Commentaire
Depuis la loi de 1985 sur les procédures collectives, l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciairesest bien une condition préalable de la banqueroute. Ceci devait donc conduire à la disparition du système de la faillite virtuelle élaborée par la jurisprudence avant cette loi et qui consistait pour le juge pénal à établir une date de cessation des paiements afin de déterminer à partir de quand il pouvait retenir le délit de banqueroute. Cependant, la Cour de cassation considère que l’ouverture de la procédure collective est une simple condition de procédure (Cass. crim., 10 mars 2004, RTD com. 2004 n° 3) et que le juge pénal en application de l’autonomie du droit pénal reste libre de retenir une date de cessation des paiements différentes de celle fixée par le tribunal de commerce (Cass. crim., 27 novembre 1997, Bull. n° 405). Par conséquent, peu importe que les faits aient eu lieu avant la date de cessation des paiements fixé par le tribunal de commerce, le juge pénal pouvant fort bien fixer une date de cessation des paiements antérieure à celle fixée par le tribunal ayant ouvert la procédure collective.
Les faits constituent bien le deuxième cas de banqueroute qu’est le détournement d’actif puisque le détournement est défini par la jurisprudence comme « tout acte de dissipation volontaire accompli sur le patrimoine du débiteur en fraude des droits des créanciers » (Cass. crim., 11 mai 1995, n° 94-83.515, Bull. n° 172 notamment), ainsi qu’éventuellement l’infraction d’abus de biens sociaux puisqu’il y a bien usage des fonds de la société de manière contraire à l’intérêt de la société. Mais les deux qualifications sont en principe exclusives l’une de l’autre, il s’agit de qualifications alternatives (Cass. crim., 7 avril 1998, RTD com. 1998 p. 974, notamment). En fait, la jurisprudence considère que avant la date de cessation des paiements la qualification d’abus de biens sociaux doit être retenue, alors qu’après cette date c’est la qualification de banqueroute qui sera choisie (Cass. crim., 30 juin 2004, n° 03-83.577, Dr. pén. 2004 com. n° 147). Par conséquent, ici tout dépendra de la date de cessation des paiements que fixera le juge pénal puisque celui-ci reste libre de déterminer une date différente de celle fixée par le tribunal ayant ouvert la procédure collective. En effet, depuis la loi de 1985 sur les procédures collectives, l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire est une condition préalable de la banqueroute. Ceci devait donc conduire à la disparition du système de la faillite virtuelle élaborée par la jurisprudence avant cette loi et qui consistait pour le juge pénal à établir une date de cessation des paiements afin de déterminer à partir de quand il pouvait retenir le délit de banqueroute. Cependant, la Cour de cassation considère que l’ouverture de la procédure collective est une simple condition de procédure (Cass. crim., 10 mars 2004, n° 03-87.441, RTD com. 2004 n° 3) et que le juge pénal en application de l’autonomie du droit pénal reste libre de retenir une date de cessation des paiements différentes de celle fixée par le tribunal de commerce (Cass. crim., 27 novembre 1997, n° 96-85.520, Bull. n° 405). Cependant, la Cour de cassation considère que des faits commis avant la date de cessation des paiements ayant eu pour effet de conduire à cette cessation des paiements peuvent être qualifiés de banqueroute. Et dans ce cas, il y a cumul de qualifications.
En effet, le deuxième cas de banqueroute ne suppose pas que l’auteur des faits ait voulu porter sciemment atteinte aux droits des créanciers. L’élément moral de ce délit est caractérisé par un simple dol général et non un dol spécial.
