Identifier les droits et obligations généraux et professionnels et des règles déontologiques et éthiques

Section 2. Les contraintes en matière de publicité en ligne

Etre présent sur le réseau procure aux professionnels du droit une visibilité sans précèdent. L’internet est en effet un moyen efficace de diffusion de l’information, y compris publicitaire…

La publicité en ligne n’est qu’une des multiples formes que peut prendre la publicité qui est définit par le droit européen comme « toute forme de communication faite dans le cadre d'une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale dans le but de promouvoir la fourniture de biens ou de services, y compris les biens immeubles, les droits et obligations » (Directive Communautaire, 10 juillet 1984).

Important

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§1. Le régime de droit commun

A l’instar de la définition de la directive communautaire du 10 juillet 1984 (ci-dessus), le droit européen, comme le droit français appréhende la publicité comme une forme spécifique de communication. A ce titre, la publicité est protégée par le principe de la liberté d'expression en vertu de l’article 10 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés (CEDH). Pourtant, dans certaines conditions, des lois restrictives peuvent être promulguées pour protéger l'intérêt général si les mesures ne sont pas disproportionnées par rapport à l'objectif visé et sont limitées à ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif.

C’est ainsi que la loyauté des pratiques commerciales et la protection des consommateurs figurent parmi les motifs impératifs d'intérêt général pouvant justifier des limitations à la libre diffusion de la publicité. Plus précisément, il existe, au sein de l’union européenne, une harmonisation des droits nationaux pour lutter contre les pratiques commerciales déloyales, susceptibles d'avoir un impact sur les décisions des consommateurs relatives aux produits ou aux services qu'ils souhaitent acquérir, les pratiques malhonnêtes contraire aux diligences professionnelles comme la publicité trompeuse induisant le consommateur en erreur sur certains aspects du produit ou du service (incluant la publicité comparative) ou la publicité agressive qui est une altération significative de la liberté de choix du consommateur par l'harcèlement ou la contrainte et l'amène ou est susceptible de l'amener à prendre une décision qu'il n'aurait pas prise autrement.

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Il n’existe pas en France de règles spécifiques à la publicité en ligne. Par contre la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 dite pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN) définit ce qui faut entendre par publicité en ligne. Son article 20 définit comme publicité en ligne, tout message publicitaire « accessible par un service de communication au public en ligne » c'est-à-dire toute transmission, sur demande individuelle, de données numériques n'ayant pas un caractère de correspondance privée, par un procédé de communication électronique permettant un échange réciproque d'information entre l'émetteur et le récepteur ». Cela couvre les spots classiques sur le Web, mais également les messages promotionnels se « cachant » sur les contenus échangés sur les forums, les listes de diffusion, les wikis, etc…

• La LCEN rappelle également, en son article 20, le nécessaire respect des principes d’identification, de transparence et de loyauté. Cet article dispose que « toute publicité sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne doit pouvoir être clairement identifiée comme telle. Elle doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée ».

• La LCEN introduit par ailleurs dans le Code de la Consommation un article L121-15-2 qui vise à garantir le principe de loyauté : « sans préjudice des dispositions réprimant la publicité trompeuse(), les conditions auxquelles sont soumises la possibilité de bénéficier d'offres promotionnelles ainsi que celle de participer à des concours ou à des jeux promotionnels, lorsque ces offres, concours ou jeux sont proposés par voie électronique, doivent être clairement précisées et aisément accessibles ».

Conseils, trucs et astuces

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Enfin, les professionnels du droit peuvent choisir comme forme de publicité en ligne le publipostage (e-mailing en anglais), à ne pas confondre avec le spamming. Egalement connu sous le nom de pourriel, il s’agit d’une pratique aujourd'hui très répandue qui consiste en l'envoi d'e-mails non sollicités, à caractère publicitaire. Ne respectant ni les règles déontologiques ni les lois, ces envois sont illicites et abusifs et génèrent de nombreuses gènes par les internautes dans l'utilisation de leur e-mail : encombrement des boites à lettres (limitées en taille), utilisation contrariée des messageries électroniques impliquant un tri fastidieux. Ces envois en masse ne peuvent pas être qualifiés de correspondance privée et devraient respectés les dispositions relatives à la publicité. D’ailleurs, considérant cette publicité de « sauvage », le Code international des pratiques loyales en matière de publicité de la Chambre de Commerce Internationale prohibe l'envoi des pourriels. Victimes quotidiennes de ce fléau du spam, en tant qu’internautes, il nous ait possible de signaler ces pourriels sur la plateforme nationale « Signal Spam ».

Les Etats encadrent le publipostage sur l’Internet suivant deux approches distinctes et exclusives, l’« opt-in » et l’« opt-out » :

Les Etats-Unis ont adopté l’approche « opt-out » (loi fédérale entrée en vigueur le 1er janvier 2004).

Par contre, l’Europe a adopté, par la directive n° 2002/58 du 12 juillet 2002 relative à la vie privée et aux communications électroniques, l’approche « opt-in » qui pose le principe du consentement préalable. La transposition de ce principe en droit français s’est effectuée avec l’adoption de l’article 22 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 dite pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN).

Hormis ces dispositions spécifiques à la publicité sur internet, la LCEN renvoie au droit commun de la consommation, à savoir :

• L'interdiction de la publicité mensongère :

L'article L. 121-1 du Code de la consommation punit pénalement toute publicité qui comporterait des allégations, des indications ou des présentations qui seraient fausses et/ou créerait une confusion de nature à induire en erreur le public. Ce texte vise aussi bien les communications de nature commerciale sous forme textuelle et/ou audiovisuelle.

• La tolérance sous condition de la publicité comparative :

Le recours à la publicité comparative est toléré seulement si les dispositions des articles L. 121-8 et suivants du Code de la consommation sont respectées. Hormis les professions réglementés obligeant à un devoir de solidarité entre confrères, les autres métiers du droit peuvent envisager la publicité comparative, uniquement si cette communication n’induit pas en erreur ou est trompeuse, porte sur des biens ou des services rigoureusement équivalent, et compare de manière objective une ou plusieurs caractéristiques essentielles et pertinentes de la prestation et, notamment, le prix.

L’article L 121-9 du Code de la consommation ajoute que la publicité ne doit pas « entrainer le discrédit ou le dénigrement de l’activité ou de la situation du ou des concurrent(s) », ni même « tirer profit indûment de la notoriété attachée aux marques ou autres signes distinctifs du ou des concurrent(s) » ou engendrer une confusion entre l’annonceur et le concurrent.

Enfin, en vertu de l’article L 121-12 du Code la consommation, le professionnel ayant recours à la publicité comparative, doit être en mesure de prouver dans un bref délai l'exactitude matérielle des énonciations, indications et présentations contenues dans la publicité ».

• Sanctions pénales :

Le non respect des règles concernant l’interdiction de la publicité trompeuse ou la limitation de la publicité comparative est sanctionné d’une peine d’emprisonnement de deux ans au plus et d’une peine maximale d’amende de 37500 € maximum.

• L'emploi de la langue française :

L’article 2 de la loi n° 94-665 du 4 août 1994 dite « Toubon » rend obligatoire l'emploi de la langue française pour toute publicité écrite, parlée ou audiovisuelle, y compris celles diffusées sur l’Internet.

Conseils, trucs et astuces

• Le respect des dispositions relevant du délit de presse :

Comme toute autre forme de communication au public, la publicité en ligne ne peut pas ignorer les infractions relevant du délit de presse. La loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de presse instaure un ensemble d’infractions par voie de presse s’étendant à tout moyen de publication. Les principaux délits prévus et réprimés par le chapitre IV de la loi (article 23 et s.) sont :

• La diffamation qui se définit comme l’allégation ou l’imputation d'un fait qui porte atteinte à la réputation d'une personne physique ou morale ;

• L'injure publique qui est constitué par la publication de «toute expression outrageante, terme de mépris ou invective». Elle se distingue de la diffamation en ce qu'elle ne contient l'imputation d'aucun fait ;

• La diffusion de fausses nouvelles ;

• Le dénigrement ;

• La provocation aux crimes et délits, à la discrimination, à la haine ou à la violence à l'égard d'une personne ou d'un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée ;

• La diffusion d'informations permettant de se donner la mort.

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• Les sanctions pénales en cas de non respect des dispositions légales

En cas de violation des articles L121- 15- 1 du Code de la Consommation (publicité par courriers électroniques non identifiables dès leur réception) et L121- 15- 2 (transparence pour les offres, concours ou jeux par voie électronique), la LCEN renvoie aux peines prévues pour le délit de publicité fausse ou de nature à induire en erreur (article L213-1 du Code de la Consommation) à savoir 2 ans d'emprisonnement au plus et/ou 37.500 euros d'amende maximum.

Conseils, trucs et astuces

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Attention

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La publicité ne doit pas exploiter la peur d'un risque technique ou d'une malveillance liés à l'utilisation d'Internet pour inciter l'internaute à cliquer sur un message publicitaire.

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§2. Le régime d’exception des professions réglementées

L’intérêt général attaché à l’organisation de certaines professions et/ou à certains secteurs professionnels peut être un motif légitime pour limiter le recours à la communication publicitaire, pourtant protéger par l’article 10 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés (CEDH).

Proportionnées à l’objectif visé et nécessaires, ces restrictions d’ordre déontologique ou légal concernent le secteur du crédit et les professions juridiques réglementées, à savoir les avocats, les notaires et les huissiers de justice.

Attention

Préambule sur la fonction publique et la publicité d’intérêt général

En préambule de cette section, avant d’examiner les limites propres aux professions réglementées, il est important de signaler que les métiers du droit qui s’exercent dans le cadre de la fonction publique (d’état, hospitalière ou territoriale) reposant sur la notion de service public, ne peuvent être concernés que par la publicité d’intérêt général. Il s’agit donc de messages en faveur de certaines causes d'intérêt général, effectuée par des organismes publics ou parapublics, ainsi que les campagnes d'information des administrations qui doivent également se conformer aux principes de transparence, de vérité et de loyauté, vu plus haut.

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A. Le secteur bancaire

Secteur très réglementé, la banque compte parmi son personnel de nombreux juristes qui doivent veiller au strict respect des dispositions concernant la publicité du crédit.

Attention

Le Code de la consommation impose un formalisme extrêmement rigoureux sous peine de sanctions pénales. Toutes publicités en ligne, quelles que soit leur forme doit comporter :

• l'identité du prêteur ;
• la nature, l'objet et la durée de l'opération ;
• le coût total et, s'il y a lieu, le taux effectif global du crédit à l'exclusion de tous autres taux ainsi que les perceptions forfaitaires ;
• la nature éventuellement promotionnelle du taux
• le montant des remboursements par échéance ou, en cas d'impossibilité, le moyen de le calculer (ce montant doit comprendre le coût de l'assurance, si celle-ci est obligatoire) ;
• pour les opérations à durée déterminée, le nombre d'échéances.

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D'autres contraintes existent pour la publicité écrite puisque, quel que soit le support utilisé, la taille des caractères doit être au moins aussi importante que celle utilisée pour indiquer toute autre information relative aux caractéristiques du financement.

Faisant l’objet d’une harmonisation européenne, ces dispositions sont définies dans le Code de la consommation et plus précisément par les articles L 311-4 à 5 pour le crédit à la consommation et L 312-4 à 6 pour le crédit immobilier. Elles assurent une transparence renforcée de la communication sur le crédit par les organismes bancaires.

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B. La publicité au sein des ordres

Attention

Ceci dit, pour informer au mieux le public, toutes les organisations professionnelles, tant au niveau national que local, représentant les professions juridiques et judiciaires possèdent leurs sites web.

Réalisé dans l’intérêt de leurs différentes professions, la communication de nature institutionnelle ne pose aucun problème et ne fait l’objet d’aucune disposition restrictive.

Exemple - Conseil National des Barreaux (Avocat) - Conseil Supérieur du Notariat - Chambre nationale des Huissiers de justice - Compagnie nationale des conseils en propriété industrielle

Par contre, la publicité personnelle des membres de ces professions, via leur site individuel pose des problèmes d’ordre disciplinaire et déontologique. Le déploiement anarchique de la publicité en ligne par les membres de ces professions pourrait conduire à des situations de concurrence déloyale, à des pratiques illicites de démarchage ou à des dérives en terme de publicité comparative ou qualitative.

Important

1. Le Notariat : L’interdiction de principe de la publicité personnelle

Attention

En vertu d’une ordonnance en date du 2 novembre 1945, cet ordre professionnel est représenté nationalement par le Conseil supérieur du notariat (CSN) qui a, en particulier la charge de définir les règles déontologiques du notariat dans un règlement national et un règlement intercours. La dernière version des règlements, adoptée par l'assemblée générale du Conseil supérieur du notariat lors de ses délibérations en date du 28 octobre 2008, des 27-28 janvier 2008 et du 28 octobre 2009, a été approuvée par le Ministère de la Justice dans un arrêté du 24 décembre 2009.

Attention

Le site internet d’un office, officiellement purement informatif peut permettre une publicité déguisée, et en pratique les sanctions disciplinaires sont limitées.
D’autre part, le notaire ne peut pas solliciter des « vrais-faux » articles de presse, y compris en ligne sous forme publi-information. De même, en principe la plaquette de présentation des collaborateurs est autorisée si elle n’est pas diffusée hors de l’étude. Ceci dit, les grandes études notariales présentes sur leurs sites l’équipe des associés et leurs spécialités.

Conseils, trucs et astuces

2. L’avocature : vers un assouplissement des règles

L'avocat a longtemps été soumis à une réglementation restrictive quant à ces possibilités de communication au public. Le dogme de l’interdiction de la publicité, « autrefois jugée comme incompatible sur le plan du rapport de confiance entre l’avocat et son client, et considérée comme une offense à l’honneur et à la dignité de la profession d’avocat » (DANOVI Remo, « Essais sur la déontologie», Editions Némésis, Bruxelles, 2002, spécialement le chapitre « Fondement juridique de la publicité des avocats », pp 200- 213, p 200.) n’est aujourd’hui plus d’actualité.

Sensibles à la concurrence de plus en plus pressante des sociétés américaines d’avocats (Les avocats américains ont obtenu le droit d’avoir recours à la publicité suite à décision rendue le 27 juin 1977 par la Cour suprême américaine (Affaire Bates v. State Bar of Arizona, 433 U.S. 350 (1977)).), qui depuis 1977 ont accès à la publicité, les barreaux européens ont assoupli, ces dernières années, leurs règles déontologiques, afin de ne pas défavoriser leurs membres.

C’est dans cet esprit que le Conseil des Barreaux Européens (CCBE) a adopté dans son Code de déontologie des avocats européens, en date du 29 novembre 2008, un article 2.6 favorable sous certaines conditions à la publicité personnelle des avocats. Selon cet article, « l’avocat est autorisé à informer le public des services qu’il offre à condition que l’information soit fidèle, véridique et respectueuse du secret professionnel et des autres principes essentiels de la profession ».
Un second aliéna confirme que la règle exprimée au 1er alinéa s’applique à « la publicité personnelle par un avocat quel que soit le média utilisé tel que la presse, la radio, la télévision, par communication commerciale électronique ou autre ».

Chaque Etat européen s’est efforcé de trouver une position compatible et équilibrée, entre les besoins et attentes des avocats et des citoyens. En France, la dernière version du Règlement Intérieur National (RIN), adopté par le Conseil National des Barreaux (CNB) le 12 juillet 2007 (JORF n°185 du 11 août 2007 page 13503), prévoit des dispositions proches de la position européenne. L’article 10 du RIN précise que « la publicité fonctionnelle destinée à faire connaître la profession d'avocat et les ordres relève de la compétence des organismes représentatifs de la profession et que la publicité est permise à l'avocat si elle procure une information au public et si sa mise en œuvre respecte les principes essentiels de la profession ». Cet article ajoute que « la publicité inclut la diffusion d'informations sur la nature des prestations de services proposées, dès lors qu'elle est exclusive de toute forme de démarchage » et qu’elle doit « être véridique, respectueuse du secret professionnel et mise en œuvre avec dignité et délicatesse. Elle est communiquée préalablement à l'ordre ».

Dans un article 10.2, le RIN interdit aux avocats « quelle que soit la forme de publicité utilisée, toutes mentions laudatives ou comparatives, toutes indications relatives à l'identité des clients », ainsi que « toute offre de service personnalisée adressée à un client potentiel » (publicité ciblée).

Concernant plus spécifiquement l’Internet, le RIN prévoit, dans son article 10.11 que « l’avocat qui ouvre ou modifie un site internet doit en informer l'ordre sans délai et lui communiquer les noms de domaine qui permettent d'y accéder ».

Ce même article ajoute que « doivent figurer sur le site internet de l'avocat les mentions obligatoires de l'article 10.4, les mentions autorisées étant celles des articles 10.4 et 10.8 ».

Conseils, trucs et astuces

Le code de déontologie exige donc sur tout site personnel la mention :

• de l'adresse du cabinet,
• des nom et prénom de l'avocat ou des avocats,
• du barreau d'appartenance,
• des numéros de téléphone et de télécopie,
• de la dénomination du cabinet,
• dans le cas où l'exercice n'est pas individuel, du type d'exercice adopté (société civile professionnelle, société d'exercice libéral, société en participation, association)
• de l’appartenance à un réseau, conformément aux dispositions de l'article 7, dernier alinéa, de la loi du 31 décembre 1971.

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Sinon, le RIN autorise sur le site web personnel et les courriers électroniques la mention :

• du numéro de téléx et l'adresse électronique ;
• des titres universitaires et les diplômes et fonctions d'enseignement supérieur français et étrangers des distinctions professionnelles ;
• de la profession juridique réglementée précédemment exercée ;
• du titre dont le port est réglementé à l'étranger et permettant l'exercice, en France, des fonctions d'avocat ;
• des spécialisations ou certificats de spécialisation régulièrement acquis
• du logo du cabinet, de la profession et, sous réserve de l'accord de l'ordre, du logo du barreau d'appartenance ;
• de la mention de la certification « Management de la qualité », qui comportera exclusivement la référence à la norme ISO et au modèle adoptés, le logo et le nom de l'organisme certificateur (exemple : cabinet d'avocat certifiée ISO 9001 par identification de l'organisme certificateur accrédité)

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Le site web peut également mentionné :

• l'ancienneté dans la profession de chacun des avocats, membres du cabinet ;
• l'organisation et les structures internes du cabinet ;
• les domaines d'activité du cabinet ;
• les langues étrangères pratiquées ;
• le mode de fixation des honoraires ;
• sous réserve de leur accord, le nom des professionnels non avocats collaborant de manière régulière et significative avec ledit cabinet ;
• la participation des avocats à des activités d'enseignement ;
• la liste des bureaux et établissements secondaires et celle des correspondants à l'étranger sous réserve, pour ces derniers, qu'il existe avec chacun d'eux une convention déposée à l'ordre.

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Enfin, le site de l'avocat ne peut comporter aucun encart ou bannière publicitaire pour quelque produit ou service que ce soit, ainsi qu’aucun lien hypertexte permettant d'accéder directement ou indirectement à des sites ou à des pages de sites dont le contenu serait contraire aux principes essentiels de la profession d'avocat. Su ce point, il appartient à l'avocat de s'en assurer en visitant régulièrement les sites et les pages auxquelles permettent d'accéder les liens hypertexte que comporte son site, et de prendre sans délai toutes dispositions pour les supprimer si ce site devait se révéler contraire aux principes essentiels de la profession. Il appartient à l'avocat de faire une déclaration préalable à l'ordre de tout lien hypertexte qu'il envisagerait de créer.

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3. Les huissiers de justice : un cadre strict

Pour justifier les dispositions strictes à l’égard des sites web, la Chambre Nationale des Huissiers de Justice (CNHJ) rappelle dans une de ses recommandations que « toutes les informations diffusées sur l’Internet sont visibles par des centaines de millions de personnes » et que sa volonté est de présenter la profession au monde de manière organisée et structurée afin de préserver « la crédibilité liée au statut d’officier public et ministériel » (GUINOT Thierry, « L'huissier de justice : normes et valeurs », Editions Juridiques et techniques Coll. Passerelle, Paris 2004 p.133.).

Attention

Elle prévoit l’organisation d’un réseau de chambres départementales dans chaque département et de chambres régionales dans chaque ressort de Cour d’Appel (A Paris, la chambre exerce à la fois les fonctions de chambre départementale et celles de chambre régionale.). Leur forme juridique est celle d’un établissement d’utilité publique. Cette ordonnance octroie également aux chambres départementales la charge :

• De prononcer ou de proposer, suivant les cas, l’application aux huissiers de justice de mesures de discipline ;
• De prévenir ou de concilier tous les différends d’ordre professionnel entre huissiers de justice ;
• D’examiner toutes réclamations de la part des tiers contre les huissiers de justice à l’occasion de l’exercice de leur profession.

Confronté aux problèmes de la publicité personnelle de ces membres, en particulier sur l’Internet, les chambres départementales ont adopté une position déontologique stricte propre à préserver la crédibilité du statut d’officier ministériel attaché à la profession d’huissier de justice.

Important

De plus, tout site internet existant ou futur doit être soumis à une commission déontologique de la Chambre nationale, pour obtenir un lien avec le site de la Chambre nationale et être inscrit dans l’annuaire de la profession. Les chambres départementales ont ensuite la charge de veiller à ce que le site continue de respecter les recommandations déontologiques de la profession en la matière.

Attention

Cela signifie qu’il est interdit à l’huissier de justice :

• de faire référence à sa clientèle (noms et/ou numéro de téléphone) ;
• de donner des détails sur son activité (chiffre d’affaires, moyens matériels de l’étude, compétences et activités dominantes de l’étude) ;
• de donner des détails sur son personnel (effectif, noms des collaborateurs ou des correspondants français et étrangers, photographies des associés ou des collaborateurs, curriculum vitae comprenant des références professionnelles, mention de diplôme non universitaire) ;
• d’informer sur ses activités annexes à l’étude (mention d’ouvrage et publication réaliser par l’étude ou l’un de ses membres, missions accomplies par l’étude, participation à des associations sportives, culturelles ou à des clubs liés à la profession, mention d’une activité accessoire autorisée).

Conseils, trucs et astuces

Autrement dit, dans une approche excluant toute démarche publicitaire ou commerciale, le site personnel des huissiers de justice peut comporter :

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Cet examen fait des limites professionnelles et déontologiques concernant certains métiers du droit, il est temps désormais d’étudier les droits et obligations qui s’attachent à l’usage par les métiers du droit des services d’échanges numériques.