La Constitution a une valeur symbolique autant qu'une valeur juridique de règle suprême, car elle justifie la fondation d'un Etat, comme ce fut le cas aux Etats-Unis d'Amérique et dans les Etats africains après la colonisation. L'idée d'une « Constitution européenne » dans les années 2000 obéissait à cette logique, même si l'Etat européen n'existait pas ... encore.
Rq.Etats transformés par un coup d'Etat ou une révolution, au Portugal en 1976 comme en Espagne en 1978, ou dans les pays de « l'Est » après 1989 et la chute du mur de Berlin, ils se sont aussi dotés d'une nouvelle constitution marquant la naissance d'un nouveau régime. L'exemple de la France en 1789 illustre aussi ce phénomène.
L'établissement et la révision de la Constitution obéissent à des règles particulières et protectrices. La forme et le contenu d'une Constitution peuvent être très différents et si la quasi-totalité des constitutions sont écrites, la place des normes coutumières est très importante.
La Constitution, dans un Etat, est la norme suprême, en ce qu’elle est à la fois la première mais aussi au-dessus des autres normes : elle est ainsi supérieure.
L'établissement et la révision de la Constitution obéissent à des règles particulières et protectrices. La forme et le contenu d'une Constitution peuvent être très différents et si la quasi-totalité des constitutions sont écrites, la place des normes coutumières est très importante.
La Constitution, dans un Etat, est la norme suprême, en ce qu’elle est à la fois la première mais aussi au-dessus des autres normes : elle est ainsi supérieure.
Section 1. L'adoption et la révision de la Constitution
Son établissement pose alors des problèmes spécifiques car il ne peut obéir seulement aux règles habituelles de l'établissement des règles de droit. La nouvelle constitution prépare l'avenir mais aussi rejette le passé, elle se veut une réaction contre le texte précédent.
De même, sa révision doit obéir à des règles spécifiques, illustrant en principe la règle du parallélisme des formes ou des compétences, qui veut que ce qu'une autorité a fait, elle peut le défaire. Le pouvoir constituant originaire est souvent distingué du pouvoir constituant dérivé, mais cette distinction est parfois critiquée. La révision peut être plus ou moins facile, selon que la Constitution est souple ou rigide.
§1. L'établissement des Constitutions
La question est celle du pouvoir constituant originaire. Il est a priori inconditionné, à l'image de la souveraineté. Il se situe dans un contexte de rupture, ou de table rase. Le caractère inconditionné peut naître dans un Etat neuf, constitué après l'indépendance d'un pays ou d'un Etat « renouvelé » après une révolution, un coup d'Etat ou le renversement d'une dictature.
Ex.Ce sont les exemples de la France en 1789, 1814, 1848, 1870 ou de la Russie en 1917.
Le caractère « novateur » d'une Constitution dans ce cadre doit d'ailleurs être nuancé car, à moins d'un Etat sortant du néant et ignorant ce qui se passe à côté de lui, il y a souvent réaction ou mimétisme dans le travail constituant. C'est ainsi que la Constitution du 4 octobre 1958 s'inscrit contre celle de 1946 et que cette dernière avait cru s'inscrire contre celle de 1875.
Mais il y a aussi mimétisme, c'est-à-dire imitation, consciente ou inconsciente, des textes antérieurs.
Ex.La Charte de 1830 copie en partie celle de 1814, tout en récusant certains points, et la Constitution de 1958 reprend, à propos des dispositions qui ne faisaient pas débat, celle de 1946.
Cette nouvelle Constitution est élaborée selon les idées des gouvernants au pouvoir au moment de l'émergence du nouvel Etat ou du nouveau pouvoir, gouvernement provisoire, gouvernement révolutionnaire ou, dans le cas d'un coup d'Etat militaire, junte. Le processus juridique d'élaboration du texte constitutionnel est alors choisi par eux, de façon en définitive libre. Aucune règle juridique ne les oblige à choisir une voie plutôt qu'une autre, sauf à admettre des règles qui seraient soit tirées de la nature, soit tirées de la métaphysique.
Le mode d'établissement peut donc être soit autoritaire, soit plus démocratique.
A. Le mode d'établissement autoritaire
Les gouvernants en place décident d'élaborer une nouvelle constitution, de la rédiger et de ne pas la soumettre au peuple pour la faire adopter. L'élaboration est alors « fermée » et peut même êtres secrète. Elle ne fait participer aucun autre pouvoir que celui ou ceux qui le détiennent déjà.
Cette constitution est alors octroyée, par un acte unilatéral du titulaire du pouvoir qui est, dans ce cas, politiquement obligé de concéder une constitution.
Ex.Ce fut le cas de lapar Louis XVIII : « Une charte constitutionnelle était sollicitée par l'état actuel du royaume, nous l'avons promise et nous la publions (...). Nous avons volontairement, et par le libre exercice de notre autorité royale, accordé et accordons, fait concession et octroi à nos sujets (...) de la charte constitutionnelle qui suit (...) ».
L'octroi peut faire l'objet d'une négociation et se présenter sous un jour plus contractuel qu'unilatéral par un compromis entre les forces en présence.
Ex.
- , négociée par les parlementaires et le futur Louis Philippe en est un bon exemple : « Nous avons ordonné que la charte constitutionnelle de 1814, telle qu'elle a été amendée par les deux Chambres le 7 août et acceptée par nous le 9, sera de nouveau publiée dans les termes suivants (...) ».
- Il en est de même de la première Constitution belge de 1831.
Le terme de charte, parfois utilisé, du moins en France, a l'avantage de ne pas utiliser le mot de Constitution, qui évoque trop, aux yeux de certains, l'accord du peuple ou de la nation
B. Le mode d'établissement démocratique
La démocratie est ici la manifestation de l'acceptation des gouvernants par les gouvernés. Ce mode d'élaboration est alors beaucoup plus ouvert. Les fondateurs de l'Etat peuvent remettre au peuple le soin d'adopter une Constitution. Dans une démocratie, la volonté du peuple est la source du pouvoir: le pouvoir constituant, en tant que première manifestation de la souveraineté, appartient au peuple, c'est-à-dire au suffrage universel. Celui-ci doit donc adopter la Constitution selon plusieurs modalités possibles.
1. Le référendum constituant
Le peuple peut être appelé à se prononcer par voie de référendum, par oui ou par non, sur un projet élaboré par les détenteurs effectifs du pouvoir et auquel le peuple ne participe pas. La démocratie peut n'être ici qu'illusoire car le choix du peuple peut être contraint, faute d'existence d'une autre solution politique.
C'est fut le cas des textes « proposés » par Napoléon Bonaparte () et par Louis-Napoléon Bonaparte en 1852 ().
Sont souvent adoptées ainsi les Constitutions établissant des régimes autoritaires à habillage démocratique selon la formule de B. Chantebout.
Les titulaires du pouvoir peuvent choisir des dispositions permettant de pérenniser leur pouvoir, comme l'illustre le début de la Constitution du 14 janvier 1852 : « Le peuple veut le maintien de l'autorité de Louis Napoléon Bonaparte et lui donner les pouvoirs nécessaires pour faire une Constitution d'après les bases établies dans sa proclamation du 2 décembre ». Mais ici le référendum eut lieu après le coup d'Etat du 2 décembre 1851, les 21 et 22 décembre 1851. Sur la base de cette acceptation préalable, Louis Napoléon Bonaparte fit rédiger une constitution par une commission qui travailla en secret.
Tel fut aussi le cas de l'adoption de la Constitution de 1958.
La loi constitutionnelle du 3 juin 1958 portant dérogation transitoire aux dispositions de l'article 90 de la Constitution avait en effet prévu que le Gouvernement devait établir un projet de loi constitutionnelle qui, arrêté en Conseil des ministres, après avis du Conseil d'État, devait être soumis au référendum.
2. L'élection d'une Assemblée constituante
Le peuple peut être invité à désigner une Assemblée constituante chargée de rédiger une Constitution. Dans ce cas, la rédaction est publique et le texte est amendé, discuté, voté et les travaux préparatoires servent à l'interprétation et à la compréhension du texte constitutionnel. Le risque existe que les membres de l'assemblée constituante dotent la future assemblée de pouvoirs importants afin de pérenniser leur propre pouvoir. Pour éviter ce danger, laavait interdit aux membres de la Constituante de siéger dans la future assemblée. Exceptionnellement, la Constituante peut être bicamérale. Ce ne fut jamais le cas en France, mais la Roumanie et la Pologne connurent un tel système après 1989.
L'assemblée constituante ne doit assumer ses fonctions que pendant le temps d'élaborer une constitution. Mais ce peut être un temps plus ou moins long, un an en 1945-1946, deux ans en 1789-1791, trois ans en 1792-1795, quatre ans en 1871-1875. Ce délai peut être fixé à l'avance et imposé au pouvoir constituant, un délai de sept mois en 1946, sans que des sanctions puissent être réellement efficaces.
L'assemblée constituante peut être convoquée uniquement pour seulement rédiger une constitution et rien d'autre, comme la Convention de Philadelphie aux Etats-Unis en 1787. La création constitutionnelle n'est ici pas perturbée par d'autres compétences. Mais cette solution ne résout pas la question de savoir qui gouverne pendant ce temps.
L'assemblée constituante peut être législative en même temps, c'est-à-dire qu'elle vote les lois "ordinaires", qu'elle adopte le budget ou désigne le gouvernement en même temps qu'elle rédige la constitution. Cette solution fut fréquemment retenue en France, notamment pendant la période de la Convention en France en 1792-1795 ou en 1946.
Les pouvoirs de cette Constituante peuvent être illimités. Dans ce cas, l'assemblée est alors souveraine et ne doit des comptes à personne, pas même au peuple car elle le représente et agit en son nom. En outre, cette assemblée peut travailler sans la contrainte de principes préalables, sauf si ceux-ci ont été imposés, mais on voit mal par quel organe, à l'Assemblée.
Ou bien l'assemblée peut être limitée dans le sens où le peuple peut intervenir après elle.
3. L'assemblée constituante et le référendum
Les deux précédents procédés peuvent être combinés. C'est une technique alors de démocratie semi-directe. L'assemblée prépare un projet de constitution pour lequel elle a un rôle plus technique, et le peuple peut accepter ou refuser son travail. Encore faut-il que le choix du peuple soit réel et qu'il n'adopte pas par lassitude un texte imposé par l'Assemblée, ce qui semble s'être produit pour le deuxième projet de constitution en octobre 1946. Dans le meilleur des cas, c'est le mode le plus démocratique d'élaboration des constitutions, mais il multiplie les consultations populaires.
Ex.L'exemple le plus caractéristique fut celui de 1946 en France. Lors du référendum du 21 octobre1945, qui s'est déroulé le même jour que l'élection d'une assemblée, une première question fut posée : « Voulez-vous que l'Assemblée élue ce jour soit constituante ? »
Une réponse négative équivalait à un retour aux institutions de la III ème République, et il existait une véritable liberté de choix car il y avait une solution politique de rechange.
La seconde question concernait l'organisation des pouvoirs publics pendant la période de mise en place de la nouvelle constitution, en cas de réponse positive à la première question.
Le premier projet, élaboré par une assemblée constituante élue en octobre 1945, a été repoussé par référendum le 5 mai 1946. Le projet d'une nouvelle assemblée constituante élue le 2 juin 1946 fut adopté le 13 octobre 1946 et promulgué le 27 octobre 1946.
Une réponse négative équivalait à un retour aux institutions de la III ème République, et il existait une véritable liberté de choix car il y avait une solution politique de rechange.
La seconde question concernait l'organisation des pouvoirs publics pendant la période de mise en place de la nouvelle constitution, en cas de réponse positive à la première question.
Le premier projet, élaboré par une assemblée constituante élue en octobre 1945, a été repoussé par référendum le 5 mai 1946. Le projet d'une nouvelle assemblée constituante élue le 2 juin 1946 fut adopté le 13 octobre 1946 et promulgué le 27 octobre 1946.
4. La rédaction et l'adoption de la Constitution par le peuple
Le peuple constituant rédige et adopte la constitution. Ce procédé est surtout possible dans des petites structures étatiques dans lesquels le peuple pourrait « discuter » la rédaction d'un texte.
§2. La révision des constitutions
La Constitution prévoit souvent elle-même la possibilité d'être révisée. Une révision partielle peut être préférable à une modification complète ou à la révolution ou au coup d'Etat.
Le pouvoir constituant est alors dit "dérivé" par rapport au pouvoir constituant originaire. Il est dérivé parce qu'il découle du texte constitutionnel précédent ou existant et qu'il est enfermé dans des conditions précises de forme et de procédure comme la majorité qualifiée ou le vote séparé ou non des assemblées, lorsque ce pouvoir est confié à des assemblées. En outre, il peut y avoir des conditions de temps (art 89 al 4 de la Constitution de 1958) ou de fond qui s'imposent à lui : l'article 89 al. 5 interdit ainsi que puisse être modifiée la forme républicaine du gouvernement. Est-ce à dire alors que le pouvoir constituant dérivé est moins libre que le pouvoir constituant originaire ? Une réponse positive pose la question de savoir, dans le cas où il ne respecterait pas les conditions prévues, si des sanctions pourraient exister et qui pourrait les infliger. Mais il y a tout d'abord des différences quant à la facilité ou à la difficulté admise pour réviser : il y a des constitutions « souples » et des constitutions « rigides ».
A. Constitutions souples et constitutions rigides
Le pouvoir de révision est en quelque sorte conditionné par les caractéristiques mêmes de la Constitution.
Si la constitution, écrite ou coutumière, est révisable aussi facilement que la loi
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Si la procédure de révision est rigide
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La supériorité de la constitution - admise théoriquement au nom du constitutionnalisme- est relative. La révision se fait alors selon les formes et les procédures de la loi ordinaire, - et ne débouche sur aucune conséquence juridique pratique. Tel est le cas du Royaume-Uni et d’Israël. Cette souplesse peut être dangereuse pour les droits fondamentaux des citoyens, car elle est liée aux majorités du moment. | La supériorité juridique du texte constitutionnel sur la loi ordinaire est réelle. Les Constitutions rigides sont celles qui ne peuvent être modifiées que selon des formes ou des procédures particulières, différentes de celles utilisées pour les lois ordinaires. Soit du fait d'une majorité plus difficile à atteindre, soit par l'intervention d'une Assemblée spéciale, soit du fait du recours direct au peuple. La rigidité constitutionnelle protège de cette manière les minorités contre la loi du nombre, soit au niveau des individus, des groupes ethniques ou, dans les Etats fédéraux, des Etats fédérés qui sont associés à la révision de la Constitution. La Constitution fédérale a donc intérêt à être rigide pour protéger le fédéralisme, comme l'illustre l'article 5 de la Constitution des Etats-Unis. |
La réalité constitutionnelle se situe souvent entre la souplesse et la rigidité absolues, avec une échelle de rigidité en fonction des procédures de révision. Une rigidité absolue bloquerait toute évolution. La solution idéale réside sans doute en un délicat compromis ...
Une constitution écrite n'est pas nécessairement rigide, comme le montrent les Chartes de 1814 et 1830 ou les lois constitutionnelles de 1875, et une constitution coutumière n'est pas nécessairement souple (cf. France Ancien Régime).
B. Les procédures de révision
La doctrine distingue souvent le pouvoir constituant originaire et le pouvoir constituant dérivé. Ils sont a priori différents puisque le pouvoir constituant originaire construit sur du neuf, en l'absence de toute règle et que le second est enfermé dans des conditions prévues par la Constitution elle-même. Mais les deux pouvoirs peuvent être soumis aux mêmes règles de procédure, ce qui nuance la distinction entre eux et la constitution ancienne peut être révisée de telle manière qu'elle est, en réalité, remplacée par une nouvelle constitution.
Ex.C'est de cette manière que fut assuré le passage de laà celle du 4 octobre 1958.
1. L'organe compétent pour prendre l'initiative de la révision
L'organe à l'initiative de la révision est souvent distinct de celui qui adopte cette dernière.
La grande diversité règne dans les autorités compétentes quant à l'initiative de la révision, c'est-à-dire celle compétente pour la proposer. Ce pouvoir peut d'ailleurs appartenir à plusieurs organes et être partagé.
Gouvernement
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Parlement
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Peuple
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Ce peut être le gouvernement, ou plus largement le pouvoir exécutif, mais la tradition républicaine, du moins en France, semble craindre que le pouvoir d'initiative soit exclusivement confié au gouvernement et souhaite un partage entre le pouvoir exécutif et le Parlement. Celui-ci peut donc avoir un pouvoir d'initiative et il n'y a pas les mêmes craintes à son égard, malgré la Convention et 1793. | Beaucoup de constitutions confient cette initiative au Parlement ou aux membres de celui-ci. Plusieurs solutions existent néanmoins. Lorsque le Parlement est bicaméral, l'initiative peut provenir, de l'une ou de l'autre assemblée, ou des deux de façon concurrente, les deux en même temps comme aux Etats-Unis, ou de façon séparée, c'est-à-dire l'une ou l'autre, comme en France depuis 1958. | Enfin, l'initiative de la révision peut provenir du peuple. Cette solution est extrêmement rare en France, sauf dans la constitution du 24 juin1793. Elle est plus fréquente en Suisse, où la pétition des citoyens ou d'un certain nombre de citoyens oblige les assemblées à examiner le projet de révision ou à le soumettre au référendum |
2. L'organe compétent pour procéder à la révision
Le Parlement est souvent l'organe compétent, en France notamment.
- Là encore ce peut être une ou deux chambres, ou les deux réunies ensemble.
- Ce peut être encore une assemblée "ad hoc", spécialement élue pour réviser la Constitution. C'est le cas de la Convention aux Etats-Unis.
- Ce peut être enfin peuple : le projet de révision est soumis au peuple par référendum.
Les conditions de vote, notamment dans les assemblées, peuvent être là encore diverses : peut être exigée une majorité qualifiée, plus large que la majorité absolue, soit la moitié plus une voix. Ce peut être les deux tiers ou les trois cinquièmes ou tout autre seuil.
3. Des limites peuvent être apportées à la révision
Elles peuvent être de nature différente. Le texte constitutionnel peut prévoir des limites dans le temps. La Constitution peut prévoir un délai fixe, comme dans la Constitution de 1791 ou dans celle de 1848.
La Constitution peut aussi interdire la révision dans certaines conditions temporelles comme dans les articles 89 al. 4, et 7 al. 11 et dernier de la Constitution de 1958 qui interdisent la révision « lorsqu'il est porté atteinte à l'intégrité du territoire », et durant l'intérim de la présidence de la République.
Des limites de fond peuvent être prévues, comme l'interdiction de porter atteinte à la forme républicaine du gouvernement (art. 89 al. 5 et, antérieurement loi constitutionnelle du 14 août 1884). Les constitutions allemande (art. 79-3) et portugaise (art. 288) contiennent aussi des « limites matérielles de la révision ». Ces dispositions semblent exclues de cette révision. Sont-elles alors supra constitutionnelles ?
Si des limites existent pour réviser, les deux pouvoirs constituants, originaire et dérivé sont-ils alors de nature différente ou de même nature ? Il a été soutenu que le pouvoir constituant dérivé n'est pas d'une nature différente de celle du pouvoir initial. La Constitution limite sa procédure, elle ne limite pas l'étendue de la révision selon G. Vedel. De cette manière, le pouvoir constituant dérivé peut ainsi décider de tout changer, y compris de façon tout-à-fait régulière la procédure de révision de la Constitution.
Il suffirait ainsi, pour surmonter l'interdiction de toucher à la forme républicaine du gouvernement, de réviser tout à fait régulièrement l'article 89 al. 4 et de supprimer cette interdiction.
De ce fait, aucune révision de la Constitution ne peut être inconstitutionnelle et il n'y a pas de différence entre les deux pouvoirs de révision et le pouvoir est dérivé jusqu'au point d'être initial.
Tx.Jurisprudence
Dans la décision, Maastricht II le Conseil constitutionnel a ainsi considéré que « Le pouvoir constituant est souverain, il lui est loisible d'abroger, de modifier ou de compléter des dispositions de valeur constitutionnelle dans la forme qu'il estime appropriée » (cons. 34).
Dans la décision, Maastricht II le Conseil constitutionnel a ainsi considéré que « Le pouvoir constituant est souverain, il lui est loisible d'abroger, de modifier ou de compléter des dispositions de valeur constitutionnelle dans la forme qu'il estime appropriée » (cons. 34).