Commentaire
La réponse ne peut pas être unique, elle doit être nuancée en fonction de la nature des réserves. En effet, il faut distinguer quatre types de réserves : légale, statutaire, libre et occulte.
Les réserves libres ont suscité des interrogations. Ces réserves libres proviennent de bénéfices réalisés au cours d'un exercice précédent et qui n'ont pas été distribués : sur décision de l'assemblée générale, elles ont été conservées à titre de réserve pour constituer par exemple, des provisions. Dans un arrêt Léonard en date du 22 janvier 1937 (Cass. crim., 22 janvier 1937, D. 1937,1 ; 71 note Tchernoff ; S. 1938,1,297 note Légal), la Cour de cassation a considéré que la distribution sur la réserve libre était licite, mais à la condition que l'assemblée générale qui la décide, précise la provenance des sommes distribuées, dans un souci de protection des tiers. Le législateur a consacré cette solution jurisprudentielle.
La Cour de cassation a longtemps considéré qu'elles pouvaient être distribuées librement à la condition qu'elles aient été constituées par des bénéfices réels antérieurs, car la libération de ces réserves volontaires ne porte pas atteinte au capital social (Cass. crim., 17 juin 1942, JCP 1943, II, 2120 note Bastian). Mais cette solution jurisprudentielle est aujourd'hui condamnée par l'article L. 232-11 alinéa 2 de la loi du 24 juillet 1966 (art. L. 232-11 al. 2 : « L'assemblée générale peut décider la mise en distribution de sommes prélevées sur les réserves dont elle a la libre disposition. En ce cas, la décision indique expressément les postes de réserve sur lesquels les prélèvements sont effectués »), qui oblige l'assemblée générale à indiquer expressément sur quel poste de réserve la distribution s'opère. Par conséquent, l'assemblée peut distribuer mais elle doit indiquer que le prélèvement est effectué sur des réserves occultes, ce qu'elle ne veut pas révéler notamment à l'administration fiscale.
