comme une collecte de données nominatives et comme tel réprimé sur le fondement de l’article 226-18 du Code pénal.

Conseils, trucs et astuces

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D. La problématique de la prospection directe en ligne

Le droit français a choisi le système dit de l’opt-in, et il n’est pas possible d’utiliser l’adresse de messagerie électronique d’une personne physique à des fins de prospection commerciale sans avoir obtenu son consentement préalable et sans offrir au destinataire une faculté de désinscription.

Afin de protéger le consommateur contre des méthodes de prospection et de diffusion de messages trop intrusives et envahissantes l’article L. 121-20-5 consacre avec netteté la règle du consentement préalable de l’internaute dite technique de « l’opt-in » en reprenant en substance les dispositions de l’article L. 34-5 du Code des postes et communications électroniques (CPCE). La technique de « l’opt-in » a été naturellement jugé plus protectrice que celle de « l’opt out » qui permet seulement à l’internaute sollicité par un message de ne plus en recevoir ensuite.

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Quant à la mise en œuvre de la technique de « l’opt-in », on retient que le consentement préalable de l’internaute puisse être « exprès », ou « tacite ». Le consentement implicite de l’internaute pourra dès lors être « déduit » de l’attitude par laquelle une demande d’informations a été formulée par le destinataire du message auprès d’un « correspondant ». L’article R. 10-1 du CPCE précise que la violation de la règle de l’opt-in est pénalement sanctionnée. La violation des règles de collecte et du droit d’opposition de l’Internaute sont pénalement réprimées par les articles 226-18 et 226-18-1 du Code pénal.

Attention

L’article 22 de la loi du 21 juin 2004 dite « LCEN », a confié à la CNIL la mission de surveiller le respect des règles relatives à la prospection directe utilisant les coordonnées des personnes physiques.
La CNIL dispose également du pouvoir de prononcer les sanctions prévues par la loi du 6 janvier 1978 « informatique et liberté ». De plus l’article R. 10-1 du Code des postes et communications électroniques (CPCE) prévoit en cas de violation de la règle du « consentement préalable », une peine d’amende de 750 euros par message intempestif, dont le montant est portée au quintuple lorsque le contrevenant est une personne morale.

En outre, le fait de se livrer par des courriers électroniques ou tout autre outil de communication à distance à des sollicitations non souhaitées et répétées est assimilée à une pratique déloyale prohibée par la directive n° 2005/29/CE du 11 mai 2005 (Directive-cadre 2005/29/CE, du 11 mai 2005, relative aux pratiques commerciales déloyales, JOUE, L. 149, du 11 juin 2005, p. 0022 à 0039.) dès lors que le destinataire a fait savoir qu’il rejette désormais ces sollicitations.

En matière de prospection ayant pour objet des services financiers, l’article L. 121-20-14 du Code de la consommation, impose des règles encore plus strictes et, les dispositions de l'article L. 34-5 du code des postes et communications électroniques, reproduites à l'article L. 121-20-5, sont naturellement applicables.

On constate aussi que les techniques de communication à distance destinées à la commercialisation de services financiers autres que celles mentionnées à l'article L. 34-5 du Code des postes et communications électroniques ne peuvent être utilisées que si le consommateur n'a pas manifesté son opposition.

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E. La problématique du « spamming » ou « pollupostage »

La collecte automatique à l’aide de logiciels « aspirant » les adresses électroniques sur des sites Internet est dénoncée par la CNIL (CNIL : « Spam : l’état du droit en France ») et sanctionné par la Cour de cassation (Cass. crim., 14 mars 2006, n° 05-83423, comm. L. Costes, in RLDI, 2006/15, p. 43 et s.) car il constitue un moyen illicite de collecte.

Important

Important

Le développement d’envois massifs, appelés quelquefois « pourriels », à l’initiative d’un expéditeur, de messages non sollicités à de multiples destinataires est considéré comme une véritable plaie par les internautes qui recherchent un moyen de lutte efficace « anti-spam » (J. Leclainche : « Les pourriels : le droit dépassé par la technique », in RLDI, mai 2005, n° 5, p28). Les peines prévues par l’article 226-18 du Code pénal sont applicables à l’auteur de ces envois (cinq ans d’emprisonnement et 300000 euros d’amende) mais la répression ne semble pas en mesure d’éradiquer efficacement la pratique du spamming. La jurisprudence considère que les « spams » constituent une pratique déloyale et gravement perturbatrice (A. –D. Denoeud : « Les communications commerciales électroniques non sollicitées », in RLDI, 2005, n° 4).

Les pratiques dénoncées entravent quelquefois le système informatique du destinataire et justifient alors l’application de l’article 323-2 du Code pénal.

Plus spécifiquement, des sanctions pénales ont été parfois prononcées sur des fondements variés (« mailbombing », « flaming » ou envoi en très grand nombre de « courriels » non sollicités), qualifié de délit d’entrave au fonctionnement d’un système de traitement automatisé de données sur le fondement de l’article 323-2 du Code pénal, par le TGI de Paris, 12e ch. Corr., 24 mai 2002 (Analyse doctrinale du jugement : G. Haas, et O. de Tissot, « E-Pollupostage », Legalis.net, 2003, n°1, p. 7 et s.) ; escroquerie réalisée en masse par une promesse de récompense en contrepartie du versement de sommes d’argent sanctionnée par un arrêt du 20 novembre 2007 de la Cour d’appel de Rennes.

Des sanctions civiles sont également prononcées contre les auteurs de « spams ». Outre les traditionnelles condamnations à des dommages et intérêts au profit des victimes, on relève par exemple, l’interdiction de l’utilisation du terme « hotmail » utilisé par « Microsoft Corporation » par l’auteur des « spams » utilisant une fausse adresse « package-internet@hotmail.com », TGI Paris, ord. réf., 6 avril 2004.

On relève aussi dans le cas d’une utilisation commerciale prohibée par contrat, d’adresses de messageries électroniques, la résiliation judiciaire du contrat de fourniture d’accès Internet : T. com. Paris, 5 mai 2004.

Certaines techniques ont été initiées pour tenter de lutter contre le phénomène.

Conseils, trucs et astuces

Conseils, trucs et astuces