§1. La désignation des dirigeants

• Quelles sont les conditions à retenir afin de s’assurer que le DG ou le DGD puisse effectivement exercer le pouvoir du président ?
• Premièrement, la désignation d’un DG ou DGD doit être prévue dans les statuts. La désignation dans un acte extrastatutaire serait donc inopposable aux tiers.
• Deuxièmement, les statuts doivent non seulement désigner cet autre dirigeant mais le nommer par un titre précis : directeur général ou directeur général délégué. Dès lors, « les tiers peuvent se prévaloir à l’égard d’une société par actions simplifiée des engagements pris pour le compte de cette dernière par une personne portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué de la société » (Cass. com., 9 juill. 2013, pourvoi n° 12-22.627).
• Troisièmement, les statuts doivent déterminer le contenu des pouvoirs du président ainsi délégués. À défaut, les tiers ne peuvent pas se prévaloir du pouvoir de représentation du directeur général de la SAS. Par conséquent, s’il n’est pas habilité dans les statuts à représenter la société, la Cour de cassation a jugé que le DG ou DGD ne peut pas régulièrement recevoir la notification d’une visite domiciliaire au sens des douanes (Cass. com., 25 mai 2022, pourvoi n° 20-21.460).
• En revanche, sous l’angle du droit du travail, il est possible de déléguer même tacitement le pouvoir de licenciement. En effet, la nécessité de respecter des conditions précitées afin que le DG ou le DGD puissent bénéficier de la délégation n’enlève rien au fait que d’autres modalités de délégation du pouvoir de chef d’entreprise demeurent (Cass. ch. mixte, 19 nov. 2010, pourvoi n° 10-10.095).
• En somme, il faut retenir que la délégation de pouvoir à un DG ou un DGD doit être prévue par les statuts afin d’être opposable aux tiers.

§2. La responsabilité des dirigeants de la SAS

• Ce renvoi aux dispositions régissant la SA inclut donc la prescription de l’action en responsabilité et notamment la prescription triennale prévue à l’article L. 225-254 (Cass. com., 13 juin 2018, pourvoi n° 16-26.323).
• Si les statuts instituent un conseil d’administration en se référant à la société anonyme, la situation ne pose pas de difficulté particulière. Toutefois, la liberté dont disposent les rédacteurs des statuts peut créer une forme d’incertitude. Il conviendrait alors d’apprécier, au regard du contenu de leurs prérogatives, si les membres d’un éventuel organe doivent davantage être considérés comme des dirigeants ou des personnes exerçant une mission de surveillance de la direction de la SAS dans quel cas ce ne sont plus les règles relatives au conseil d’administration d’une SA qui s’appliqueraient mais plutôt la logique de celles régissant un conseil de surveillance qui n’est pas un organe dirigeant de la SA.

• Cette règle soulève la question de l’engagement de la responsabilité pour insuffisance d’actif en cas d’ouverture d’une liquidation judiciaire. L’article L. 651-1 du Code de commerce prévoit l’application de cette responsabilité aux dirigeants d’une personne morale de droit privé soumise à une procédure collective ainsi qu’aux personnes physiques représentants permanents de ces dirigeants personnes morales. La Cour de cassation a précisé que la responsabilité du seul représentant permanent de la personne morale dirigeante de la SAS pouvait être engagée, la responsabilité du représentant n’étant pas subordonnée à celle de la personne morale (Cass. com., 19 nov. 2013, pourvoi n° 12-16.099).
• En l’absence de désignation d’un représentant permanent, la responsabilité pour insuffisance d’actif de l’article L. 651-2 est encourue par la personne morale dirigeant de droit et par le représentant légal de cette dernière (Cass. com., 13 déc. 2023, pourvoi n° 21-14.579).

§3. La cessation des fonctions de direction

• La Cour de cassation a apporté un premier élément de réponse en jugeant que, lorsque les statuts prévoient que le président est révocable à tout moment, sans préciser que la révocation doit intervenir pour juste motif, alors le président de la SAS est révocable ad nutum (Cass. com., 9 mars 2022, pourvoi n° 19-25.795).
• Cette décision ne permet toutefois pas de déterminer ce qu’il conviendrait de faire face à des statuts parfaitement muets sur la révocation du dirigeant. À défaut de parvenir à déceler la volonté des parties, une manière de répondre à la question consisterait à invoquer la possibilité de révoquer dans le mandat de droit commun (C. civ., art. 2004). Toutefois, la doctrine tend à écarter cette règle en présence d’un mandat d’intérêt commun. De plus, la Cour de cassation a jugé que le dirigeant social d’une société détenant un pouvoir de représentation de la société d’origine légale, les dispositions spécifiques du Code civil régissant le mandat n’ont pas vocation à s’appliquer dans les rapports entre la société et son dirigeant (Cass. com., 18 sept. 2019, pourvoi n° 16-26.962). En l’espèce, il s’agissait d’échapper à la condamnation personnelle au paiement d’une somme en réparation d’un abus de biens sociaux prétendument accompli au nom et pour le compte d’une société mais l’énoncé de la règle semble suffisamment large pour s’appliquer à l’hypothèse de la révocation.

• Plus récemment, la Cour de cassation a précisé que si une décision des associés peut compléter les statuts sur les modalités de révocation de ses dirigeants, la décision ne peut y déroger, quand bien même aurait-elle été prise à l’unanimité (Cass. com., 9 juill. 2025, pourvoi n° 24-10.428). Autrement dit, la décision même unanime des associés ne peut pas contredire les statuts. D’aucuns soulignent les inconvénients pratiques de cette solution, obligeant à accompagner toute délibération des associés d’une modification des statuts, ce qui peut apparaître en contradiction avec la souplesse censée innervée le fonctionnement de la SAS, singulièrement en cas d’accord unanime des associés. Il reste encore à préciser la portée de cette solution. La décision des associés est-elle nulle ou inopposable à la société ? La question se pose avec d’autant plus d’acuité que, en vertu de la réforme des nullités en droit des sociétés, la nullité des décisions sociales prises en violation des statuts d’une SAS doit être prévue par ces derniers (C. com., art. L. 227-20-1).

§1. Les décisions prises par les associés

• Par le jeu de renvoi opéré par le troisième alinéa de l’article L. 227-1, s’applique également l’article L. 225-248 qui oblige à réagir lorsque les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social.
• En outre, certaines dispositions spécifiques du chapitre consacré à la SAS prévoient également la compétence des associés comme l’article L. 227-10 régissant les règles applicables aux conventions réglementées (v. infra).
• Reste la question discutée de la modification des statuts. Est-il possible de confier à un autre organe que les associés la possible de procéder à une telle modification ? Cette hypothèse n’est certes pas visée à l’article L. 227-9, alinéa 2. Toutefois, l’article 1836 du Code civil dispose que les statuts ne peuvent être modifiés, à défaut de clause contraire, que par accord unanime des associés. L’interprétation de la règle est discutée. D’aucuns estiment que les statuts de la SAS peuvent, par une clause statutaire, écarter la compétence des associés. D’autres soutiennent que seule la règle de l’unanimité peut être écartée mais pas le principe de la compétence des associés. Quelle que soit la réponse retenue, il faut se souvenir que, en aucun cas, les engagements d’un associé ne peuvent être augmentés sans le consentement de celui-ci (C. civ., art. 1836, al. 2).

• Sur cette question, la Cour de cassation a jugé, dans un premier temps, que l’application de la jurisprudence Larzul (Cass. com., 18 mai 2010, pourvoi n° 09-14.855) excluait l’annulation d’une telle décision prise en violation des statuts ou du règlement intérieur de la SAS. Elle a ainsi estimé que la violation des règles statutaires définissant, en application de l’article L. 227-9, alinéa 1^er, du Code de commerce, le champ des décisions collectives dans les sociétés par actions simplifiées ne pouvait pas être sanctionnée par une nullité (Cass. com., 26 avr. 2017, pourvoi n° 14-13.554). Cette solution présentait un inconvénient manifeste, à savoir la faiblesse de la sanction encourue. En effet d’un côté, le législateur accorde une liberté statutaire afin de prévoir les compétences des associés dans les statuts et donc, le cas échéant, la possibilité de prévoir que nombre de décisions relèveront du champ de compétence de ces derniers. Mais, d’un autre côté, par cette décision, la Cour de cassation actait que le non-respect de cette répartition des compétences inscrites dans les statuts ne pouvait pas être sanctionné par une remise en cause de l’acte passé en violation des statuts.
• La chambre commerciale est revenue sur cette décision, en procédant à un revirement de jurisprudence dans un arrêt Larzul II rédigée selon la méthode de la motivation enrichie (Cass. com., 15 mars 2023, pourvoi no 21-18.324). Ainsi, elle a d’abord maintenu que la disposition statutaire qui réserve, dans la SAS, certaines décisions à la collectivité des associés, n’aménage aucune disposition impérative, tirant au contraire parti de la liberté que l’article L. 227-9, alinéa 1^er, laisse aux rédacteurs des statuts. Cependant, elle souligne que l’organisation et le fonctionnement de la société par actions simplifiée relèvent essentiellement de la liberté statutaire. Il en découle, selon elle, que le respect des dispositions statutaires qui, conformément à l’article L. 227-9, alinéa 1^er, du Code de commerce, déterminent les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés et les formes et conditions dans lesquelles elles doivent l’être, est essentiel au bon fonctionnement de la société et à la sécurité de ses actes. Or, les limitations apportées par sa décision précédente à la possibilité de voir sanctionner par la nullité la méconnaissance de ces dispositions statutaires conduisent à ce que leur violation ne puisse être sanctionnée. Ces considérations l’ont conduite à juger que l’alinéa 4 de l’article L. 227-9 du Code de commerce, institué afin de compléter, pour les sociétés par actions simplifiées, le régime de droit commun des nullités des actes ou délibérations des sociétés, tel qu’il résulte de l’article L. 235-1, alinéa 2, du Code de commerce, devait être lu comme visant les décisions prises en violation de clauses statutaires stipulées en application du premier alinéa et permettant, lorsque cette violation est de nature à influer sur le résultat du processus de décision, à tout intéressé d’en poursuivre l’annulation.
• En somme, la nature et le fonctionnement particulier de la SAS, ainsi que la nécessité d’une sanction effective à la violation des statuts, ont justifié la possibilité d’annuler les décisions prises en violation des statuts d’une SAS. Toutefois, la Cour de cassation introduit un critère à savoir le fait que la violation doit être de nature à influer sur le résultat du processus de décision.
• L’entrée en vigueur de la réforme des nullités en droit des sociétés modifie quelque peu la donne. L’ordonnance supprime le quatrième alinéa de l’article L. 227-9 car le nouvel article 1844-12-1 du Code civil prévoit désormais une règle générale relative à la nullité des décisions sociales. Cette nullité ne peut être prononcée que si trois conditions sont réunies :
• Le demandeur justifie d’un grief résultant d’une atteinte à l’intérêt protégé par la règle dont la violation est invoquée.
• L’irrégularité a eu une influence sur le sens de la décision.
• Les conséquences de la nullité pour l’intérêt social ne sont pas excessives, au jour de la décision la prononçant, au regard de l’atteinte à l’intérêt dont la protection est invoquée.
• La seconde condition reprend la règle énoncée dans l’arrêt Larzul II du 15 mars 2023. La personne qui sollicite l’annulation de la décision prise en violation des statuts de la SAS devra désormais également justifier d’un grief résultant d’une atteinte à l’intérêt protégé. Autrement dit, il devra montrer en quoi le fait ne pas avoir respecté les attributions des associés reconnues par les statuts lui a causé un grief, ce qui ne devrait pas poser de difficulté particulière lorsque la demande émane d’un associé qui aurait ainsi été privé du droit de voter sur une décision relevant de la collégialité des associés. Toutefois, s’appliquera le test de proportionnalité de la sanction, la nullité n’étant prononcée qu’à la condition qu’elle ne porte pas une atteinte excessive à l’intérêt social.
• En outre, le nouvel article L. 227-20-1 du Code de commerce dispose que les statuts peuvent prévoir la nullité des décisions sociales prises en violation des règles qu’ils ont établies. Autrement dit, les associés devront veiller à prévoir dans les statuts que le non-respect des attributions des associés est sanctionné par la nullité. L’action en nullité est alors mise en œuvre dans les conditions prévues par les articles 1844-10-1 à 1844-17 du Code civil.

• Ce sont également les statuts qui prévoient les conditions de quorum et de majorité. Ce dernier point a fait l’objet d’un contentieux important tendant à déterminer s’il était possible de prévoir qu’une décision serait adoptée avec la réunion d’un certain nombre de voix inférieure à la majorité. Autrement dit, l’adoption d’une décision à une minorité qualifiée. La Cour de cassation l’a exclu (Cass. com., 19 janv. 2022, pourvoi n° 19-12.696). Elle reconnaît que le législateur a laissé une grande marge de liberté aux associés pour déterminer les modalités d’adoption des décisions. Toutefois, elle juge que cette liberté dans la rédaction des statuts trouve sa limite dans la nécessité d’instituer une règle d’adoption des résolutions soumises à l’examen collectif des associés qui permette de départager ses partisans et ses adversaires. Selon elle, ce n’est pas le cas d’une clause statutaire stipulant qu’une résolution est adoptée lorsqu’une proportion d’associés représentant moins de la moitié des droits de vote présents ou représentés s’est exprimée en sa faveur, puisque les partisans et les adversaires de cette résolution peuvent simultanément remplir cette condition de seuil. Elle en conclut que les résolutions d’une SAS ne peuvent être adoptées par un nombre de voix inférieur à la majorité simple des votes exprimés.
• La cour d’appel de renvoi a néanmoins rendu un arrêt de résistance (CA Paris, ch. 5-8, 4 avr. 2023, n° 22/05320). Sans contredire frontalement la Cour de cassation, la Cour d’appel de Paris a jugé qu’il était loisible aux associés de définir dans les statuts une procédure d’adoption par un vote des décisions collectives qui n’applique pas une règle de majorité, telle qu’une condition de seuil dont la seule atteinte permet de considérer comme adoptée la résolution soumise au vote. Il est vrai que certaines prérogatives reposent non pas sur une condition de majorité mais de seuils. Il en va ainsi, dans la SA, du seuil nécessaire d’actionnaires pour convoquer une assemblée générale ou l’exercice d’une action ut singuli. La Cour d’appel prétendait raisonner de même sur la notion de seuil afin d’éviter d’appliquer celle de majorité.
• La subtilité n’a pas convaincu l’assemblée plénière qui a maintenu la solution retenue par la chambre commerciale (Cass. ass. plén., 15 nov. 2024, pourvoi n° 23-16.670). En effet, elle juge qu’une décision collective d’associés ne peut être tenue pour adoptée que si elle rassemble en sa faveur le plus grand nombre de voix. Selon elle, toute autre règle conduirait à considérer que la collectivité des associés peut adopter, lors d’un même scrutin, deux décisions contraires. Ainsi, la liberté contractuelle qui régit la société par actions simplifiée ne peut s’exercer que dans le respect de la règle de la majorité. Par conséquent, elle retient que la décision collective d’associés d’une société par actions simplifiée, prévue par les statuts ou imposée par la loi, ne peut être valablement adoptée que si elle réunit au moins la majorité des voix exprimées, toute clause statutaire contraire étant réputée non écrite.
• Le raisonnement de la Cour d’appel reposant sur la notion de seuil était discutable dans la mesure où les prérogatives associées au seuil n’aboutissent pas à une prise de décision collective. De plus, comme le souligne la Cour de cassation, il est difficile d’admettre qu’une décision soit adoptée à une minorité des voix exprimées car cette situation implique qu’une majorité se soit exprimée en sens contraire. Partant, c’est admettre qu’une assemblée puisse prendre deux positions contraires et que celle soutenue par le plus petit nombre prévale.

§2. La qualité d’associé

• Contrairement à ce qui est prévu pour les clauses d’inaliénabilité de droit commun (construit en application de l’article 900-1 du Code civil), aucun motif légitime n’est prévu comme condition de validité de la clause. La participation à la SAS semble ainsi suffire à justifier une telle clause.
• Par ailleurs, il est possible de s’interroger sur le point de savoir si un pacte extrastatutaire pourrait prévoir une inaliénabilité supérieure à dix ans. Si un tel pacte partageait toutes les caractéristiques des statuts, c’est-à-dire était conclu par tous les associés pour toutes les actions, sa validité serait discutable. En revanche, le pacte devrait être valide s’il ne touche pas toutes les actions et tous les actionnaires. En toute hypothèse, la sanction d’un tel pacte extrastatutaire ne serait pas la nullité de la cession (v. infra).

• La question se pose de l’articulation entre cette disposition avec celles communes à toutes les actions. En particulier, l’article L. 228-24 prévoit, en cas de refus d’agrément, une obligation de rachat par la société. Cette disposition s’applique-t-elle à la SAS ou l’article L. 227-14 doit-il être lu comme une disposition plus libérale laissant le choix aux associés de prévoir ou non une telle possibilité ? L’état du droit positif demeure incertain. Dans une décision du 8 mars 2018, la Cour de cassation a refusé de transmettre une QPC portant sur l’obligation d’appliquer l’article L. 228-24 en cas de non-respect d’une clause d’agrément prévue par les statuts d’une société par actions simplifiée (Cass. com., QPC, 8 mars 2018, pourvoi n° 17-40.079). La Cour de cassation juge que la question n’est pas sérieuse dès lors que, si tout justiciable a le droit de contester la constitutionnalité de la portée effective qu’une interprétation jurisprudentielle constante confère à la disposition législative contestée, c’est à la condition que cette interprétation résulte d’une jurisprudence constante et confère une portée effective à la disposition concernée. Or, elle ajoute qu’il ne résulte d’aucune jurisprudence de la Cour de cassation que les dispositions de l’article L. 228-24 du Code de commerce s’appliquent en cas de non-respect d’une clause d’agrément prévue par les statuts d’une société par actions simplifiée.
• L’interprétation de cette décision prête à discussion. Elle peut être lue comme l’admission du fait que l’article L. 228-24 ne s’applique pas à la SAS. Toutefois, il est possible d’en douter car le refus de transmission de la QPC repose avant tout sur une question relative aux conditions propres à la recevabilité de la QPC. En relevant qu’aucune jurisprudence ne retient que l’article L. 228-24 s’applique à la SAS, la Cour de cassation n’exclut pas nécessairement qu’il puisse en être ainsi. Simplement, elle constate que, en l’état du droit positif, aucune décision ne va en ce sens, ce qui exclut de transmettre la question au Conseil constitutionnel.
• Ce point doit donc encore être clarifié.

• En revanche, il ne vise que les clauses statutaires, ce qui exclut donc les clauses nichées dans les pactes d’associés. Celles-ci restent toutefois soumises, s’agissant d’un pacte de préférence, à l’article 1123 du Code civil qui dispose que, lorsqu’un contrat est conclu avec un tiers en violation d’un pacte de préférence, le bénéficiaire peut obtenir la réparation du préjudice subi. Lorsque le tiers connaissait l’existence du pacte et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, ce dernier peut également agir en nullité ou demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu.
• Les associés peuvent-ils néanmoins prévoir dans leur pacte que la violation de la clause sera sanctionnée par la nullité de la cession ? Le droit positif est incertain. La Cour de cassation semble l’avoir admis (Cass. com., 27 juin 2018, pourvoi n° 16-14.097) mais la portée de cette décision, inédite, est sujette à débat.

• Cette faculté d’inclure des clauses d’exclusion ne remet pas en cause la jurisprudence Art et entreprises (Cass. com., 23 oct. 2007, pourvoi n° 06-16.537). Pour rappel, la Cour de cassation a jugé à cette occasion qu’il résulte de l’article 1844, alinéa 1^er du Code civil que tout associé a le droit de participer aux décisions collectives et de voter et que les statuts ne peuvent déroger à ces dispositions que dans les cas prévus par la loi. Si elle souligne que, aux termes de l’article L. 227-16 du Code de commerce, les statuts d’une société par actions simplifiée peuvent, dans les conditions qu’ils déterminent, prévoir qu’un associé peut être tenu de céder ses actions, elle juge que ce texte n’autorise pas les statuts, lorsqu’ils subordonnent cette mesure à une décision collective des associés, à priver l’associé dont l’exclusion est proposée de son droit de participer à cette décision et de voter sur la proposition.
• Autrement dit, la seule manière d’exclure un associé d’une SAS sans que celui-ci prenne part au vote consiste à confier la décision d’exclusion à un autre organe que la collégialité des associés, ce que la liberté d’organisation de la SAS permet parfaitement. Toutefois, la Cour de cassation distingue la clause statutaire d’exclusion de certaines clauses de « buy or sell » stipulées dans un pacte qui se rapprochent d’une clause d’exclusion. Il s’agit de clause prévoyant qu’en cas de non-respect d’un engagement par l’une des parties, la partie fautive s’engage irrévocable à acquérir les actions de la victime ou, au contraire, à vendre ses actions à celle-ci. En somme, il s’agit d’une clause reposant sur des promesses croisées d’achat et de vente sous une condition suspensive de réalisation d’un événement. Lorsqu’une telle clause cohabite avec une clause d’exclusion, la Cour de cassation a jugé que la clause de « bur or sell » conservait son autonomie et ne devait pas être annulée du fait qu’elle contredirait une clause d’exclusion, par ailleurs, stipulée dans les statuts (Cass. com., 21 juin 2023, pourvoi n° 21-25.952).

• Du reste, la Cour de cassation retient qu’il n’appartient ni au président de la SAS (Cass. com., 9 juill. 2013, pourvoi n° 11-27.235), ni au juge (Cass. com., 9 juill. 2013, pourvoi n° 12-21.238) de modifier une telle clause. Par conséquent, c’est aux seuls associés de modifier les statuts afin de corriger de telles clauses. Tout l’enjeu revient donc à savoir à quelles conditions ces clauses peuvent être modifiées.
• Le premier alinéa de l’article L. 227-19 dispose que les clauses d’inaliénabilité et les clauses d’exclusion pour changement de contrôle d’une société associée de la SAS ne peuvent être adoptées ou modifiées qu’à l’unanimité des associés. Le second alinéa dispose que les clauses d’agrément et les clauses d’exclusion ne peuvent être adoptées ou modifiées que par une décision prise collectivement par les associés dans les conditions et formes prévues par les statuts.
• Le fait que les clauses d’exclusion puissent être modifiées par une décision collective des associés et donc, le cas échéant, à une majorité simple résulte d’une réforme opérée par la loi n° 2019-744 du 19 juillet 2019. Avant cette loi, les clauses d’exclusion ne pouvaient être adoptées ou modifiées qu’à l’unanimité des associés, ce qui posait une difficulté lorsque la clause initialement adoptée n’était pas régulière. Dans la mesure où ni le président ni le juge ne pouvaient modifier la clause, l’associé qui risquait d’être exclu s’opposait systématiquement à la modification de la clause. En d’autres termes, la rédaction malheureuse initiale d’une clause non valide avait pour conséquence d’empêcher toute correction ultérieure sauf unanimité des associés.
• La conformité de cette réforme aux articles 2 et 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 a été interrogée à l’occasion d’une QPC. Or, avant de pouvoir trancher cette question relative à la constitutionnalité des nouveaux articles L. 227-16 et L. 227-19, il a fallu préciser l’application dans le temps de cette loi nouvelle. En effet, le législateur n’a pas prévu de dispositions spécifiques sur cette question. Il a donc été nécessaire de déterminer si cette loi nouvelle s’appliquait aux sociétés constituées avant son entrée en vigueur.
• Saisie d’une QPC, la chambre commerciale a répondu à cette question (Cass. com., QPC, 12 oct. 2022, pourvoi n° 22-40.013) :
  
  Tx.« Ces dispositions sont applicables au litige, la décision d’exclusion de M. [N] ayant été prise en application d’une clause d’exclusion stipulée dans les statuts de la société LT capital, laquelle a été adoptée sur le fondement de l’article L. 227-16 du Code de commerce et modifiée à la majorité prévue par les statuts, ainsi que le permet désormais l’article L. 227-19 du même code, dans sa rédaction issue de la loi n° 2019-744 du 19 juillet 2019. En effet, ces dernières dispositions, qui suppriment l’exigence d’unanimité pour l’adoption ou la modification d’une clause statutaire d’exclusion dans les sociétés par actions simplifiées, ont pour objet et pour effet de régir les effets légaux du contrat de société. Elles sont, par suite, applicables aux sociétés par actions simplifiées créées antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi n° 2019-744 du 19 juillet 2019. »
• Apprécier cette décision nécessite de se replonger dans les différentes règles relatives à l’application de la loi dans le temps. Le principe énoncé à l’article 2 du Code civil est celui de l’absence d’effet rétroactif pour les situations juridiques antérieures à l’entrée en vigueur de la loi nouvelle et celui de l’application immédiate de la loi nouvelle aux situations survenues postérieurement à son entrée en vigueur sans rétroactivité. En l’espèce, il s’agissait d’appliquer la loi nouvelle à une modification des statuts intervenue après l’entrée en vigueur de la loi nouvelle. Le problème n’était donc pas celui d’une éventuelle application rétroactive de la loi mais d’envisager une application de la loi à une situation postérieure à son entrée en vigueur.
• Toutefois, en matière contractuelle, appliquer immédiatement la loi nouvelle peut remettre en cause les prévisions légitimes des parties qui se sont engagées au regard de la loi applicable à leur contrat au moment de sa conclusion. De ce fait, par exception, s’applique en matière contractuelle le principe de la survie de la loi ancienne pour les situations postérieures à l’entrée en vigueur de la loi nouvelle. Toutefois, une exception à l’exception conduit à ce que l’application immédiate de la loi nouvelle retrouve son empire s’agissant des effets légaux de la loi nouvelle. Il s’agit des effets que le législateur a entendu appliquer à tous les contrats, conclus antérieurement ou postérieurement à la loi nouvelle, notamment pour des motifs d’intérêt général.
• En l’absence de dispositions spécifiques à l’entrée en vigueur de la loi du 19 juillet 2019, il s’agissait donc de savoir quel principe devait s’appliquer pour la réforme des conditions de modification des clauses d’exclusion dans la SAS. Lors de la rédaction des statuts de la SAS, les clauses d’exclusion ne pouvaient être modifiées qu’à l’unanimité des associés. La prévision légitime des parties pouvait de ce fait tendre à ce que soit exclue une application immédiate de la loi nouvelle permettant la modification à la majorité, au profit de la survie de la loi ancienne de l’unanimité. Ce n’est toutefois pas la solution que retient la Cour de cassation. Selon elle, les dispositions qui suppriment l’exigence d’unanimité pour l’adoption ou la modification d’une clause statutaire d’exclusion dans les sociétés par actions simplifiées ont pour objet et pour effet de régir les effets légaux du contrat de société, ce qui justifie leur application immédiate et donc l’application de la loi querellée au litige. La Cour de cassation entérine ainsi le fait que le législateur est intervenu afin de faciliter la modification des clauses d’exclusion dans les SAS, y compris celles ayant été constituées avant l’entrée en vigueur de la loi. Si la solution s’entend, il n’en pas moins pour autant indéniable qu’elle met en échec les prévisions contractuelles des parties au regard de la loi applicable au moment de la constitution de la SAS. Partant, la Cour de cassation a transmis la QPC au Conseil constitutionnel qui s’est prononcé sur la constitutionnalité du nouvel article L. 227-19.
• Saisi de la question, le Conseil constitutionnel a déclaré les dispositions issues de la loi du 19 juillet 2019 conformes à la Constitution (Cons. constit., QPC, 9 déc. 2022, déc. n° 2022-1029) :
  
  Tx.« 6. Les articles L. 227-13 à L. 227-19 du Code de commerce sont relatifs aux clauses statutaires d’une société par actions simplifiée fixant les conditions d’acquisition ou de cession de ses actions par les associés. En application des dispositions contestées de l’article L. 227-16 du même code, les statuts de la société peuvent prévoir que, dans certaines conditions, un associé peut être tenu de céder ses actions. Selon les dispositions contestées du second alinéa de l’article L. 227-19 de ce code, une telle clause statutaire d’exclusion peut être adoptée ou modifiée sans recueillir l’unanimité des associés. Il en résulte qu’un associé peut se voir exclu de la société et contraint de céder ses actions, le cas échéant, en application d’une clause d’exclusion à laquelle il n’aurait pas consenti.
  
  7. En premier lieu, ces dispositions ont pour seul objet de permettre à une société par actions simplifiée d’exclure un associé en application d’une clause statutaire. S’il en résulte qu’un associé peut être contraint de céder ses actions, elles n’entraînent donc pas une privation de propriété au sens de l’article 17 de la Déclaration de 1789.
  
  8. En deuxième lieu, en permettant à une société par actions simplifiée de contraindre un associé à céder ses actions, le législateur a entendu garantir la cohésion de son actionnariat et assurer ainsi la poursuite de son activité. Il ressort des travaux préparatoires de la loi du 19 juillet 2019 que, en prévoyant que l’adoption ou la modification d’une clause d’exclusion puisse être décidée sans recueillir l’unanimité des associés, il a également entendu éviter les situations de blocage pouvant résulter de l’opposition de l’associé concerné à une telle clause. Ce faisant, il a poursuivi un objectif d’intérêt général.
  
  9. En troisième lieu, il résulte de la jurisprudence constante de la Cour de cassation que la décision d’exclure un associé ne peut être prise qu’à la suite d’une procédure prévue par les statuts. Elle doit reposer sur un motif, stipulé par ces statuts, conforme à l’intérêt social et à l’ordre public, et ne pas être abusive.
  
  10. En quatrième lieu, l’exclusion de l’associé donne lieu au rachat de ses actions à un prix de cession fixé, selon l’article L. 227-18 du Code de commerce, en application de modalités prévues par les statuts de la société, ou, à défaut, soit par un accord entre les parties, soit par un expert désigné dans les conditions prévues à l’article 1843-4 du Code civil.
  
  11. En dernier lieu, la décision d’exclusion peut être contestée par l’associé devant le juge, auquel il revient alors de s’assurer de la réalité et de la gravité du motif retenu. L’associé peut également contester le prix de cession de ses actions.
  
  12. Dès lors, les dispositions contestées ne portent pas une atteinte disproportionnée au droit de propriété. Le grief tiré de la méconnaissance de ce droit doit donc être écarté. »
• En somme, le Conseil constitutionnel souligne que cette loi a bien pour conséquence qu’un associé puisse être exclu sur le fondement d’une clause à laquelle il n’a pas consenti. S’il juge qu’il ne s’agit pas d’une privation du droit de propriété au sens de l’article 17 de la Déclaration de 1789, il prend néanmoins le soin de justifier en quoi ces dispositions ne constituent pas une atteinte disproportionnée au droit de propriété. Le Conseil constitutionnel souligne en effet que le législateur a adopté cette réforme en poursuivant un but d’intérêt général, que la procédure d’exclusion était encadrée par les statuts, devait être conforme à l’intérêt de la société et à l’ordre public. De plus, il souligne que l’exclusion emporte une indemnisation de l’associé, le cas échéant selon l’évaluation d’un expert et l’associé exclu a la possibilité de contester la cession devant le motif comme le prix de cession devant le juge.
• Toutefois, le contentieux relatif invite à apprécier de manière critique certains développements du Conseil constitutionnel. En effet, les statuts peuvent prévoir un mode de calcul défavorable à l’associé exclu. Dans ces conditions, admettre qu’une clause à laquelle il n’a pas consenti pouvait lui être appliquée méritait probablement une justification plus étoffée.