L’enquête est une étape clé dans la procédure pénale. C’est celle qui fait immédiatement suite à la découverte ou au signalement de l’infraction. Cette phase est également déterminante en ce qu’elle précède l’éventuel exercice de l’action publique, c’est-à-dire le déclenchement des poursuites.

L’enquête est conduite par la police judiciaire, laquelle est placée sous la direction et le contrôle du Ministère public (cf. leçon n° 2). Pour les actes d’enquête les plus coercitifs, l’autorisation de l’autorité judiciaire, plus précisément celle du juge des libertés et de la détention, doit être recueillie. En effet, en vertu de l’article 66 de la Constitution, l’autorité judiciaire est gardienne des droits et des libertés fondamentales. En revanche, au stade de l’enquête, le juge d’instruction n’intervient pas.

L’enquête ne se confond pas avec le renseignement. Alors que l’activité de renseignement est de nature administrative avec pour objet la prévention des infractions, l’enquête est de nature judiciaire et elle se produit à la suite d’une infraction. Son objet est donc répressif, à la différence du renseignement.


Sur le plan criminologique, l’enquête s’avère être une étape cruciale pour l’élucidation des affaires pénales. En effet, l’intervention policière, juste après la commission ou le signalement de l’infraction, est décisive pour recueillir les premiers témoignages, collecter les premières preuves et ainsi avoir une chance de résoudre l’affaire.

A l’issue de l’enquête, le Ministère public décide, au vu des éléments qui lui sont présentés par la police juridique, de la suite procédurale à donner. Ainsi, il peut décider de saisir une juridiction aux fins de jugement, il peut décider de poursuivre la recherche des preuves en sollicitant l’ouverture d’une instruction, décider de recourir à une alternative aux poursuites ou encore de classer l’affaire sans suite, ce qui mettra un terme à l’enquête.

L’enquête se caractérise à la fois par son caractère non contradictoire et par une limitation dans l’exercice des droits de la défense. En effet, la personne suspectée n’a qu’un accès restreint au dossier et le rôle de son avocat est cantonné. La phase d’enquête s’avère donc particulièrement sensible et elle met à l’épreuve les droits fondamentaux des personnes qui sont mises en cause (présomption d’innocence, droits de la défense, contradictoire etc.). La procédure veille alors à ce que des garanties soient accordées aux mis en cause, notamment lorsque des actes coercitifs (garde à vue, perquisition etc.) sont décidés.

Plusieurs réformes sont intervenues pour modifier la phase d’enquête. Un double objectif a été poursuivi au fil des différentes réformes : d’une part, elle cherche à être davantage efficace en légalisant des mesures de contrainte. D’autre part, elle est devenue plus protectrice des droits fondamentaux. Ainsi, les droits des suspects ont été renforcés (droit à l’avocat, droit à une consultation médicale etc.). De plus, l’intervention de l’autorité judiciaire a été systématisée, de telle manière que les actes les plus coercitifs sont contrôlés.




Deux types d’enquêtes sont inscrits dans le Code de procédure pénale : l’enquête de flagrance et l’enquête préliminaire. Le régime de cette dernière enquête a été modifiée par la loi n° 2023-1059 du 23 novembre 2023 d'orientation et de programmation du ministère de la justice 2023-2027.

Quelles sont les différences entre ces deux types d’enquête ?

Dans le langage courant, l’expression « flagrant délit » fait référence à un individu pris la main dans le sac. En réalité, le code de procédure pénale n’emploie pas cette notion. De plus, la situation de flagrance ne se limite aux délits. La notion juridique d’enquête de flagrance est donc plus large. Mais il est que, à l’instar de l’expression populaire, l’enquête de flagrance intervient dans un temps proche de la commission de l’infraction. L’enquête de flagrance se caractérise par son caractère contraignant, coercitif, puisque les autorités – qui interviennent rapidement après les faits – disposent de nombreuses prérogatives qui peuvent être exercées sans autorisation préalable du juge et sans l’assentiment de la personne faisant l’objet de ces mesures. Ces pouvoirs importants et leur caractère contraignant trouve une justification, non seulement dans l’urgence d’agir rapidement après les faits, mais également dans la nécessité d’éviter la disparition des preuves. Dans la mesure où ces pouvoirs sont contraignants, l’enquête de flagrance ne peut durer qu’une courte période.

Quant à l’enquête préliminaire, elle s’oppose en principe à l’enquête de flagrance dans la mesure où elle n’est pas coercitive. Néanmoins, les réformes ont eu tendance à rendre l’enquête préliminaire de plus en plus coercitive, si bien que les deux régimes (flagrance et préliminaire) ont tendance à se rapprocher.




Pour être mise en œuvre, l’enquête de flagrance est soumise à des conditions strictes (Section 1). L’enquête préliminaire est, quant à elle, ouverte lorsque ces conditions de la flagrance ne sont pas réunies ou que le temps accordé à cette enquête est écoulé (Section 2).

Section 1. L’enquête de flagrance

Les conditions (§1), la durée limitée de l’enquête de flagrance (§2) et ses caractéristiques (§3) doivent être présentées.

§1. Les conditions de la flagrance

L’article 53 du CPP énumère plusieurs situations de flagrance et leurs conditions.

Tx.L’article 53 alinéa 1^er du CPP dispose :

« Est qualifié crime ou délit flagrant le crime ou le délit qui se commet actuellement, ou qui vient de se commettre. Il y a aussi crime ou délit flagrant lorsque, dans un temps très voisin de l'action, la personne soupçonnée est poursuivie par la clameur publique, ou est trouvée en possession d'objets, ou présente des traces ou indices, laissant penser qu'elle a participé au crime ou au délit ».

Cet article énonce trois conditions cumulatives pour ouvrir une enquête de flagrance : la gravité de l’infraction (A), une condition temporelle (B), une condition d’apparence (C).

A. La gravité de l’infraction

L’article 53 du CPP ne vise que les crimes et délits. De plus, les articles suivant relatifs à l’enquête de flagrance ne visent que les crimes ou délits punis d’une peine d’emprisonnement.

Ex.Par exemple, l’article 62-2 du CPP relatif à la garde vue énonce que cette mesure de contrainte n’est possible qu’à l’encontre d’une personne soupçonnée d’avoir commis un crime ou délit puni d’une peine d’emprisonnement.

Par conséquence, une enquête de flagrance n’est possible que pour les crimes et délits punis d’une peine d’emprisonnement.

La Chambre criminelle a affirmé que ce critère de gravité s’apprécie au moment de l’intervention de l’officier de police judiciaire. Il importe donc peu que les faits soient requalifiés par la suite en contravention (Cass. crim., 9 janvier 1990, pourvoi n° 89-84.238, B. 1990, n° 16).

S’ajoute au critère de gravité, une condition de temporalité.

B. La temporalité

La condition de temporalité se comprend à la lecture de l’article 53 du CPP. En vertu de cet article, on comprend que, pour ouvrir une enquête de flagrance, il faut se situer dans un temps proche de la commission de l’infraction. La doctrine a théorisé cette proximité temporelle pour distinguer deux situations : la flagrance de constatation (1) et la flagrance de déduction (2). A cette exigence de temporalité inscrite dans la loi, la jurisprudence semble en ajouter une : l'ouverture de l'enquête de flagrance doit intervenir dans un temps très court après l'identification de l'indice apparent fondant l'enquête (3).

1. La flagrance de constatation

La flagrance de constatation est la première situation exposée à l’article 53 alinéa 1^er du CPP. C’est en réalité la flagrance stricto sensu ; celle qui est la plus proche de l’infraction.
La première phrase de cet article vise la situation où le crime ou le délit « se commet actuellement ou vient de se commettre ».

Ex.Il y a, par exemple, flagrance de constatation lorsque ; à la suite d’un accident de voiture, le prévenu étant transporté à l’hôpital, les agents de police judiciaire ramassent les objets éparpillés sur la voie publique. Et que lors de cette opération d’usage, ils aperçoivent dans la boîte à gants disloquée un pistolet à cartouches. L’infraction de détention illégale d’une arme est ainsi constatée sous leurs yeux (Cass. crim., 2 mars 1993, pourvoi n° 91-81.033).

Tel est également le cas, lorsque les enquêteurs sentent une forte odeur de cannabis se dégager d'un sac (Cass. crim., 7 février 2023, pourvoi n° 22-84.148).

Lorsque l’infraction « se commet actuellement », cela signifie qu’elle se déroule devant nos yeux. C’est ce que l’on appelle une situation actuelle.

Ex.Exemple : je vois sous mes yeux un individu arracher des mains le téléphone portable de la victime.

Lorsque l’infraction « vient de se commettre », on se situe aussitôt après sa réalisation. C’est ce que l’on appelle une situation d’actualité.

Ex.Exemple : je viens de voir un individu arracher des mains le téléphone portable de la victime

2. La flagrance de déduction

Une enquête de flagrance peut également être ouverte lorsque la situation de flagrance se déduit de certains faits.

Tx.La flagrance de déduction est visée dans la seconde phrase de l’article 53 alinéa 1^er du CPP, laquelle indique : « Il y a aussi crime ou délit flagrant lorsque, dans un temps très voisin de l'action, la personne soupçonnée est poursuivie par la clameur publique, ou est trouvée en possession d'objets, ou présente des traces ou indices, laissant penser qu'elle a participé au crime ou au délit ».

Ainsi, les enquêteurs peuvent encore agir en flagrance, lorsque l’enquête débute dans un temps voisin de l’infraction.

Ex.Tel est le cas lorsque la personne est poursuivie par la clameur publique (ex : la foule crie « au voleur, au voleur ». Ou si une personne est arrêtée dans un temps proche de l’infraction et que sur elles sont découverts des objets, traces ou indices accusateurs.

Cette notion de « temps très voisin » n’est pas délimitée par le législateur. En pratique, une enquête de flagrance peut débuter lorsque les enquêteurs se situent dans une période de 24 heures après la commission de l’infraction.

Ex.La Chambre criminelle a également retenu une situation de flagrance dans le cas où l’infraction a été dénoncée deux jours après sa commission. En l’espèce, la plaignante a été victime d’extorsion de fonds avec menace d’une arme. Très inquiétée par les menaces de représailles proférée par l’auteur, la victime n’avait pas osé porter plainte immédiatement. Mais par la suite elle a été convaincue d’agir par l’un des membres de sa famille. Dans ces circonstances (dues à la victime), la Chambre criminelle a pu admettre que l’enquête se déroulait dans un cadre de flagrance (Cass. crim., 8 avril 1998, pourvoi n° 97-80.610).

Ainsi, une enquête de flagrance peut, sous certaines conditions (choc de la victime par exemple), être ouverte 48 heures après la commission des faits.

3. Le délai d'ouverture après la connaissance de l'infraction

Dans la plupart des cas, l'enquête est ouverte dès le constat de la réunion des conditions de la flagrance. Mais parfois tel n'est pas le cas : un délai apparaît entre l'information de l'infraction et le premier acte de l'enquête de flagrance. Ici, la jurisprudence semble ajouter un critère : l'ouverture de l'enquête de flagrance doit s'opérer dans un temps très court après l'identification de l'indice apparent sur lequel elle se fonde. Ainsi, la jurisprudence souligne l'importance – pour ouvrir une enquête de flagrance – de se fonder sur un indice apparent récent.

Ex.Tel n'est pas le cas dans une affaire où quatre jours se sont écoulés entre la plainte déposée et le premier acte d'enquête effectué. Selon la Chambre criminelle, les enquêteurs ne pouvaient pas ouvrir l'enquête de flagrance, dès lors que la flagrance était caractérisée quatre jours plus tôt (Cass. crim., 26 juin 2018, pourvoi n° 17-87.511).

Toutefois, l'enquête de flagrance peut être ouverte plusieurs jours après la connaissance de l'infraction, dès lors que de nouveaux indices apparents sont apparus par la suite, dans le cas d'une infraction continue ou dans le cas d'infractions instantanées exécutés successivement.

Ex.Ainsi, dans une affaire de trafic de stupéfiants, la jurisprudence considère que chacune de ces infractions permet l'ouverture d'une enquête de flagrance. Dès lors, il est indifférent que les enquêteurs aient observé pendant plusieurs jours les infractions se commettre et aient décidé plusieurs jours plus tard d'ouvrir une enquête de flagrance sur le fondement d'une de ces infractions qui venant de se commettre (Cass. crim., 12 avril 2023, pourvoi n° 22-85.797).

Une dernière condition doit être remplie : l’apparence.

C. L’apparence

Contrairement à la temporalité qui figure dans l’article 53 du CPP, la condition d’apparence a été apportée par la jurisprudence. Si cette condition est prétorienne, elle découle toutefois de l’esprit du texte.

Ex.La Chambre criminelle a imposé, pour caractériser la flagrance, que les membres de la police judiciaire constatent des indices apparents d’un comportement délictueux révélant l’existence d’une infraction (Cass. crim., 4 janvier 1982, pourvoi n° 80-95.198).

Df.L’apparence se définit par la présence d’indices objectifs et matériels de l’infraction.

En revanche, les « raisons plausibles » de la commission d'une infraction ne sont pas suffisantes. Les raisons plausibles n'atteignent pas le seuil suffisant pour l'ouverture d'une enquête de flagrance.

Ex.Ainsi, le sentiment de méfiance (lequel est subjectif) des enquêteurs qui remarquent que deux individus sont affairés entre un scooteur et une voiture, qu'ils manipulent des objets en essayant de se cacher de la patrouille, en se penchant entre deux rues pour regarder les agissements de la patrouille et communiquer entre eux, sont uniquement des « raisons plausibles » selon la jurisprudence (Cass. crim., 5 octobre 2022, pourvoi n° 21-86.751).

L’apparence s’apprécie différemment que l’on soit dans une situation de flagrance de constatation ou dans une situation de flagrance de déduction.

D’abord, dans le cas d’une flagrance de constatation, c’est la commission de l’infraction qui doit, elle-même, être apparente. Dit autrement, il faut des indices de la commission de l’infraction.

Ex.Par exemple, l’apparence a été retenue dans le cas où un individu s’est présenté au commissariat avec des photographies à caractère pédopornographique qui lui ont été envoyées après avoir consulté un forum de discussion sur internet. Sur la base de ces éléments, un policier est entré en contact via internet avec l’individu qui avait envoyé ces photographiques. Un rendez-vous a été fixé et l’individu a été interpellé. La perquisition du domicile a permis de découvrir sur le disque dur de l’ordinateur du prévenu une collection de plus de 80 000 photographiques pour l’essentiel à caractère pornographique (Cass. crim., 1^er octobre 2003, pourvoi n° 03-84.142).

Ces indices ou objets laissant penser que la personne vient de participer à une infraction flagrante peuvent être de toutes sortes : il peut s’agir d’indices matériels, de contexte ou encore d’attitude.

Ex.Tel est le cas d’une personne arrêtée à l’occasion d’un contrôle routier, devient blême et dit aux policiers « ce que vous cherchez est là » (Cass. crim., 9 janvier 2002, pourvoi n° 01-86.964, Bull. crim. 2002, n° 2).

Ensuite, pour les infractions relevant de la fragrance de déduction, l’apparence peut être établie de plusieurs manières en vertu de l’article 53 du CPP. En effet, soit la personne soupçonnée est poursuivie par la clameur publique, soit elle est arrêtée et sur elle sont trouvés des objets, des traces ou indices.
Ces objets, traces ou indices peuvent être isolés ou combinés.
Ainsi, un objet peut, à lui seul, caractériser l’infraction. Tel est le cas en matière de possession de stupéfiants ou d’objet volé. Une constatation matérielle unique peut aussi suffire à caractériser la flagrance.

Ex.Ainsi, la Chambre criminelle a affirmé que le fait qu’un chien spécialisé dans la recherche de stupéfiants marque (s’arrête) devant la porte d’un appartement est un indice objectif et apparent d’un comportement suspecté (Cass. crim., 11 décembre 2019, pourvoi n° 19-82.457).

Parfois, certains indices ou traces peuvent être combinées pour révéler l’apparence de commission d’une infraction, alors que pris isolément ces indices ne seraient pas convaincants.

Ex.Par exemple, la Chambre criminelle a relevé que des traces de goudron sur un conducteur irlandais d’un camion bi-répandeur, corroborées par l’information reçue par les policiers selon laquelle des Irlandais commettaient des escroqueries en démarchant des particuliers pour leur proposer la pose d’un enrobé non-conforme, permettent conjointement de caractériser l’apparence de la commission d’une infraction (Cass. crim., 8 février 2022, pourvoi n° 21-84.623).

La jurisprudence entend largement la « clameur publique ». Il peut s’agir, au-delà des cris des passants, de dénonciations faites par des témoins ou encore la plainte déposée par la victime.

Ex.Plus encore, la Chambre criminelle a retenu que le simple avis de la victime qui précède le dépôt d’une plainte est constitutif de la clameur publique (Cass. crim., 8 octobre 1985, n° 84-95.606).

En revanche, la jurisprudence est stricte sur le fait que la personne dénonçant les faits doit être identifiée pour que l’apparence soit caractérisée.

Ex.Ainsi, elle a jugé qu’un appel anonyme n’est pas un indice apparent de la flagrance (Cass. crim., 2 février 1988, pourvoi n° 87-81.147, Bull. crim. 1988, n° 52).
Néanmoins, la jurisprudence admet qu’un appel anonyme puisse devenir apparent, dès lors qu’il est conforté par des vérifications qui apportent des indices précis et concordants de la situation de flagrance (Cass. crim., 23 oct. 1991, pourvoi n° 90-85.321, Bull. crim. 1991, n° 371).

La jurisprudence se montre très exigeante dans la caractérisation de ces indices précis et concordants de la situation de flagrance.

Ex.Par exemple, elle a jugé que le fait que le véhicule, dénoncé par appel téléphonique anonyme comme contenant plusieurs kilogrammes d’héroïne, appartienne à une personne sans profession, connue des services de police pour des faits de trafic de stupéfiants et ayant des relations suivies avec des personnes connues pour des trafics similaires est insuffisant à établir l’état de flagrance (Cass. crim., 11 juillet 2007, n° 07-83.427).

Enfin, la situation de flagrance peut se manifester au cours d’une enquête préliminaire. Dans ce cas, si un acte d’enquête (ex : une perquisition) permet de découvrir qu’une infraction est en train de se commettre, vient de commettre ou a été commis dans un temps très voisin de l’infraction, la procédure qui a débuté en enquête préliminaire se poursuit sous le régime de la flagrance (Cass. crim., 17 novembre 1998, pourvoi n° 98-82.068, Bull. crim. 1998, n° 302).

§2. La durée limitée de l’enquête

Dans la mesure où l’enquête de flagrance conduit à conférer des pouvoirs importants et coercitifs aux policiers et aux gendarmes, l’enquête ne doit pas se dérouler sur un temp indéfini, ni trop long. Au contraire, l’enquête de flagrance doit avoir un temps limité et court.

Initialement, le Code de procédure pénale ne fixait aucune durée à l’enquête de flagrance.

Consciente du risque que l’absence de durée pouvait contenir pour les droits et libertés fondamentales, la Chambre criminelle est intervenue pour imposer une obligation de continuité dans le déroulé de l’enquête de flagrance. Plus précisément, elle a affirmé que l’enquête de flagrance doit se tenir sans discontinuité. Dit autrement, l’enquête ne doit pas être interrompue : des actes d’enquête doivent être réalisés tous les jours depuis la commission de l’infraction (Cass. crim., 3 mars 1992, pourvoi n° 91-86.860 ; Cass. crim., 20 déc. 1994, pourvoi n° 94-84.744). Si pendant une journée aucun acte d’enquête est accompli, alors c’est que l’urgence a disparu ainsi que la qualification d’enquête de flagrance. Si cette exigence permettait in fine de mettre un terme à des enquêtes de flagrance s’éternisant, théoriquement l’enquête pouvait toujours se poursuivre. Il suffisait de diligenter un acte tous les jours pour maintenir la qualification d’enquête de flagrance et les pouvoirs qui en découlent.

C’est pourquoi la loi n° 99-515 du 23 juin 1999 a ajouté un alinéa 2 à l’article 53 du CPP.

Tx.L’alinéa 2 de l’article 53 du CPP prévoit : « L'enquête de flagrance menée à la suite de la constatation d'un crime ou d'un délit flagrant ne peut se poursuivre pendant plus de huit jours ».

Une durée maximale a ainsi été établie : l’enquête de flagrance a une durée d’existence maximale de 8 jours. Cependant, le législateur n’a pas repris l’exigence de continuité découverte par la jurisprudence. Il était donc loisible aux enquêteurs de réaliser des actes d’enquête pendant les deux premiers jours, puis plus rien, avant de faire de nouveaux actes le septième jour. Fixer une durée maximum n’était donc pas suffisamment protecteur.
C’est ainsi que la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 a modifié l’alinéa 2 pour prévoir que désormais l’enquête de flagrance ne peut « se poursuivre sans discontinuer pendant une durée de 8 jours ».

Tx.L’article 53 alinéa 2 du CPP dispose : « A la suite de la constatation d'un crime ou d'un délit flagrant, l'enquête menée sous le contrôle du procureur de la République dans les conditions prévues par le présent chapitre peut se poursuivre sans discontinuer pendant une durée de huit jours ».

A titre exceptionnel, lorsque l’infraction en cause est un crime ou un délit faisant encourir une peine d’au moins cinq ans d’emprisonnement, une prolongation de cette durée de 8 jours est possible. En effet, le procureur de la République peut prolonger l’enquête de flagrance pour une durée supplémentaire de 8 jours. En conséquence, l’enquête de flagrance peut durer au maximum 16 jours. La condition de non-discontinuité doit également être respectée pendant cette période de prolongation.

Tx.L’article 53 alinéa 3 du CPP prévoit ainsi : « Lorsque des investigations nécessaires à la manifestation de la vérité pour un crime ou un délit puni d'une peine supérieure ou égale à cinq ans d'emprisonnement ne peuvent être différées, le procureur de la République peut décider la prolongation, dans les mêmes conditions, de l'enquête pour une durée maximale de huit jours ».

A l’issue de ce délai de 8 jours (ou de 16 jours en cas de prolongation), l’enquête de flagrance est définitivement terminée.
La jurisprudence a ainsi eu l’occasion d’indiquer qu’une enquête de flagrance ne peut pas être rouverte s’agissant de la même infraction (celle ayant donné lieu à l’enquête de flagrance initiale), et ce même si les conditions de la flagrance sont à nouveau réunies.

Ex.Tel pourrait être le cas, par exemple, pour une infraction continue (Cass. crim., 18 décembre 2013, pourvoi n° 13-85.375).

Le critère est donc celui de l’infraction en cause. S’il s’agit celle ayant initialement conduit à une enquête de flagrance, aucune réouverture de l’enquête de flagrance n’est possible à l’issue du délai légal.
La solution est différente lorsqu’une nouvelle infraction est découverte, selon les conditions de la flagrance, au cours d’une enquête. Cette infraction flagrante découverte au cours d’une enquête conduit à l’ouverture d’une procédure incidente (Cass. crim., 18 décembre 2013, précité).
Dans ce sens, la Chambre criminelle a affirmé que la réitération flagrante du même type d’infractions (et non de la même infraction elle-même) qui fait l’objet de l’enquête conduit à l’ouverture d’une nouvelle enquête de flagrance.

Ex.Par exemple, la découverte de nouvelles graines de cannabis découvertes, après le terme de l’enquête de flagrance, conduit à l’ouverture d’une nouvelle procédure de flagrance (Cass. crim., 5 janvier 2022, pourvoi n° 20-84.002).

§3. Les caractéristiques de l’enquête de flagrance

La principale caractéristique de l’enquête de flagrance est la contrainte exercée sans un contrôle préalable de l’autorité judiciaire (A). Cependant, cette contrainte peut rencontrer des obstacles dans les immunités et inviolabilités (B).

A. Une enquête contraignante

L’enquête de flagrance se caractérise par sa dimension coercitive, c’est-à-dire qu’elle s’impose sans avoir besoin de l’assentiment préalable de l’intéressé, ni sans autorisation préalable de l’autorité judiciaire.

Ex.Par exemple, les perquisitions sont réalisées par les officiers de police judiciaire, sans autorisation préalable du juge des libertés et de la détention (art. 56 du CPP).
Tel est le cas également de l’arrestation qui se réaliser sans autorisation de l’autorité judiciaire (art. 73 du CPP).

Est-ce à dire qu’il n’y a aucun contrôle de la part de l’autorité judiciaire ?

S’il n’y a pas de contrôle préalable, il y a en revanche un contrôle judiciaire a posteriori.

Tx.Dans ce sens, l’article préliminaire du CPP mentionne au III alinéa 4 : « Les mesures de contraintes dont la personne suspectée ou poursuivie peut faire l'objet sont prises sur décision ou sous le contrôle effectif de l'autorité judiciaire ».

Il est ainsi possible de saisir la Chambre de l’instruction pour contester les mesures qui ne respecteraient pas les dispositions légales afin d’obtenir leur annulation.

Par ailleurs, le Code de procédure pénale met en place le contrôle de l’enquête de flagrance par le procureur, lequel est informé dès son ouverture et régulièrement (art. 54 du CPP).

Un contrôle est également exercé par le Conseil constitutionnel.

Tx.L’article préliminaire III alinéa 4 prévoit aussi que les mesures « doivent être strictement limitées aux nécessités de la procédure, proportionnées à la gravité de l'infraction reprochée et ne pas porter atteinte à la dignité de la personne ».

Tx.L’alinéa 6 poursuit e, déclarant « les mesures portant atteinte à la vie privée d'une personne ne peuvent être prises, sur décision ou sous le contrôle effectif de l'autorité judiciaire, que si elles sont, au regard des circonstances de l'espèce, nécessaires à la manifestation de la vérité et proportionnées à la gravité de l'infraction ».

Le Conseil constitutionnel veille strictement à la limitation et à l’encadrement des prérogatives coercitives sans autorisation préalable de l’autorité judiciaire.

Ex.Récemment, le Conseil constitutionnel a refusé l’allongement de la durée initiale de l’enquête de flagrance en matière de criminalité organisée, ainsi que la possibilité de prolonger la durée de cette enquête pour les délits punis de 3 ans d’emprisonnement (Cons. const., 21 mars 2019, décision n° 2019-778 DC).

Enfin, un contrôle est exercé par la Cour européenne des droits de l’homme qui s’assure que les ingérences par l’autorité publique sont nécessaires et proportionnées. Certaines ingérences dans la vie privée au cours d’une procédure pénale doivent ainsi être autorisées par le juge et placées sous son contrôle (CEDH, 25 février 1993, Funke c. France, req. n° 10828/84).

Au cours de l’enquête de flagrance, les policiers et gendarmes doivent donc se demander si tel ou tel acte d’enquête est nécessaire pour atteindre le but poursuivi et s’il est proportionné à celui-ci.

B. Les obstacles à la contrainte

La contrainte connaît des limites imposées à la fois par les immunités et inviolabilités reconnues à certaines personnes.

1. L’immunité du président de la République

Le président de la République bénéficie, en raison de ses fonctions, d’une immunité totale durant l’exercice de ses fonctions.

Tx.L’article 67 de la Constitution garantit pendant son mandat : « Le Président de la République n'est pas responsable des actes accomplis en cette qualité, sous réserve des dispositions des articles 53-2 et 68.

Il ne peut, durant son mandat et devant aucune juridiction ou autorité administrative française, être requis de témoigner non plus que faire l'objet d'une action, d'un acte d'information, d'instruction ou de poursuite. Tout délai de prescription ou de forclusion est suspendu.

Les instances et procédures auxquelles il est ainsi fait obstacle peuvent être reprises ou engagées contre lui à l'expiration d'un délai d'un mois suivant la cessation des fonctions ».

Cette immunité protège le président de la République afin qu’il puisse mener à bien les missions assignées à sa fonction. Néanmoins, cette immunité n’est pas permanente. Un mois après la cessation de ses fonctions, des poursuites peuvent être engagées à son encontre.

Cette immunité est réservée au président de la République. Ainsi, les membres du gouvernement n’en bénéficient pas, ce qui signifie que des actes coercitifs peuvent être réalisés à leur encontre (ex : une perquisition de leur domicile). Cependant, une compétence spéciale est accordée à la Cour de justice de la République (art. 68-1 de la Constitution) pour les actes commis dans l’exercice de leurs fonctions.

La seule limitation à la contrainte exercée à l’encontre des membres du gouvernement tient au régime de leur audition en tant que témoins. Ils ne peuvent comparaître en tant que témoins qu’après l’autorisation du Conseil des ministres et sur le rapport du ministre de la Justice (art. 652 du CPP). Si l’autorisation est refusée, une déposition écrite peut être adressée au premier président de la cour d’appel ou au par le président du tribunal judiciaire du lieu de résidence (art. 654 du CPP).

Enfin, les diplomates bénéficient d’une immunité et d’une inviolabilité absolues pour tous les actes, qu’ils soient accomplis dans le cadre de leurs fonctions ou en dehors (art. 31 de la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques, 18 avril 1961). Quant aux agents consulaires, l’immunité ne les protège que pour les actes accomplis dans le cadre de leurs fonctions. Tandis que pour les actes accomplis en dehors de leurs fonctions, ils ne peuvent être arrêtés ou détenus que s’il s’agit d’un crime grave (art. 41 de la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques, préc.).

2. L’inviolabilité des parlementaires

Les parlementaires français sont protégés par une immunité spéciale, qui concerne uniquement les opinions et votes émis dans l’exercice de leurs fonctions (art. 26 de la Constitution).

Pour tous les autres actes, ils bénéficient uniquement d’une inviolabilité, ce qui interdit l’arrestation ou toute autre mesure restrictive de liberté, à moins que le bureau de l’Assemblée ne l’ait autorisé. Cette autorisation n’est pas requise si le parlementaire a été condamné définitivement par la justice, ni si le parlementaire a agi en cas de crime ou délit flagrant.

Quant aux parlementaires européens, ils sont protégés par les immunités reconnues aux parlementaires de leur État lorsqu’ils sont en sessions au Parlement européen et sur leur territoire national lorsqu’ils se rendent au lieu de réunion du Parlement ou en reviennent (art. 9 du Protocole sur les privilèges et immunités de l'Union européenne). L’immunité peut être levée par le Parlement européen et elle n’est pas invocable en cas de flagrance.

Lorsque l’enquête de flagrance n’est pas possible ou ne l’est plus, s’ouvre alors l’enquête préliminaire.

Section 2. L’enquête préliminaire

L’enquête préliminaire se caractérise par une absence conditions d’ouverture (§1). Quant à sa durée, en principe illimitée, est fait désormais l’objet d’un encadrement (§2). Enfin, l’évolution de l’enquête préliminaire doit être mentionnée (§3).

§1. L’absence de conditions d’ouverture

Dans le Code d’instruction criminelle de 1808, l’enquête préliminaire n’était pas envisagée. L’enquête préliminaire est en réalité née de la pratique policière au cours du XIXe siècle. Dénommée « enquête officieuse », elle a été intégrée par la Chambre criminelle, malgré une vive opposition d’une partie de la doctrine.

Le Code de procédure pénale entrée en vigueur en 1959 a officiellement reconnu et légalisée cette enquête préliminaire.

Df.L’enquête préliminaire se définit par « les investigations préparatoires entreprises par une autorité de police judiciaire chargée de vérifier un fait avant que l'action elle-même ne soit portée devant la juridiction appelée à en connaître au fond » (G. Denis, L’enquête préliminaire. Etude théorique et pratique, 1974).

Le terme enquête « préliminaire » apparaît équivoque et mal choisi. En effet, il laisse penser – à travers cette formule générique – qu’elle s’applique à l’ensemble des investigations policières avant de se prononcer sur l’action publique. Malgré ces critiques, le terme est resté celui-ci.

Tx.L’enquête préliminaire est visée à l’article 75 du CPP, lequel dispose : « Les officiers de police judiciaire et, sous le contrôle de ceux-ci, les agents de police judiciaire désignés à l'article 20 procèdent à des enquêtes préliminaires soit sur les instructions du procureur de la République, soit d'office ».

Cette disposition révèle que l’enquête préliminaire peut être ouverte en toutes circonstances. En pratique, l’enquête préliminaire s’ouvre dans deux situations : d’une part, lorsque l’infraction ne remplit pas les conditions de l’enquête de flagrance, d’autre part, lorsque les conditions de l’enquête de flagrance ont bien été remplies à un moment donné, mais la durée imposée est à présent écoulée. Dans cette seconde hypothèse, si les enquêteurs n’ont pas achevé leur enquête, ils doivent basculer dans le régime de l’enquête préliminaire afin de poursuivre leurs investigations.

En conséquence, il apparaît que l’enquête préliminaire se définit négativement par rapport à l’enquête de flagrance. Elle aura lieu dans tous les cas où l’enquête de flagrance n’est pas possible.

§2. L’encadrement de la durée de l’enquête préliminaire

En principe, l’enquête préliminaire – en raison de son caractère non-coercitif – n’est pas limitée dans le temps, et ceci à la différence de l’enquête de flagrance. Une enquête préliminaire peut donc durer plusieurs mois, voire années, sans obligation de continuité.

Cette absence d’encadrement temporel soulève des difficultés notamment au regard du principe de célérité de la justice et du droit d’être jugé dans un délai raisonnable garantis à l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ainsi qu’à l’article préliminaire du CPP. Par ailleurs, cette absence de limite temporelle ne permet pas de répondre aux critiques formulées à l’encontre de la justice considérée comme lente par les citoyens.

Le législateur est donc intervenu pour fixer un cadre temporel à l’enquête préliminaire.

Dans un premier temps, la loi n° 2000-516 du 16 juin 2000 a fixé des obligations destinées à lutter contre l’inertie des pouvoirs publics.

L’article 75-1 du CPP impose ainsi au procureur, s’il est à l’initiative de l’ouverture de l’enquête, de fixer le délai dans lequel l’enquête doit être effectuée. Bien entendu, cette durée pourra être prolongée au vu des éléments avancés par les enquêteurs.

Cet article ajoute à l’alinéa 2 que si l’enquête a été décidée par les policiers de leur propre initiative, ceux-ci doivent rendre compte de l’avancement de l’enquête au procureur dans un délai de 6 mois.

L’objectif était de faire prendre conscience aux enquêteurs et au ministère public de la durée de ces enquêtes et de les inciter à être prompts.

Mais cela s’est avéré insuffisant. C’est pourquoi la loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 a introduit un article 75-3 dans le CPP, lequel a été modifié par la loi n° 2023-1059 du 20 novembre 2023.

Tx.L’article 75-3 du CPP dispose : « La durée d'une enquête préliminaire ne peut excéder deux ans à compter du premier acte d'audition libre, de garde à vue ou de perquisition d'une personne, y compris si cet acte est intervenu dans le cadre d'une enquête de flagrance. L'enquête préliminaire peut toutefois être prolongée une fois pour une durée maximale d'un an à l'expiration du délai mentionné au premier alinéa, sur autorisation écrite et motivée du procureur de la République, qui est versée au dossier de la procédure. »

Désormais, la durée de l’enquête préliminaire (y compris quand elle a commencé par de la flagrance) ne peut excéder une durée de 2 ans à compter du premier acte d’enquête.

La loi n° 2023-1059 du 20 novembre 2023 est venue préciser que ce premier acte d'enquête est : l'audition libre, la garde à vue ou la perquisition d'une personne.Une prolongation est possible pour une durée supplémentaire d'une année. Dans ce cas, le procureur doit donner son autorisation écrite et motivée. (art. 75-3 al. 2 du CPP).

A l'issue du délai de 2 ans (ou 3 ans en cas de prolongation), les enquêteurs clôturent leurs opérations et transmettent les éléments de la procédure au procureur de la République afin qu'il se prononce sur l'action publique.

La loi n° 2023-1059 du 20 novembre 2023 a ajouté un nouvel alinéa, en l'occurrence l'alinéa 4, afin de prévoir une nouvelle extension d'une durée d'un an renouvelable une fois sur décision écrite et motivée du procureur de la République.

Tx.L'alinéa 4 de l'article 75-3 du CPP dispose ainsi : « A titre exceptionnel, à l'expiration du délai de trois ans mentionné au troisième alinéa, le procureur de la République peut décider de la prolongation de l'enquête selon les modalités prévues au V de l'article 77-2 pendant une durée d'un an, renouvelable une fois par décision écrite et motivée versée au dossier de la procédure. »

En conséquence, la durée de l'enquête de flagrance de droit commun peut être, au maximum, de 5 ans.

Si un acte d'enquête est réalisé après que ce délai aura été écoulé, il sera déclaré nul (art. 75-3 alinéa 3). La loi de 2021 avait prévu une exception :

Tx.« sauf si cet acte d'enquête concerne une personne mise en cause depuis moins de 2 ans ou moins de 3 ans en cas de prolongation. »

Cette exception a été supprimée par la loi du 20 novembre 2023 qui durcit la sanction des actes réalisés hors délai.

Si l'enquête porte sur des faits relevant de la criminalité organisée (art. 706-73 à 706-73-1) ou en matière terroriste, elle peut durer 3 ans à titre principal et une prolongation d'une durée de 2 ans est possible. (art. 75-3 alinéa 5 du CPP).

Ce nouveau régime relatif à l'enquête préliminaire s'applique aux enquêtes commencées après le 23 décembre 2021.

§3. L’évolution de l’enquête préliminaire

Initialement l’enquête préliminaire est non coercitive, à la différence de l’enquête de flagrance.

Df.La coercition ou la contrainte se comprend comme le moyen, prévu par la loi, de recourir à la force publique pour exercer une contrainte sur les personnes et/ou leurs biens.

La contrainte prévue dans l’enquête de flagrance permet aux policiers et aux gendarmes de faire immédiatement exécuter les décisions prises.
A l’inverse, dans une enquête préliminaire, le principe est l’absence de contrainte. Initialement, les actes pouvant donner lieu à l’exercice d’une contrainte dans l’enquête préliminaire étaient très rares (ex : le placement en garde à vue se fait sous contrainte que l’enquête préliminaire ou de flagrance). Pour la très grande majorité des actes, ils sont exercés sans contrainte, ce qui signifie que l’assentiment des personnes concernées par l’acte doit être recueilli afin de pouvoir l’exécuter.

Ex.Par exemple, dans le cadre d’une perquisition relevant du régime préliminaire, l’individu dont le domicile est perquisitionné doit donner son assentiment (art. 76 du CPP).

En réalité, dès l’origine de l’enquête préliminaire, il y avait en quelque sorte une contrainte acceptée et psychologique de la part des citoyens. Ainsi, l’individu dont le domicile va être perquisitionné, face à des policiers ou des gendarmes en tenue, ne se sent pas nécessairement en mesure de refuser cet acte.
Néanmoins cette contrainte psychologique est apparue insuffisante aux yeux du législateur. Celui-ci a alors entrepris d’attribuer, dans certains cas, une contrainte matérielle (et non plus psychologique) immédiate qui permet de passer outre l’assentiment des personnes concernées.
Un premier pas a été franchi par la loi n° 86-1020 du 9 septembre 1986. A ainsi été autorisée, dans le cadre du régime spéciale en matière terroriste, l'exécution de perquisitions, visites domiciliaires et saisies « sans l'assentiment de la personne chez laquelle elles ont lieu ». Ici, une contrainte matérielle peut être exercée, alors que le régime est celui de l’enquête préliminaire. Néanmoins, un garde-fou a été établi à cette contrainte : la possibilité de passer outre l’assentiment de l’intéressé doit se faire sur autorisation du juge des libertés et de la détention.
Par la suite, la loi n° 2001-1062 du 15 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne a introduit une nouvelle perquisition coercitive en matière d'infractions aux législations sur les armes et explosifs et sur les stupéfiants.
De même, dans l’hypothèse où les policiers font face à un témoin récalcitrant qui ne comparaît pas, ce dernier peut – y compris dans le cadre d’une enquête préliminaire – être contraint par un ordre de comparution du procureur de la République (art. 78 du CPP).
Finalement, c’est la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité qui a créé un régime coercitif pour l’enquête préliminaire. Désormais, pour certaines infractions limitativement énumérées et relevant de la criminalité organisée, il est possible de passer outre l’assentiment des personnes intéressées, sous réserve de l’autorisation et du contrôle de ces actes par l’autorité judiciaire. Il en résulte que désormais, l’enquête préliminaire peut conduire à des actes contraignants.
L’enquête préliminaire a donc évolué d’une enquête initialement non coercitive à une enquête contraignante pour certaines formes de criminalités graves (criminalité organisée, terrorisme, trafic de stupéfiants). En cela l’enquête préliminaire s’est peu à peu rapprochée de l’enquête de flagrance dans son régime.

La contrepartie de l’émergence de la coercition est le renforcement de certains droits au cours de l’enquête préliminaire, notamment les droits de la défense et le droit à la communication du dossier découlant du principe du contradictoire.

La loi n° 2023-1059 d'orientation et de programmation du ministère de la justice du 20 novembre 2023 a renforcé le contradictoire au cours d'une enquête préliminaire. Le contradictoire est tantôt laissé à l'appréciation du procureur, tantôt il est imposé.

Ainsi, le procureur peut décider, à tout moment de l'enquête préliminaire, à condition que cela ne porte pas atteinte à l'efficacité de l'enquête, indiquer à la personne mise en cause, à la victime ou à leurs avocats qu'une copie de la totalité du dossier ou de certaines pièces seront mises à disposition de leurs avocats ou, si elles n'en sont pas assistées, à leur disposition directement. En outre, elles auront la possibilité de formuler des observations (art. 77-2 I du CPP).

Par ailleurs, lorsque l'enquête est prolongée au-delà de 3 ans, le procureur de la République doit mettre à disposition l'intégralité du dossier de la procédure aux personnes ayant fait l'objet, depuis plus de deux ans d'une audition libre, une garde à vue ou une perquisition. Ce délai de deux ans est porté à trois ans, si l'enquête porte sur des infractions en matière de criminalité organisée, de la délinquance organisée ou relève de la compétence du procureur antiterroriste (art. 77-2 V du CPP).

Tx.L'article 77-2 I du CPP dispose : « I.- A tout moment de l'enquête préliminaire, le procureur de la République peut, lorsqu'il estime que cette décision ne risque pas de porter atteinte à l'efficacité des investigations, indiquer à la personne mise en cause, à la victime ou à leurs avocats qu'une copie de tout ou partie du dossier de la procédure est mise à la disposition de leurs avocats, ou à leur disposition si elles ne sont pas assistées par un avocat, et qu'elles ont la possibilité de formuler toutes observations qui leur paraîtraient utiles.Ces observations peuvent notamment porter sur la régularité de la procédure, sur la qualification des faits pouvant être retenue, sur le caractère éventuellement insuffisant de l'enquête, sur la nécessité de procéder à de nouveaux actes qui seraient nécessaires à la manifestation de la vérité et sur les modalités d'engagement éventuel des poursuites ou le recours éventuel à la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité.

II.- Sans préjudice du I, toute personne à l'encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre, en tant qu'auteur ou complice, une infraction punie d'une peine privative de liberté peut demander au procureur de la République, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par déclaration au greffe contre récépissé, de prendre connaissance du dossier de la procédure afin de formuler ses observations lorsqu'au moins l'une des conditions suivantes est remplie :

1° Si la personne a été interrogée dans le cadre d'une audition libre ou d'une garde à vue qui s'est tenue il y a plus d'un an ;

2° S'il a été procédé à une perquisition chez la personne il y a plus d'un an ;

3° S'il a été porté atteinte à la présomption d'innocence de la personne par un moyen de communication au public. Le présent 3° n'est pas applicable lorsque les révélations émanent de la personne elle-même ou de son avocat, directement ou indirectement, ou que l'enquête porte sur des faits relevant des articles 706-73 ou 706-73-1 ou relevant de la compétence du procureur de la République antiterroriste.

Lorsqu'une telle demande lui a été présentée et qu'il estime qu'il existe à l'encontre de la personne une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre, en tant qu'auteur ou complice, une infraction punie d'une peine privative de liberté, le procureur de la République avise cette personne ou son avocat de la mise à la disposition de son avocat, ou à sa disposition si elle n'est pas assistée par un avocat, d'une copie de la procédure et de la possibilité de formuler les observations prévues au I du présent article, selon les formes mentionnées au premier alinéa du présent II.

Par dérogation au cinquième alinéa du présent II et pour une durée maximale de six mois à compter de la réception de la demande, le procureur de la République peut refuser à la personne la communication de tout ou partie de la procédure si l'enquête est toujours en cours et si cette communication risque de porter atteinte à l'efficacité des investigations. Il statue dans un délai d'un mois à compter de la réception de la demande, par une décision motivée versée au dossier. À défaut, le silence vaut refus de communication. La personne à l'origine de la demande peut contester un refus devant le procureur général, qui statue également dans un délai d'un mois à compter de sa saisine, par une décision motivée versée au dossier. Lorsque l'enquête porte sur des crimes ou délits mentionnés aux articles 706-73 ou 706-73-1 ou relevant de la compétence du procureur de la République antiterroriste, le délai de six mois prévu au présent alinéa est porté à un an.

Dans la période d'un mois qui suit la réception de la demande, le procureur de la République ne peut prendre aucune décision de poursuites hors l'ouverture d'une information, l'application de l'article 393 ou le recours à la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité prévue aux articles 495-7 à 495-13.

Le procureur de la République peut décider de ne pas mettre à la disposition de la personne certaines pièces de la procédure en raison des risques de pression sur les victimes, les autres personnes mises en cause, leurs avocats, les témoins, les enquêteurs, les experts ou toute autre personne concourant à la procédure.

III.-Lorsqu'une enquête préliminaire fait l'objet d'une demande de communication dans les conditions prévues au II, la victime, si elle a porté plainte, est avisée par le procureur de la République qu'elle dispose des droits prévus au I dans les mêmes conditions que la personne à l'origine de la demande.

IV.-Les observations formulées en application du présent article sont versées au dossier de la procédure. Le procureur de la République apprécie les suites à apporter à ces observations. Il en informe les personnes concernées. S'il refuse de procéder à un acte demandé, sa décision peut être contestée devant le procureur général.

V.-Lorsque l'enquête est prolongée en application du quatrième alinéa de l'article 75-3, les investigations ne peuvent se poursuivre à l'égard des personnes ayant fait l'objet depuis plus de deux ans de l'un des actes mentionnés aux 1° et 2° du II du présent article et à l'encontre desquelles il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'elles ont commis ou tenté de commettre, en tant qu'auteurs ou complices, une infraction sans que le procureur de la République fasse application du I à leur profit ainsi qu'à celui du plaignant. Le délai de deux ans est porté à trois ans si l'enquête porte sur des crimes ou des délits mentionnés aux articles 706-73 ou 706-73-1 ou relevant de la compétence du procureur de la République antiterroriste. Dans le cas prévu au présent alinéa, l'intégralité de la procédure doit être communiquée aux intéressés et l'avocat de la personne doit être convoqué au moins cinq jours ouvrables avant toute audition réalisée en application de l'article 61-1. »

Si l’enquête préliminaire devient plus coercitive, elle connaît aussi un renforcement des droits fondamentaux de la procédure, contrepartie essentielle à l’équilibre entre efficacité et légitimité de la procédure.