Commentaire
Le législateur a ajouté un article 5 bis au statut général pour respecter l’article 45 §4 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne (modifié par la loi du 26 juillet 2005), qui dispose que : « Les ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne ou d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen autres que la France ont accès, dans les conditions prévues au statut général, aux corps, cadres d'emplois et emplois. Toutefois, ils n'ont pas accès aux emplois dont les attributions soit ne sont pas séparables de l'exercice de la souveraineté, soit comportent une participation directe ou indirecte à l'exercice de prérogatives de puissance publique de l'Etat ou des autres collectivités publiques ».En matière de liberté de circulation, la Cour de cassation, dans un revirement exigé par l’évolution de la jurisprudence communautaire, a décidé que la dérogation au principe de libre circulation des travailleurs nécessite que les prérogatives de puissance publique attribuées à l’agent doivent être habituelles et ne pas représenter une part très réduite de leur activité (Cass. Crim., 23 juin 2004, n° 03-85.661).En définitive, seuls quelques emplois "de souveraineté" sont encore fermés aux ressortissants communautaires : ceux des forces armées, de la police, des forces de l'ordre, de l'administration fiscale, de la magistrature (judiciaire ou administrative), de la diplomatie, des ministères de l'État et des préfectures, des exécutifs régionaux et des collectivités territoriales, des banques, des emplois impliquant des responsabilités de conception, de direction, d'exécution ou de contrôle.Exemple : les membres du corps des vétérinaires inspecteurs participent, à titre principal, au nom de l’Etat, au contrôle des normes sanitaires, à la sanction de leur violation et accomplissent des mesures impliquant un recours possible à l’usage de la contrainte ; de telles fonctions relèvent directement de l’exercice de « prérogatives de puissance publique », condition permettant la fermeture d’un corps aux ressortissants communautaires ; la nationalité est dans cette hypothèse de nature à faire légalement obstacle à l’accès au corps des vétérinaires inspecteurs (CAA de Paris, 16 mai 2006, M. Paul X., n° 04PA00604, AJDA 2006 p. 1805. V. aussi TA de Strasbourg, 14 décembre 2010), Mme Schmid.
L’emploi de professeur territorial d’enseignement artistique n’appartient en aucune manière aux emplois "de souveraineté" encore fermés aux ressortissants communautaires (comme ceux des forces armées, de la police, des forces de l'ordre, de l'administration fiscale, de la magistrature (judiciaire ou administrative), de la diplomatie, des ministères de l'État et des préfectures, des exécutifs régionaux et des collectivités territoriales, des banques, des emplois impliquant des responsabilités de conception, de direction, d'exécution ou de contrôle).