Commentaire
Certes, s’agissant d’une directive, l’effet direct n’est envisageable que de manière exceptionnelle et en tant que sanction pour la défaillance de l’État, de sorte que l’expiration du délai de transposition et l’absence de mesure de transposition ou la transposition incorrecte est un préalable nécessaire. Pour autant, il faut encore que les caractéristiques matérielles de la disposition en cause permettent son application directe par le juge : elle doit donc être inconditionnelle et suffisamment précise.
L’existence d’une marge d’appréciation pour les États membres n’implique pas forcément l’absence d’effet direct. Il suffit qu’un contrôle juridictionnel puisse être fait sur cette appréciation. Quant à la faculté, pour les États membres, de choisir parmi une multiplicité de moyens possibles en vue d’atteindre le résultat prescrit par une directive, il n’exclut pas la possibilité, pour les particuliers, de faire valoir devant les juridictions nationales les droits dont le contenu peut être déterminé avec une précision suffisante sur la base des seules dispositions de cette directive (CJCE, 19 novembre 1991, Francovich e.a., C-6/90 et C-9/90, Rec. p. I-5357 ; cf. aussi CJCE, 2 août 1993, Marshall, aff. C-271/91, Rec. p. I-4367, point 37, ainsi que 5 octobre 2004, Pfeiffer e.a., C-397/01 à C-403/01, Rec. p. I-8835, point 105).
Dans l’arrêt Francovich e.a., précité, la Cour avait pu, en dépit de la liberté de choix laissée par la directive concernée aux États membres pour atteindre le résultat prescrit par cette directive, identifier dans celle-ci des dispositions définissant, de manière inconditionnelle et suffisamment précise, un contenu de protection minimale en faveur des particuliers, en l’occurrence une garantie minimale concernant le paiement des créances salariales en cas d’insolvabilité de l’employeur. Ici, c’est impossible du fait d’une absence de hiérarchie entre les trois mesures proposées, aucune d’entre elle n’apparaissant comme une « protection minimale » invocable en l’absence de mesure de transposition. De plus, si l’on considérait, par exemple, que l’exigence de raisons objectives est une protection minimale, cela reviendrait à priver de sens le choix proposé aux États membres par l’article 5 §1 de la directive puisque cette solution permettrait à un particulier d’exciper de l’absence de raisons objectives pour contester le renouvellement de son contrat à durée déterminée, quand bien même ce renouvellement n’enfreindrait pas les règles relatives à la durée maximale totale ou au nombre de renouvellements que l’État membre concerné aurait adoptées conformément aux options offertes par ledit article 5 §1.
