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Droit constitutionnel 1 : Théorie générale de l’Etat - Histoire constitutionnelle de la France

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La démocratie et le citoyen

Seront abordés successivement dans cette leçon les points suivants :La démocratie directe et représentative, les conditions, les caractères et les modalités du suffrage puis les modes de scrutin.





La relation entre les gouvernants et les gouvernés est dominée par la question de la démocratie, c'est-à-dire étymologiquement, le gouvernement du peuple ou par le peuple. Telle est la définition de Lincoln dans son discours de Gettysburg (1864) reprise par l'article 2, alinéa 5 de la Constitution de 1958. Kelsen la définissait aussi par l'identification des gouvernés aux gouvernants. La démocratie signifie la participation des citoyens aux affaires publiques. La liberté dans l'Antiquité et les cités grecques, qui ne connaissaient pas la liberté individuelle, consistait surtout en la participation au pouvoir politique.

La liberté consiste alors à se soumettre à des règles que l'on a soi-même élaborées, ce qui permet en quelque sorte de se soumettre à soi-même, par opposition à l'autocratie
. La Constitution de 1958, comme la plupart de ses devancières, fixe un certain nombre de règles concernant le droit de suffrage, complétées par la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Selon l'article 3 de la Constitution, « la souveraineté nationale appartient au peuple qui l'exerce par ses représentants et par la voie du référendum ». Le titulaire de la souveraineté est ainsi clairement désigné : il s'agit du peuple, et non plus la nation, mais qui s'inscrit dans un cadre géographique et politique qui est celui de la nation.

La démocratie est représentative, comme l'énonce l'article 27 : « Tout mandat impératif est nul », mais le peuple participe directement à l'exercice de la souveraineté dans le cadre d'une démocratie semi-directe, par le référendum, en matière constitutionnelle et législative (cf. les articles 11 et 89 de la Constitution de 1958).

L'élection permet de donner une légitimité aux gouvernants ou aux pouvoirs constitués. L'article 3 apporte d'autres précisions quant au principe démocratique : le suffrage est toujours universel (article 3, alinéa 3) conformément au principe posé par la loi du 3 juin 1958 qui prévoyait que le suffrage est la source du pouvoir. L'alinéa 4 de l'article 3 fixe les conditions pour être électeur en France, en ce qui concerne du moins les élections qui se rattachent à la souveraineté nationale, à la différence des élections professionnelles ou administratives (cf. la rédaction de l'article 3). Ce même article 4, lui aussi rattaché à la souveraineté nationale, dans le cadre du Titre ler, encadre en quelque sorte le suffrage par l'existence des partis politiques. Le législateur moderne est venu renforcer ce rôle des partis en les officialisant et en organisant leur financement.

Si la source du pouvoir est dans le peuple, la démocratie s'efforce de faire prévaloir la volonté des plus nombreux. Elle repose donc sur le suffrage universel. La démocratie doit, par nature, être pluraliste. Le pluralisme, c'est aussi la constitution des partis politiques à qui revient le rôle de préparer des programmes, des idées et de les soumettre aux élections, comme l'indique l'article 4.
 
Certaines libertés fondamentales sont également nécessaires à ce pluralisme. La liberté de la presse, la liberté de communication audiovisuelle sont des éléments essentiels de la démocratie, car elles conditionnent l'expression libre des idées et des opinions.

C'est ce qu'a affirmé le Conseil Constitutionnel pour lequel « le pluralisme des courants d'expression socioculturels est lui-même un objectif de valeur constitutionnelle ; que le respect de ce pluralisme est une des conditions de la démocratie » (). Cette affirmation se retrouve dans la jurisprudence de la plupart des cours constitutionnelles des pays européens et dans celle de la Cour européenne des droits de l'homme.

Le caractère universel du suffrage n'exclut pas l'existence de conditions pour participer aux élections. Pour satisfaire aux exigences de la démocratie, ce suffrage doit respecter les principes d'égalité et de liberté. Ce suffrage peut être organisé de différentes manières qui répondent à des préoccupations, parfois contradictoires, de justice électorale et d'efficacité de la gestion politique.


Section 1. Démocratie directe et démocratie représentative


Ces deux formes de démocratie sont souvent opposées. Il peut y exister des solutions intermédiaires.


Elle est l'expression de la participation directe du peuple à l'exercice du pouvoir. Il n'y a pas de représentation ni de délégation du pouvoir. Le suffrage ne peut être qu'universel, car tout citoyen est membre de droit de la communauté politique. La démocratie peut prendre des formes multiples.

Il peut y avoir ainsi des débats au sein des assemblées populaires, comme il en existe encore des survivances dans deux cantons de Suisse (Glaris et Appenzell-Rhodes intérieures, habités par quelques dizaines de milliers de citoyens) sous le nom de Landsgemeinde (littéralement assemblées du pays ou de l'Etat). Elles se réunissent une fois par an sur une prairie ou une place, votent les lois, adoptent le budget et les révisions constitutionnelles. Les femmes n'y ont été admises que très récemment.

Le référendum est le procédé le plus usité de démocratie directe. Il doit être distingué du plébiscite. Celui-ci est parfois défini comme étant une consultation sur le maintien ou non au pouvoir d'un gouvernant, plus que comme un procédé visant à l'adoption ou le refus d'un texte. Mais le plébiscite n'offre pas, surtout, de réel choix au peuple, qui est appelé à fournir la réponse attendue par les gouvernants, à la différence d'un véritable référendum pour lequel les électeurs peuvent dire « non » (cf. les référendums de 1946, de 1969 et de 2005 en France). Les régimes napoléoniens français ont beaucoup eu recours au plébiscite qui permettait de légitimer les pouvoirs en place. Le référendum est pratiqué dans beaucoup de pays, sauf, en Europe, en Allemagne pour des raisons historiques de méfiance à l'égard du populisme, ou au Royaume-Uni par tradition de confiance dans les vertus d'un Parlement tout puissant, sauf en 1975 à propos de l'Europe ou en 2011 à propos du changement de mode de scrutin). Il est certain enfin que le référendum peut assez facilement se transformer en plébiscite, à la demande même du titulaire du pouvoir (cf. le référendum de 1969 en France qui a entraîné la démission du général de Gaulle).
Des référendums peuvent être organisés sur certaines parties du territoire d'un Etat, de manière constitutonnelle, comme en Ecosse en septembre 2014, ou de manière inconstitutionnelle comme en Catalogne en novembre 2014. Dans ce dernier cas, il ne peut s'agir que d'une simple consultation des électeurs, sans valeur décisionnelle. 

La démocratie directe peut utiliser aussi la révocation populaire qui permet aux citoyens de mettre fin aux mandats d'un ou de plusieurs délégués avant l'échéance prévue du mandat. Cette technique est pratiquée dans certains Etats américains où elle prend le nom de « recall ».

Le droit de pétition ou les mécanismes d'initiative populaire (référendum abrogatif d'une loi en vigueur comme en Italie, sur demande d'un nombre significatif de citoyens). A l'occasion du mouvement dit des "Gilets jaunes" à l'automne et au cours de l'hiver 2018/2019 en France, des revendications se sont fait jour en faveur de la révocation des élus et d'un référendum d'intitaitive citoyenne. Dans un cas comme dans l'autre, des conditions seraiernt nécesaaires pour organiser de tels mécanismes, comme le nombre de nombre de sigantures requises pour mettre en oeuvre ces procédures de démocratie directe.   


Dans ce régime, le pouvoir est confié à des représentants, il peut exister aussi bien dans des monarchies que des Républiques, et il se conçoit avec des assemblées qui sont élues. Il est né du constat de l'impossibilité de concevoir la démocratie directe dans des Etats ou des structures trop importantes par la taille ou la démographie. La démocratie représentative a été aussi instituée, pendant la Révolution française, afin de faire représenter la « nation », entité abstraite titulaire de la souveraineté qui ne peut s'exprimer sans «représentants ». Elle doit beaucoup à l'abbé Siéyès (cf. leçon 6). De ce fait, il est admissible que seuls quelques membres du corps social puissent être jugés dignes de « parler » au nom de la nation, et le suffrage universel n'est pas nécessaire, il n'est du moins pas une obligation. Le suffrage est qualifié alors de « censitaire » en ce qu'il exige de payer un impôt d'un certain montant le cens) pour avoir la qualité d'électeur. Il fut pratiqué à plusieurs reprises au cours de la Révolution française (en 1789-1791, en 1795) puis sous les Chartes (1814-1848).

L'évolution des sociétés politiques a conduit à imposer le suffrage universel, d'abord masculin puis également féminin, dans le cadre des régimes représentatifs.

La démocratie représentative exige que les mandants (c'est-à-dire les électeurs) désignent des mandataires. Cette notion de « mandat », qui est connue du droit civil, s'en distingue cependant en ce que les mandataires ne sont pas tenus, dans la théorie politique, de suivre les « ordres » ou les « consignes » des mandants, et ils gardent une relative liberté de décision, notamment au moment de leurs votes au sein des assemblées.

De nombreux Etats pratiquent cette forme d'association des deux types précédents de démocratie.

Ex.L'article 3 de la Constitution de 1958 en France en constitue un bon exemple : « La souveraineté nationale appartient au peuple qui l'exerce par ses représentants et par la voie du référendum » Les deux formes de démocratie semblent mises sur le même plan.

Elle implique la coexistence d'organes élus et représentatifs et de procédures d'intervention directe de la part des électeurs (cf. la technique du référendum abrogatif qui vise à faire abroger une loi adoptée par le Parlement). Les techniques présentées ci-dessus peuvent être associées, dans ces Etats, aux attributions d'organes élus, assemblées parlementaires mais aussi autorités exécutives. Dans certains cas, le choix est même possible entre ces deux formes de démocratie, comme le montre l'article 89 de la Constitution de 1958 pour l'adoption des lois constitutionnelles (cf. leçon 2).


Section 2. Les conditions du suffrage


Ce sont celles qui confèrent la qualité d'électeur. Elles sont déterminées par l'article 3, alinéa 4. Les conditions posées sont cumulatives. Les développements des paragraphes 1 "Les condtions de jouissance du droit" et du paragraphe 2 "Les conditions d'exercie du droit de vote" sont abordées aussi au Paragraphe 1 consacré à "La citoyenneté" de la Section 3 "Le principe démocratique" de la leçon consacrée aux fondements du système constitutionnel et présentée au cours du même semestre de ce cours.  


Il faut avoir, en principe, la nationalité de l'Etat considéré. Certains pays ouvrent le droit de vote aux ressortissants d'autres pays pour des raisons politiques ou du fait des liens historiques unissant deux pays. Cette ouverture du droit de vote peut n'être effective que pour les élections locales et non pour celles qui mettent en Ĺ“uvre la souveraineté nationale. En France, le Conseil constitutionnel a estimé dans sa, que l'article 3 réserve les droits de vote et d'éligibilité aux nationaux français, du moins lorsque l'exercice de la souveraineté nationale est en jeu.
Le Traité sur l'Union européenne, qui prévoyait les citoyens de l’Union pouvaient voter et être élus aux élections municipales dans un Etat autre que celui dont ils sont les ressortissants, était donc contraire à la Constitution et sa ratification nécessitait la modification de celle-ci.

C'est pourquoi a été inséré dans la Constitution un article 88-3, qui prévoit que « le droit de vote et d'éligibilité peut être accordé aux citoyens de l'Union pour les élections municipales ». Mais ces citoyens ne peuvent pas participer à l'élection des sénateurs, ni devenir maires ou adjoints, parce qu'ils exercent des fonctions de représentants de l'Etat.


Elles sont relatives à l'âge, l'article 3 exigeant que les électeurs soient « majeurs ». La majorité est fixée à 18 ans accomplis depuis la. Les électeurs doivent aussi « jouir de leurs droits civils et politiques ». Ces cas sont énumérés à l'article L. 5 du Code électoral qui distingue en fait l'incapacité et l'indignité. L'incapacité vise le cas des majeurs sous tutelle. L'indignité sanctionne ceux qui ont commis certaines infractions et ont subi certaines condamnations. Cette indignité doit être expressément prononcée par la juridiction pénale.

Elles permettent aux citoyens qui remplissent les conditions de jouissance d'exercer réellement leur droit de vote. Elles sont liées à l'inscription sur une liste électorale.

Cette inscription est obligatoire mais cette obligation n'est assortie d'aucune sanction. Il y a une liste électorale par commune.

Cette inscription est soumise à des conditions. Il est nécessaire d'avoir un lien avec la commune (article L. 11 du Code électoral).

Cet article prévoit des critères alternatifs pour déterminer ce lien, et il suffit de remplir l'un de ceux-ci : soit le domicile réel dans la commune qui correspond au principal établissement au sens du droit civil, soit la résidence continue pendant six mois avant la clôture de la liste, soit l'inscription, pour la cinquième fois, sans interruption au rôle de l'une des contributions directes communales et, si l'électeur ne réside pas dans la commune, la volonté d'y exercer ses droits électoraux (ce qui est une mesure destinée aux résidents secondaires). Tout Français ou toute Française peut se faire inscrire sur la liste de son conjoint, dans le cadre des mesures de rapprochement familial, soit enfin l'assujettissement à une résidence obligatoire dans la commune en qualité de fonctionnaires publics.

La liste électorale est permanente et elle est révisée chaque année. Cette révision est opérée par une commission administrative comprenant le maire, un délégué du Président du Tribunal de grande instance et un délégué du préfet.

Les conditions de jouissance du droit de vote
Les conditions d'exercice du droit de vote
  • La condition de nationalité.
  • Les autres conditions :
    • Majorité.
    • Jouir de leurs droits civils et politiques.
  • Inscription sur une liste électorale.
  • Cette inscription est obligatoire.
  • Cette inscription est soumise à des conditions.

La loi du 2016-1048 du 1er  août 2016 rénovant les modalités d'inscription sur les listes électorales, qui entrera en vigueur selon des modalités fixées par décret en Conseil d'Etat et, au plus tard, le 1er janvier 2019, prévoit qu'à terme, la liste électorale de la commune sera extraite d'un répertoire électoral unique et permanent et que les demandes d'inscription sur les listes électorales, en vue de participer à un scrutin, sont déposées au plus tard le sixième vendredi précédant ce scrutin. La même loi a abaissé à deux ans le nombre d'années nécessaire d'inscription au rôle d'une des contributions directes communales.  

Section 3. Les caractères du suffrage


L'article 3, alinéa 3 précise que le suffrage est universel, égal et secret. Si le caractère universel ne fait plus débat depuis 1848 et son extension aux électrices depuis l'ordonnance du 21 avril 1944, les deux autres qualificatifs entraînent des conséquences juridiques.


Un électeur vaut une voix en application du principe individualiste « Un homme, une voix » qui s'oppose au vote plural et au vote familial.Ce principe interdit ainsi le système des quotas qui viendraient rompre l'unité du corps électoral et l'identité - abstraite - de tous les électeurs. Cette question pose le problème de la parité hommes-femmes. Pour contourner la jurisprudence du Conseil constitutionnel rappelant ces principes (et) la Constitution a été révisée par une, pour poser le principe selon lequel la loi doit favoriser l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives. La loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, si elle a étendu l'obligation de favoriser la parité au domaine des responsabilités professionnelles et sociales, a inscrit ce principe à l'alinéa 2 de l'article 1er de la Constitution, au titre des éléments constitutifs de la République française. 

L'égalité du suffrage pose aussi le problème du poids de chaque électeur dans les circonscriptions : celles-ci ne sont pas quantitativement égales et le poids de chaque voix ou citoyen n'est alors pas identique. Le Conseil constitutionnel s'est reconnu compétent pour contrôler le découpage des circonscriptions, mais il ne sanctionne les atteintes au principe d'égalité que lorsque la marge d'appréciation dont dispose le législateur a été manifestement dépassée, selon la théorie de l'erreur manifeste d'appréciation.

Voter est un droit qui s'exprime librement, à la fois par la faculté de ne pas voter et par l'organisation des conditions respectant la liberté de s'exprimer. Il s'agit d'un devoir civique, à la différence des pays où le vote est obligatoire sous peine d'amende, comme la Belgique, le Luxembourg, ou la Grèce. Seules les élections sénatoriales font l'objet d'une obligation en France, sous peine d'une amende. Mais les électeurs sont eux-mêmes des grands électeurs.

L'abstention est variable selon l'intensité du scrutin : faible lors de l'élection présidentielle - entre 15 et 20 % -, elle peut être forte pour les élections cantonales en zone urbaine encore plus pour des élections partielles, pour les élections européennes (jusqu'à 50 %) et les référendums sans enjeu politique direct pour les gouvernants. Est posée régulièrement la question du vote blanc et nul, en progression en France depuis les années 1980 (environ 5 % des votes soit presque deux millions en 2000 lors du référendum de septembre 2000 relatif au quinquennat). Le vote blanc se distingue du vote nul dans la mesure où il exprime un véritable choix conscient de ne pas voter pour les candidats ou les listes en présence, alors que le vote nul peut être le résultat d'une erreur ou d'une incompréhension des règles électorales. De nombreuses propositions, venues de différents horizons politiques, n'ont jamais pu faire évoluer la législation dans le sens de la reconnaissance du vote blanc comme un vote devant être décompté dans les suffrages exprimés, à la différence du vote nul.

La liberté du vote entraîne le caractère secret, qui est un principe constitutionnel. Il se traduit, notamment, par l'obligation du passage dans l'isoloir.


Section 4. Les modalités du suffrage ou les modes de scrutin

Les modes de scrutin sont souvent déterminants sur le résultat d'une élection et donc sur la désignation des représentants. Mais, bien au-delà, ils ont des effets sur le système des partis et, de façon plus générale, sur la stabilité gouvernementale. Hormis le choix entre scrutin majoritaire et représentation proportionnelle, le législateur d'un pays doit faire des choix en ce qui concerne le scrutin direct ou indirect, uninominal ou de liste, à un tour ou à deux tours. Dans certains Etats, ces choix sont opérés par le constituant lui-même, ce qui n'est pas le cas de la France.

Les deux grands modes de scrutin sont :
  • les scrutins majoritaires,
  • la représentation proportionnelle.

La France, s'agissant des scrutins politiques nationaux, a surtout fait le choix du mode de scrutin uninominal majoritaire à deux tours.

Ce scrutin est utilisé pour :
Le scrutin est uninominal lorsque les électeurs désignent un représentant par circonscription. Il y a donc un siège à pourvoir par circonscription. Le scrutin uninominal a pour effet de personnaliser l'élection et d'établir un lien entre l'élu et sa circonscription. C'est le choix qui est opéré pour l'élection des députés. Dans le système majoritaire, le siège est attribué au candidat ou à la liste ayant obtenu la majorité des suffrages exprimés. Le choix du scrutin à deux tours correspond à la volonté de privilégier l'élection de candidats réunissant une majorité absolue de suffrages alors que, dans le scrutin à un tour, les candidats élus sont certes arrivés en tête mais ils ne sont les élus que d'une minorité de suffrages.

On pourrait résumer la signification de chacun des deux tours par la formule bien connue : « au premier tour, on choisit et au second tour, on élimine ». Au premier tour, l'électeur peut exprimer ses préférences sans prendre en considération les chances de son candidat d'être élu. Généralement, le premier tour est le seul moment où apparaît le vrai visage politique du pays. Les conditions d'accès au second tour ayant écarté les petits candidats, des soutiens se négocient. De même, entre candidats accédant au second tour et faisant partie d'une même coalition ou du moins d'une même mouvance politique, les négociations peuvent déboucher sur des désistements ou des retraits. Les conséquences politiques du scrutin uninominal à deux tours, sans être éloignées de celles du scrutin uninominal à un tour, sont moins marquées.

A la différence du scrutin à un tour, ce mode de scrutin s'accommode du multipartisme, le premier tour restant ouvert à toutes les formations politiques. Par contre, dans la mesure où il a également un effet amplificateur des victoires électorales, les grands partis sont avantagés. Le système conduit à une quasi-impossibilité pour les petits partis de remporter des sièges lors des élections au scrutin uninominal, alors qu'ils obtiennent de bons résultats et remportent des sièges dans les élections à la proportionnelle. Ce fut le cas du Front National en France qui, malgré sa progression électorale, n'a obtenu aucun siège lors des élections législatives de mars 1993, un seul en 1997 et deux en 2012.

Combiné avec une bipolarisation de la vie politique, le scrutin à deux tours permet de dégager une majorité parlementaire stable de soutien au gouvernement. Ainsi, c'est la stabilité gouvernementale qui est assurée. Cette majorité reposant généralement sur plusieurs partis, la stabilité n'est assurée que si les systèmes d'alliances sont eux-mêmes stables, ce qui n'était pas le cas sous la Troisième République, mais ce qui est le cas sous la Vème République.

Le scrutin uninominal à 1 tour
Le scrutin uninominal à 2 tours
Ce mode de scrutin s'accommode du multipartisme, le premier tour restant ouvert à toutes les formations politiques.Au premier tour, l'électeur peut exprimer ses préférences sans prendre en considération les chances de son candidat d'être élu. Les conditions d'accès au second tour ayant écarté les petits candidats, des soutiens se négocient.
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