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Régime général des obligations

La subrogation personnelle

La subrogation personnelle est un paiement fait par un tiers à l’obligation, qui conduit à désintéresser le créancier de l’obligation, mais à transmettre au payeur l’ensemble de ses droits. Celui-ci, par le jeu de la subrogation, devient le créancier de la même obligation, et peut donc bénéficier des mêmes droits que le créancier pour en obtenir l’exécution.



La subrogation personnelle est la substitution d’un nouveau créancier à l’ancien, par l’effet d’un paiement. Il s’agit donc d’une opération qui est à la frontière entre le paiement et le transfert de créance. La doctrine est d’ailleurs divisée sur la nature exacte de cette opération. Quoi qu'il en soit, la subrogation opère substitution du payeur au titulaire originel de la créance. Le créancier originel est appelé le subrogeant, le payeur est appelé le subrogé.

Df.La définition la plus connue est celle donnée par le Professeur Mestre dans sa thèse de doctorat. La subrogation y est définie comme « la substitution d’une personne dans les droits attachés à la créance dont une autre était titulaire, à la suite d’un payement effectué par la première entre les mains de la seconde »
(J. Mestre, La subrogation personnelle, préf. P. Kaiser, L.G.D.J., 1979).


Le schéma suivant montre le déplacement du lien d’obligation réalisé par le paiement subrogatoire. Il permet de voir également le sort des accessoires. Dans l’exemple, il s’agit d’un cautionnement qui est transmis par le biais du paiement.



Par cela, la subrogation se distingue de deux mécanismes proches qui sont la cession de créance et la novation par changement de créancier. La cession de créance procède d’un mécanisme volontaire de transfert d’une créance ayant pour contrepartie, bien souvent, le paiement d’un prix. La subrogation, à l’inverse, nécessite en tout état de cause un paiement. Quant à la novation par changement de créancier, elle altère le lien d’obligation puisque la créance originelle disparaît pour permettre la création d’une créance nouvelle. Le régime de ces deux opérations diverge de celui de la subrogation quant au jeu des exceptions opposables par le débiteur au nouveau créancier, et par celui de la transmission des accessoires de la créance. Cela sera abordé en détail par la suite (v. infra).

La subrogation est aujourd'hui régie par trois articles qui se trouvent situées dans la section relative au paiement des obligations, preuve s'il en est qu'il s'agit là d'une opération de paiement particulière. Chacun des articles suivant régit spécifiquement un mode de subrogation personnelle :
  • L'art. 1346 C. civ. porte sur la subrogation légale qui a lieu de plein droit, sans volonté des parties au paiement ;
  • L'art. 1346-1 C. civ. a trait à la subrogation conventionnelle opérée à l'initiative du créancier ;
  • L'art. 1346-2 C. civ. régit la subrogation conventionnelle opérée cette fois-ci à l'initiative du débiteur.

En matière de régime général de l’obligation, la subrogation ne peut être qu’une subrogation personnelle. La matière s’intéresse en effet aux droits personnels que sont les créances. La subrogation réelle, si elle réalise une opération équivalente de substitution, ne porte que sur des droits réels. Il s’agit donc d’un mécanisme de droit des biens qui n’a pas sa place dans la présente leçon.

La subrogation nécessite toujours un paiement du créancier (Section 1). À cette condition essentielle s’ajoutent d’autres conditions, en fonction de la source légale ou conventionnelle de la subrogation (Section 2). Enfin, ce paiement subrogatoire permet d’apprécier l’étendue des effets de la subrogation (Section 3).

Section 1 : La condition essentielle de la subrogation : le paiement


La subrogation nécessite toujours un paiement. C’est une condition essentielle régulièrement rappelée par la jurisprudence ( : Bull. civ. I, n° 91). Le paiement est le fait générateur de la subrogation qui ne peut exister sans lui. Ce paiement est requis, quelle que soit la source de la subrogation. Ainsi, l'article 1346 C. civ relatif à la subrogation légale mentionne que le subrogé est celui « qui paie ». De même, l'article 1346-1 C. civ précise que le créancier reçoit un paiement, tandis que le débiteur de l'article 1346-2 C. civ emprunte une somme d'argent « à l'effet de payer sa dette ». De même, la localisation des articles du Code civil ne laissent pas de place au doute : la subrogation personnelle est traitée comme une opération de paiement qui en est à la fois la condition et l'essence. Dès lors, à défaut de paiement, l’opération doit être requalifiée en novation ou bien en cession de créance.

Le paiement est non seulement une condition de la subrogation, mais également la mesure de la subrogation. Comme on l'étudiera en ce qui concerne les effets de la subrogation, c’est bien la date du paiement qui conduit à déterminer la date de la transmission de la créance. C'est bien également le prix payé qui limite quantitativement la quote-part de la créance transmise, dans l'hypothèse d'un paiement partiel(pour ces éléments, v. infra).

Section 2 : Les sources de la subrogation


La subrogation peut avoir deux origines. Elle peut se produire sans volonté des parties, par les seules circonstances du paiement fait par un tiers. Il s'agit de la subrogation légale (§1). La subrogation peut, dans les autres cas, être organisée conventionnellement (§2).


La subrogation légale est prévue à l’article 1346 C. civ. Elle permet de réaliser de plein droit une subrogation au profit du payeur, chaque fois que ce payeur avait un intérêt légitime au paiement de la dette d'autrui. À côté de ces cas de subrogation légale (A), de nombreuses lois spéciales organisent celle-ci, en particulier en matière d'indemnisation assurentielle (B).


La subrogation légale est prévue à l'article 1346 C. civ.
Tx.Art. 1346 C. civ. : « La subrogation a lieu par le seul effet de la loi au profit de celui qui, y ayant un intérêt légitime, paie dès lors que son paiement libère envers le créancier celui sur qui doit peser la charge définitive de tout ou partie de la dette ».

Le nouveau texte régissant la subrogation personnelle légale est un texte instituant ce mécanisme par voie de disposition générale. Cet article remplace le mécanisme antérieur qui établissait une liste de cinq cas de subrogation légale. Pour autant, il n'y a pas de réel bouleversement car l'une de ces hypothèses légale antérieure avait déjà fait l'objet d'une application extensive qui lui conférait presque la nature de disposition générale.

La subrogation légale repose sur l'hypothèse d'un paiement réalisé par un tiers, ledit paiement ayant pour effet une libération partielle ou totale du débiteur. Ce paiement, pour devenir subrogatoire, doit toutefois être réalisé sur le fondement d'un « intérêt légitime » du payeur.

L'essentiel de la question portera alors sur l'interprétation exacte de cet intérêt légitime. Cet intérêt légitime permet d'écarter les tiers totalement étrangers à l'opération, la motivation de ces tiers et leur ingérence dans la gestion du débiteur pouvant paraître suspectes. Il est donc nécessaire d'avoir une raison minimale au paiement de la dette d'autrui. À défaut de précision, l'interprétation de cet intérêt légitime sera du ressort du juge. Deux voies sont possibles, celle de caractériser un intérêt matériel (ou dans le cas présent moral) et celle de caractériser un intérêt juridique.

L'intérêt juridique suppose une forme de lien juridique entre le solvens et l'accipiens ou entre le solvens et le débiteur. C'est la cause juridique de l'opération qui traduirait l'intérêt légitime. Un tel système serait peu ou prou similaire à celui antérieur à la réforme. Il faudrait en effet que le solvens excipe d'une raison juridique pour payer la dette d'autrui. Cela recouvre tous les cas où il est également tenu à la dette, avec ou pour le débiteur, ce qui était la solution antérieure : caution ; codébiteur solidaire. Mais cela implique aussi d'admettre des hypothèses où, sans être tenu juridiquement à ce paiement, le payeur dispose d'un intérêt à l'effectuer pour sauvegarder sa propre situation. Tel est le cas par exemple pour le paiement de la dette d'un codébiteur conjoint, afin d'éviter que le créancier puisse soulever une exception d'inexécution.

L'intérêt moral au paiement de la dette consisterait en toute relation unissant le solvens avec le débiteur : relation familiale, amitié, concubinage... Le choix d'inclure de tels intérêt au sein de la catégorie des intérêts légitimes au paiement subrogatoire entraînerait une extension considérable de la subrogation personnelle. Il n'est pas certain qu'il s'agisse de la meilleure option, d'autant plus qu'elle rendrait sans objet les cas de subrogation conventionnelle.

Rq.Le droit antérieur à la réforme.
Le système légal ancien reposait sur une énumération des cas de subrogation légale. Sur les cinq cas qui étaient énoncés, quatre recouvraient des hypothèses marginales. Le cas visé par le 3° était, quant à lui, d’application très générale et avait été largement généralisée.

Le 1° prévoyait la subrogation du créancier payant un autre créancier préférable à raison de ses privilèges ou hypothèques. Cette hypothèse permettait à un créancier de rang inférieur, ou simplement chirographaire de payer un créancier privilégié. Ce faisant, le créancier pouvait bénéficier des sûretés et privilèges de la créance payée et obtenir un meilleur rang. Il faut relever que la jurisprudence n’admettait cette subrogation qu’à condition que la créance payée soit garantie par des privilèges ou hypothèques, à l’exclusion d’autres garanties ( : Bull. civ. III, n° 431).

Ex.Pour bien comprendre l’avantage de cette solution, supposons qu’un créancier chirographaire, titulaire d’une créance de 100 000 euros, constate que le seul bien de son débiteur est un immeuble d’une valeur de 500 000 euros, lequel est hypothéqué au profit d’un créancier pour le tout. Or ce créancier peut saisir l’immeuble et être le seul désintéressé. Le créancier chirographaire, s’il le souhaite, peut payer ce créancier. Il sera devenu le titulaire de deux créances (pour un total de 600 000 euros), mais disposera d’une sûreté solide, et aura écarté le risque de saisie au bénéfice exclusif du premier créancier.

Le 2° prévoyait la subrogation de l’acquéreur d’un immeuble hypothéqué qui payait non pas l’acheteur, mais directement les créanciers hypothécaires. Ainsi, en désintéressant les créanciers, il réalisait un paiement au profit du vendeur et libérait l’immeuble des hypothèques qui le grevaient. En effet, l’hypothèque suit l’immeuble qui en fait l’objet. Le nouvel acquéreur restait donc exposé au risque de saisie si le vendeur ne payait pas les créanciers. Deux issues étaient alors possibles :

Soit les fonds suffisaient à payer tous les créanciers. Dans ce cas, l’immeuble était réellement purgé de ses hypothèques : le paiement de l’immeuble se réalisait par la compensation qui s’opèrait entre les créances hypothécaires subrogées et le prix de vente que devait le créancier subrogé au vendeur.

Soit les fonds étaient insuffisants. Dans un pareil cas, l’avantage de l’opération était de permettre à l’acheteur de devenir le créancier hypothécaire de premier rang. Ainsi, celui-ci était toujours payé avant ceux qui lui étaient inférieurs si l’immeuble devait être saisi. Il s’ensuivait que si la valeur de l’immeuble était inférieure à celle de l’hypothèque dont bénéficiait l’acheteur, les autres créanciers hypothécaires auraient renoncé à demander la saisie, puisqu’ils savaient que le propriétaire de l’immeuble leur aurait été préféré.

Le 3°, d’application très générale, prévoyait la subrogation du débiteur qui payait une dette dont il était tenu avec d’autres ou pour d’autres. Ce cas permettait ainsi de recouvrir toutes les situations où il existait une dette solidaire, ainsi que les hypothèses du cautionnement. Il autorisait ainsi le solvens d’une telle dette d’avoir une option entre le recours personnel ou le recours subrogatoire.

La jurisprudence admettait donc que ce cas de subrogation vise les codébiteurs solidaires, indivisibles ou in solidum ( : Bull. civ. I, n° 72). Il en était de même des cautions ou des personnes ayant consenti une sûreté réelle pour la dette d’un tiers, ou le tiers détenteur d’un immeuble hypothéqué. Ainsi, cette hypothèse conduisait à mettre en place un mécanisme général de subrogation au bénéfice de toutes les personnes qui payaient une dette sans en être le débiteur final.

Le 4° prévoyait le cas de l’héritier qui paie les dettes de la succession. Il s’agissait de l’héritier acceptant la succession à concurrence de l’actif net. En principe, celui-ci n’est tenu des dettes du défunt que sur l’actif que ce dernier transmet. Il pouvait toutefois payer sur ses propres deniers. Dans ce cas, subrogé dans les droits des débiteurs du de cujus, il pouvait ainsi réclamer davantage lors du partage de la succession, puisque les autres héritiers étaient devenus ses débiteurs par le biais de la transmission universelle du patrimoine du défunt.

Le 5° prévoyait enfin la subrogation de celui qui a payé de ses deniers les frais funéraires pour le compte de la succession. Il pouvait s’agir d’un héritier ou d’un tiers. Celui-ci pouvait ainsi réclamer aux héritiers le paiement des frais funéraires.

Quels sont les changements apportés par la réforme ? L'ordonnance a tout d'abord signé la fin de ce système inadéquat de catégories légales de subrogation et a ramassé dans une formule unique l'ensemble des hypothèses de subrogation légale. Le système actuel est donc simplifié sur ce point.

C'est aussi le champ d'application de la subrogation légale qui a été étendue. En effet, le 3° de l'article 1251 C. civ. avait été utilisé très largement par la jurisprudence qui y intégrait tous les cas où une personne payait la dette d'un autre. Toutefois, la lettre même du texte avait pu conduire à certaines limites. Il fallait en effet que le payeur soit « tenu pour avec d'autres ou pour d'autres ». De cette formule, la jurisprudence déduisait que le payeur devait pouvoir se voir imposer le paiement par le créancier. Cela recoupait les cas de cautionnement bien sûr, mais aussi le paiement de la dette du codébiteur solidaire. Par contre, en cas de dette conjointe, le codébiteur n'était pas tenu pour son autre codébiteur ou avec son autre codébiteur. Dès lors que le créancier ne pouvait pas lui imposer ce paiement, il ne pouvait bénéficier de la subrogation légale. Or, il peut arriver qu'un codébiteur conjoint ait intérêt à ce paiement, ne serait-ce que pour éviter une résolution de son contrat... La nouvelle formule du paiement fait avec « intérêt légitime » permet ainsi d'étendre les cas de subrogation légale. Dans un tel cas, le codébiteur conjoint pourra sans crainte payer ici la dette de son codébiteur pour éviter une résolution, tout en bénéficiant de la subrogation personnelle.

Il existe de très nombreuses lois qui mettent en place un mécanisme de subrogation. Ces lois couvrent des situations et des rapports particuliers et elles facilitent ainsi les échanges et simplifient le circuit des paiements.

Il est inutile de procéder ici à un inventaire à la Prévert pour cerner toutes les hypothèses de subrogation légale spéciale. Il convient simplement de voir les deux principaux domaines d'élection de ces lois.

En matière de fonds de garantie, la subrogation légale permet de désintéresser des créanciers méritant protection. Il est ainsi possible d’établir, au profit d’organismes dont la solvabilité n’est jamais en jeu, un régime juridique permettant à ces derniers de régler des créanciers précaires pour ensuite se retourner contre leurs débiteurs. Ainsi, la loi organise en matière de procédures collectives un mécanisme de paiement prioritaire des salaires par l’Assurance des créances des salariés (AGS). L’AGS paye les salariés pour être subrogée dans leurs droits, en bénéficiant notamment de leur privilège dans l’ordre de paiement. De même, en matière fiscale, les fabricants de spiritueux, les fournisseurs de tabac et autres professions chargées du recouvrement de taxes sont subrogés dans les privilèges du Trésor.

En matière de responsabilité civile, les organismes de garantie en matière d’accidents de la circulation ou d’attentats terroristes garantissent une indemnisation aux victimes. Par leur paiement, elles sont subrogées dans les droits de victime pour se retourner ensuite contre l’auteur des dommages. La subrogation légale leur permet ainsi de bénéficier d’un droit à agir en responsabilité délictuelle, tout en assurant une indemnisation rapide et efficace des victimes. L’article L. 121-12 C. assur. notamment met en place un mécanisme de subrogation légale au profit de l’assureur de dommages qui indemnise l’assuré et qui poursuivra ensuite l’auteur du dommage (ou son assurance). Il en est de même pour le Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages qui indemnise une victime d’accident de la circulation, lorsque son auteur est inconnu ou ne peut être identifié (L. 5 juill. 1989, art. 29 et 30), du Fonds de garantie institué par la loi du 9 septembre 1986 pour les victimes d’actes de terrorisme. De nombreux fonds spéciaux permettent ainsi de faciliter l’indemnisation des victimes en s’appuyant sur le mécanisme de subrogation.

La subrogation conventionnelle est une opération de paiement dont l’effet extinctif est écarté par le biais d’une convention. La volonté des parties permet ainsi de réaliser une opération translative par le mécanisme d'un paiement volontaire. La subrogation conventionnelle connaît de deux modalités, selon la personne à l'initiative d'une telle subrogation. Si c'est le créancier qui donne son accord, son opération est régie par l'art. 1346-1 C. civ. (A). S'il s'agit du débiteur qui est à l'initiative de l'opération, celle-ci est un peu plus complexe et s'apparente à une syndication de crédit. Elle est alors régit par l'article 1346-2 C. civ. (B).


La subrogation consentie par le créancier est l'opération la plus fréquente. Le créancier qui reçoit le paiement d’un tiers peut lui accorder une subrogation, permettant ainsi à ce tiers de conserver toutes les prérogatives du créancier (notamment toutes les sûretés qui ont été consenties). Ce mécanisme est proche de la cession de créance en vérité et un auteur (M. Julienne, Le régime général des obligations après la réforme, LGDJ 2017) a ainsi précisé que l'opération différait par sa nature (contrat translatif pour la cession de créance ; paiement pour la subrogation conventionnelle) mais était identique par sa fonction (transfert de créance). Dès lors que les deux opérations ont la même finalité, elles entrent en concurrence. Avant la réforme, la subrogation conventionnelle échappait à la lourde procédure d'opposabilité de la cession de créance, ce qui n'est plus le cas aujourd'hui. Dès lors, les limites de la subrogation conventionnelle qui ne peut se réaliser qu'à hauteur du paiement pourraient conduire à sa désuétude face à une cession de créance revigorée.

Tx.Art. 1346-1 C. civ. : « La subrogation conventionnelle s'opère à l'initiative du créancier lorsque celui-ci, recevant son paiement d'une tierce personne, la subroge dans ses droits contre le débiteur.

Cette subrogation doit être expresse.

Elle doit être consentie en même temps que le paiement, à moins que, dans un acte antérieur, le subrogeant n'ait manifesté la volonté que son cocontractant lui soit subrogé lors du paiement. La concomitance de la subrogation et du paiement peut être prouvée par tous moyens.
»

La lecture de cette article nous apprend donc que la subrogation conventionnelle est un contrat, ce qui découle de sa dénomination même. Cette convention doit remplir deux conditions cumulatives :
  • Elle doit être exprès, ce qui signifie qu'à défaut de la mention du terme de subrogation conventionnelle, le mécanisme doit transparaître dans la convention de subrogation que l'on nomme « quittance subrogative » ;
  • L'accord de volonté entre le subrogeant et le subrogé doit avoir lieu au plus tard au moment du paiement car, à défaut, l'obligation serait définitivement éteinte à compter du paiement. La jurisprudence refuse ainsi de redonner vie à une telle obligation ( : Bull. civ. I, n° 160) et cette solution devrait être maintenue avec le nouveau texte qui maintient cette exigence de concomitance. Toutefois, le texte précise bien que cette subrogation peut être consentie avant le paiement si, dans un acte antérieur, le subrogeant manifeste sa volonté de consentir une subrogation. Il s'agit là d'une transcription de la jurisprudence qui acceptait d'ores et déjà cette volonté anticipée de subrogation, dans l'objectif de permettre le développement de l'affacturage.


Cette définition est utile également en ce quelle ne mentionne pas. Ainsi, on peut relever qu'à la différence de la cession de créance, l'opération est consensuelle et ne nécessite pas d'écrit à titre de validité. En outre, et c'est là un point de rapprochement avec la cession de créance, l'opération ne nécessite pas l'accord du débiteur et peut même être réalisée en cas d'opposition de ce dernier.

En matière de preuve, il convient de distinguer la preuve de la convention et celle de la concomitance de cette convention au paiement. Cette double preuve était déjà exigée sous l'empire de l'ancienne loi (Cass. civ. 2ème, 10 nov. 2005, pourvoi n° ). Or, ces deux preuves répondent chacune à un régime distinct. La convention de subrogation est une convention et doit donc, dans la plupart des cas, répondre à la preuve des actes juridiques. Par contre, le paiement est aujourd'hui prouvé par tout moyens (V. leçon 2), ce qui était déjà largement admis avant la réforme et consacré depuis (art. 1342-8 C. civ.). Cette liberté de preuve est quelque peu inutilement rappelée à l'article 1346-1 C. civ. qui précise bien que la concomitance du paiement et de la subrogation se prouve par tout moyen. On reconnaît donc une véritable vertu à la quittance subrogative qui permet d'assurer plus facilement cette double preuve.

L’opération de subrogation par le débiteur est entièrement différente dans son fondement et dans sa finalité de la précédente. Le débiteur demande ici  à un tiers de lui prêter les fonds pour payer le créancier. Le débiteur va donc être le payeur. Toutefois, il va accepter de subroger le tiers prêteur dans les droits du créancier désintéressé. Ainsi, l’opération permet au débiteur de substituer au créancier originel un nouveau créancier.

L'actuel article 1346-2 C. civ. précise les conditions de l'opération en prévoyant toutefois deux situations différentes. La première consiste à réaliser cette opération avec l'accord du créancier. Elle présente des liens de parentés avec la subrogation conventionnelle à l'initiative du créancier. La seconde permet de réaliser l'opération, mais sans l'accord du créancier. Elle est soumise à un formalisme lourd.

L'accord du créancier permet ainsi une subrogation conventionnelle sans formalisme (1°), alors qu'à défaut d'accord, l'opération est soumise à un formalisme important (2°).



L'alinéa 1er de l'art. 1346-2 C. civ. traite de l'opération dans l'hypothèse où le créancier donne son accord. Dans un tel cas, l'opération est très proche d'une subrogation à l'initiative du créancier et ne nécessite pas de protection particulière, les risques de fraude de la part du débiteur demeurant faibles.

Dans tous les cas, l'opération repose sur un emprunt préalable du débiteur, le prêteur étant amené à devenir le subrogé. En pratique, le prêteur versera directement les fonds au créancier sans qu'il soit nécessaire de faire transiter cette somme par le patrimoine du débiteur.

L'opération est soumise à deux exigences particulières en ce qui concerne l'opération. En premier lieu, l'opération doit être expresse, ce qui signifie qu'elle doit être suffisamment claire et ressortir de l'acte lui-même. Ensuite, le créancier doit remettre une quittance subrogative au moment de recevoir les fonds. Cette quittance doit notamment mentionner l'origine des fonds, c'est-à-dire l'emprunt à l'origine de l'opération.

En comprendra que même si un écrit n'est pas exigé en ce qui concerne l'acte de subrogation, celui-ci est préconisé en pratique afin de permettre le respect du caractère exprès de la subrogation. L'exigence d'une quittance impose par contre l'établissement d'un acte permettant de constater le paiement et devant respecter la condition de la mention de l'origine des fonds.

À défaut d'accord du créancier, l'opération de subrogation peut néanmoins avoir lieu. Toutefois, le risque de fraude impose dans cette hypothèse un formalisme très lourd qui est détaillé à l'alinéa 2 de l'art. 1346-2 C. civ..

Deux conditions sont requises pour que cette opération est lieu.

La première condition est une condition de fond : pour que le débiteur puisse réaliser cette opération, il doit pouvoir valablement payer le créancier. Cela signifie donc que l'obligation dont il s'acquitte doit être exigible, c'est-à-dire que son terme est échu. Si le terme n'est pas échu, l'opération peut avoir lieu à condition que le terme soit stipulé dans l'intérêt exclusif du débiteur, conformément à l'art. 1305-3 C. civ.. Mais si l'obligation est soumise à un terme non-échu et que ce terme a été stipulé dans l'intérêt du créancier ou dans l'intérêt des deux parties, alors le débiteur ne pourra pas valablement payer le créancier et l'opération est vouée à l'échec.

Si les conditions de fond sont remplie, le débiteur et le subrogé doivent respecter des formalités substantielles qui nécessitent l'intervention d'un notaire. Celui-ci intervient deux fois :
  • Lors de l'établissement du contrat de prêt entre le débiteur et le subrogé. Cette intervention a pour objectif de donner date certaine à l'acte et d'éviter les fraudes (v. infra sur le droit antérieur à la réforme) ;
  • Lors de l'établissement de la quittance puisque le notaire doit indiquer alors constater le paiement et préciser l'origine des fonds qui ont servi à ce paiement.
L'opération est très fortement encadrée et apparaît comme longue et coûteuse. Son intérêt est modeste, en particulier dans un contexte de stabilisation des taux du crédit.

Rq.Le droit antérieur à la réforme.
La subrogation consentie par le débiteur était une opération complexe dans l'ancien système. Elle reposait sur un mécanisme de défiance lié au fait que, par cette opération, le créancier se trouvait en quelque sorte exproprié de sa créance. Elle était néanmoins nécessaire en une période de fluctuation des taux d'intérêts afin de préserver le crédit du débiteur. Le Code civil de 1804 ne connaissait d'une seule opération de subrogation consentie par le débiteur, sans distinguer entre le cas où le créancier accepte le transfert et celle où il l'ignore, voire s'y oppose. L'opération était alors proche de l'actuelle opération de subrogation conventionnelle sans accord du créancier.

La subrogation était régie par l'art. 1250 a. C. civ.. Plusieurs conditions étaient requises par le Code civil. Certaines avaient trait à la possibilité de réaliser un paiement, et d’autres à la subrogation en tant que telle.

Les conditions liées au paiement supposaient pour un nombre important d'auteurs que le débiteur puisse payer par anticipation. En effet, la subrogation nécessite évidemment que le terme de la créance ne soit pas échu. Il supposait aussi que le paiement anticipé était possible, ce qui signifiait concrètement que le terme stipulé devait être consenti dans l’intérêt du débiteur (v. leçon n° 7). En pratique, cette situation était rare puisque les termes des contrats de prêt sont souvent dans l’intérêt commun des deux parties. Il fallait alors, dans ce cas un accord exprès du créancier à la réalisation de l'opération, ce qui limitait l'utilité de cette dernière. D'autres auteurs considéraient toutefois que cette exigence n'était pas posée par l'article 1250 C. civ. C'est néanmoins dans le premier sens qu'a tranché la réforme puisqu'elle mentionne explicitement que le terme doit être échu ou stipulé dans l'intérêt exclusif du débiteur.

Quant aux conditions liées à la subrogation, elles étaient très formelles. En premier lieu, l’acte d’emprunt et la quittance subrogative devaient tous deux être passés devant notaire. En outre, l’acte d’emprunt devait mentionner la destination des fonds prêtés, c’est-à-dire en pratique le paiement anticipé du créancier. Pareillement, la quittance devait comporter la mention que le paiement avait été fait avec les deniers fournis par le nouveau créancier. Ce n’est que dans ces conditions que la subrogation pouvait être réalisée sans le concours du créancier.

Le formalisme requis avait pour but d’éviter une fraude du débiteur. Supposons en effet que celui-ci avait payé une créance garantie avec d’excellentes sûretés, notamment fournies par des tiers comme par exemple un cautionnement. Il pouvait être tenté de contracter un nouvel emprunt en avançant l’existence de ces sûretés et antidater cet emprunt, pour réaliser une subrogation, alors même qu’en principe la créance originelle et ses accessoires avaient été éteints pas le paiement. Dans ce cas, la caution restait engagée par fraude alors même qu'elle aurait dû dans cette situation consentir à la nouvelle opération. La même situation pouvait aussi exister pour une hypothèque consentie par le débiteur : ce dernier, souhaitant favoriser un nouveau créancier, prévoyait de le subroger dans les droits du premier en rang qui avait été d'ores et déjà désintéressé. Le recours à un notaire évitait ainsi l'antidate.

Section 3 : Les effets de la subrogation


La subrogation produit des effets translatifs. Cela signifie que la créance en cause est transmise, par l’effet du paiement, du titulaire originel au solvens. Celui-ci devient ainsi le nouveau créancier du débiteur et bénéficie de tous les accessoires de la créance transmise.

Ce caractère translatif est très fortement marqué par son fait générateur, le paiement. En effet, de nombreuses spécificités du régime de la subrogation, par opposition au régime de la cession de créance, s’expliquent par cette nécessité d’un paiement.

La portée de la translation confère à la subrogation toute sa particularité (§1). Cette translation ayant pour origine le paiement fait par un tiers à la dette, celle-ci obéit à des règles particulières en cas de paiement partiel (§2).


La translation en matière de subrogation conduit à transmettre l’intégralité de la créance et de ses caractères et accessoires au subrogé (A). En outre, la subrogation n’étant pas une cession et le paiement n’était pas une contrepartie de la transmission de créance, mais son fait générateur, le créancier subrogeant n’est tenu à aucune garantie (B).


On distingue la date de l'opposabilité de la transmission (1), les éléments transmis (2) et les droits du débiteur (3).


La subrogation opère une transmission de la totalité des éléments constitutifs de la créance à la date du paiement effectif de la créance , ce que mentionne l'article 1346-5 al. 2 C. civ (et antérieurement par la jurisprudence :  : Bull. civ. I, n° 171). Il en résulte donc qu’à cette date, plus aucune saisie du créancier subrogeant par ses propres créanciers n’est possible ( : Bull. civ. I, n° 50).

Néanmoins, si cette opposabilité à la date du paiement s'impose à l'égard des tiers et des parties, il n'en est pas de même pour le débiteur. En effet, ce dernier est dans une situation favorable : il est libre d'invoquer la subrogation quand il le souhaite mais, pour que les parties et en particulier le subrogé l'invoque contre lui, il confvent au préalable qu'ils l'informe de cette subrogation. Celles-ci sont similaires à celles prévues en matière de cession de créance (art. 1324 C. civ.) dont on connaît la parenté avec la subrogation : soit l'une des parties notifie au débiteur la subrogation, soit ce dernier en prend acte.

La date d'opposabilité de la subrogation a de nombreuses conséquences sur les droits du débiteur, en particulier en matière d'opposabilité des exceptions (v. infra).

Le principe posé est celui de la transmission au subrogé de l’ensemble des droits et prérogatives du créancier originel, à la date du paiement. Les droits qui auraient pu naître postérieurement du chef du subrogeant ne sont ainsi pas transmis. L'article 1346-4 C. civ., reprenant la solution ancienne, consacre la transmission générale des attributs de la créance, dans les limites toutefois de ce qui a été payé.

La transmission générale des attributs de la créance caractérise la subrogation. Grâce à l'opération, le subrogé va ainsi « remplacer » le créancier subrogeant et agir exactement comme ce dernier aurait pu agir.

Comme premier attribut, la nature même de la créance est transmise. Il en est ainsi du caractère civil ou commercial de la créance, dont découlent des règles de compétence des tribunaux et des règles particulières relatives notamment à la preuve de l’obligation. Le statut du subrogeant n’importe pas ici. Un non-commerçant peut ainsi se voir subrogé dans les droits d’un commerçant et on pourra lui opposer la compétence du tribunal de commerce.

La transmission s'accompagne de l'ensemble des droits et prérogatives du créancier ( : Bull. civ. I, n° 18). Le subrogé bénéficiera de toutes les prérogatives du créancier originel trouvant leur source dans des clauses contractuelles (clause de réserve de propriété, droit de rétention), et de toutes les actions en justice ouvertes au profit du créancier (action paulienne, action en résolution, action en réparation...). De même, si le créancier dispose à la date de la subrogation d’un titre exécutoire contre le débiteur (à la suite d’un procès ou par le biais d’un acte notarié, par exemple), le subrogé peut s’en prévaloir. Il en est de même d'une action directe si le créancier désintéressé est également sous-traitant par exemple, autorisant alors la caution subrogée à agir contre le débiteur du débiteur dont il a payé la dette (Cass. civ. 3ème, 18 mai 2017, n° 16-10719). Ces droits sont encadrés par les mêmes limites que celles qui s’imposent au créancier originel. En outre, la prescription applicable à la créance avant la subrogation est conservée ( : Bull. civ. I, n° 30). Il en est également ainsi du terme ou de la condition qui affecte l’obligation.

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Le subrogé peut ainsi exercer les droits du subrogeant quand bien même n'aurait-il pas les qualités adéquates pour cela. Tel est l'enseignement d'un arrêt récent (Cass. civ. 2ème, 8 juin 2017, n° 15-20550) qui a précisé que l'assureur, subrogé dans les droits de la victime d'un accident de la circulation peut agir sur le même fondement, alors même que la compagnie d'assurance n'est pas une victime elle-même. L'arrêt censure ainsi une décision d'appel qui avait considéré que le subrogé qui n'était pas victime ne pouvait agir que dans les conditions du droit commun de l'art. 1240 C. civ. L'arrêt précise ainsi que « par l'effet de la subrogation l'assureur du conducteur d'un véhicule terrestre à moteur impliqué dans un accident de la circulation dont il a été victime est, pour le recouvrement des prestations indemnitaires ou de l'avance sur indemnité qu'il a versées à son assuré du fait de l'accident, investi de l'ensemble des droits et actions dont celui-ci disposait à l'encontre de la personne tenue à réparation ou son assureur ». Or, dans le premier cas, l'assureur disposait d'une créance d'indemnisation contre les autres conducteurs sans avoir à démontrer leur faute alors que, dans le second cas, il devait rapporter la preuve de leur faute.
Enfin, la transmission de la créance principale entraîne également celle des accessoires de la créance, comme les privilèges ou les sûretés attachés à cette dernière. Toutes les sûretés réelles et personnelles et toutes les garanties sont transmises. Il en est de même des privilèges, peu importe à ce titre que le subrogé ne dispose pas en principe de la qualité requise pour s’en prévaloir (privilège des salariés ( : Bull. civ. IV, n° 217), privilège du Trésor (Req. 14 nov. 1893)...). C'est là l'intérêt essentiel de la subrogation.

Ce principe de transmission globale ne connaît que peu d’exceptions. Ainsi, les prérogatives de puissance publique ne peuvent être transmises, mais il s'agit là d'une solution fondée sur les règles du droit public qui limite l'usage de prérogatives de puissance publique à l'organisation ou l'exécution d'une mission de service public.

En dehors de cette hypothèse, l'art. 1346-4 C. civ. prévoit deux limites qui étaient traditionnelles en jurisprudence.

En premier lieu, les droits et actions « exclusivement attachés à la personne du créancier » ne sont pas transmis. Il s'agit ici d'une formule reprise de l'action oblique (art. 1341-1 C. civ.). Les solutions dégagées à l'occasion de l'étude de ces droits particuliers ont vocation à s'appliquer pleinement ici (V. Leçon 1). Cette solution avait déjà été consacrée par la jurisprudence ( : Bull. civ. III, n° 197).

En second lieu, en matière de taux d’intérêt, la jurisprudence avait décidé que les intérêts conventionnels et les clauses d’anatocisme ou d’échelle mobile ne pouvaient pas être transmis ( : Bull. ass. plén. n° 3). La mesure visait à proscrire la spéculation sur les taux d’intérêt. Le subrogé ne pouvait ainsi réclamer que des intérêts moratoires, à condition de mettre en demeure le débiteur. C'est cette solution qui est consacrée à l'alinéa 2 de l'art. 1346-4 C. civ. qui précise que le subrogé n'a le droit qu'au taux d'intérêt légal à compter de la mise en demeure (alors qu'avant la réforme, il en bénéficiait de plein droit), sauf à convenir avec le débiteur d'un taux conventionnel.

Enfin, bien que cela ne soit pas mentionné à l'art. 1346-4 C. civ., il faut ici rappeler que la solidarité ou l’indivisibilité ne sont jamais transmises au codébiteur qui paye pour le tout en raison de la nature particulière de cette modalité (sur ce mécanisme, v. leçon 6).

Le débiteur bénéficie aux termes de l'art. 1346-5 C. civ. d'un régime de protection particulier. En effet, si la subrogation est opposable à tous à la date du paiement, c'est à l'exception du débiteur qui doit être saisi par l'une des parties, par voie de notification ou par le biais d'une prise d'acte. Ce n'est qu'à compter de ce jour que la subrogation peut lui être imposée. Par contre, l'inverse n'est pas vrai : le débiteur, s'il a connaissance de la subrogation, peut tout à fait l'opposer aux parties dès le paiement.

Cela signifie en substance que le débiteur est aujourd'hui libre, dès qu'il a connaissance de la subrogation, de payer selon son choix le subrogeant ou le subrogé. Ce paiement le libère valablement et la récupération des fonds par le subrogé sera son affaire. Pour éviter cette situation, le subrogé doit désormais procéder aux opérations d'opposabilité de la subrogation.

En outre, le débiteur peut opposer la totalité des exceptions qu’il aurait pu opposer au créancier subrogeant puisqu'il s'agit ici du même rapport d'obligation. Il en est ainsi de toutes les exceptions inhérentes à la dette, mais également les exceptions nées de ses rapports avec le subrogeant, dès lors qu’elles sont nées avant que la subrogation n'ait été rendue opposable au débiteur. Sur ce point, l'article 1346-5 C. civ. réalise une convergence avec l'article 1324 C. civ., les deux textes étant sur ce point identique (v. Leçon 8).

Rq.Le droit antérieur à la réforme. 
La subrogation était auparavant opposable dès le paiement à tous les tiers, incluant le débiteur. Il n'existait donc pas de formalités d'opposabilité de l'opération au débiteur et celui-ci était en principe tenu de payer le subrogé. Néanmoins, la jurisprudence admettait un tempérament. En effet, le débiteur qui payait de bonne foi le subrogeant, dans l’ignorance de la subrogation, pouvait opposer ce paiement au subrogé qui devait donc le réclamer au créancier subrogeant. Cette règle s’appuyait sur l’article 1240 C. civ. portant sur le paiement de bonne foi. Cette solution imposait, de la part des parties à la subrogation, qu'elles informent a minima le débiteur sur l'existence de l'opération. On peut donc constater que la réforme a alourdi le mécanisme de subrogation dans l'intérêt du débiteur qui dispose aujourd'hui de droits plus étendus.

La subrogation n’est pas une cession de créance. Dès lors, le droit de la vente applicable à cette dernière lui est inapplicable. En conséquence, le subrogeant n’est tenu à aucune garantie concernant l’existence de la créance (V. déjà Req. 19 mars 1894). Cela signifie donc qu’il sera, dans ce cas, un créancier apparent qui aura été payé par erreur par le solvens. Bien entendu, il ne pourra pas conserver la somme reçue, il devra la rembourser par le biais de la répétition de l’indu, laquelle est limitée au strict quantum versé par le solvens.

Il n’existe donc aucune garantie particulière due par le subrogeant au subrogé. On s’étonne d’ailleurs que ne soit pas mis en place un mécanisme général de cession d’actions, à l’image de ce qui existe en matière de cautionnement. En droit du cautionnement, si le créancier laisse des sûretés disparaître, la caution est déchargée partiellement ou pour le tout à son égard (art. 2314 C. civ.). En effet, elle aurait pu profiter de ces sûretés en payant le créancier et en bénéficiant de la subrogation. Fondée sur l’existence d’une subrogation au moment du paiement, cette action pourrait utilement être étendue à l’ensemble du droit de la subrogation. Pour autant, le droit positif ne l’admet pas.

En cas de paiement de la totalité de la dette, la subrogation est complète. Cela signifie concrètement que le subrogé peut réclamer l’intégralité du paiement au débiteur, tandis que le créancier initial est désintéressé. À l’inverse, la subrogation peut être réalisée avec un paiement partiel. Dans un tel cas, le débiteur a alors deux créanciers, puisque le subrogeant est resté créancier pour la quote-part non payée. Cette concurrence entre créancier nécessite un encadrement. Dans une telle hypothèse, l’assiette de la subrogation correspondra au montant effectivement payé (A), tandis qu’une règle de concours avec le créancier subrogeant est instituée (B).


Pour éviter que la subrogation ne devienne un mécanisme de spéculation par lequel le solvens se verrait transmettre à vil prix une créance, l'article 1346-4 C. civ. précise bien en effet que la transmission des droits se fait « dans la limite de ce qu[e le subrogé] a payé ».

Ex.Ainsi, une personne qui paye 5 000 euros une dette de 10 000 ne sera subrogée qu’à hauteur des 5 000 euros. Le créancier originel restera créancier de la somme de 5 000 euros.

Cette règle est importante dans deux situations :

1) En matière d’affacturage, le factor consent à un créancier un paiement à un prix inférieur à celui stipulé dans leur créance, puis procède à un recouvrement de la créance pour le tout. En principe, selon les règles de la subrogation, ce mécanisme aurait dû être condamné. Toutefois, la jurisprudence ( : Bull. civ. IV, n° 256), à la suite du Professeur Mestre, considère que dans un tel cas, le factor octroie un crédit au créancier. Il règle bien la totalité de la créance, mais soustrait à son paiement effectif sa rémunération. La subrogation joue donc bien pour le tout, tandis que le paiement n’est que partiel du fait de la déduction des frais de recouvrement.

2) Il en est de même pour le codébiteur solidaire. Quand ce dernier paye la totalité de la créance, il ne bénéficie pas d’une subrogation pour le tout : la créance disparaît pour sa quote-part. Seules les parts des codébiteurs permettent la subrogation. Il s’ensuit que le codébiteur solvens ne pourra pas réclamer la totalité de la créance dès lors qu’il doit contribuer à la dette (v. leçon n° 6).

Le paiement partiel conduit à mettre en concurrence deux créanciers. Le subrogeant et le subrogé. Cette dualité de créanciers pour une même dette conduit à un fractionnement qui peut devenir problématique, étant donnée la transmission globale réalisée par la subrogation. Le Code civil règle cette question en instituant une règle de non-concours entre le subrogeant et le subrogé.

Reprenant la règle posée à l'art. 1252 a. C. civ. en la clarifiant, l'art. 1346-3 C. civ. précise la règle du non-concours.

Tx.Art. 1346-3 C. civ. : « La subrogation ne peut nuire au créancier lorsqu'il n'a été payé qu'en partie ; en ce cas, il peut exercer ses droits pour ce qui lui reste dû, par préférence à celui dont il n'a reçu qu'un paiement partiel ».

En somme, cet article pose une règle de préférence qui permet, en cas de concours, de départager les deux créanciers en préférant le subrogeant au subrogé. Tel sera le cas chaque fois que les deux créanciers seront en concours par le biais d'une voie d'exécution et qu'il faudra se partager le prix de vente d'un bien pour lequel les créanciers disposent d'un droit de préférence. En somme, cela vaut essentiellement pour les créances privilégiées ou bénéficiant d'une sûreté réelle.

Ex.Un exemple permet de clarifier la situation : un créancier hypothécaire détient une créance de 200 000 euros contre un débiteur. Un tiers paye la moitié de cette créance et se trouve subrogé à hauteur de son paiement. Par le jeu de la subrogation, le payeur devient également le titulaire d’une hypothèque sur l’immeuble pour 100 000 euros au même rang que le subrogeant. Le créancier subrogeant demeure créancier hypothécaire pour le reste, soit 100 000 euros.

Si l’immeuble a une valeur de 180 000 euros, la saisie hypothécaire devrait, en l’absence de l’article 1252 C. civ. conduire à un partage égal du prix de vente, soit 90 000 euros par créancier. Le créancier subrogeant se trouverait donc défavorisé par le jeu de la subrogation. Mais l’article 1346-3 C. civ. conduit à lui donner un rang supérieur, en tout état de cause, au subrogé. Ainsi, le créancier subrogeant sera payé en priorité des 100 000 euros, le subrogé ne pouvant recevoir que 80 000 euros.


Il faut relever que cette disposition n’est pas d’ordre public. Ainsi, en matière de subrogation conventionnelle du fait du créancier, celui-ci peut stipuler qu’il renonce à cette préférence, voire que le subrogé le primera en cas de concours.

Il faut relever que cette règle ne joue pas quand le créancier ne dispose d’aucune garantie. En effet, s’il est simple créancier chirographaire, cette règle ne sert à rien et les deux créanciers sont à égalité dans le concours, lequel leur est en général défavorable. En effet, le créancier subrogé peut tout à fait décider en cas d’existence d’un recours personnel – hypothèse la plus fréquente – de préférer exercer un tel recours qui lui permet d’être à égalité avec le subrogeant. C’est pourquoi la jurisprudence écarte traditionnellement cette règle pour les créances dénuées de garanties (Req.,  1er août 1860). Dans un tel cas, les règles classiques de concours entre créanciers chirographaires s’appliquent (v. leçon n° 1).
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