9131

Droit constitutionnel - La Ve République

La souveraineté (II). Elections et référendum

Aux termes de l'article 3 de la Constitution du 4 octobre 1958, « la souveraineté nationale appartient au peuple qui l'exerce par ses représentants et par la voie du référendum ». Les représentants sont principalement (mais non exclusivement) désignés grâce au processus électif. La Constitution de 1958 prévoit également la possibilité, pour le peuple, d'exercer la souveraineté directement, grâce à un instrument juridique spécifique : le référendum.


Dans les régimes démocratiques représentatifs, la souveraineté, qui appartient au peuple, est principalement exercée par les représentants. Elle peut également, parfois, être directement exercée par le souverain lui-même (ou, plus exactement, par le peuple constitué en corps électoral). C'est notamment le cas lorsque ce dernier est consulté dans le cadre d'un référendum. L'article 3 de la Constitution du 4 octobre 1958 prévoit ainsi que « la souveraineté nationale appartient au peuple qui l'exerce par ses représentants et par la voie du référendum ».

Nous avons vu, dans la précédente leçon, que les représentants sont principalement – bien que non exclusivement – désignés par l'élection.

Seules seront bien entendu évoquées ici les élections et votations par lesquels le peuple exerce la souveraineté, à savoir les élections et les référendums nationaux.

Section 1. L'élection des représentants


La prévoit que plusieurs organes ou membres d'organes de l'État sont désignés par l'élection. L'article 3 de la Constitution dispose que le suffrage universel peut être direct ou indirect.

Dans nos démocraties contemporaines, l'élection constitue le moyen privilégié de sélection des représentants. Elle est aussi un moyen de légitimation : s'ils sont légitimes à exercer le pouvoir, c'est parce que les représentants – la plupart d'entre eux – ont été élus par le peuple souverain.

Rq.Comme cela a été précisé dans la précédente leçon, peuvent être qualifiés de représentants les organes et autorités qui participent à l'expression de la volonté générale, principalement par leur participation à l'exercice de la fonction législative. Parmi eux, tous ne sont pas élus : c'est notamment le cas du gouvernement et de ses membres.

Les élections les plus importantes se déroulent au suffrage universel direct. Dans cette hypothèse, le corps des citoyens composant le corps électoral s'exprime directement pour désigner, sans médiation, ses représentants. Il en est ainsi, au niveau national, de l'élection présidentielle et des élections législatives – ces dernières permettent l'élection des députés siégeant à l'Assemblée nationale.
En savoir plus : Autres élections au suffrage universel direct

Au niveau local, sont également élus au suffrage universel direct les conseillers municipaux, départementaux, régionaux et communautaires (c'est-à-dire les membres des établissements publics de coopération intercommunale).

Au niveau supranational, sont élus au suffrage universel direct les représentants de la France au Parlement européen.
L'élection des sénateurs se fait quant à elle au suffrage universel indirect.

Les modalités de l'élection du président de la République et des parlementaires seront examinées dans les leçons respectivement consacrées à ces organes. Il suffit à ce stade de dire quelques mots de la façon dont le droit organise les relations entre le citoyen-représenté et le gouvernant-représentant. Ces relations s'articulent autour du mandat.

Df.« Le mandat désigne la mission que les électeurs confient à certains d'entre eux de participer à l'exercice du pouvoir », Armel Le Divellec, Michel de Villiers, Dictionnaire du droit constitutionnel, Paris, Sirey, 2022.

Le régime juridique du mandat est, en droit constitutionnel positif français, notamment défini par l'article 27 de la Constitution, qui prohibe le mandat impératif.
Tx.Article 27 : « Tout mandat impératif est nul.c»

Cette prohibition est traditionnelle dans l'histoire constitutionnelle française et, de façon plus générale, dans les démocraties occidentales. La Constitution de 1791, première constitution écrite de l'histoire de France, interdisait déjà le mandat impératif, et lui préférait le mandat « représentatif ».
Tx.Article 7, section III, chapitre I, titre III de la : « Les représentants nommés dans les départements, ne seront pas représentants d'un département particulier, mais de la Nation entière, et il ne pourra leur être donné aucun mandat. »

Le mandat impératif, fondé sur la thèse de l'impossible représentation de la volonté générale, repose sur une conception de la représentation très différente de la conception juridique exposée dans la précédente leçon. Dans l'hypothèse où son mandat est impératif, le représentant se fait le porte-parole de ses électeurs, c'est-à-dire leur porte-voix. Placé dans la stricte dépendance de ceux qui l'ont élu, il doit se soumettre à leurs directives et instructions, sous peine, parfois, de révocabilité.

Rq.De telles procédures de révocabilité peuvent exister même lorsque le mandat n'est pas impératif. Il en va ainsi de la procédure de recall, pratiquée dans certains États fédérés aux États-Unis et, depuis le Recall for MPs Act de 2015, au Royaume-Uni, qui permet aux électeurs de mettre fin au mandat d'un élu avant son échéance normale.

Le mandat « représentatif », qui est l'opposé du mandat impératif, est ainsi qualifié dans la mesure où chaque représentant représente la Nation tout entière, et non simplement ses électeurs.
En savoir plus : Maximilien Robespierre, critique du mandat représentatif
Portrait de Maximilien de Robespierre, avocat et homme politique français, vers 1790. Domaine public


Robespierre (1758-1794), mû par son irrépressible méfiance à l'égard des représentants, a défendu sans relâche la dépendance des représentants à l'égard des représentés :

« La source de tous nos maux, déclarait-il ainsi aux Jacobins le 29 juillet 1792, c'est l'indépendance absolue, où les représentans se sont mis eux-mêmes à l'égard de la nation sans l'avoir consultée. [...] Quels que soient les noms des fonctionnaires publics, et les formes extérieures du gouvernement, dans tout état où le souverain ne conserve aucun moyen de réprimer l'abus que ses délégués font de la puissance, et d'arrêter leurs attentats contre la liberté publique et contre la constitution de l'état, la nation est esclave ; puisqu'elle est abandonnée absolument à la merci de ceux qui exercent l'autorité, et comme il est dans la nature des choses, que les hommes préfèrent leur intérêt personnel à l'intérêt public, lorsqu'ils peuvent le faire impunément, il s'ensuit que le peuple est opprimé, toutes les fois que ses mandataires sont absolument indépendans de lui ».

Robespierre souhaitait que « les mandataires du peuple » fussent « avec le souverain, dans le même rapport, que les commis d'un particulier avec leur commettant, et que le serviteur, avec le père de famille », c'est-à-dire dans un rapport de stricte soumission et de dépendance absolue.
A cet égard, le mandat représentatif du droit constitutionnel est très différent du mandat du droit privé : ce dernier est un contrat dont le régime est défini par le Code civil (art. 1984 s.). Le mandataire est contraint d'en respecter les termes, l'article 1989 du Code civil lui interdisant de ne « rien faire au-delà de ce qui est porté dans son mandat ».

Du caractère représentatif du mandat découlent plusieurs caractéristiques.

Le mandat est d'abord général, dans la mesure où le représentant est chargé d'exercer la souveraineté au nom de la Nation, c'est-à-dire de « vouloir » pour elle en exprimant la volonté générale, principalement par la participation à l'exercice de la fonction législative. Comme l'a au demeurant jugé le Conseil constitutionnel dans sa décision nº 99-410 DC du 15 mars 1999, Loi organique relative à la Nouvelle-Calédonie, « si députés et sénateurs sont élus au suffrage universel [...] chacun d'eux représente au Parlement la Nation tout entière ».
En savoir plus : Généralité du mandat et costume parlementaire

Dans l'histoire constitutionnelle française, l'adoption d'un costume parlementaire (dès la Révolution, et jusqu'à 1870) avait justement pour objet de marquer, sur le plan symbolique, l'affranchissement des représentants par rapport à leurs électeurs, et donc la généralité du mandat représentatif.

Député du Conseil des Cinq-Cents sous le Directoire (1795-1799), revêtu de l’uniforme défini en septembre 1797. Lithographie coloriée de Delpech d’après un dessin d’Hippolyte Lecomte, vers 1815-1820.
Costume de Pair de France sous la Monarchie de Juillet (1830-1848).

Le mandat est ensuite indépendant : le représentant n'est tenu de se soumettre à aucune injonction, ou directive, de la part de ses électeurs. C'est que, exerçant la souveraineté au nom de la Nation, il doit être aussi libre que l'est cette dernière. Toute atteinte portée à l'indépendance du représentant constituerait une atteinte au libre exercice de la souveraineté nationale. C'est ainsi pour protéger l'indépendance du mandat (parlementaire) que la Constitution prévoit un régime d'immunités (irresponsabilité, inviolabilité) au profit des députés et des sénateurs. Ces immunités permettent aux parlementaires d'exercer leurs fonctions librement, en les protégeant des pressions qu'ils pourraient avoir à subir si leur liberté d'expression et leur liberté de vote n'étaient pas constitutionnellement garanties et le régime de leur responsabilité pénale aménagé.

Conséquence de l'indépendance, le mandat est naturellement irrévocable. On se souvient peut-être qu'avec le référendum d'initiative citoyenne (RIC), la révocabilité des mandats électifs était l'une des aspirations institutionnelles majeures du mouvement des Gilets jaunes. Sous la 16e législature (2022-2024), le député Insoumis du Bas-Rhin, Emmanuel Fernandes, a quant à lui proposé à « ses » électeurs l'organisation d'un référendum « révocatoire » (l'une des promesses de campagne de M. Mélenchon, candidat à l'élection présidentielle de 2017). Ce référendum serait organisé, promettait M. Fernandes, si plus de 10 % des habitants de plus de 16 ans de sa circonscription le demandaient ; à l'issue de cet éventuel référendum, le député s'était engagé à démissionner si une majorité de ces habitants lui retiraient leur confiance. Pour M. Fernandes, « le référendum révocatoire a été imaginé pour permettre un contrôle permanent du peuple sur ses représentant, il renouvelle le contrat entre les électeurs et les élus ». On retrouve ici la rhétorique des défenseurs du mandat impératif.
Emmanuel Fernandes, député Insoumis du Bas-Rhin. Source : Copie d’écran depuis le réseau X (anciennement twitter).

Section 2. Le référendum


Parallèlement à l'élection, qui permet la désignation des représentants, le référendum est l'autre modalité d'expression, cette fois-ci directe, de la souveraineté.

Tx.Aux termes de l'article 3 précité de la Constitution de 1958 : « La souveraineté nationale appartient au peuple qui l'exerce par ses représentants, et par la voie du référendum ».

Alors que l'élection des représentants est un procédé de la démocratie représentative, qui permet au peuple souverain de confier le pouvoir à des représentants, chargés d'exprimer la volonté générale en son nom, le référendum est un procédé de démocratie directe. Il permet aux citoyens composant le corps électoral de décider par eux-mêmes, en se prononçant directement sur une mesure qui est soumise à leur appréciation.

Le général De Gaulle, grand artisan de la Constitution du 4 octobre 1958, était très favorable au référendum. Il devait être pour lui un moyen pour le chef de l'État de s'adresser au peuple, le mettant ainsi directement en relation avec le souverain, sans médiation des partis politiques. Entre 1958 et 1969, tant qu'il a exercé les fonctions de chef de l'État, De Gaulle y a eu recours à quatre reprises (en 1961, deux fois en 1962, en 1969), soit en moyenne une fois tous les deux ans et demi. Il détient, à lui seul, la moitié des initiatives abouties de recours au référendum de l'article 11 sous l'empire de la Constitution de 1958.

Quatre articles de la Constitution du 4 octobre 1958 prévoient la possibilité de recourir au référendum, mais seuls trois d'entre eux impliquent la consultation du peuple souverain.

Inséré dans la Constitution par la loi constitutionnelle nº 2003-276 du 28 mars 2003 qui avait notamment pour objet de renforcer la démocratie locale, l'alinéa 2 de l'article 72-1 prévoit la possibilité pour toutes les catégories de collectivités territoriales (communes, départements, régions) d'organiser des référendums locaux, sur des sujets relevant de leurs compétences respectives. Ces collectivités n'exercent aucune prérogative souveraine et seuls sont consultés, dans l'hypothèse d'un référendum local, les électeurs de la collectivité concernée. Ces référendums locaux ne présentent donc aucun enjeu de souveraineté.
Tx.Article 72-1 de la Constitution, alinéa 2 : « Dans les conditions prévues par la loi organique, les projets de délibération ou d'acte relevant de la compétence d'une collectivité territoriale peuvent, à son initiative, être soumis, par la voie du référendum, à la décision des électeurs de cette collectivité. »

Trois autres articles de la Constitution prévoient la possibilité de consulter directement le corps électoral : les articles 11, 88-5 et 89.

Il convient dès à présent d'écarter de cet exposé le dispositif prévu à l'article 88-5, qui est le fruit de circonstances particulières et qui a probablement peu vocation à être effectivement mis en œuvre.

L'article 88-5 a été inséré dans la Constitution à la suite de la révision du 1er mars 2005. Il prévoyait, dans sa version initiale, que « Tout projet de loi autorisant la ratification d'un traité relatif à l'adhésion d'un État à l'Union européenne et aux Communautés européennes est soumis au référendum par le Président de la République ». Au printemps 2005, les Français devaient être appelés aux urnes pour se prononcer, par référendum, sur le projet de Traité portant Constitution pour l'Europe. Pour tenter de dissiper l'inquiétude d'une partie des électeurs sur la construction européenne et sur l'éventuelle adhésion de la Turquie à l'Union, qui était encore envisagée à l'époque (les négociations avec Ankara pour l'obtention du statut d'État candidat devaient débuter à l'automne 2005), le président de la République, Jacques Chirac, avait pris l'initiative de faire inscrire dans la Constitution la « validation », par référendum du peuple français, de toute nouvelle adhésion d'un État à l'Union. Si la révision réussit, l'entreprise fut un échec, la réforme du 1er mars 2005 n'ayant pas achevé de convaincre la majorité des Français qui repoussèrent le projet de « Constitution européenne », avec près de 55 % des voix, lors du référendum du 29 mai de la même année.

L'article 88-5 a été modifié en juillet 2008, afin d'assouplir le dispositif initialement prévu : désormais, en cas d'adhésion d'un nouvel État à l'Union, le référendum reste possible, mais il n'est plus obligatoire, l'adhésion pouvant être validée par le Parlement.

Malgré cet ajustement, il est fort probable que le référendum de l'article 88-5 (comme d'ailleurs ses homologues des articles 11 et 89...) soit très faiblement mobilisé, surtout dans l'hypothèse où le vote favorable à l'adhésion de tel nouvel État n'est pas acquis. On voit mal en effet un président de la République s'engager sur la voie périlleuse du référendum si le résultat de ce dernier est incertain, surtout dans un domaine où le rejet pourrait conduire à une crise diplomatique grave.

Tx.Dans sa version actuellement en vigueur, l'article 88-5 dispose :

« Tout projet de loi autorisant la ratification d'un traité relatif à l'adhésion d'un État à l'Union européenne est soumis au référendum par le Président de la République.

Toutefois, par le vote d'une motion adoptée en termes identiques par chaque assemblée à la majorité des trois cinquièmes, le Parlement peut autoriser l'adoption du projet de loi selon la procédure prévue au troisième alinéa de l'article 89.
»

Reste à évoquer le référendum de l'article 11, et le référendum de l'article 89.


Le référendum de l'article 11 de la Constitution est parfois appelé référendum législatif, car il permet de faire adopter directement par le corps électoral une loi (ordinaire). En exprimant directement la volonté générale, le corps électoral (le peuple « constitué ») se fait alors législateur à la place du Parlement et du Gouvernement.

L'article 11 prévoit en réalité deux procédures distinctes. La première existe depuis 1958, la seconde a été introduite dans la Constitution par la dernière révision, celle du 23 juillet 2008. Mais avant d'examiner ces procédures, il convient de dire quelques mots du champ d'application de cet article 11, dans la mesure où il est restreint : dit autrement, il n'est pas possible de soumettre au référendum, sur le fondement de cet article 11, n'importe quel projet ou proposition de loi, portant sur n'importe quel sujet.


Lorsqu'on évoque le champ d'application de l'article 11, on fait référence aux objets, aux sujets sur lesquels peuvent porter les référendums organisés en application de cet article. Ce champ a été progressivement élargi depuis 1958, afin de permettre l'intervention du corps électoral sur un plus grand nombre de sujets. Cet élargissement ne s'est toutefois pas accompagné d'une recrudescence des référendums.

De la rédaction actuelle de l'article 11, il résulte que peuvent être soumis à l'approbation directe du peuple constitué les projets ou propositions de loi portant sur les objets suivants :
  • l'organisation des pouvoirs publics (autrement dit, les questions institutionnelles) ;
  • des réformes relatives à la politique économique, sociale, ou environnementale de la nation et aux services publics qui y concourent ;
  • ou tendant à autoriser la ratification d'un traité qui aurait des incidences sur le fonctionnement des institutions (c'est par exemple sur cette base qu'a été organisé le référendum du 29 mai 2005 portant sur le projet de Traité portant Constitution pour l'Europe).
Le champ du référendum de l'article 11 fut élargi une première fois en 1995, afin de permettre la soumission au référendum de tout projet de loi portant sur « les réformes relatives à la politique économique ou sociale de la nation et aux services publics qui y concourent ». Selon les déclarations du Premier ministre de l'époque, M. Alain Juppé, la réforme avait été « conçue pour faciliter l'expression de la souveraineté nationale ». Concrètement, il n'en fut rien : depuis la révision de 1995, aucun référendum ne fut organisé sur le fondement de ces dispositions nouvelles.

Plus fondamentalement, la question s'était alors posée de savoir si le référendum serait étendu aux questions dites « de société » (mariage homosexuel, avortement, peine de mort, question migratoire, etc.), que l'interprétation stricte des dispositions de l'article 11 par les organes constitués excluait (et semble toujours exclure à ce jour). Cette extension avait de nombreux partisans. Mais la majorité de droite, à l'Assemblée nationale comme au Sénat, rejeta cette option. Les deux chambres, comme après elles le Congrès du parlement, prirent au contraire soin d'écarter les questions de société du champ d'application de l'article 11.

La question de l'élargissement de ce dernier fut à nouveau posée en 2008, lors de l'importante révision de la Constitution souhaitée par le Président de l'époque, M. Nicolas Sarkozy. À cette occasion, la possibilité de recourir au référendum fut élargie aux projets (et désormais propositions) de loi portant sur « les réformes relatives à la politique économique, sociale ou environnementale de la nation et aux services publics qui y concourent » (nous soulignons). Mais l'élargissement aux questions de société fut alors repoussé par la droite au pouvoir.

Dans ces circonstances, l'empressement de certains élus UMP – devenus minoritaires de 2011 à 2014 au Sénat et depuis 2012 à l'Assemblée nationale – à demander, en 2012 et 2013, un référendum sur le « mariage pour tous », ne peut manquer d'agacer. « Situation doublement étrange », comme le notait Guy Carcassonne, « que celle dans laquelle les partisans d'un référendum sur le mariage pour tous, d'une part, nient son impossibilité, d'autre part, oublient que cette impossibilité a été délibérément voulue et maintenue par eux-mêmes... » (« Mariage gay, ce référendum doublement insolite que réclame l'UMP », The Huffington Post, 2013).

De la même façon, l'organisation d'un référendum sur le rétablissement de la peine de mort (qui fut abrogée en 1981), défendue par Mme Le Pen, ne serait juridiquement possible, au regard de l'interprétation retenue des dispositions de l'article 11, qu'après une révision de ce dernier, en vue de l'extension de son champ d'application. Ce rétablissement se heurterait d'ailleurs à un autre obstacle juridique, dans la mesure où depuis la révision constitutionnelle du 23 février 2007, la peine de mort est interdite par l'article 66-1 de la Constitution.

Tx.Article 66-1 de la Constitution : « Nul ne peut être condamné à la peine de mort. »

Se pose alors la question – qui a été soulevée par la pratique gaullienne de 1962 – de savoir s'il est possible de procéder à une révision de la Constitution sur le fondement de l'article 11. Cette question sera examinée dans le cadre de la leçon suivante, consacrée au statut du Président de la République.

En la matière, la tension peut être forte entre, d'un côté, les impératifs démocratiques et, de l'autre, ceux liés au respect de l'État de droit. En effet, il n'est pas complètement illégitime de se poser la question – comme aurait pu le faire De Gaulle en 1962, ce qu'il n'a pas expressément fait – de savoir si, lorsque le peuple souverain exprime directement sa volonté, et même s'il agit, dans cette hypothèse d'une possible révision de la Constitution, comme organe constitué (et non comme constituant), cette expression doit être contrainte par des règles formelles (de procédure) et de fond.

Le projet de loi constitutionnelle du 29 août 2019 pour un renouveau de la vie démocratique, déposé à l'Assemblée nationale après la crise des Gilets jaunes, comprenait un article 2 qui avait notamment pour objet d'étendre le champ du référendum de l'article 11 aux sujets de société.
En savoir plus : Article 2 du projet de loi constitutionnelle du 29 août 2019 pour un renouveau de la vie démocratique

« L'article 11 de la Constitution est ainsi rédigé :

Art. 11. ‒ Le Président de la République, sur proposition du Gouvernement pendant la durée des sessions ou sur proposition conjointe des deux assemblées, publiées au Journal officiel, peut soumettre au référendum tout projet de loi portant sur l'organisation des pouvoirs publics nationaux ou territoriaux, ou sur des réformes relatives aux questions de société ou à la politique économique, sociale ou environnementale de la Nation et aux services publics qui y concourent, ou tendant à autoriser la ratification d'un traité qui, sans être contraire à la Constitution, aurait des incidences sur le fonctionnement des institutions. [...]
»
Ce projet ne fut jamais discuté, la révision ayant été ajournée.

Plus récemment, dans son discours prononcé au Conseil constitutionnel à l'occasion du 65e anniversaire de la Constitution du 4 octobre 1958, le président de la République, M. Emmanuel Macron, a annoncé une possible évolution du champ du référendum qui pourrait « s'ouvrir à de nouvelles questions », notamment sociétales.

L'article 11 de la Constitution prévoit deux procédures de consultation référendaire : la procédure parfois qualifiée de « traditionnelle », dans la mesure où elle existe depuis 1958 ; la procédure nouvellement introduite dans la Constitution par la révision du 23 juillet 2008.

Le régime de la procédure « traditionnelle » est le suivant.

Tx.Article 11 de la Constitution : « Le Président de la République, sur proposition du Gouvernement pendant la durée des sessions ou sur proposition conjointe des deux assemblées, publiées au Journal officiel, peut soumettre au référendum tout projet de loi portant sur l'organisation des pouvoirs publics, sur des réformes relatives à la politique économique, sociale ou environnementale de la nation et aux services publics qui y concourent, ou tendant à autoriser la ratification d'un traité qui, sans être contraire à la Constitution, aurait des incidences sur le fonctionnement des institutions.

Lorsque le référendum est organisé sur proposition du Gouvernement, celui-ci fait, devant chaque assemblée, une déclaration qui est suivie d'un débat. [...]
»

L'initiative du référendum appartient conjointement 1) au Gouvernement, pendant la durée des sessions parlementaires et 2) aux deux assemblées. Le Gouvernement ou les assemblées parlementaires formulent une proposition de référendum, que le président de la République peut décider de suivre, ou non. C'est lui qui, en la matière, dispose du dernier mot. A ce jour, tous les référendums organisés sur le fondement de la procédure « traditionnelle » prévue par l'article 11 (il y en a eu huit) l'ont été sur proposition du Gouvernement.

La rédaction de l'article 11 pourrait laisser entendre que le président de la République ne détient pas l'initiative d'organiser un référendum, dans la mesure où il ne peut agir que sur proposition du Gouvernement (ou des assemblées parlementaires). En pratique toutefois, en période de « concordance des majorités » (c'est-à-dire lorsque le président de la République, la majorité à l'Assemblée nationale et donc le Gouvernement appartiennent à la même tendance politique), c'est le chef de l'État qui prend politiquement la décision d'organiser un référendum, et demande au Gouvernement de formaliser, juridiquement, cette initiative présidentielle en proposition gouvernementale. Cette situation résulte de la « captation » présidentielle du pouvoir gouvernemental (selon l'expression utilisée par Armel Le Divellec, et qui sera explicitée dans les prochaines leçons).

La déclaration gouvernementale et le débat parlementaire, prévus par le second alinéa de l'article 11, ont pour objet de permettre un débat public sur l'objet soumis à la consultation populaire, afin d'éclairer les électeurs sur les enjeux de la votation à venir.

La loi constitutionnelle nº du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République a créé, à côté de cette procédure « traditionnelle », une procédure nouvelle, initialement et faussement intitulée « référendum d'initiative populaire ».

La réforme de 2008 avait pour ambition (affichée) d'introduire en France la possibilité pour le « peuple » de prendre l'initiative d'un référendum, comme cela est possible en Suisse, par exemple. L'idée avait déjà été formulée – sans succès – dans le rapport du Comité consultatif pour la révision de la Constitution (dit « Comité Vedel », du nom de son président), remis au président de la République (François Mitterrand) en février 1993. La question de la création d'une telle procédure fut ensuite débattue pendant plusieurs années, le dispositif ayant ses partisans et ses pourfendeurs.

En démocratie, les avantages d'un tel dispositif sont évidents : il permet, à leur initiative, la participation directe des citoyens à la gestion des affaires publiques, en créant à leur profit un véritable « pouvoir d'interpellation » de leurs représentants. Par ailleurs, « le référendum d'initiative populaire a également pour effet de dépersonnaliser la question et de focaliser les débats sur le fond du sujet abordé », comme cela a été souligné par le Rapport Bartolone-Winock, Refaire la démocratie, rapport nº 3100 du groupe de travail sur l'avenir des institutions, 2015. Quant aux inconvénients du référendum d'initiative populaire, ils consistent principalement dans les risques inhérents à tout système démocratique : lorsqu'on donne la parole au « peuple » – voire lorsqu'on l'autorise à la prendre d'autorité – on n'est jamais certain, à l'avance, du sens dans lequel il pourrait s'exprimer...

Dans la lettre de mission du 18 juillet 2007 qu'il avait adressée au président (Édouard Balladur) du Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Ve République, M. Nicolas Sarkozy, alors président de la République, avait invité le Comité à réfléchir « aux moyens d'instiller plus de démocratie directe dans notre fonctionnement institutionnel, sous la forme, le cas échéant, d'un droit d'initiative populaire ».

C'est ce que fit le Comité, à la demande expresse du chef de l'État, mais aussi sous une pression médiatique importante, alors même – semble-t-il, d'après les dires de l'un d'entre eux – que ses membres étaient, en majorité, défavorables au dispositif. Mais il prit soin – et le pouvoir de révision le suivit sur cette voie – de suggérer une réforme permettant de prévenir « les inconvénients qui pourraient résulter » de la soumission « de certains sujets de société » au référendum, Une Ve République plus démocratique. Rapport du Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Ve République, 2008.

En l'absence de véritable ambition réformatrice (la proposition du Comité Balladur n'avait pas même été retenue par le projet de loi constitutionnelle...), le résultat de la révision de l'article 11 est à l'image des réserves énoncées par le Comité. Pour dire les choses en un mot, le régime du « référendum d'initiative partagée » créé en 2008 est tellement contraignant qu'il est pratiquement impossible de voir un jour une initiative de ce type aboutir. Les « Gilets jaunes » ne s'y sont pas trompés, qui ont demandé, en 2018 et 2019, la création d'un véritable « référendum d'initiative citoyenne » (RIC).
Des manifestants ont brandi des pancartes RIC, comme Référendum d'Initiative Citoyenne, le 15 décembre 2018 à Paris. Source : AFP, Geoffroy Van Der Hasselt.


Tx.Article 11 de la Constitution :

« [...] Un référendum portant sur un objet mentionné au premier alinéa peut être organisé à l'initiative d'un cinquième des membres du Parlement, soutenue par un dixième des électeurs inscrits sur les listes électorales. Cette initiative prend la forme d'une proposition de loi et ne peut avoir pour objet l'abrogation d'une disposition législative promulguée depuis moins d'un an.

Les conditions de sa présentation et celles dans lesquelles le Conseil constitutionnel contrôle le respect des dispositions de l'alinéa précédent sont déterminées par une loi organique.

Si la proposition de loi n'a pas été examinée par les deux assemblées dans un délai fixé par la loi organique, le Président de la République la soumet au référendum.

Lorsque la proposition de loi n'est pas adoptée par le peuple français, aucune nouvelle proposition de référendum portant sur le même sujet ne peut être présentée avant l'expiration d'un délai de deux ans suivant la date du scrutin.

Lorsque le référendum a conclu à l'adoption du projet ou de la proposition de loi, le Président de la République promulgue la loi dans les quinze jours qui suivent la proclamation des résultats de la consultation.
»

L'initiative de ce « référendum d'initiative partagée » doit être prise par 1/5e des parlementaires (soit 185 députés et/ou sénateurs), soutenus par 1/10e du corps électoral (composé de 48, 8 millions d'électeurs en mars 2022), soit environ 4 880 000 signatures. Si cette initiative (qui prend la forme d'une proposition de loi et qui « ne peut avoir pour objet l'abrogation d'une disposition législative promulguée depuis moins d'un an » (afin que le peuple ne défasse pas ce que le Parlement vient de faire)) parvient à réunir près de ces cinq millions de signatures – ce qui est pratiquement inenvisageable – deux hypothèses alternatives sont prévues par l'article 11 :
  • soit le Parlement débat de la proposition de loi, et éventuellement vote le texte (ou ne le vote pas). Dans ce cas, et quelle que soit l'issue parlementaire, il n'y a pas de référendum ;
  • soit le Parlement n'examine pas le texte, et dans ce cas le chef de l'État le soumet au référendum.
Référendum d'initiative partagée

Ultime précaution prise par le pouvoir de révision (dont la pratique devait révéler qu'elle achèverait de verrouiller la procédure) : le Conseil constitutionnel est enfin expressément habilité 11 à opérer un contrôle formel et matériel (i. e. de la légalité « externe » et « interne ») de la proposition de loi référendaire. Il doit notamment, à ce titre, s'assurer que la proposition de loi référendaire respecte le champ du référendum, définit à l'article 11. Nous verrons dans un instant comment il s'est acquitté de cette mission dans le cadre du contrôle des deux propositions de RIP relatives à la réforme des retraites (en 2023).
En savoir plus : Le rôle du Conseil constitutionnel dans le cadre de la procédure du RIP

Voir la fiche explicative sur le site Internet du Conseil constitutionnel.
On le constate aisément : le dispositif de l'article 11 s'apparente davantage, comme le reconnaissait le sénateur Jean-Pierre Sueur en 2013 dans son rapport sur les deux projets de loi organique et ordinaire portant application de ce même article (cf. infra), « à un droit de pétition contraignant le Parlement à examiner un texte » plutôt « qu'à une nouvelle modalité de consultation référendaire ».
Source : https://www.conseil-constitutionnel.fr


Jusqu'au 1er janvier 2015, ce dispositif nouveau n'existait que virtuellement, dans la mesure où les mesures d'application prévues par la Constitution (afin d'organiser la nouvelle procédure) n'avaient toujours pas été votées (ce qui constitue un indice supplémentaire, s'il en fallait un, de la profonde méfiance éprouvée à l'égard du dispositif par l'ensemble des autorités chargées de le mettre en œuvre...).

Ce n'est en effet que le 6 décembre 2013 que le parlement a fini par adopter une loi organique et une loi ordinaire portant application de l'article 11 de la Constitution. L'article 10 de la loi organique prévoyait d'ailleurs une entrée en vigueur différée de ses dispositions, « le premier jour du treizième mois suivant celui de sa promulgation », soit le 1er janvier 2015. Une entrée en vigueur différée était également prévue pour les dispositions de la loi ordinaire. Tant de frilosité précautionneuse est, à tout le moins, grotesque – si ce n'est insultante à l'égard du peuple souverain.

La doctrine s'est longtemps montrée dubitative quant aux perspectives d'utilisation de la nouvelle procédure. Comme le faisait observer Francis Hamon dans un article très critique, « on peut se demander si les acteurs susceptibles de jouer un rôle dans cette procédure auront jamais intérêt à le faire. Pourquoi un cinquième des parlementaires se lanceraient-ils dans l'aventure coûteuse et aléatoire d'une demande de référendum, alors qu'un examen parlementaire de leur proposition de loi est l'issue la plus probable, et qu'ils pourraient sans doute obtenir cet examen à moindres frais et de façon plus rapide en faisant directement inscrire la proposition à l'ordre du jour de chacune des assemblées, comme le nouvel article 48 de la Constitution leur en offre la possibilité ? », « La nouvelle procédure de l'article 11 : un vrai faux référendum d'initiative populaire », LPA, 19 décembre 2008, n° 254.

Ce qui n'avait pourtant pas été imaginé, c'était que l'opposition parlementaire se saisisse de ce nouveau dispositif pour tenter de faire échec à une réforme en cours, souhaitée par la majorité parlementaire et l'exécutif.

C'est ce qui s'est produit en 2019, lors de la première mise en œuvre de la nouvelle procédure de l'article 11. Le Gouvernement de M. Édouard Philippe et la majorité LREM souhaitaient alors procéder à la privatisation d'Aéroports de Paris, société gestionnaire d'aéroports dont le capital était majoritairement détenu par l'État. Un projet de loi (devenu la loi Pacte du 22 mai 2019) avait été déposé en ce sens et était en cours de discussion au Parlement. En réaction à ce texte, 250 députés et sénateurs de l'opposition avaient déclenché la procédure référendaire de l'article 11 afin de soumettre au référendum une proposition de loi visant à affirmer le caractère de service public national de l'exploitation des aérodromes de Paris.
En savoir plus : Proposition de loi présentée en application des dispositions de l'article 11 de la Constitution, visant à affirmer le caractère de service public national de l'exploitation des aérodromes de Paris (10 avril 2019) (extraits)

« EXPOSÉ DES MOTIFS

MESDAMES, MESSIEURS,

Un aéroport n'est pas une entreprise comme les autres : c'est un outil stratégique de politique économique. Cette vision est partagée par la plupart des pays européens pour lesquels les aéroports restent propriété de la puissance publique (ville, région, État, ...). C'est ainsi qu'en Allemagne, en Espagne ou en Italie, aucun aéroport n'est détenu uniquement par des acteurs privés. Au sein de l'Union européenne, la France, avec le Portugal, la Slovénie, la Hongrie et la Roumanie, fait figure d'exception avec actuellement plus de 40 % d'aéroports détenus par des acteurs privés. Récemment, la réflexion sur le positionnement stratégique des infrastructures, et par voie de conséquence leur mode de financement, vient de trouver un nouvel écho au Royaume-Uni où la majorité conservatrice a décidé en octobre 2018 de ne plus recourir aux partenariats public-privé pour financer les infrastructures.

Afin de ne pas reproduire les erreurs liées à la privatisation d'infrastructures stratégiques en situation de monopole, nous souhaitons avec la présente proposition de loi référendaire donner la possibilité au peuple français de se prononcer quant à l'affirmation du caractère de service public national de l'exploitation des aérodromes de Paris, ce qui aura pour conséquence de rendre impossible leur privatisation. [...]

Les parlementaires signataires de la présente proposition de loi référendaire considèrent que les enjeux de portée nationale en matière économique, sociale, stratégique, de mobilités, d'aménagement du territoire et de protection des populations et de l'environnement que revêtent les aérodromes de Paris justifient que leur aménagement, leur exploitation et leur développement relèvent d'un service public national au sens du neuvième alinéa du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946. [...]

Il revient donc au peuple Français, par voie de référendum, de pouvoir affirmer ou non le caractère de service public national de l'exploitation des aérodromes de Paris.

PROPOSITION DE LOI

Article unique

L'aménagement, l'exploitation et le développement des aérodromes de Paris-Charles- de-Gaulle, Paris-Orly et de Paris-Le Bourget revêtent les caractères d'un service public national au sens du neuvième alinéa du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946.
»
La qualification de « service public national » devait constituer un obstacle juridique à la privatisation, en application des dispositions de l'alinéa 9 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, qui a valeur constitutionnelle. En effet, aux termes de cet alinéa :
Tx.« Tout bien, toute entreprise, dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité. »

Dans cette affaire, il s'agissait, en un mot, de faire appel au « peuple » souverain afin que, par sa volonté directement exprimée dans le cadre d'une procédure référendaire, il soit fait échec à sa volonté médiatisée, exprimée par ses représentants dans la loi Pacte.

La proposition de loi référendaire devait être soutenue par 10 % des électeurs inscrits sur les listes électorales. La période de recueil des signatures était de 9 mois, et le nombre de soutiens à recueillir de 4 717 396. A la fin de la période de recueil, le nombre total de signatures recueillies avait atteint les 1 090 570, bien loin du seuil exigé par l'article 11. L'entreprise fut donc avortée.

Cinq autres propositions de lois référendaires ont été depuis cette date déposées : une proposition de loi sénatoriale de programmation pour garantir un accès universel à un service public hospitalier de qualité (le 5 juillet 2021) ; une proposition de loi portant création d'une contribution additionnelle sur les bénéfices exceptionnels des grandes entreprises, soutenue par les députés de la NUPES (le 21 septembre 2022). Par deux décisions n° 2021-2 RIP du 6 août 2021 et n° 2022-3 RIP du 25 octobre 2022, le Conseil constitutionnel a jugé ces propositions de loi contraires à la Constitution.
En 2023, l'opposition parlementaire a déposé deux nouvelles propositions de RIP dans le cadre de la contestation (parlementaire) de la réforme des retraites, réforme dont l'objet principal était le recul de l'âge légal de départ à la retraite à 64 ans. L'objet de ces deux propositions de loi référendaires était d'empêcher la réalisation de cet aspect de la réforme (Proposition de loi présentée en application de l'article 11 de la Constitution visant à affirmer que l'âge légal de départ à la retraite ne peut être fixé au-delà de 62 ans ; Proposition de loi en application du troisième alinéa de l'article 11 de la Constitution, visant à interdire un âge légal de départ à la retraite supérieur à 62 ans). Par deux décisions assez largement contestables (n° 2023-4 RIP du 14 avril 2023 et n° 2023-5 RIP du 3 mai 2023, le Conseil constitutionnel a jugé, comme en 2021 et en 2022, que ces propositions n'étaient pas conformes à la Constitution. Par la rigueur du contrôle opéré, le Conseil constitutionnel a rendu la procédure « inutilisable », comme l'écrit Samy Benzina (« Une illustration de la conception française du contrôle de constitutionnalité : les décisions sur la réforme des retraites », Jus Politicum, n° 30, 2023) : « La première proposition de loi était constituée d'un article unique prévoyant que l'âge d'ouverture du droit à pension ne peut être fixé au-delà de 62 ans. Le juge constitutionnel va estimer qu'une telle proposition est irrecevable en ce qu'elle ne modifie pas l'état du droit à la date à laquelle le Conseil a été saisi dans la mesure où la législation prévoyait déjà un âge de départ à la retraite à 62 ans. Le Conseil a alors choisi de se placer à la date d'enregistrement de la saisine et non à la date de sa décision pour apprécier l'existence ou non d'une réforme. Ce choix ne s'imposait cependant pas [...]. Cet aspect de la date à laquelle se place le Conseil pour apprécier l'existence d'une « réforme » pourrait apparaître technique, mais il a des conséquences importantes sur la recevabilité des propositions de loi visant à faire obstacle à un texte en cours d'examen au Parlement. En effet, ces propositions ne peuvent plus se contenter de prévoir un retour à l'état du droit antérieur à la réforme contestée, qui n'a par définition pas encore été promulguée à la date d'enregistrement de la saisine, car elle ne sera pas considérée comme une réforme au sens de l'article 11. Cela est parfaitement illustré par la seconde proposition de loi de référendum d'initiative partagée qui n'a été examinée par le Conseil constitutionnel que postérieurement à la promulgation de la loi de réforme des retraites. En l'espèce, les parlementaires avaient repris, avec quelques modifications mineures, l'article 1er de la précédente proposition de loi tout en y ajoutant un second article visant à augmenter le taux d'imposition à la contribution sociale généralisée des revenus du patrimoine afin d'augmenter la contribution des revenus du capital au financement des retraites. Ce second article avait clairement pour objet de répondre à l'argumentaire du Gouvernement selon lequel la première proposition ne modifiait pas véritablement l'état du droit. Il n'en reste pas moins qu'en se plaçant toujours à la date d'enregistrement de la saisine, qui était antérieure à la promulgation de la loi, le Conseil a jugé que l'article 1er ne changeait pas l'état du droit et que l'article 2 modifiait certes la législation, mais pas dans une ampleur insuffisante pour constituer une réforme relative à la politique sociale au sens de l'article 11. »La jurisprudence « RIP » du Conseil constitutionnel interdit ainsi l'organisation d'un référendum d'initiative partagée (à l'initiative de l'opposition parlementaire) pour faire échec à une réforme en cours de discussion au parlement (ou non entrée en vigueur, dans l'hypothèse où la loi portant la réforme a été adoptée mais n'a pas encore été promulguée), alors même que quatre des cinq propositions de lois référendaires déposées entre 2019 et 2023 avaient justement cet objet. Combinée avec les dispositions de l'alinéa 3 de l'article 11 qui interdisent toute proposition de loi référendaire qui aurait pour objet « l'abrogation d'une disposition législative promulguée depuis moins d'un an », condamnant ainsi toute contestation d'une réforme déjà entrée en vigueur (depuis moins d'un an) via un RIP, elle ôte définitivement tout intérêt à la nouvelle procédure référendaire issue de la révision du 23 juillet 2008.
En savoir plus : On trouvera une analyse des deux décisions RIP par le professeur Agnès Roblot-Troizier sur le blog du Club des juristes
Enfin, après la censure partielle mais quantitativement importante de la loi immigration par le Conseil constitutionnel (décision n° 2023‑863 DC du 25 janvier 2024), plusieurs députés de droite ont déposé, en application de ce même article 11, une proposition de loi visant à réformer l'accès aux prestations sociales des étrangers, qui reprenait une partie des dispositions censurées (pour des raisons de procédure, et non de fond : les dispositions censurées étaient considérées comme des « cavaliers législatifs ») par le Conseil, afin de les soumettre directement à l'approbation du corps électoral, dans le cadre d'un référendum. Par sa décision n° 2024‑6 RIP du 11 avril 2024, le Conseil constitutionnel a jugé cette proposition non conforme à la Constitution, au motif qu'en « subordonnant le bénéfice de prestations sociales [...] à une condition de résidence en France d'une durée d'au moins cinq ans ou d'affiliation au titre d'une activité professionnelle d'une durée d'au moins trente mois, les dispositions de l'article 1er [de la proposition de loi] portent une atteinte disproportionnée » aux 10e et 11e alinéas du préambule de la Constitution de 1946 (qui fait partie du droit constitutionnel positif, pour des raisons qui seront expliquées dans la leçon consacrée au Conseil constitutionnel), aux termes desquels : « La Nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement » ; « Elle garantit à tous, notamment à l'enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs. Tout être humain qui, en raison de son âge, de son état physique ou mental, de la situation économique, se trouve dans l'incapacité de travailler a le droit d'obtenir de la collectivité des moyens convenables d'existence ». Pour le Conseil, ces dispositions impliquaient « la mise en œuvre d'une politique de solidarité nationale en faveur des personnes défavorisées », même étrangères, à laquelle la proposition de loi n'était pas conforme.

Le projet de loi constitutionnelle du 29 août 2019 pour un renouveau de la vie démocratique prévoyait une réécriture des dispositions de l'article 11 concernant la nouvelle procédure référendaire, sur trois points :
  • d'abord, la réduction du nombre de parlementaires nécessaires pour prendre l'initiative (passage de 1/5e à 1/10e des membres du Parlement) ;
  • ensuite, l'abaissement du seuil des soutiens populaires à un million.
  • Les abaissements de ces seuils, bienvenus, étaient toutefois accompagnés de deux contraintes matérielles supplémentaires : refroidis par l'affaire « ADP », exécutif et majorité parlementaire prévoyaient de modifier l'article 11 de façon à interdire « l'abrogation d'une disposition législative promulguée depuis moins de trois ans » (contre un an auparavant), mais aussi les propositions de lois référendaires portant « sur le même objet qu'une disposition introduite au cours de la législature et en cours d'examen au Parlement ou définitivement adoptée par ce dernier et non encore promulguée ». L'objectif était « d'éviter que cette procédure ne soit utilisée pour organiser une forme de voie d'appel populaire des délibérations parlementaires » (exposé des motifs du projet de loi).
On ne peut s'empêcher de penser que les organes de révision avaient prévu de retirer d'une main ce qu'ils donnaient de l'autre. A la date du dépôt de ce projet de loi constitutionnelle, la seule hypothèse d'utilisation de l'article 11 (nouvelle procédure) était celle de 2019 ; or, le projet de loi constitutionnelle avait très clairement pour objet d'interdire, à l'avenir, une utilisation semblable.

De la même façon, dans le discours prononcé à l'occasion du 65e anniversaire de la Constitution, le président de la République a insisté sur l'importance d'éviter une « concurrence des légitimités » : la question « de la bonne articulation entre les légitimités démocratiques est une question essentielle qu'il nous faut trancher dans la réforme du référendum. Vouloir faire un référendum sur le sujet - qui vient d'être débattu par le Parlement et d'être tranché par une loi - n'est, je crois, pas de l'ordre du bon Gouvernement car il ferait bégayer la République et consisterait en quelque sorte à créer un système permanent de balancier, où ce que le Parlement aurait décidé une année, un référendum d'initiative partagée pourrait le défaire un an, deux ans ou trois ans plus tard. Très rapidement émergerait la question légitime « à quoi sert le Parlement ? ». À l'inverse, si le peuple sollicité par un référendum venait à décider de tel ou tel sujet et que le Parlement pouvait y revenir un an, deux ans plus tard, dans les mêmes termes et défaire ce qui venait d'être dit, le peuple se sentirait légitimement floué. Nous devons aussi, dans le cadre de cette réforme, je crois essentielle, et que nous ne devons pas écarter, éviter toute forme de confusion et préserver la force de notre démocratie représentative. ».

Préférer la démocratie représentative aux procédés de démocratie directe est un choix politique, qui peut être justifié et légitime. Encore faut-il, si on opte pour elle, que les paroles s'accordent aux actes. Contrairement à ce qu'il a pu prétendre en 2019, contrairement à ce qui est sous-entendu dans l'extrait du discours présidentiel ici reproduit, il n'est pas du tout certain que l'exécutif ait cherché, par la réforme (inaboutie) de 2019, ou cherche aujourd'hui, par les réformes annoncées et à venir, à favoriser l'appel au peuple constitué.

Le référendum de l'article 89 de la Constitution est parfois appelé référendum « constituant », par opposition au référendum « législatif » de l'article 11. Il conviendrait plutôt d'évoquer un référendum « de révision », dans la mesure où l'acte constituant se distingue, en droit, de la simple révision (formelle) de la constitution, qui intervient dans un cadre juridique prédéfini et est le fait d'organes constitués, non souverains.

On l'aurait compris : le référendum de l'article 89 permet donc au peuple constitué d'approuver une révision, c'est-à-dire une modification, de la constitution.

L'article 89 est l'unique article du titre XVI, dernier titre de la Constitution du 4 octobre 1958, qui est intitulé « De la révision ». Cet article détermine la procédure applicable pour procéder à la révision de la Constitution de 1958. Cette procédure est organisée en trois phases : une phase d'initiative, une phase de discussion parlementaire, et enfin une phase d'adoption.
Tx.Article 89 :

« L'initiative de la révision de la Constitution appartient concurremment au Président de la République sur proposition du Premier ministre et aux membres du Parlement.

Le projet ou la proposition de révision doit être examiné dans les conditions de délai fixées au troisième alinéa de l'article 42 et voté par les deux assemblées en termes identiques. La révision est définitive après avoir été approuvée par référendum.

Toutefois, le projet de révision n'est pas présenté au référendum lorsque le Président de la République décide de le soumettre au Parlement convoqué en Congrès ; dans ce cas, le projet de révision n'est approuvé que s'il réunit la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés. Le bureau du Congrès est celui de l'Assemblée nationale.

Aucune procédure de révision ne peut être engagée ou poursuivie lorsqu'il est porté atteinte à l'intégrité du territoire.

La forme républicaine du Gouvernement ne peut faire l'objet d'une révision.
»

L'initiative de la révision appartient concurremment au président de la République sur proposition du Premier ministre et aux membres du Parlement, c'est-à-dire aux députés et aux sénateurs. Lorsque le texte élaboré est d'origine présidentielle, on parle de « projet » de loi constitutionnelle ; lorsqu'il est d'origine parlementaire, on parle de « proposition » de loi constitutionnelle.

Le projet ou la proposition de loi constitutionnelle doit être ensuite (c'est la deuxième phase) examiné, discuté, éventuellement amendé et enfin adopté par chacune des deux chambres du Parlement. Assemblée nationale et Sénat doivent se mettre d'accord sur un texte identique.

En cas d'accord entre les deux assemblées, la troisième phase peut débuter : il s'agit de celle de l'adoption définitive du texte. Deux options existent alors :
  • si le texte est une proposition de loi constitutionnelle, il doit être approuvé par le corps électoral dans le cadre d'un référendum (le constituant de 1958 ne souhaitait pas que les parlementaires puissent, à eux seuls, procéder à la révision de la Constitution sans l'intervention d'un autre organe – dans cette hypothèse, le peuple constitué en organe partiel de révision) ;
  • si le texte est un projet de loi constitutionnelle, deux voies sont possibles : celle du référendum ; celle de l'adoption par le Congrès (qui est la réunion de l'Assemblée nationale et du Sénat en une assemblée unique) à la majorité des 3/5e des suffrages exprimés.
    Référendum de l'article 89 de la Constitution française


L'article 89 interdit l'engagement ou la poursuite d'une procédure de révision « lorsqu'il est porté atteinte à l'intégrité du territoire », afin d'éviter le renouvellement de l'expérience malheureuse de 1940.

En plus de ces règles procédurales, l'article 89 énonce une limitation de fond à la révision : il s'agit de l'interdiction de la révision de la forme, républicaine, du gouvernement. Adoptée à une époque où la République était encore fragile, cette interdiction figure dans toutes les constitutions républicaines françaises depuis 1884 (article 2 de la loi du 14 août 1884, portant révision partielle des lois constitutionnelles de 1875). On la retrouve également à l'article 95 de la Constitution de la IVe République. L'expression « forme républicaine du gouvernement » fait avant tout référence à une organisation institutionnelle ; mais il serait également possible de considérer que la République, c'est aussi un ensemble de valeurs, hors de portée du pouvoir de révision. Fort heureusement, la question ne s'est jamais posée de leur remise en cause.

La dernière révision de la Constitution du 4 octobre 1958 date du 8 mars 2024 : elle a eu pour objet d'inscrire dans la Constitution la liberté pour la femme de recourir à l'interruption volontaire de grossesse. D'autres tentatives de révision ont été récemment entreprises, mais toutes ont échoué. La tentative de révision de 2015 et 2016, à l'initiative du chef de l'État de l'époque, M. François Hollande, était une réponse (maladroite) aux attentats du 13 novembre. Le projet de loi constitutionnelle protection de la Nation, du 23 décembre 2015, avait pour objet de constitutionnaliser d'une part le régime de l'état d'urgence et d'autre part la déchéance de nationalité pour les auteurs de crimes « constituant une atteinte grave à la vie de la nation ». La constitutionnalisation de ces dispositifs, à des fins répressives, soulevait de multiples questions juridiques, notamment théoriques. Est-il ainsi possible, alors qu'une constitution est, par essence, un instrument libéral, d'y insérer des dispositions manifestement illibérales ?

Cette tentative de révision devait échouer en raison du désaccord insurmontable entre l'Assemblée nationale et le Sénat sur la question du champ d'application de la déchéance de nationalité (devait-elle concerner tous les nationaux français ? ou simplement les Français bi-nationaux ?).

Mais revenons au référendum. Dans l'esprit du constituant de 1958, le référendum devait être la voie normale de la révision de la constitution. Le général De Gaulle estimait ainsi que le Congrès devait être uniquement sollicité pour les « réformettes », c'est-à-dire les réformes sans véritable enjeu, ou trop techniques pour pouvoir être soumises à la consultation populaire.

Or, parmi toutes les révisions réalisées sur le fondement de l'article 89 depuis 1958 (c'est-à-dire vingt-quatre révisions sur un total de vingt-cinq), seule celle portant sur la durée du mandat présidentiel (en 2000) a été approuvée par référendum.

Il y a sans doute plusieurs explications à ce phénomène, mais l'une d'entre elles réside assurément dans la méfiance que le procédé référendaire inspire à nos gouvernants.



Au total, depuis 1958, neuf référendums ont été organisés en France : huit sur le fondement de l'article 11 (dont quatre pendant la présidence de De Gaulle) ; un dans le cadre de l'article 89.

Cette désaffection s'explique principalement par deux éléments, mis en lumière par Jean-Marie Denquin, dans son article « Le déclin du référendum sous la Ve République » (RDP, 1998). D'abord, la désaffection est celle des citoyens eux-mêmes. Le référendum du 24 septembre 2000 l'a parfaitement mis en lumière. Même s'il est vrai que les électeurs se passionnent rarement pour les questions institutionnelles, seuls 31 % des inscrits sur les listes électorales s'étaient alors déplacés pour approuver la réduction de la durée du mandat présidentiel de sept à cinq ans. Cette attitude révélait déjà, il y a plus de vingt ans, tout à la fois la complaisance dans le système représentatif et le désintérêt pour la gestion des affaires publiques, qui se sont très certainement renforcés depuis.

Ensuite, la désaffection provient de nos dirigeants eux-mêmes. Les plus fervents partisans du référendum se montrent exagérément craintifs à son égard dès lors qu'ils sont portés au pouvoir. Cette crainte a deux fondements. D'une part, il y a en France une dimension plébiscitaire du référendum, qui résulte tant du quasi-monopole du chef de l'État dans son déclenchement, que de la pratique gaullienne des premières années d'application de la Constitution de 1958 (pour De Gaulle en effet, le référendum était un moyen d'engager la responsabilité politique du président devant le peuple). Comme l'écrivait Guy Carcassonne, « toute l'ambiguïté du référendum français est là : le monopole donné, en fait, au chef de l'État conduit fatalement à ce que les électeurs répondent non seulement à la question, mais aussi, dans une proportion variable, à son auteur » (La Constitution, Paris, Points, 16e édition, 2022). Dit autrement, un vote référendaire de désapprobation de la réforme soumise à l'appréciation populaire comporte toujours une dimension de désaveu, d'autant plus qu'en général, le chef de l'État ne manque pas de s'engager dans la campagne référendaire. Ce fut notamment le cas lors du référendum de 2005, dans le cadre duquel les Français ont certes manifesté une forme de défiance à l'égard de la construction européenne, mais aussi leur mécontentement à l'encontre du couple exécutif formé par Jacques Chirac (alors président de la République) et Jean-Pierre Raffarin (alors Premier ministre) dans leur gestion de la politique intérieure. De la même façon, il est évident que si François Hollande avait pu et souhaité soumettre au référendum un projet de loi ouvrant le mariage aux couples du même sexe (cette réforme était l'une de ses promesses de campagne), un vote contre aurait évidemment fragilisé son autorité et donc, en conséquence, l'institution présidentielle.

Mais la frilosité des gouvernants à recourir au référendum s'explique également par une autre raison, déjà mentionnée plus haut. Donner au peuple le pouvoir de choisir, c'est ne plus maîtriser le sens de la décision. Il n'est pas certain que nos dirigeants soient prêts à y consentir. Or, comme le révèle l'expérience suisse, seul le recours régulier à l'instrument du référendum permet d'éduquer le citoyen à la pratique référendaire.
Fermer