La constitution, qui est la norme suprême de l’ordre juridique étatique, doit être respectée. Il convient notamment de veiller à ce que les pouvoirs (organes) constitués, c’est-à-dire les institutions créées par la constitution, respectent cette dernière et à travers elle le pouvoir constituant. C’est là le fondement de l’existence de la justice constitutionnelle, presque partout admise aujourd’hui – alors que ça n’a pas toujours été le cas.
Pour sanctionner le non-respect des normes constitutionnelles, plusieurs solutions sont envisageables. La première d’entre elles consiste à confier au peuple, qui est le souverain dans les formes démocratiques de gouvernement, collectivement ou non, la faculté de sanctionner (politiquement) les gouvernants qui ne respecteraient pas les dispositions de la Constitution formelle. C’est l’hypothèse du droit à l’insurrection ou de la résistance à l’oppression, qui sont parfois reconnus par certaines Constitutions ou normes constitutionnelles.
Ex.Ainsi, la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de la Constitution du 24 juin 1793 (qui n’a jamais été appliquée), disposait, dans son article 35 : « Quand le gouvernement viole les droits du peuple, l'insurrection est, pour le peuple et pour chaque portion du peuple, le plus sacré des droits et le plus indispensable des devoirs. ».
La Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen du 26 août 1789 (qui compte aujourd’hui parmi les normes de valeur constitutionnelle), fait quant à elle du droit de résistance à l’oppression l’un des « droits naturels et imprescriptibles de l’Homme ».
Tx.Article 2 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen du 26 août 1789 : « Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'Homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l'oppression. »
La seconde solution consiste à confier la « garde » de la constitution à des organes non juridictionnels, qui sont parfois – mais pas toujours – des organes politiques. Sans remonter très loin dans le temps, on peut citer l’exemple du Sénat « conservateur » du Consulat et du second Empire.
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Art. 21 de la Constitution du 22 frimaire An VIII (Consulat) :
Le Sénat « maintient ou annule tous les actes qui lui sont déférés comme inconstitutionnels par le Tribunat ou par le gouvernement : les listes d'éligibles sont comprises parmi ces actes. »
Art. 25 et suivants de la Constitution du 14 janvier 1852 (Second Empire) :
« Article 25. - Le Sénat est le gardien du pacte fondamental et des libertés publiques. Aucune loi ne peut être promulguée avant de lui avoir été soumise.
Article 26. - Le Sénat s'oppose à la promulgation. - 1 ° Des lois qui seraient contraires ou qui porteraient atteinte à la Constitution, à la religion, à la morale, à la liberté des cultes, à la liberté individuelle, à l'égalité des citoyens devant la loi, à l'inviolabilité de la propriété et au principe de l'inamovibilité de la magistrature ; 2 ° De celles qui pourraient compromettre la défense du territoire. […]
Article 29. - Le Sénat maintient ou annule tous les actes qui lui sont déférés comme inconstitutionnels par le gouvernement, ou dénoncés, pour la même cause, par les pétitions des citoyens. »
L’article 5 de la fait quant à lui expressément référence au rôle de gardien de la Constitution assumé par le président de la République. Cet article, rédigé en termes généraux, trouve un écho dans d’autres dispositions constitutionnelles, et notamment les articles 54 et 61 qui permettent au chef de l’État de saisir le Conseil constitutionnel afin que ce dernier se prononce sur la conformité d’un engagement international (art. 54) ou d’une loi (art. 61) à la Constitution.
Tx.Article 5 de la Constitution du 4 octobre 1958 (extrait) :
« Le Président de la République veille au respect de la Constitution. »
« Le Président de la République veille au respect de la Constitution. »
Lorsque, le 21 décembre 2023, M. Macron a saisi le Conseil constitutionnel pour lui demander de se prononcer sur la constitutionnalité de la loi « immigration », il a expressément fait référence, dans sa lettre de saisine, à ce rôle de gardien que la Constitution lui confie.
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Lettre de saisine du Conseil constitutionnel par M. Emmanuel Macron, le 21 décembre 2023.
En Grèce, pendant la dictature des colonels (1967-1974), c’est aux forces armées que les Constitutions de 1968 et de 1973 confiaient la protection du « régime politique » et « du système social établi, contre toute menace ».
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La troisième solution consiste à confier la garantie, c’est-à-dire la protection des normes constitutionnelles, à un organe juridictionnel : c’est, pour reprendre les termes du grand juriste Hans Kelsen, « la garantie juridictionnelle de la Constitution ».
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Hans Kelsen (1881-1973), juriste austro-américain. Théoricien du droit, il est l'auteur de la « Théorie pure du droit », œuvre phare de la discipline. Il est le fondateur du normativisme et du principe de la hiérarchie des normes. Il est reconnu comme l'un des plus grands juristes du XXe siècle. Domaine public
« I. – Le problème juridique de la régularité
1. – La garantie juridictionnelle de la Constitution – la justice constitutionnelle – est un élément du système des mesures techniques qui ont pour but d’assurer l’exercice régulier des fonctions étatiques. Ces fonctions ont-elles-mêmes un caractère juridique : elles consistent en actes juridiques. […]. La Constitution réglant pour l’essentiel la confection des lois, la législation est, vis-à-vis d’elle, application du droit. […] La liberté du législateur, qui n’est subordonné qu’à la Constitution, n’est soumise qu’à des limitations relativement faibles ; son pouvoir de création reste relativement grand […].
2. – Chaque degré de l’ordre juridique constitue donc ensemble et une production de droit vis-à-vis du degré inférieur et une reproduction du droit vis-à-vis du degré supérieur. L’idée de régularité s’applique à chaque degré dans la mesure où il est application ou reproduction du droit. Car la régularité n’est que le rapport de correspondance d’un degré inférieur à un degré supérieur de l’ordre juridique. […] Garanties de la Constitution signifie donc : garanties de la régularité des règles immédiatement subordonnées à la Constitution, c’est-à-dire, essentiellement, garanties de la constitutionnalité des lois. […]
II. – La notion de Constitution
4. – La question de la garantie et du mode de garantie de la Constitution, c’est-à-dire de la régularité des degrés de l’ordre juridique qui lui sont immédiatement subordonnées, présuppose, pour être résolue, une notion claire de la Constitution. […] A travers les multiples transformations qu’elle a subies, la notion de Constitution a conservé un noyau permanent : l’idée d’un principe suprême déterminant l’ordre étatique tout entier et l’essence de la communauté constituée par cet ordre. De quelque façon qu’on détermine la Constitution toujours c’est le fondement de l’Etat, la base de l’ordre juridique que l’on prétend à saisir. Ce qu’on entend avant tout et toujours par Constitution – et la notion coïncide à cet égard avec celle de forme de l’État –, c’est un principe où s’exprime juridiquement l’équilibre des forces politiques au moment considéré, c’est la norme qui règle l’élaboration des lois, des normes générales en exécution desquelles s’exerce l’activité des organes étatiques, – tribunaux et autorités administratives. Cette règle de la création des normes juridiques essentielles de l’État, la détermination des organes et de la procédure de la législation forme la Constitution au sens propre, originaire et strict du mot. Elle est la base indispensable des normes juridiques qui règlent la conduite réciproque des membres de la collectivité étatique, de même que celles qui déterminent les organes nécessaires pour les appliquer et les imposer, et la façon dont ils procéderont, c’est-à-dire, en somme, l’assise fondamentale de l’ordre juridique. D’où l’idée de lui assurer la plus grande stabilité possible, de différencier les normes constitutionnelles des normes légales, en en soumettant la révision à une procédure spéciale, comportant des conditions plus difficiles à réunir. […]
IV – Les garanties de la constitutionnalité […]
1° La juridiction constitutionnelle
9. – Il n’est pas d’hypothèse de garantie de la régularité où l’on pourrait davantage que dans celle de la garantie de la Constitution, être tenté de confier l’annulation des actes irréguliers à l’organe même qui les a faites. Et en aucun cas, cette procédure ne serait précisément plus contre-indiquée. Car la seule forme où on y pourrait voir dans une certaine mesure une garantie efficace de la constitutionnalité – déclaration de l’irrégularité par un tiers organe et obligation pour l’organe auteur de l’acte irrégulier de l’annuler – est ici impraticable, parce que le Parlement ne peut, par nature, être obligé de façon efficace. Et ce serait une naïveté politique de compter qu’il annulerait une loi votée par lui pour la raison qu’une autre instance l’aurait déclarée inconstitutionnelle. L’organe législatif se considère dans la réalité comme un créateur libre du droit et non comme un organe d’application du droit, lié par la Constitution, alors qu’il l’est théoriquement, bien que dans une mesure relativement restreinte. Ce n’est donc pas sur le Parlement lui-même que l’on peut compter pour réaliser sa subordination à la Constitution. C’est un organe différent de lui, indépendant de lui et par conséquent aussi de toute autre autorité étatique qu’il faut charger de l’annulation des actes inconstitutionnels – c’est-à-dire une juridiction ou un tribunal constitutionnel. A ce système, on adresse ordinairement certaines objections. La première est, naturellement, qu’une telle institution serait incompatible avec la souveraineté du Parlement. Mais – abstraction faite de ce qu’il ne peut pas être question de la souveraineté d’un organe étatique particulier, la souveraineté appartenant tout au plus à l’ordre étatique lui-même – cet argument s’écroule par cela seul que l’on doit reconnaître que la Constitution règle en somme la procédure de la législation, de la même manière exactement que les lois la procédure des tribunaux et des autorités administratives ; que la législation est subordonnée à la Constitution, absolument comme la justice et l’administration le sont à la législation, et que, par suite, le postulat de la constitutionnalité des lois est, théoriquement comme techniquement, absolument identique au postulat de la légalité de la juridiction et de l’administration. Si, contrairement à ces vues, on continue d’affirmer l’incompatibilité de la justice constitutionnelle avec la souveraineté du législateur, c’est simplement pour dissimuler le désir de la puissance politique qui s’exprime dans l’organe législatif de ne pas se laisser – en contradiction patente avec le droit positif – limiter par les normes de la Constitution. Mais, même si on approuve cette tendance pour des raisons d’opportunité, il n’est pas d’argument juridique dont elle puisse s’autoriser. Il n’en va pas très différemment de la seconde objection, que l’on tire du principe de la séparation des pouvoirs. Certes, l’annulation d’un acte législatif par un organe autre que l’organe législatif lui-même constitue bien un empiètement sur le « pouvoir législatif » comme l’on s’exprime couramment. Mais le caractère très problématique de cette argumentation apparaît si l’on considère que l’organe à qui est confiée l’annulation des lois inconstitutionnelles, même s’il reçoit – par l’indépendance de ses membres – l’organisation d’un tribunal, n’exerce cependant pas véritablement une fonction juridictionnelle. Pour autant que l’on puisse les distinguer, la différence entre la fonction juridictionnelle et la fonction législative, consiste avant tout en ce que celle-ci crée des normes générales, tandis que celle-là ne crée que des normes individuelles. Or annuler une loi, c’est poser une norme générale ; car l’annulation d’une loi a le même caractère de généralité que sa confection, n’étant pour ainsi dire que la confection avec un signe négatif, donc elle-même une fonction législative. Et un tribunal qui a le pouvoir d’annuler les lois est par conséquent un organe du pouvoir législatif. On pourrait donc interpréter l’annulation des lois par un tribunal aussi bien comme une répartition du pouvoir législatif entre deux organes que comme empiètement sur le pouvoir législatif. Or, dans ce cas, on ne parle généralement pas d’une violation du principe de la séparation des pouvoirs, comme, par exemple, lorsque, dans les Constitutions des monarchies constitutionnelles, la législation est confiée en principe au Parlement conjointement avec le monarque, mais que, dans certaines hypothèses exceptionnelles, le monarque a, conjointement avec les ministres, le droit d’édicter des ordonnances qui dérogent aux lois. Cela nous entraînerait trop loin d’examiner ici les motifs politiques d’où est née toute cette doctrine de la séparation des pouvoirs, quoique ce soit la seule façon de faire apparaître le sens véritable de ce principe, fonction de l’équilibre des forces politiques dans la monarchie constitutionnelle. Si l’on veut le maintenir dans la République démocratique, seule peut raisonnablement être prise en considération celle de ces différentes significations qu’exprime mieux que celle de séparation l’expression division des pouvoirs, c’est-à-dire l’idée de la répartition de la puissance entre différents organes, non pas tant pour les isoler réciproquement que pour permettre un contrôle réciproque des uns sur les autres. Et cela, non seulement pour empêcher la concentration d’un pouvoir excessif entre les mains d’un seul organe – concentration qui serait dangereuse pour la démocratie –, mais encore pour garantir la régularité du fonctionnement des différents organes. Mais alors l’institution de la justice constitutionnelle n’est nullement en contradiction avec le principe de la séparation des pouvoirs, mais en est au contraire une affirmation. La question de savoir si l’organe appelé à annuler les lois inconstitutionnelles peut être un tribunal est par suite sans portée. Son indépendance vis-à-vis du Parlement comme vis-à-vis du gouvernement est un postulat évident. Car ce sont précisément le Parlement et le gouvernement qui doivent être, en tant qu’organes participant à la procédure législative, contrôlés par la juridiction constitutionnelle. […] L’annulation d’une loi se produit essentiellement en application des normes de la Constitution. La libre création qui caractérise la législation fait ici presque complètement défaut. Alors que le législateur n’est lié par la Constitution que relativement à sa procédure, d’une façon exceptionnelle seulement par des principes ou direction générales, l’activité du législateur négatif au contraire, de la juridiction constitutionnelle, est absolument déterminée par la Constitution. Et c’est précisément par-là que sa fonction ressemble à celle de tout autre tribunal en général ; elle est principalement application, dans une faible mesure seulement création du droit ; elle est par suite véritablement juridictionnelle. On ne peut pas à cet égard proposer une solution uniforme pour toutes les Constitutions possibles : l’organisation de la juridiction constitutionnelle devra se modeler sur les particularités de chacune d’entre elles. Voici cependant quelques considérations de portée et valeur générales : le nombre de ses membres ne devra pas être trop élevé, étant donné que sur des questions de droit qu’elle est appelée essentiellement à se prononcer, qu’elle doit remplir une mission purement juridique d’interprétation de la Constitution. Parmi les modes de recrutement particulièrement typiques, on ne saurait prôner sans réserves ni la simple élection par le Parlement, ni la nomination exclusive par le chef de l’État ou par le gouvernement. […] Il est de la plus grande importance d’accorder dans la composition de la juridiction constitutionnelle une place adéquate aux juristes de profession. […] Il est également important d’exclure de la juridiction constitutionnelle les membres du Parlement ou du gouvernement, puisque ce sont précisément leurs actes qu’elle doit contrôler. Il est aussi difficile qu’il serait désirable d’écarter toute influence politique de la jurisprudence de la juridiction constitutionnelle. On ne peut nier que les spécialistes peuvent aussi – consciemment ou inconsciemment – se laisser déterminer par des considérations politiques.
2° L’objet du contrôle de la constitutionnalité
10. – I. Ce sont les lois arguées d’inconstitutionnalité qui forment le principal objet de la justice constitutionnelle. Par lois, il faut entendre les actes ainsi dénommés des organes législatifs, c’est-à-dire dans les démocraties modernes des Parlements centraux ou – s’il s’agit d’un État fédéral – locaux. […]
4° Le résultat du contrôle de constitutionnalité. […] il est nécessaire, si l’on veut que la Constitution soit efficacement garantie, que l’acte soumis au contrôle du tribunal constitutionnel soit directement annulé par son arrêt même, au cas où il est reconnu irrégulier. […]
V. – La signification juridique et politique de la justice constitutionnelle
22. – Une Constitution à laquelle la garantie de l’annulabilité des actes inconstitutionnels fait défaut, n’est pas pleinement obligatoire, au sens technique. Bien que l’on n’en ait en général pas conscience – parce qu’une théorie juridique dominée par la politique ne permet pas de prendre cette conscience –, une Constitution dans laquelle les actes inconstitutionnels et en particuliers les lois inconstitutionnelles restent aussi valables – leur inconstitutionnalité ne permettant pas de les annuler – équivaut à peu près, du point de vue proprement juridique, à un vœu sans force obligatoire. […] Ce faible degré de force obligatoire réelle est en désaccord radical avec l’apparence de fermeté allant jusqu’à la fixité que l’on confère à la Constitution en soumettant sa révision à des conditions renforcées. Pourquoi tant de précautions, si les normes de la Constitution bien que presque immodifiables, sont en réalité presque sans force obligatoire ? […] La Constitution dit sans doute dans son texte et veut dire que les lois ne doivent être élaborées que de telle ou telle façon et qu’elles ne doivent pas avoir tel ou tel contenu : mais admettant que les lois inconstitutionnelles seront aussi valables, elle signifie en réalité que les lois peuvent être faites d’une autre façon et leur contenu se heurter aux limites assignées ; car les lois inconstitutionnelles ne peuvent elles aussi être valables qu’en vertu d’une règle de la Constitution ; elles doivent être, elles aussi, d’une façon quelconque constitutionnelles, puisque valables. Mais cela signifie que la procédure législative expressément indiquée dans la Constitution et les directions qui y sont posées ne sont pas, en dépit des apparences, des dispositions exclusives, mais seulement alternatives. […] En assurant la confection constitutionnelle des lois et en particulier aussi leur constitutionnalité matérielle, elle est un moyen de protection efficace de la minorité contre les empiètements de la majorité. […] Si l’on voit l’essence de la démocratie, non dans la toute-puissance de la majorité, mais dans le compromis constant entre les groupes représentés au Parlement par la majorité et la minorité, et par suite dans la paix sociale, la justice constitutionnelle apparaît comme un moyen particulièrement propice à réaliser cette idée. La simple menace du recours au tribunal constitutionnel peut être entre les mains de la minorité un instrument propre à empêcher la majorité de violer inconstitutionnellement ses intérêts juridiquement protégés et à s’opposer par-là, en dernière analyse, à la dictature de la majorité, qui n’est pas moins dangereuse pour la paix sociale que celle de la minorité. […] »
Rq.Observons au passage que les actes administratifs élaborés par les organes exerçant la fonction exécutive sont également, et depuis fort longtemps, soumis au contrôle de leur constitutionnalité par le juge ordinaire (administratif).
La doctrine constitutionnaliste a pour habitude de distinguer entre deux grands types, ou « modèles » de garantie constitutionnelle de la constitution. Le « modèle américain » (qui est apparu aux États-Unis d’Amérique, dès 1803, avec l’arrêt Marbury v. Madison de la Cour suprême américaine), qui est déconcentré ou diffus : ce sont alors tous les juges ordinaires qui sont habilités à exercer un contrôle de la constitutionnalité de la loi, sous le contrôle d’une cour suprême. Le « modèle européen » (apparu en Europe après la Première Guerre mondiale), qui est concentré : dans cette hypothèse, le contrôle de la constitutionnalité des lois est confié à une juridiction spéciale (une cour constitutionnelle), spécifiquement créée par la constitution pour assurer la garantie juridictionnelle de la constitution. Le contrôle de la constitutionnalité est alors concentré dans la mesure où la juridiction spécialisée bénéficie d’un monopole dans ce domaine.
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« La question de savoir si un acte contraire à la Constitution peut devenir la loi du pays est une question d’intérêt fondamental pour les États-Unis mais, heureusement, pas d’une difficulté proportionnée à son intérêt. Pour la résoudre, il n’est besoin que de rappeler certains principes depuis longtemps fermement établis.
Que le peuple ait le droit originaire d’établir son futur gouvernement sur les principes qui, d’après lui, permettront d’atteindre son bonheur, est le fondement sur lequel repose toute la société américaine. La mise en œuvre de ce droit originaire exige une grande énergie et, de ce chef, ne peut, ni ne doit être répétée fréquemment. Aussi bien les principes qui sont ainsi établis sont-ils considérés comme fondamentaux. Et comme l’autorité dont ils émanent est suprême, et ne peut agir qu’exceptionnellement, les principes en question sont conçus pour être permanents.
La volonté originaire et suprême organise le gouvernement, et assigne aux différents pouvoirs leurs compétences respectives. Elle peut soit s’arrêter là, soit établir des limites que ces pouvoirs ne devront pas dépasser.
Le gouvernement des États-Unis ressort du deuxième modèle. Les compétences du pouvoir législatif sont définies et limitées ; et c’est pour que ces limites ne soient pas ignorées ou oubliées que la constitution est écrite. À quoi servirait-il que ces pouvoirs soient limités et que ces limites soient écrites si ces dites limites pouvaient, à tout moment, être outrepassées par ceux qu’elles ont pour objet de restreindre ? Lorsque ces limites ne s’imposent pas aux personnes qu’elles obligent et lorsque les actes interdits et les actes permis sont également obligatoires, il n’y a plus de différence entre un pouvoir limité et un pouvoir illimité. C’est une proposition trop simple pour être contestée que soit la constitution l’emporte sur la loi ordinaire qui lui est contraire, soit le pouvoir législatif peut modifier la constitution au moyen d’une loi ordinaire.
Entre ces deux possibilités, il n’y a pas de troisième voie. Ou la constitution est un droit supérieur, suprême, inaltérable par des moyens ordinaires ; ou elle est sur le même plan que la loi ordinaire et, à l’instar des autres lois, elle est modifiable selon la volonté de la législature.
Si c’est la première partie de la proposition qui est vraie, alors une loi contraire à la constitution n’est pas du droit ; si c’est la deuxième qui est vraie, alors les constitutions écrites ne sont que d’absurdes tentatives de la part des peuples de limiter un pouvoir par nature illimité.
Il est certain que ceux qui élaborent les constitutions écrites les conçoivent comme devant former le droit fondamental et suprême de la nation, et que, par conséquent, le principe d’un tel gouvernement est qu’un acte législatif contraire à la constitution est nul.
Ce principe est consubstantiel à toute constitution écrite et doit, par conséquent, être considéré par cette Cour comme l’un des principes fondamentaux de notre société. Il ne faut donc pas le perdre de vue dans la poursuite de l’examen du sujet.
Si un acte législatif, contraire à la constitution, est nul, doit-il, nonobstant sa nullité, être considéré comme liant les juges et oblige-t-il ceux-ci à lui donner effet ? Ou, en d’autres termes, bien qu’il ne soit pas du droit, constitue-t-il une règle qui serait en vigueur comme s’il en était ? Ce serait renverser en fait ce qui est établi en théorie ; et cela constituerait, à première vue, une absurdité trop énorme pour qu’on y insistât. Il faut pourtant y consacrer une réflexion plus attentive.
C’est par excellence le domaine et le devoir du pouvoir judiciaire de dire ce qu’est le droit. Ceux qui appliquent une règle de droit à des cas particuliers doivent nécessairement expliquer et interpréter cette règle. Lorsque deux lois sont en conflit, le juge doit décider laquelle des deux s’applique.
Dans ces conditions, quand une loi est en opposition avec la constitution et que la loi comme la constitution s’appliquent à un cas particulier de telle sorte que le juge doit, ou bien décider de l’affaire conformément à la loi et écarter la constitution, ou bien en décider conformément à la constitution et écarter la loi, le juge doit dire laquelle des deux règles en conflit gouverne l’affaire. C’est l’essence même du devoir judiciaire.
Si donc les juges doivent tenir compte de la constitution, et si la constitution est supérieure à la loi ordinaire, c’est la constitution, et non la loi ordinaire, qui régit l’affaire à laquelle toutes les deux s’appliquent.
Ceux qui contestent le principe selon lequel la constitution doit être tenue par le juge comme une loi suprême, en sont donc réduit à la nécessité de soutenir que les juges doivent ignorer la constitution, et n’appliquer que la loi.
Mais cette doctrine minerait les fondements mêmes de toutes les constitutions écrites. Elle reviendrait à dire qu’un acte qui, selon les principes et la théorie de notre gouvernement, est radicalement nul, est néanmoins, en pratique, obligatoire en tous points. Elle admettrait que, si le pouvoir législatif venait à faire ce qui est expressément défendu, cet acte, nonobstant l’interdiction absolue, serait en réalité effectif. Elle donnerait en pratique au pouvoir législatif une omnipotence sans limites tout en prétendant restreindre ses pouvoirs dans d’étroites limites. C’est assigner des limites et déclarer dans le même temps qu’elles peuvent être outrepassées à volonté. […] Ainsi, la terminologie particulière de la constitution des États-Unis confirme et renforce le principe, présumé essentiel dans toutes les constitutions écrites, qu’une loi contraire à la constitution est nulle ; et que les tribunaux, aussi bien que les autres ministères, sont liés par cet instrument. »
L’instauration d’un contrôle de la constitutionnalité des lois est l’une des plus grandes innovations de la Ve République. Conçu au départ comme l’un des instruments de la rationalisation du parlementarisme, le contrôle de la constitutionnalité des lois est aussi l’un des moyens de la préservation de l’État de droit. La question se pose toutefois de son caractère démocratique (ou plus exactement anti-démocratique), dans la mesure où il permet à un juge de censurer une loi adoptée par les représentants élus du peuple souverain. Cette dimension (libérale et anti-démocratique) de la garantie constitutionnelle de la constitution est étudiée dans la première partie de ce cours de droit constitutionnel.
Le Conseil constitutionnel a certes eu quelques « prédécesseurs », dans le sens ou la France avait instauré, avant 1958, des mécanismes de contrôle de la constitutionnalité des lois (par des organes qui n’étaient toutefois pas des juridictions – la question se pose toujours en doctrine de savoir si l’actuel Conseil constitutionnel peut être qualifié ainsi) : Sénat conservateur du Consulat et des Empires, Comité constitutionnel de la Constitution de 1946. Ces organes ne fonctionnaient toutefois que très imparfaitement, soit qu’ils fussent trop soumis au pouvoir exécutif et donc trop dociles (ainsi des Sénats), soit que le constituant ait trop limité leurs attributions ou la portée de leur contrôle (Comité constitutionnel de 1946 – voir à ce sujet la leçon de la première partie du cours de droit constitutionnel, consacrée à la IVe République).
Il faut dire que depuis la Révolution française, le constitutionnalisme français était hostile au contrôle de la constitutionnalité des lois. La tradition légicentriste interdisait de concevoir que la loi, expression de la souveraineté nationale, pût mal faire, qu'elle pût être oppressive. Dans ces circonstances, la soumission de la volonté générale exprimée par les représentants élus du peuple à un juge – dont la légitimité démocratique pouvait par ailleurs être questionnée – n’était pas envisageable. C’était, comme l’écrivait le doyen Vedel, la tradition de la « souveraineté de la loi ».
Le constituant américain de 1787 n’était pas bercé des mêmes illusions que les Français. Le système des freins et contrepoids (« checks and balances ») avait pour objet de permettre la modération de l’ensemble des organes exerçant une portion de la puissance publique, parmi lesquels le Congrès, chargé à titre principal de l’exercice de la fonction législative.
On mesure dans ces circonstances « l’audace » du constituant de 1958 qui consacre au Conseil constitutionnel, organe désormais chargé du contrôle de la constitutionnalité des lois, un titre entier de la Constitution (le titre VII). Il faut malgré tout souligner que le Conseil avait été principalement conçu comme une instance chargée de veiller à la protection de la compétence normative du Gouvernement (le pouvoir réglementaire autonome, défini à l’article 37 de la Constitution (voir sur ce point la précédente leçon, consacrée à la procédure législative)), en empêchant que le Parlement vienne empiéter sur cette dernière. Il s'agissait, comme l'écrit le professeur Bruno Daugeron, « de donner un volet juridictionnel à la rationalisation du parlementarisme en instituant un organe chargé de surveiller l'activité législative du Parlement que l'on ne souhaitait plus confondre avec le souverain, en particulier par le respect de la frontière entre le domaine de la loi et celui du règlement » (Droit constitutionnel, Paris, PUF, coll. Thémis, 2023, p. 297). C’est pourquoi, au début de la Ve République, l’institution était-elle qualifiée de « chien de garde », ou encore de « Cerbère » (Jean Rivero) du pouvoir exécutif.
Mais le Conseil constitutionnel s’est rapidement émancipé du rôle un peu étroit qu’avait imaginé pour lui le constituant en 1958. Après le départ du général De Gaulle, dès le début des années 1970, le Conseil a connu – par l’effet de sa propre jurisprudence, dans un premier temps – une mutation de son rôle initial. Il est depuis considéré comme un gardien de la Constitution en général et plus particulièrement des droits et libertés que cette Constitution garantit.
La mutation du rôle du Conseil constitutionnel sera le fil d’Ariane de cette leçon, dans laquelle seront successivement évoquées son organisation et ses attributions.
Section 1 : La composition du Conseil constitutionnel
§ 1. La composition du Conseil constitutionnel
Tx.Aux termes de l’article 56 de la Constitution, « Le Conseil constitutionnel est composé de membres nommés, et de membres de droit. ».
A - Les membres nommés
1. La procédure de nomination
En application des dispositions de l'article 56 de la Constitution, le Conseil constitutionnel se compose de neuf membres nommés. Trois membres sont nommés par décision du président de la République, qui désigne aussi le président du Conseil.
Rq.Le président du Conseil constitutionnel joue un rôle important, d’orientation de la jurisprudence et de désignation des rapporteurs sur chaque texte de loi à examiner. Par ailleurs et très concrètement, il a voix prépondérante en cas de partage des voix lors du vote du collège des membres.
Trois membres sont nommés par le président de l'Assemblée nationale et trois autres par le président du Sénat. Le renouvellement des membres se fait par tiers : tous les trois ans, chaque autorité de nomination procède à une nomination (le mandat des membres est de neuf ans, cf. infra). Ce renouvellement par tiers permet aux membres nouvellement nommés de bénéficier de l'expérience des conseillers qui restent en fonctions. Il permet également d'assurer une forme de continuité jurisprudentielle, et de prévenir ainsi les changements brutaux de jurisprudence qui pourraient représenter un danger pour la sécurité juridique.
Le choix initialement discrétionnaire des trois autorités de nomination (nous verrons dans un instant qu’il n’y a aucune condition pour être éligible aux fonctions de membre du Conseil constitutionnel) a été tempéré par la révision constitutionnelle de 2008, qui avait notamment pour objectif de permettre une discussion publique sur le choix des candidats. C’est dans ces circonstances que la procédure de nomination a été modifiée pour faire intervenir les assemblées parlementaires.
L’article 56 de la Constitution, révisé en 2008, prévoit désormais une procédure de co-décision pour toutes les nominations des membres du Conseil constitutionnel. Chaque autorité de nomination (président de la République et présidents des deux assemblées) propose un candidat. Ce candidat est auditionné par la commission des lois de l’Assemblée nationale et/ou du Sénat. Les commissions parlementaires, qui procèdent aux auditions (publiques) des candidats présentés par le chef de l’État et les présidents des deux assemblées, peuvent s’opposer à la nomination à la majorité qualifiée des trois cinquièmes. Cette majorité, très difficile à atteindre, n’a jamais été obtenue depuis la révision de 2008.
La réforme de 2008 instaure donc un contrôle parlementaire des nominations ; mais la pratique révèle qu'elle ne doit pas être exagérée dans sa portée : les procès-verbaux des auditions des membres pressentis montrent qu'elles ne se tiennent pas dans des conditions favorables à un examen sérieux des candidatures (le professeur Julien Jeanneney évoque à cet égard une « tartufferie institutionnelle ». Pourquoi, alors que députés et sénateurs se plaignent – à juste titre – de l'affaiblissement du Parlement, ce renoncement collectif à exercer cette prérogative de première importance ? Le renforcement du rôle des commissions parlementaires dans le processus de désignation pourrait se faire à droit constant : il suffirait que députés et sénateurs acceptent d'assumer pleinement le rôle que la Constitution leur attribue dans la procédure de nomination, pour assurer un contrôle véritable des candidatures.
Rq.Les décisions de nomination ne peuvent être contestées devant un juge. Le Conseil d’État leur confère une immunité contentieuse en les qualifiant d’actes de gouvernement (CE Ass., 9 avril 1999, Mme Ba).
2. L’absence de conditions d’éligibilité aux fonctions de conseiller constitutionnel
Tx.L’article 63 de la Constitution prévoit qu’ « une loi organique détermine les règles d’organisation et de fonctionnement du Conseil constitutionnel ».
Ni la Constitution elle-même, ni l’ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, ni le décret du 13 novembre 1959 sur les obligations du Conseil constitutionnel [sic] ne fixent de condition pour être éligible aux fonctions de conseiller constitutionnel.
Rq.Par raisonnement déductif, on considère toutefois que la jouissance des droits civils et politiques étant nécessaire au maintien à ces fonctions (article 10 de l’ordonnance du 7 novembre 1958), elle est également une condition de la nomination.
Si l’on compare cette situation avec ce qui est comparable – c’est-à-dire les règles déterminant les conditions de nomination des membres de la plupart des cours constitutionnelles – le cas français est très isolé : pratiquement partout ailleurs, des qualifications professionnelles sont imposées par les normes qui définissent les conditions de désignation. Ces qualifications sont, la plupart du temps, juridiques (à l’image de ce que préconisait Kelsen dans son article précité sur « La Justice constitutionnelle »). C’est le cas – pour n’évoquer que quelques exemples d’États voisins du nôtre – en Autriche, en Allemagne, en Espagne, en Italie ou encore au Portugal.
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Document élaboré par le Sénat (un peu ancien, mais instructif).
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« § 1er. Pour pouvoir être nommé juge de la Cour constitutionnelle, le candidat doit être âgé de quarante ans accomplis et satisfaire à l'une des conditions suivantes :
1. avoir, en Belgique et pendant au moins cinq ans, occupé la fonction :
a) soit de conseiller, de procureur général, de premier avocat général ou d'avocat général à la Cour de cassation;
b) soit de conseiller d'État ou d'auditeur général, d'auditeur général adjoint ou de premier auditeur ou de premier référendaire au Conseil d'État;
c) soit de référendaire à la Cour constitutionnelle;
d) soit de professeur ordinaire, de professeur extraordinaire, de professeur ou de professeur associé de droit dans une université belge.
2. avoir été pendant cinq ans au moins, membre du Sénat, de la Chambre des représentants ou d'un parlement de communauté ou de région.
§ 2. La Cour compte, parmi ses juges d'expression française comme parmi ses juges d'expression néerlandaise, autant de juges répondant aux conditions fixées au § 1er, 1°, que de juges répondant à la condition fixée au § 1er, 2°.
Parmi les juges qui répondent aux conditions fixées au § 1er, 1°, un juge au moins doit satisfaire à la condition visée au a) ou à la condition visée au b), un juge au moins doit satisfaire à la condition visée au c) et un juge au moins doit satisfaire à la condition visée au d).
§ 3. Un candidat dont la présentation est fondée sur les conditions fixées au § 1er, 1°, ne peut être présenté en vertu de la condition au § 1er, 2°.
Un candidat dont la présentation est fondée sur la condition fixée au § 1er, 2°, ne peut être présenté en vertu des conditions fixées au § 1er, 1°.
§ 4. Un juge au moins, comptant parmi les juges qui répondent aux conditions fixées au § 1er, 1°, doit justifier d'une connaissance suffisante de l'allemand. Le Roi détermine le mode de justification de la connaissance de l'allemand.
§ 5. La Cour se compose de juges de sexe différent, tant en ce qui concerne les juges visés au § 1er, 1°, que ceux visés au § 1er, 2°.
Elle compte au moins un tiers de juges de chaque sexe. »
L’absence d’exigence de qualification dans les textes n’interdit nullement aux autorités de nomination de désigner des juristes pour aller siéger rue de Montpensier. Mais à l’évidence – et les nominations opérées depuis l’entrée en vigueur de la procédure de la QPC sont là pour le rappeler – il n’est pas possible de s’en remettre candidement au bon sens de ces autorités, pas plus qu’à celui des commissions parlementaires qui, depuis la révision de 2008, interviennent dans le processus de désignation.
Rq.C'est ainsi que lors de l'avant-dernière dernière vague de nominations, en février 2022, le président de la République a choisi de nommer Mme Jacqueline Gourault, à l'époque ministre de la cohésion des territoires et des relations avec les collectivités territoriales, au Conseil constitutionnel. Mme Gourault a été sénatrice de 2001 à 2017 (date de son entrée au gouvernement). Elle était professeur d'histoire-géographie de métier.
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Collège des membres du Conseil constitutionnel en 2023. Source : https://www.conseil-constitutionnel.fr/les-membres
De gauche à droite et de bas en haut :
Les études sociologiques réalisées sur la composition du Conseil constitutionnel révèlent que « le nombre de docteurs et d’agrégés en droit [c’est-à-dire de professeurs] n’a cessé de décroître au profit des énarques, et si le nombre de « sages » issus du personnel politique a légèrement diminué, c’est au profit d’un accroissement des profils politiques « purs », alors que le nombre de juges issus de l’institution judiciaire reste faible » (Liora Israël et Nicolas Bau, « Quelques éclairages sociologiques sur la composition du Conseil constitutionnel », in Elina Lemaire et Thomas Perroud (dir), Le Conseil constitutionnel à l’épreuve de la déontologie et de la transparence, Paris, IFJD, 2022).
L’absence de compétence juridique solide de la plupart des membres du Conseil constitutionnel soulève de grosses difficultés, surtout depuis la juridictionnalisation de l’institution.
D’une part, parce qu’elle soumet de fait les membres du Conseil à la dépendance du service juridique. Ce dernier est dirigé par le secrétaire général du Conseil constitutionnel – qui est la plupart du temps un membre du Conseil d’État – et composé d’une poignée d’universitaires juristes, qui aident les membres dans la prise de décision, en préparant un dossier documentaire, une note et un projet de décision. Or, ce service juridique n’a aucune légitimité démocratique, contrairement aux membres qui sont nommés en application des dispositions constitutionnelles par des autorités élues au suffrage universel (direct ou indirect).
D’autre part, la présence minoritaire de membres juristes fragilise les décisions rendues, la plupart du temps peu ou mal motivées. A cet égard, les décisions du Conseil constitutionnel français se distinguent par rapport à celles de juridictions équivalentes à l’étranger, du fait de leur brièveté et de leur motivation lapidaire (voire inexistante).
Outre qu’elles conduisent à écarter les (vrais) juristes de l’institution, les modalités de nomination des membres contribuent à sa politisation excessive, posant aussi (et notamment) des questions déontologiques majeures.
La majorité de la doctrine constitutionnaliste plaide, depuis fort longtemps, pour la modification des règles de composition et de nomination des membres du Conseil constitutionnel – pour l’instant en vain.
La vague d'indignation provoquée par les dernières nominations de février 2025 (M. Richard Ferrand, ancien président de l'Assemblée nationale et ami fidèle du président de la République a par exemple intégré l'institution comme président) a conduit les députés et les sénateurs à déposer deux propositions de lois constitutionnelles ayant notamment pour objet de renforcer la qualification juridique des membres du Conseil. V. la proposition de loi constitutionnelle sur l'encadrement de la nomination des membres du Conseil constitutionnel et sur la publication des opinions séparées (7 février 2025, Assemblée nationale) et la proposition de loi constitutionnelle visant à renforcer l'indépendance du Conseil constitutionnel et à garantir la qualification de ses membres (18 février 2025, Sénat). Ces propositions, toutes deux perfectibles, vont dans le bon sens : celui du renforcement de l'expertise technique des membres de l'institution. Il y a toutefois peu de chances qu'elles aboutissent, le contexte d'une Assemblée morcelée n'étant pas propice à l'adoption de textes.
B - Les membres de droit
Tx.En application des dispositions de l’alinéa 2 de l’article 56 de la Constitution, en plus des neuf membres nommés, « font de droit partie à vie du Conseil constitutionnel les anciens Présidents de la République ».
Cette règle incongrue – véritable singularité que le Conseil constitutionnel français partage avec le Conseil constitutionnel de Djibouti et la Cour constitutionnelle du Gabon – soulevait moins de difficultés en 1958 qu’elle n’en pose aujourd’hui, en raison à la fois de l’évolution du rôle du Conseil constitutionnel et de la place des présidents de la Ve République dans l’économie générale des institutions, qui n’a évidemment plus rien de commun avec celle de leurs prédécesseurs de la IVe République. Ces difficultés sont bien connues ; aussi se contentera-t-on de donner quelques exemples éloquents.
Du point de vue du contrôle a priori de la constitutionnalité des lois, la présence d’anciens présidents (et peut-être, pour certains d’entre eux, futurs candidats à une réélection à la magistrature suprême) soulève de nombreuses difficultés. Même si l’on veut bien admettre que l’indépendance saisit les femmes et les hommes exerçant les fonctions de conseiller constitutionnel, il reste que le doute quant à l’impartialité serait au moins permis si un membre de droit, candidat malheureux à sa propre succession à la présidence de la République, devait se prononcer sur la constitutionnalité d’une loi adoptée à l’initiative (informelle mais bien réelle) du président qui fut son rival victorieux lors de la campagne présidentielle.
Les difficultés sont plus nombreuses encore s’agissant du contrôle a posteriori de la conformité des lois à la Constitution, dans la mesure où ce type de contrôle pourrait conduire un membre de droit à se prononcer sur la conformité à la Constitution d’une disposition législative adoptée alors qu’il était président de la République, c’est-à-dire, dans la grande majorité des cas, à sa propre initiative ou, à tout le moins, avec son accord.
Mais les difficultés liées à la présence de membres de droit ne concernent pas simplement les contentieux liés à la constitutionnalité des normes, comme l’a révélé l’affaire du contrôle des comptes de campagne de M. Sarkozy (voir la leçon consacrée à l'élection du président de la République). Dans un ouvrage paru après la fin de son mandat, M. Jean-Louis Debré, ancien président du Conseil constitutionnel, a ainsi relaté les pressions dont avaient fait l’objet les membres de l’institution de la part de l’ancien président de la République (devenu membre de droit du Conseil constitutionnel) pour les inciter à censurer une décision de la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques qui lui était défavorable…
Rq.Critiquant ouvertement la décision (n° 2013-156 PDR du 4 juillet 2013) rendue par ses pairs au sujet du financement de sa propre campagne électorale, M. Nicolas Sarkozy déclarait, le même jour, qu’« après la décision du Conseil constitutionnel et devant la gravité de la situation et les conséquences qui en résultent pour l’opposition et pour la démocratie », il « démissionn[ait] immédiatement du Conseil constitutionnel afin de retrouver sa liberté de parole » – ce qui, aux termes de l’article 56 de la Constitution, lui est impossible puisqu’il est membre « à vie ».
La suppression de la catégorie des membres de droit ne fait aujourd’hui plus guère débat, tant la présence des anciens présidents de la République au Conseil constitutionnel fait l’unanimité de la doctrine juridique contre elle. Déjà en 1993, le comité Vedel suggérait de réformer la composition de l’institution, de façon à tenir compte « des changements intervenus, depuis 1962, dans le mode de désignation du Président de la République et, depuis les années soixante-dix, dans le rôle du Conseil constitutionnel ». Cette recommandation fut, sans succès, renouvelée en 2008 par le comité Balladur, puis en 2012 par le comité Jospin, et enfin en 2015 par le groupe de travail sur l’avenir des institutions, constitué à l’Assemblée nationale et co-présidé par MM. Claude Bartolone et Michel Winock.
En 2008, le président de la République alors en exercice et – ironie de l’histoire… – membre du Conseil constitutionnel « démissionnaire » depuis, n’avait pas souhaité que la catégorie des membres de droit fût supprimée. Comme il le déclarait le 3 novembre 2009 dans son allocution prononcée à l’occasion du colloque sur le cinquantième anniversaire du Conseil constitutionnel, « je veux préciser à l’attention des représentants des Cours étrangères que je suis un de ceux qui se sont battus pour que les anciens présidents de la République puissent continuer à siéger au Conseil constitutionnel. […] [Q]ue se trouve au sein du Conseil un homme ou une femme qui a eu à faire fonctionner la Constitution pour y apporter, au-delà de la vision théorique, l’aspect concret et pratique éprouvé par l’homme ou la femme qui s’est trouvé en situation de décider, il n’y a rien de choquant bien au contraire. C’est une richesse pour le Conseil que de voir d’anciens présidents de la République y siéger pour apporter leur vision de praticiens des institutions. Après tout, celui qui les a fait fonctionner n’est pas moins compétent pour les commenter que celui qui ne les a regardées que de l’extérieur ».
De fait, le projet de loi constitutionnelle soumis aux chambres en 2008 ne comportait aucune disposition portant révision de l’article 56. Introduite en première lecture par amendement sénatorial, la suppression de l’alinéa 2 de l’article 56 fut rejetée par l’Assemblée nationale, pour être définitivement abandonnée. En mars 2013, l’un des quatre projets de loi constitutionnelle portés par M. François Hollande prévoyait la suppression de l’alinéa 2 de l’article 56 (projet de loi constitutionnelle du 14 mars 2013 relatif aux incompatibilités applicables à l’exercice de fonctions gouvernementales et à la composition du Conseil constitutionnel) ; mais ce projet de révision fut, on le sait, avorté. Il en fut de même du projet de loi constitutionnelle pour une démocratie plus représentative, responsable et efficace (2018) et du projet de loi constitutionnelle pour un renouveau de la vie démocratique (2019) qui comportaient tous deux une disposition prévoyant la suppression de la catégorie des membres de droit (respectivement articles 10 et 5 des deux projets).
Rq.Précisons toutefois que si les anciens présidents sont membres de droit du Conseil, ils ne sont pas contraints de siéger. La pratique a été très diverse : absence du Conseil (de Gaulle, Mitterrand, Hollande), participation aux travaux du Conseil (Vincent Auriol jusqu’en 1960, René Coty, Valéry Giscard d’Estaing après la cessation de ses mandats électifs, Jacques Chirac). Nicolas Sarkozy a siégé les premiers mois qui ont suivi la cessation de ses fonctions, avant d’annoncer sa démission (cf. supra).
§ 2. Le statut des membres du Conseil constitutionnel
Le statut des membres du Conseil constitutionnel a pour objet principal de protéger leur indépendance.
Il concerne d’abord la durée du mandat des conseillers.
Tx.Aux termes de l’article 56 de la Constitution, « le Conseil constitutionnel comprend neuf membres, dont le mandat dure neuf ans et n'est pas renouvelable. ».
Le mandat est donc long, et il ne peut être reconduit ; par ailleurs, les membres de l’institution ne peuvent être révoqués. L’ensemble de ces règles a pour objet de prévenir les pressions qui pourraient être exercées sur eux et donc d’assurer leur indépendance. Cette indépendance est encore renforcée par le fait qu’en général, les membres nommés sont relativement âgés. Comme l’expliquait le doyen Vedel, leur carrière est derrière eux ; ils n’ont rien à craindre et encore moins à espérer, de personne. Ce mandat de neuf ans peut être écourté en cas de démission ou de décès (hypothèse qui se produit fréquemment pour la raison qui vient d’être mentionnée). Dans ce cas, l’autorité de nomination désigne un nouveau conseiller pour la durée restante du mandat.
Pour le reste, le statut des membres du Conseil constitutionnel concerne principalement les incompatibilités qui leur sont applicables et leurs « obligations » définies par le sur les obligations du Conseil constitutionnel.
L’article 57 de la Constitution définit, a minima, les incompatibilités applicables aux membres du Conseil.
Tx.Article 57 de la Constitution : « Les fonctions de membre du Conseil constitutionnel sont incompatibles avec celles de ministre ou de membre du Parlement. Les autres incompatibilités sont fixées par une loi organique. »
Conformément à ses dispositions, cet article est complété par l’ modifiée, portant loi organique sur le Conseil constitutionnel. L’article 4 de l’ordonnance précise l’étendue des incompatibilités, qui ont été depuis 1958 progressivement étendues.
Dans sa version initiale, l’article 4 de l’ordonnance prévoyait que les fonctions de membre du Conseil constitutionnel étaient incompatibles avec celles de « membre du Gouvernement » et avec celles de membre du Conseil économique et social (devenu depuis le Conseil économique, social et environnemental). Autant dire que les incompatibilités définies par les textes étaient fort peu nombreuses : mais il est vrai qu’à l’époque où ils avaient été rédigés, le Conseil n’était pas – et n’avait pas vocation à devenir – ce qu’il est aujourd’hui.
La transformation du rôle du Conseil s’est naturellement accompagnée d’une extension progressive des incompatibilités. En 1995, d’abord. Conformément aux préconisations du rapport du comité Vedel, la loi organique n° 95-63 du 19 février 1995 a étendu les incompatibilités applicables aux membres du Conseil à « l’exercice de tout mandat électoral » et aux « incompatibilités professionnelles applicables aux membres du Parlement ». Ces dernières avaient elles-mêmes été redéfinies et étendues par le même texte.
En 2011, ensuite. L’article 40 de la loi organique n° 2011-333 du 29 mars 2011 relative au Défenseur des droits a rendu incompatible l’exercice des fonctions (nouvelles) de Défenseur des droits avec celles de membre du Conseil constitutionnel.
En 2013, enfin. La loi organique n° 2013-906 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique a d’abord supprimé la référence, dans l’article 4 de l’ordonnance du 7 novembre 1958, aux « incompatibilités professionnelles applicables aux membres du Parlement ». Elle a également complété ce même article 4 en prévoyant, dans deux alinéas nouveaux (4 et 6), que « L'exercice des fonctions de membre du Conseil constitutionnel est incompatible avec l'exercice de toute fonction publique et de toute autre activité professionnelle ou salariée » (al. 4) et que « Les fonctions de membre du Conseil constitutionnel sont incompatibles avec l'exercice de la profession d'avocat » (al. 6) – précision inutile, sauf à considérer que l’exercice de la profession d’avocat n’entre pas dans la catégorie plus vaste et déjà discriminée à l’alinéa 4 des « activité[s] professionnelle[s] ».... La notion de « fonction publique », vague et non définie précisément par le droit, a sans doute justement été choisie pour cette raison : elle est susceptible de couvrir une grande série d’hypothèses. Par rapport à la réforme de 1995, le progrès essentiel consiste dans l’extension des incompatibilités à toutes les activités privées qui ne sont pas, en principe, incompatibles avec le mandat parlementaire.
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Il résulte de l’extension progressive de ces incompatibilités un régime strict, qui interdit aux membres du Conseil constitutionnel l’exercice de toute fonction publique élective ou non élective, et l’exercice de toute activité professionnelle, publique ou privée. Au regard de la juridictionnalisation de l’institution, ces incompatibilités, dont le régime est d’ailleurs fort libéral, sont les bienvenues.
Pourtant, ce régime d’incompatibilités très étendues ne permet pas de prévenir toutes les difficultés. On se souvient par exemple du début de polémique née, au moment de la nomination de M. Fabius à la présidence du Conseil, de son intention de conserver la présidence de la « COP 21 ». L’intéressé avait fini par renoncer au cumul (le 15 février 2016), sous la pression notamment – dit-on – du chef de l’État. En revanche, il n’a pas refusé, en novembre 2017, sa nomination aux fonctions de « haut référent pour la gouvernance environnementale de l’ONU » alors même qu’elle contrevient probablement – ne s’agit-il pas en effet d’une « fonction publique » ? – au régime des incompatibilités prévu par l’ordonnance du 7 novembre 1958 modifiée.
Pour éviter ce genre de situations, on serait bien en peine de proposer une modification des textes, les incompatibilités étant déjà presque absolues. Les difficultés résultent principalement d’un problème d’éthique personnelle qui est combiné à l’absence de véritable sanction. On se heurte au même problème dès lors qu’il est question des obligations pesant sur les membres du Conseil constitutionnel.
Ces obligations ne sont pas définies par la Constitution, mais par l’ordonnance du 7 novembre 1958 et le décret du 13 novembre 1959. L’article 3 de l’ordonnance prévoit ainsi que lors de leur prestation de serment, formalité qui précède l’entrée en fonctions des seuls membres nommés, les futurs membres jurent (notamment) « de garder le secret des délibérations et des votes et de ne prendre aucune position publique, de ne donner aucune consultation sur les questions relevant de la compétence du Conseil ». Pour le reste, l’article 7 du même texte habilite le pouvoir réglementaire à définir les obligations qui s’imposent aux membres de l’institution, en précisant toutefois que « ces obligations doivent notamment comprendre l'interdiction pour les membres du Conseil constitutionnel, pendant la durée de leurs fonctions, de prendre aucune position publique sur les questions ayant fait ou susceptibles de faire l'objet de décisions de la part du Conseil, ou de consulter sur les mêmes questions ».
Pris sur le fondement de ces dispositions, le décret du 13 novembre 1959 s’en tient à l’énoncé d’une obligation générale (« Les membres du Conseil constitutionnel ont pour obligation générale de s'abstenir de tout ce qui pourrait compromettre l'indépendance et la dignité de leurs fonctions » (art. 1er)), qui est détaillée, dès l’article 2, en une série d’obligations particulières reprenant partiellement la formule du serment et de l’article 7 de l’ordonnance de 1958 (al. 2), et énonçant une incompatibilité déjà mentionnée plus haut (al. 3). La seule innovation véritable du décret consiste dans l’interdiction faite aux membres de « laisser mentionner leur qualité de membre du Conseil constitutionnel dans tout document susceptible d’être publié et relatif à toute activité publique ou privée » (article 2, al. 4).
L’expérience montre que ces obligations sont diversement respectées, tant par les membres nommés que par les membres de droit. Afin de préserver l’indépendance de l’institution, le Conseil est seul habilité à vérifier que ses membres respectent les règles relatives aux incompatibilités, ainsi que leurs diverses obligations. Le non-respect du régime des incompatibilités conduit (sauf pour les membres de droit, qui sont membres à vie) à la démission d’office, constatée par le Conseil lui-même. Cette démission d’office peut également être prononcée, à titre disciplinaire, à l’encontre d’un membre qui n’aurait pas respecté ses obligations « générales et particulières » (art. 5 et 7 du décret de 1959). Pour ce dernier cas de figure (non-respect des obligations), les textes ne prévoient pas expressément d’autres sanctions ; il résulte toutefois de la rédaction des articles 5 à 7 du décret de 1959 que celles-ci sont à la discrétion du Conseil constitutionnel.
Depuis 1958, le Conseil n’a jamais prononcé de sanction disciplinaire à l’encontre de l’un de ses membres (seule la menace d’une sanction a été agitée en 2017 à l’égard d’un membre nommé qui n’avait pas encore prêté serment).
Rq.Après la nomination de M. Mercier, le Conseil avait publié le communiqué suivant : « Une enquête préliminaire concernant un membre du Conseil constitutionnel a été ouverte. Sans préjuger en rien de son résultat, le Conseil constitutionnel rappelle les dispositions du décret du 3 novembre 1959 sur les obligations des membres du Conseil constitutionnel. Son article 1er prévoit que ceux-ci ont pour obligation générale de s'abstenir de tout ce qui pourrait compromettre l'indépendance et la dignité de leurs fonctions. En application des articles 5 et suivants du même décret, il appartient au Conseil constitutionnel d'apprécier si l'un de ses membres a manqué à ses obligations. En pareil cas, le Conseil constitutionnel se prononce à la majorité des membres le composant. Le Conseil constitutionnel peut, le cas échéant, constater la démission d'office de l'un de ses membres ». M. Mercier avait finalement renoncé à siéger.
On aurait pu s'en féliciter en considérant que cette situation résulte de ce qu'aucun manquement ne fut à déplorer, si l'on n'avait déjà mentionné quelques-unes des hypothèses (certes rares) de cas-limites. L'un des principaux obstacles au prononcé de sanctions disciplinaires réside en réalité dans le fait que le Conseil est une instance collégiale de dimension extrêmement réduite, qui ne connaît pas de véritable hiérarchie, et dont les membres finissent par bien se connaître et par travailler en relation très étroite. On comprend aisément que cette situation peut conduire à inhiber le prononcé de sanctions disciplinaires.
Les membres du Conseil constitutionnel sont, par ailleurs, dispensés d'obligations déclaratives (de situation patrimoniale et/ou d'intérêts), contrairement à la plupart des responsables publics, à tous les organes constitués (président de la République, membres du gouvernement, députés et sénateurs, membres du Conseil économique, social et environnemental) ou à l'ensemble des juges (des ordres administratif et judiciaire). Cette exemption résulte de la jurisprudence du Conseil constitutionnel lui-même. En 2016, à l'occasion de la discussion de la réforme du statut des magistrats, un amendement parlementaire avait soumis les membres de l'institution à une double obligation déclarative (d'intérêts et de situation patrimoniale). Considérées comme un cavalier organique au motif qu'elles étaient fondées sur une disposition constitutionnelle (l'article 63 de la Constitution) différente de celles qui fondaient le projet de loi organique (c'est-à-dire les articles 13, 64 et 65 de la Constitution), ces dispositions ont été censurées par le Conseil dans sa décision n° 2016-732 DC du 28 juillet 2016. Comme l'observait Julie Benetti dans son commentaire critique, « la rigueur du contrôle opéré est inédite » (« Continuité jurisprudentielle ou (nouveau) revirement ? A propos de la censure de cavaliers organiques par la décision du Conseil constitutionnel », Constitutions, n° 2016-3) et elle invite à la suspicion, d'autant que le Conseil, pour procéder à la censure, avait décidé de renouer avec une solution jurisprudentielle de 2011 qui semblait jusqu'alors isolée.
A la suite de cette censure, une proposition de loi organique (no 4274) relative aux obligations déontologiques applicables aux membres du Conseil constitutionnel avait été déposée, débattue puis adoptée à l'Assemblée nationale en première lecture le 1er février 2017. Ce texte instaurait l'obligation pour les membres de « veiller à prévenir ou à faire cesser immédiatement les situations de conflit d'intérêts » et il prévoyait, à cet effet, des obligations déclaratives (d'intérêts et de situation patrimoniale) assorties de sanctions pénales. A rebours des règles actuellement prévues par les deux Règlements intérieurs du Conseil pour le contrôle de constitutionnalité a priori et a posteriori, le texte prévoyait également qu'« aucun membre du Conseil constitutionnel ne peut délibérer ni procéder à des actes préparatoires lorsque sa présence ou sa participation pourrait entacher d'un doute l'impartialité de la décision rendue ». Transmis au Sénat, le texte n'a pas, depuis, fait l'objet d'une discussion.
Restent alors, en dernier recours, pour prévenir les situations de conflit d'intérêts, les mécanismes de déport ou de récusation. A ce sujet, il faut d'abord rappeler que ces procédures ne concernaient, jusque récemment, que le contrôle a posteriori (art. 4 al. 1er et al. 2 du Règlement intérieur du Conseil constitutionnel sur la procédure suivie pour les questions prioritaires de constitutionnalité). Encore est-il précisé, dans ce même Règlement, que « le seul fait qu'un membre du Conseil constitutionnel a participé à l'élaboration de la disposition législative faisant l'objet de la question de constitutionnalité ne constitue pas en lui-même une cause de récusation ». Par sa décision n° 2022-152 ORGA du 11 mars 2022, le Conseil constitutionnel s'est (enfin) doté d'un Règlement intérieur pour le contentieux a priori, qui donne un fondement textuel au déport (art. 14), jusque-là pratiqué sans texte. Ce même Règlement prévoit également une procédure de récusation (art. 15) qui semble plus contraignante que celle organisée dans le cadre du contentieux a posteriori, dans la mesure où, en cas de refus de récusation par le membre concerné, « la demande est examinée sans la participation de [celui-ci]. Elle donne lieu à une décision du Conseil constitutionnel » (nous soulignons) qui, en tant que telle, a vocation à s'imposer.
Rq.On observera, pour finir, qu'il est tout à fait étonnant que, plusieurs années après la révélation de l'inconstitutionnalité du régime indemnitaire des membres du Conseil (c'est un comble pour le gardien de la Constitution...), qui les conduit à doubler sans fondement légal le montant de leur indemnité mensuelle nette, aucune réforme n'ait pu aboutir. Une proposition de loi organique visant à modifier ce régime, adoptée à l'unanimité par la commission des lois de l'Assemblée nationale en février 2021, est depuis en suspens faute d'inscription à l'ordre du jour de l'Assemblée. Cette situation d'illégalité chronique est indigne, au regard tant de la place que du rôle du Conseil constitutionnel dans notre système institutionnel. Le perfectionnement de l'État de droit gagnerait à ce qu'il y soit (enfin) mis un terme.
