UNJF | Introduction historique au droit

Des premiers temps de Rome, les historiens romains nous offrent tous le même récit légendaire : fondée en 753 avant notre ère par Romulus, elle passe ensuite sous l'autorité de six autres rois (Numa, Tullus Hostilius, Ancus Marcius, Tarquin l'Ancien, Servius Tullius et Tarquin le Superbe) jusqu'en 509 avant J.-C., quand la cité renverse la royauté et instaure la République.

Durant ces premiers siècles (de sa fondation jusqu'au début du V^ème siècle avant J.-C.), le droit romain reste profondément marqué par ses racines religieuses. La notion de iusse distingue mal de celle de fas.

Df.Ius, étymologiquement, est ce qui est rituellement pur, qui est conforme aux prescriptions rituelles. Progressivement, cette notion de rectitude, de droiture, de pureté, en vient à désigner l'ensemble des règles permises par la Cité et qui s'imposent à l'activité des hommes, c'est-à-dire l'organisation que le groupe se donne à lui - même par un recours à la justice.

Fas, en revanche, désigne l'organisation générale du monde, l'harmonie cosmique hors d'atteinte des hommes, ce qui est permis ou défendu aux hommes par les Dieux (étymologiquement, le fas est ce que les Dieux « ont dit »).

En savoir plus : La reconstitution des textes romains

Presque aucun texte de droit romain (textes normatifs comme œuvres doctrinales) ne nous est parvenu dans sa version antique (à l'exception des Institutes de Gaïus). Nous ne connaissons ces textes que de manière indirecte et fragmentaire, soit par des citations d'auteurs postérieurs (juristes ou non) qui ont rapporté dans leurs œuvres l'existence de telle règle de droit ou de telle interprétation jurisprudentielle, soit à travers les extraits qui ont été inclus à la fin de l'Empire dans plusieurs grandes compilations élaborées à partir du découpage des textes d'origine dont seuls certains passages ont été compilés.

Dès le XVI^ème siècle, des érudits se sont attachés à reconstituer les textes antiques dans des versions les plus proches possibles de leur origine, en collationnant les différentes sources leur donnant accès à ces textes. Cet effort se poursuit encore aujourd'hui. Les versions que nous connaissons des textes de droit romain, fruit de reconstitutions minutieuses, sont donc des hypothèses, et il n'y a pas toujours unanimité des spécialistes pour s'accorder sur une unique version. Il est donc courant que les textes de droit romain existent en plusieurs versions, dont chacune est le résultat d'hypothèses différentes de reconstitution.

Les dispositions les plus archaïques du droit romain manifestent encore cette ambiguïté entre ius et fas.

Il en est ainsi de plusieurs « lois royales ». Les lois royales sont des règles de comportement sociaux remontant aux deux premiers siècles de Rome, et qui pour certaines subsisteront encore sous la République. Elles nous sont connues qu'imparfaitement, de façon fragmentaire, et par le biais d'auteurs de la fin de la République et de l'Empire, qui les ont attribuées fictivement aux sept rois de Rome. A plusieurs occasions, ces lois sanctionnent divers comportement violant les devoirs religieux (abus de puissance paternelle, manque de respect du fils ou de la bru, déplacement des bornes fixant les limites des propriétés, atteintes aux récoltes protégées par la déesse Cérès ...), non en faisant appel à l'autorité publique, mais à une sanction de type religieux : la sacratio. La sacratio est l'élimination sans jugement du coupable, par un lynchage rituel. Ce ne sont pas des hypothèses susceptibles de déboucher sur un jugement : le groupe intervient par l'élimination pour s'assurer que la vengeance divine ne s'abattra pas sur eux ; la violation de ces règles de comportement fait intervenir les dieux, le groupe n'est que l'exécutant.

En savoir plus : Quelques lois royales

Sauf mention contraires, les traductions sont celles de l'édition Belles Lettres.

1. Lois royales attribuées à Romulus

a) Organisation de la division en plébéiens et patriciens : « Il répartit les plébéiens pour former la clientèle des citoyens de haut rang » (Cicéron, De republica, II, 16) ; « Romulus, après avoir distingué les hommes de rang supérieur de ceux de rang inférieur, légiféra à ce sujet et classa les tâches qu'il convenait d'affecter aux uns et aux autres : aux patriciens, d'une part, il accorda l'exercice du sacerdoce, les magistratures et la justice, aux plébéiens, de l'autre, le travail de la terre, l'élevage et la pratique des métiers lucratifs. Il confia et remit les plébéiens aux patriciens, permettant à chacun de choisir le protecteur qu'il désirait ; il donna à cette protection le nom de patronat » (Denys d'Halicarnasse, 2, 9).

b) Répartition des pouvoirs entre roi, sénat et plèbe : « Romulus, après avoir mis en ordre tout cela, décida sur le champ d'instituer des sénateurs pour l'assister dans l'administration des affaires publiques. A cette fin, il choisit cent hommes parmi les patriciens, puis distingua les pouvoirs qu'il voulait que chacun possédât. Au roi, d'une part, il réserva certains privilèges : tout d'abord la primauté dans les cérémonies religieuses et les sacrifices, ensuite la garde des lois et des usages ancestraux, la connaissance personnelle des délits les plus importants (les causes mineures étant confiées aux sénateurs), la réunion du Sénat, la convocation du peuple et le commandement suprême à la guerre. A l'assemblée sénatoriale, d'autre part, il attribua les pouvoirs suivants : délibérer et émettre un vote sur tout ce que le roi lui soumettait. A la masse populaire, enfin, il confia trois attributions : élire les magistrats, approuver les lois et décider de la guerre lorsque le roi s'en remettrait à elle. Elle n'exprimait pas son vote globalement et en un seul temps, mais en fonction de sa convocation préalable par curies » (Denys d'Halicarnasse, 2, 12, 1 et 2, 14, 1-3).

c) Organisation des relations entre patrons et clients : « Il établit alors, au sujet du patronat, ce qui suit : il revenait aux patriciens d'expliquer le droit à leurs clients, d'intenter des poursuites judiciaires au nom de leurs clients lésés et de venir en aide à ceux qui étaient accusés en justice ; il incombait aux clients d'aider les patrons à doter leurs filles prenant mari si les pères manquaient de ressources, de payer les rançons aux ennemis pour leurs patrons si l'un d'eux ou l'un de leurs enfants venait à être pris à la guerre, enfin de payer sur leurs propres ressources les peines pécuniaires infligées à leurs patrons sous forme de condamnation dans des procès privés ou d'amendes publiques. Règle commune, il était contraire aux lois divines et humaines de s'accuser mutuellement en justice, de porter un témoignage ou d'émettre un vote contraires. Si quelqu'un était convaincu de l'avoir fait, il tombait sous le coup de la loi édictée par Romulus, pour trahison, et il était alors licite, pour qui voulait, de tuer le condamné comme une victime consacrée à Jupiter infernal » (Denys d'Halicarnasse, 2, 10, 1-3).

d) Organisation du calendrier : « Romulus décréta que l'année devait se composer de trois cent quatre jours et dix mois. Il disposa les mois de façon que quatre d'entre eux eussent trente et un jours, les six autres trente chacun » (Macr., Sat., 1, 12, 38).

e) Organisation de la puissance maritale : « Des cas suivants les parents connaissaient en accord avec le mari : ceux où il y avait adultère et où la femme avait été découverte après avoir bu du vin. A ces deux cas, Romulus permit d'appliquer la peine de mort » (Denys d'Halicarnasse, 2, 25, 6) ; « Il édicta aussi certaines lois, dont une, particulièrement sévère, qui interdit à une femme de quitter son mari, mais permet à celui-ci de répudier sa femme : pour cause d'empoisonnement des enfants, de falsification des clefs ou d'adultère. Si quelqu'un renvoyait sa femme pour d'autres motifs, la loi prescrivait qu'une partie de ses biens fût attribuée à celle-ci et l'autre consacrée à Déméter ; et qui vendait sa femme devait offrir un sacrifice aux dieux infernaux » (Plutarque, Vie de Romulus, 22, 3).

f) Organisation de la puissance paternelle : « Il donna un entier pouvoir au père sur son fils, pour toute la durée de sa vie, que celui-ci décide de l'emprisonner ou de le battre de verges, de le maintenir enchaîné aux travaux des champs ou de le tuer. Il permit également au père de vendre son fils et lui concéda même d'en tirer profit jusqu'à la troisième vente. Après la troisième vente, le fils était libéré de son père » (Denys d'Halicarnasse, 2, 26, 4 et 2, 27, 1) ; « Il imposa aux citoyens l'obligation d'élever tous leurs enfants mâles et les premières nées de leurs filles, et leur défendit de mettre à mort aucun enfant avant l'âge de trois ans, à moins que ceux-ci ne fussent estropiés ou anormaux depuis le jour même de leur naissance. Ces derniers il n'interdit pas aux parents de les exposer, pourvu qu'ils les montrent d'abord à cinq hommes du proche voisinage et que ceux-ci donnent leur approbation. A l'encontre de ceux qui désobéiraient à cette loi, il fixa divers châtiments dont la confiscation de la moitié des biens » (Denys d'Halicarnasse, 2, 15, 2).

2. Lois royales attribuées à Numa Pompilius

a) Organisation du culte : « C'est encore Pompilius qui, après avoir institué les « auspices majeurs », augmenta de deux le nombre primitif des augures ; il chargea cinq pontifes, choisis parmi les premiers citoyens, de présider les cultes. Grâce à ces lois, qui sont conservées encore dans nos archives, et en établissant un cérémonial religieux, il apaisa des âmes, que brûlaient la pratique constante et la passion de la guerre ; il organisa en outre les Flamines, les Saliens, les Vestales et régla, en leur donnant un caractère tout à fait sacré, tous les détails du culte » (Cicéron, De republica, II, 14, 26) ; « La loi du roi Pompilius, concernant les dépouilles opimes, avait été rédigée en ces termes : celui sous les auspices duquel des dépouilles opimes ont été prises en bataille rangée doit immoler un bœuf à Jupiter Férétrien, et il faut donner trois cents pièces de monnaie à celui qui les a prises ; pour les secondes dépouilles, qu'il immole sur l'autel de Mars, un seul taureau, de l'âge qu'il voudra ; pour les troisièmes dépouilles, qu'il immole un agneau à Janus Quirinus, et qu'il donne cent pièces de monnaie à celui qui les aura prises. Que celui sous les auspices de qui elles auront été prises fasse un sacrifice expiatoire aux dieux » (Festus, De Verborum Significatione, édition Savagner, Paris, 1846, 189, sur « opima »).

b) Organisation de la puissance paternelle : « Il était écrit dans les lois de Numa : si un père autorise son fils à prendre une femme qui, conformément aux lois, lui est associée dans ses biens et ses objets sacrés, que le père n'ait plus le pouvoir de vendre son fils » (Denys d'Halicarnasse, 2, 27, 4).

c) Organisation judiciaire : « On n'appelait pas seulement parricide celui qui avait tué son père ou sa mère, mais encore tout homme en passe d'être jugé. En ce sens, une loi du roi Numa Pompilius était ainsi conçue : si quelqu'un a donné la mort à un homme libre, dolosivement et sciemment, qu'il soit parricide » (Festus, De Verborum Significatione, édition Savagner, Paris, 1846, 221, sur « parrici ») ; « La législation sur les bornes ayant ordonné à chacun de délimiter sa propriété en dressant des pierres sur les bordures, il consacra celles-ci à Jupiter Terminus. Il édicta que si quelqu'un détruisait ou déplaçait les pierres, celui qui aurait fait cela serait consacré au dieu » (Denys d'Halicarnasse, 2, 74, 2).

d) Organisation du calendrier : « Il institua des jours néfastes et fastes, car il pensait que ce serait bien utile de suspendre de temps à autre l'activité politique » (Tite Live, I, 19, 7).

3. Lois royales attribuées à Tullus Hostilius

a) Organisation de la déclaration de guerre : « Il fixa la forme juridique des déclarations de guerre, et cette institution nouvelle, très juste en elle-même, il la sanctionna par le rite des féciaux ; ainsi on considérait comme contraire à la justice et à la religion toute guerre qui n'avait pas été proclamée et déclarée » (Cicéron, De republica, II, 17, 31).

b) Organisation judiciaire : « Il convoqua le peuple et lui annonça : je nomme, en vertu de la loi, des duumvirs pour déclarer Horace coupable d'un crime d'État. L'énoncé de cette loi donnait le frisson : que les duumvirs déclarent l'accusé coupable de crime d'État ; si l'accusé fait appel du jugement des duumvirs, que cet appel ouvre un débat ; si les duumvirs l'emportent, que le bourreau voile la tête de l'accusé ; qu'il le suspende à l'arbre d'infamie ; qu'il le flagelle à l'intérieur de l'enceinte ou à l'extérieur de l'enceinte » (Tite Live, I, 26, 5) ; « Pour les compagnons de Mettius et les complices de sa trahison, le roi établit des tribunaux et, conformément à la loi sur les fuyards et les traîtres, fit exécuter ceux d'entre eux qui furent reconnus coupables » (Denys d'Halicarnasse, 3, 30, 7).

4. Loi royale attribuée à Ancus Marcius

Organisation de la déclaration de guerre : « S'inspirant de l'exemple de Numa qui avait mis à profit la paix pour codifier la vie religieuse, Ancus tint à transmettre des rituels guerriers : d'après lui, il ne fallait pas se contenter de faire la guerre, mais aussi la déclarer selon certaines formes. Aussi reprit-il un procédé juridique en vigueur autrefois chez les Équicoles pour se faire restituer des biens » (Tite Live, I, 32, 5).

5. Lois royales attribuées à Tarquin l'Ancien

a) Organisation du Sénat : « Dès qu'il eut promulgué la loi lui conférant le pouvoir suprême, il commença par doubler le nombre primitif des sénateurs et appela pères des familles de premier rang les anciens qu'il consultait les premiers, tandis que ceux qu'il avait adjoints lui-même au Sénat étaient appelés pères des familles de second rang ». (Cicéron, De republica, II, 20, 35).

b) Organisation des insignes royaux : « Les envoyés des Étrusques portaient les insignes de leur pouvoir, ceux dont ils paraient eux-mêmes leurs rois : une couronne d'or, un siège d'ivoire, un sceptre au chef décoré d'un aigle, une tunique pourpre rehaussée d'or et une toge brodée de couleur pourpre. Mais Tarquin n'usa pas sur le champ de ces honneurs, comme l'écrivent la plupart des historiens romains ; après les avoir recueillis, il s'en remit au jugement du Sénat et du peuple : devant une approbation unanime, il consentit alors à les accepter » (Denys d'Halicarnasse, 3, 61, 1 ; 3, 62, 1).

6. Lois royales attribuées à Servius Tullius

a) Organisation judiciaire : « Servius fit approuver par les curies les lois concernant tant les contrats que les injustices. Il y eut environ une cinquantaine de ces lois » (Denys d'Halicarnasse, 4, 13, 1) ; « Ayant distingué les chefs d'accusation publics et privés, il rendit lui-même les sentences à propos des injustices portant atteinte à l'intérêt commun et décida qu'il y aurait des juges privés pour les litiges privés. Comme normes et règles pour ceux-ci, il imposa les lois qu'il avait rédigées » (Denys d'Halicarnasse, 4, 25, 2).

b) Création des centuries : « En créant à partir du cens les classes et les centuries, Servius établit une hiérarchie aussi bien adaptée à la paix qu'à la guerre » (Tite Live, I, 42, 5).

Le caractère sacral du droit des premiers siècles se voit aussi dans le fait que vie juridique et vie religieuse sont contrôlées toutes deux par le même collège corporatif : celui des pontifes.

Df.Pontife : Les pontifes sont des prêtres, dont le nom signifie littéralement « faiseurs de ponts » au sens liturgique du terme : ceux qui construisent le chemin. La création du pontificat est attribuée au roi Numa dans les premiers temps de Rome. Les quinze pontifes (le chiffre varie selon les époques) sont chargés de conserver le fas et de définir le ius pontificum, c'est-à-dire ce qui est sacré et profane, autorisé ou non, dans les relations que les hommes entretiennent avec les dieux. Le grand pontife, qui a hérité des pouvoirs religieux du roi à la fin de la royauté, est le véritable chef de la religion romaine.

Si les pontifes interviennent dans la sphère juridique, c'est en raison du caractère sacré du sacramentum (le serment) qui sert à former le droit en prenant les dieux à témoins.

Les pontifes ont ainsi la maîtrise du calendrier judiciaire et politique, en fixant les jours fastes et les jours néfastes.

En savoir plus : Les jours fastes et les jours néfastes

Dans les différents calendriers romains qui se succéderont jusqu'à la fin de l'Empire (calendriers lunaires, puis calendrier julien), les jours fastes sont ceux où la tenue des affaires publiques (assemblées politiques ou instances judiciaires) sont autorisées. Les jours néfastes, en revanche, sont ceux réservés aux fêtes religieuses, habituelles ou exceptionnelles, ce qui empêche la tenue des affaires publiques.

Le calendrier romain reconnaît plusieurs catégories de jours fastes (ordinaires ou comitiales) et plusieurs catégories de jours néfastes (selon que la fête religieuse donne ou non lieu à des célébrations publiques). Il existe ainsi des jours où les affaires politiques et judiciaires sont autorisées, des jours où seuls les affaires judiciaires peuvent se tenir, des jours nundines (consacrés aux affaires commerciales touchant à certains produits et n'autorisant que les affaires reliées aux divinités protégeant ce type précis de transactions commerciales), des jours scindés (néfastes le matin mais fastes l'après-midi), des jours entrecoupés (néfastes matin et soir, mais fastes le reste de la journée), des jours funestes consacrés exclusivement au culte des morts, etc.

La tradition attribue la création de la distinction des jours fastes et néfastes au second roi, Numa Pompilius (Tite Live, I, 19, 7, trad. Belles-Lettres : « ce fut lui aussi qui fit des jours fastes et néfastes, jugeant utile de suspendre de temps en temps la vie politique ».

Voici la définition donnée par Varron (116-27 av. J.C.) des jours fastes et néfastes à la fin de la République (Varron, Lingua latina, II, 6, trad. P. Flobert, La langue latine, Paris, Belles-Lettres, 2003, p. 17) : « Les jours fastes sont ceux où il est permis aux préteurs de prononcer toutes les paroles sans s'exposer à une peine religieuse, tandis que les jours contraires, appelés néfastes, sont ceux pendant lesquels il n'est pas permis au préteur de parler et de dire : je donne, je dis, j'attribue. Ainsi, on ne peut plaider ces jours là ».

Les pontifes ont surtout le contrôle de la procédure. Jusqu'au II^ème siècle avant notre ère, la procédure civile romaine est celle des « actions de la loi ». C'est une procédure formaliste qui oblige à l'emploi de termes précis pour pouvoir ouvrir une action en justice.

En savoir plus : La procédure des actions de la loi

La procédure des actions de la loi est la procédure en vigueur jusqu'à la moitié du II^ème siècle avant J.-C. Le procès y est divisé en deux phases : la phase in iure qui se déroule devant un magistrat et la phase apud iudicem qui se déroule devant le juge.

Durant la première phase, le magistrat (jusqu'au IV^ème siècle, un consul) examine les questions de droit. Il est doté à cet effet du pouvoir de iurisdictio (le pouvoir de « dire le droit ») qui lui permet d'organiser le procès en nommant un juge, et en fixant les dates et la durée de l'instance. Son rôle est également d'accepter les prétentions du demandeur, c'est-à-dire de constater dans laquelle des cinq procédures d'action existantes le demandeur entend agir, et de vérifier le formalisme par lequel le demandeur introduit l'action. Le magistrat a aussi la possibilité dans certaines circonstances de conclure l'instance sans que ne se déroule la seconde phase (quand l'accusé avoue ou refuse de se défendre). Cette première phase se conclue par un acte appelé litis contestatio.

Durant la seconde phase, le juge (qui est un simple particulier nommé pour une seule affaire, en général un sénateur) examine les faits et les preuves. Les débats qui se déroulent devant lui sont libres et informels, la preuve se fait par tous moyens. Le juge tranche le litige en rendant son jugement, insusceptible d'appel.

Dans cette procédure des actions de la loi, la connaissance du droit reste longtemps le monopole des pontifes (ce que dénonceront les auteurs de la fin de la République et de l'Empire, à l'image de Tite-Live, IX, 46-5 : Ius civile reconditum in penetralibus pontificum « le droit civil était caché dans le sanctuaire des pontifes »).

Les pontifes connaissent la formule exacte des actions, mais aussi la manière de les employer et de les interpréter, pouvoir considérable dans une procédure ritualiste où la moindre erreur dans le prononcé des formules fait perdre le procès. Ce monopole pontifical survit pendant des siècles : même après que le citoyen romain a appris, par l'élaboration de lois nouvelles, quels étaient les droits qu'il peut réclamer en justice, la procédure (actions, calendrier) lui reste obscure, et le recours aux consultations juridiques des pontifes est toujours nécessaire. Les pontifes, recrutés exclusivement parmi les patriciens jusqu'en 254 av. J. C., ont probablement usé de ce monopole pour limiter l'accès des plébéiens à la justice ou entraver les procès qu'ils intentaient aux patriciens.

L'érosion du monopole pontifical est lente : en 304, les formules et le calendrier sont publiés ; en 254, le premier plébéien à devenir grand pontife (Tiberius Coruncanius) décide de rendre ses consultations en public et d'en expliquer le sens à ses auditeurs, qui sont autorisés à prendre des notes.

Dès le début du V^ème siècle av. J.-C., les frontières entre droit et religion s'affirment dans la tradition romaine. La laïcisation du droit est clairement visible dans la « Loi des XII Tables » : celle-ci ne conserve plus que de rares traces de sacralité. C'est véritablement à partir de cette loi des XII Tables que se forme progressivement le ius civile.

En 509 av. J.-C., la royauté est renversée, et apparaît à Rome une République, entièrement aux mains des patriciens, qui seuls peuvent accéder aux nouvelles magistratures républicaines, à commencer par la plus prestigieuse d'entre elles, le consulat.

Mais très rapidement, dès 493, réagissant à son écartement des affaires publiques, la plèbe se dresse contre le patriciat, et ne cesse de réclamer des droits et des garanties judiciaires. Pendant un siècle et demi, plébéiens et patriciens se déchirent, parfois violemment, et en viennent dans les fait à organiser deux Cités, chacune avec ses propres magistrats, jusqu'au compromis « licino-sextien » de 367 par lequel l'élite plébéienne et l'élite patricienne se partage le pouvoir et le gouvernement de Rome.

La période qui va de 509 à 367 est donc une période de profonds bouleversements, dans les institutions romaines comme dans le droit romain, devenu enjeu de luttes politiques de long terme.

En savoir plus : Les nouvelles magistratures républicaines

Pomponius, Manuel (Digeste, 1, 2, 2, 16-28) (traduction M. Humbert, Institutions politiques et sociales de l'Antiquité, Paris, 1999, p. 282) :

« Après l'expulsion des rois, on créa deux consuls, et on porta une loi qui leur donna l'autorité souveraine. Cependant, pour qu'ils n'usurpassent pas en tout l'autorité royale, on établit, par une loi, qu'il y aurait appel de leurs jugements, et qu'ils ne pourraient point condamner un citoyen romain à une peine capitale, sans l'ordre du peuple : on leur laissa seulement le droit de corriger les citoyens, et même de les emprisonner. Puis ensuite, comme déjà depuis très longtemps le cens devait être fait, et que les consuls n'y suffisaient pas, des censeurs ont été institués pour cette fonction. Le peuple ayant ensuite augmenté, comme naissaient de fréquentes guerres et que certaines étaient livrées plus âpres par les voisins, de temps en temps, quand l'affaire l'exigeait, il fut décidé d'instituer un magistrat de pouvoir supérieur. Ainsi apparurent les dictateurs, dont il n'y eut pas droit d'appeler, et à qui fut donné même le droit de prononcer la peine capitale. Ce magistrat, puisqu'il avait le pouvoir suprême, il n'était pas permis de le conserver au-delà du sixième mois. Et à ces dictateurs étaient adjoints des maîtres de cavalerie. [...] Dans les mêmes temps, comme la plèbe s'étaient séparées des patriciens, vers la 17e année après l'expulsion des rois, elle s'attribua sur le Mont Sacré des tribuns, qui devaient être des magistrats plébéiens [...] De même, pour avoir des personnes à la tête des temples où la plèbe déposait ses plébiscites, on en institua deux de la plèbe, qui furent appelés aussi édiles. Ensuite, comme le trésor du peuple commençait à s'augmenter, on institua des questeurs pour être à sa tête [...] Il y avait d'autres questeurs qui jugeaient dans les affaires capitales, parce que comme nous l'avons dit les consuls ne pouvaient juger dans ces matières, sans l'ordre du peuple. On les nomma questeurs du meurtre : la loi des douze Tables en fait mention. Ensuite, comme il avait été décidé de créer aussi des consuls plébéiens, ils commencèrent à être institués de l'un et l'autre corps. Alors, pour que les patriciens aient quelque chose de plus, il fut décidé d'instituer deux magistrats du nombre des patriciens. Ainsi furent créés les édiles curules. Les consuls étant souvent éloignés de la ville par les guerres, il ne restait personne à Rome qui pût rendre la justice. On créa un préteur qui fut appelé préteur de ville, parce qu'il exerçait sa juridiction dans la ville. L'affluence des étrangers dans la ville rendit au bout d'un certain temps ce préteur insuffisant. On en nomma un autre, appelé préteur des étrangers, parce qu'il rendait ordinairement la justice aux étrangers ».

Fonctionnement théorique des institutions républicaines romaines aux IIIème et IIème siècle av. J.-C.. Source : Wikimedia commons - Own work - Domaine public.

En 451 av. J.-C., la loi des XII Tables surgit de ces graves tensions sociales.

Le point de crispation, selon Tite Live, est la puissance immodérée des consuls, les deux plus hauts magistrats patriciens de la Cité. Il leur est reproché la possibilité dont ils disposent de pouvoir exercer, sans limite, une puissance infinie pouvant aller jusqu'à la condamnation à mort des citoyens. La plèbe, avec à sa tête le tribun de la plèbe, conteste donc le contenu même de l'imperium consulaire, c'est-à-dire le pouvoir suprême de commandement, civil comme militaire, sur l'ensemble de la cité dont sont doté les consuls pour l'année entière de leur magistrature.

La plèbe réclame qu'un collège de magistrats « rédige des lois sur l'imperium consulaire » (Tite Live, III, 31 : legibus de imperio consulari scribendis), qui auraient pour effet de limiter l'arbitraire des consuls, qui désormais ne sanctionneraient plus que le droit découlant de la loi.

En 451, après de longues années de tensions, les patriciens cèdent : le Sénat accepte de suspendre temporairement l'exercice normal des magistratures, le temps qu'un collège de dix membres (les « décemvirs ») rédige une loi encadrant les pouvoirs du consul. En 451, les décemvirs rédigent les dix premières tables, complétées de deux autres l'année suivante.

Sur le fond, la loi des XII Tables se compose de trois grands types de mesures : les tables 1 à 3 organisent le procès (citation à comparaître, procédure d'actions de la loi, jugement et exécution) ; les tables 9 et 10 concernent le droit public, les rites funéraires, le rôle du peuple dans la répression criminelle capitale. Le cœur de la loi se trouve dans les tables 4 à 8 et 11-12 : la totalité des dispositions contenues dans ces tables énoncent des conditions d'ouverture de procès. La loi des XII Tables énumère donc les hypothèses permettant à une victime de saisir le magistrat et de le contraindre à déclencher une procédure. La loi des XII Tables forme ainsi un véritable « code judiciaire » (Michel Humbert), un inventaire des conditions de saisine du magistrat, fixant les cas dans lesquels l'imperium est accessible. Elle garantit à chacun les cas dans lesquels l'accès au tribunal est possible. A chaque situation prévue dans la loi, correspond ainsi une action typique, destinée à sanctionner cette situation précise.

En savoir plus : La loi des XII Tables (extrait de la table I, trad. Imbert-Sautel, Histoire des institutions, I, Paris, 1957, p. 155)

Si quelqu'un est cité en justice, qu'il y aille. S'il n'y va pas, que l'on appelle des témoins et qu'ensuite on s'en saisisse.
Si le défendeur tente de ruser ou de fuir, mets la main sur lui.
S'il y a maladie, âge ou défaut corporel, fournis-lui une bête de somme. S'il n'en veut pas, ne lui offre pas un véhicule couvert.
Que pour un propriétaire soit garant un propriétaire. Que pour un prolétaire soit garant un citoyen qui le veut bien. [...]
Si les deux plaideurs s'accordent, [juge,] proclame-le.
S'ils ne s'accordent pas, qu'ils exposent leur cause au comice ou au forum avant midi. Pendant l'exposé, que tous deux soient présents.
Après midi, adjuge l'objet du litige à celui qui est présent.
Si les deux plaideurs sont là, que le coucher du soleil soit le dernier acte de la procédure.

Rq.La loi des XII Tables a immédiatement donné aux pontifes l'occasion de commenter les termes de la loi pour les interpréter. Le raisonnement par analogie ou l'utilisation de la fiction ont ainsi doublé le texte de toute une signification permettant de régler les situations que la loi n'avait pas pu ou voulu préciser.

Par ex., les pontifes ont ainsi étendu aux « vignes » le terme « arbres » contenu dans la loi. Ils ont donc considéré qu'il était nécessaire d'utiliser le terme « arbre » pour dénoncer en justice le fait qu'une vigne avait été coupée, sous peine de perdre son procès.

Gaius, Institutes, 4, 10 : « Les actions que les Anciens utilisaient s'appelaient actions de la loi, soit parce qu'elles avaient été fournies par des lois (comme elles le seront par la suite par les édits du préteur qui ont introduit la plupart des actions d'aujourd'hui et qui n'existaient pas encore), soit parce que ces actions avaient été calquées sur les termes des lois elles-mêmes, et elles étaient alors immuables et devaient être observées comme doivent être observées des lois. C'est pourquoi celui qui avait agit en justice au sujet de vignes coupées, pour avoir parlé de vignes dans son action, perdit son procès car celui qui agissait en justice devait parler d'arbres, du fait que la loi des XII Tables de laquelle découle l'action capable de sanctionner le fait de couper des vignes parle de façon générale du fait de couper des arbres ».

La loi des XII Tables devient rapidement aux yeux des Romains « la source de tout le droit privé et public » (Tite Live, III, 34. 6). En posant un catalogue exhaustif des situations susceptibles d'accrocher une action conduisant à un jugement, elle provoque un véritable bouleversement juridique. Sa longévité est tout à fait exceptionnelle : la loi des XII Tables reste en vigueur pendant dix siècles (jusqu'aux compilations justiniennes en 529 ap. J.-C.).

En savoir plus : La loi des XII Tables

Consulter l'ouvrage de référence est : Michel Humbert, La loi des XII Tables. Edition et commentaire, Rome, 2018.

A partir de la rédaction de la loi des XII Tables, le ius est désormais composé de trois éléments, que les Romains ne différencient pas : le texte de la loi, les formules qui donnent vie aux actions (qui restent l'apanage des pontifes jusqu'en 304), l'interprétation donnée par les pontifes.

Plus encore, la loi des XII Tables résulte d'une procédure nouvelle : elle est votée par une assemblée populaire (les comices), marquant ainsi le début de l'intervention du peuple dans le vote de la loi, et l'ascension de la loi sur toutes les autres sources du droit.

Rq.Pomponius (D. 1. 2. 2. 6.) : En conséquence de la Loi des Douze Tables, les actions ont été introduites presque en même temps pour que les hommes puissent débattre entre eux de leurs droits. On a voulu que les formes de ces actions soient certaines et solennelles afin d'éviter qu'elles ne varient au gré du peuple, et cette partie du droit a été dénommée « actions de la loi », c'est à dire « actions légitimes ». C'est ainsi que trois parties du droit sont nées simultanément : la loi des Douze Tables d'abord, le droit civil qui en est né, et les legis actiones qui finalement se sont fondés sur elle

Dans la Rome républicaine, la loi est la marque de la souveraineté du peuple, dont elle émane. Elle est votée au sein des comices centuriates, sur proposition d'un magistrat supérieur (consul ou préteur). Il s'agit donc d'une lex rogata, une « loi demandée » par le magistrat. Jusqu'en 339 av. J.C., la proposition votée par le peuple est sanctionnée par le Sénat, qui la recouvre ainsi de son auctoritas. A partir de la loi Publilia en 339, le Sénat n'est plus appelé à sanctionner la proposition votée, mais simplement à donner son avis avant le vote des comices.

La république romaine connaît aussi une forme de législation émanant du « concile de la plèbe », l'assemblée propre à la plèbe. Les plébiscites sont ainsi votés par le concile, sur proposition du tribun de la plèbe, et n'ont vocation à ne s'appliquer qu'aux seuls plébéiens. A partir de 449, les plébiscites peuvent être ratifiés par le Sénat et s'appliquer alors à l'ensemble du peuple romain.

En savoir plus : Un exemple de législation républicaine : la Lex Aquilia

La lex Aquilia est un plébiscite qui date probablement de -287, adopté dans un contexte très politique, afin de rendre plus efficace la répression des dommages causés par les patriciens aux paysans plébéiens. La lex Aquilia instaure le principe de la responsabilité pour les choses ou personnes que l'on a sous sa garde. Le contenu est rapporté par plusieurs sources (Gaius, Digeste de Justinien, Institutes de Justinien, fragments isolés d'Ulpien).

Voici le contenu de la Lex Aquilia tel que rapporté postérieurement par le juriste Gaïus au milieu du IIe siècle dans son manuel de droit (Institutes de Gaïus, III, 210-219) :

210. L'action pour dommages causés injustement est réglée par la loi Aquilia qui dispose dans son chapitre premier, que celui qui aura tué injustement l'esclave d'autrui ou le quadrupède faisant partie de son bétail soit condamné à donner au maître la valeur maximum qu'a eue la chose dans l'année.

211. Tuer injustement signifie tuer par dol ou par faute ; aucune autre loi ne punit le dommage causé sans injustice ; reste donc impuni qui, sans faute ni dol malicieux, cause un dommage par suite d'un accident.

212. Dans l'action relevant de cette loi, on ne se borne pas à apprécier la valeur du corps de la victime, mais, – et ce à bon droit – si le maître éprouve du fait de la mort de l'esclave un préjudice supérieur au prix même de l'esclave, on évalue aussi ce surplus de préjudice. Exemple : mon esclave institué héritier est tué avant de prendre parti sur mon injonction pour la succession : on évalue non seulement la valeur de l'esclave, mais aussi le montant de la succession qui m'échappe. De même, si, dans un groupe de jumeaux, de comédiens, de musiciens, un individu vient à être tué, on fera l'estimation non seulement de la victime, mais aussi de l'importance de la dépréciation du groupe. Même solution quant au meurtre d'une des mules d'une paire ou d'un des chevaux d'un quadrige.

213. Celui dont l'esclave a été tué peut choisir entre une poursuite criminelle contre le meurtrier ou une action pour dommages de la loi en question.

214. La loi porte que l'indemnité a pour mesure « la valeur maximum qu'aura eue la chose pendant l'année. » Conséquence : on tue un esclave boiteux ou borgne qui dans le courant de l'année était intact ; l'estimation se fera d'après la valeur qu'il a eue, quoique l'indemnité dépasse ainsi parfois le préjudice causé.

215. Chapitre II. Un adstipulant a reçu de l'argent en fraude du stipulant. L'action est donnée contre lui pour un montant équivalent.

216. Il est manifeste que cette action a été introduite dans cette partie de la loi au titre du préjudice. Mais ce n'était pas nécessaire : l'action du mandat suffisait, si ce n'est que par la loi en question celui qui nie est actionné au double.

217. Chapitre III. Ce chapitre traite de toute autre cause de dommage : blessures causées à un esclave ou à un quadrupède considéré comme bétail, meurtre ou blessure d'un autre quadrupède, tel que chien ou bête sauvage ( ours, lion ) ; la réparation du dommage causé sans droit pour tout autre animal ou objets inanimés ressortit aussi à cette partie de la loi. Une action relevant de ce chapitre est en effet ouverte en cas de brûlure, de rupture, de fracture : le terme de rupture couvrirait d'ailleurs tout, car il s'applique à toute espèce de dégât. Il comprend donc non seulement les brûlures ou les fractures, mais aussi les coupures, les brisures, les fuites et toute espèce de détérioration, usure ou moins-value.

218. Les dommages visés par ce chapitre ne donnent pas lieu toutefois à une indemnité calculée sur la valeur de la chose dans l'année, mais sur celle des trente derniers jours. La loi ne spécifie pas : valeur maximum : aussi, selon certains, le juge serait-il libre de choisir dans ce laps de temps soit la valeur maximum soit la valeur minimum. Mais Sabinus a décidé qu'il fallait sous-entendre ici le mot maximum, le législateur ayant jugé suffisant de l'exprimer dans le premier chapitre.

219. Il a été décidé que l'action relevant de cette loi ne s'appliquait qu'aux dommages causés par une action physique, car pour les autres dommages, on donne des actions utiles. Exemples : on enferme l'esclave ou une tête de bétail d'autrui et on les laisse mourir de faim ; on traite si brutalement sa bête de somme qu'elle se brise un membre ; on persuade l'esclave d'autrui de grimper sur un arbre ou de descendre dans un puits et en grimpant ou en descendant il tombe, il se tue ou se blesse ; de même si l'on a précipité l'esclave d'autrui d'un pont ou de la berge dans une rivière et qu'il se soit noyé, quoique il ne soit pas difficile d'admettre que celui-là a causé un dommage par une action physique du fait qu'il l'a précipité.

En savoir plus : Les Senatus-Consultes à la période républicaine

Sous la République, le Sénat ne dispose pas de pouvoirs législatif à proprement parler. Il peut cependant adopter des textes, les senatus consulta, mais qui ne sont que des conseils adressés aux magistrats. Puisqu'ils ne sont que des conseils, ces textes n'ont aucune valeur normatif. En revanche, dans la pratique, les Sénatus-Consulte représentent une source indirecte du droit, puiqu'ils sont souvent incorporé dans l'édit d'un magistrat ou la loi votée par les comices, d'autant plus que les magistrats demandent souvent l'avis du Sénat avant de présenter une lex rogata devant les assemblée.

En savoir plus : Un exemple de Senatus-Consulte : le SC de Bacchanalibus (187 av. JC)

Le texte du SC nous est connu par une tablette de bronze découverte à Tiriolo (Italie) en 1640 et aujourd'hui conservée au Kunsthistorisches Museum de Vienne.

Traduction du texte : « Les consuls Quintus Marcius, fils de Lucius, et Spurius Postumius, fils de Lucius, consultèrent le Sénat au temple de Bellone, aux nones d'octobre. Marcus Claudius, fils de Marcus, Lucius Valérius, fils de Publius, et Quintus Minucius, fils de Gaius, assistèrent à la rédaction de la résolution.

En ce qui concerne les Bacchanales, les sénateurs proposèrent d'édicter ce qui suit à l'attention de tous ceux qui sont nos alliés : « Aucun d'eux ne doit avoir de lieu de culte dédié à Bacchus ; et si certains prétendent devoir conserver un tel lieu, ils doivent se présenter à Rome devant le préteur ; et lorsque leurs requêtes auront été entendues, notre Sénat prendra une décision à ce sujet, à condition que le quorum soit d'au moins 100 sénateurs lorsque l'affaire sera examinée. Aucun citoyen romain, ni aucune homme ayant le statut de Latin ni aucun de nos alliés ne doit s'associer avec les Bacchantes, à moins de se présenter devant le préteur urbain et d'obtenir de celui-ci son autorisation en accord avec l'avis du Sénat, le quorum étant d'au moins 100 sénateurs présents à la délibération ». La proposition a été adoptée.

« Aucun homme ne doit prendre le titre de prêtre [d'une association du culte de Bacchus], aucun homme ni aucune femme ne doivent tenir la place de sacrificateur [dans les réunions autorisées] ; de même, personne ne doit constituer un fonds commun avec les adorateurs de Bacchus ; de même, il est interdit de désigner un homme ou une femme comme sacrificateur ou comme faisant fonction de sacrificateur [d'une association de ce culte]. La cérémonie terminée, il est interdit aux assistants de se lier par un serment, de faire une promesse ou de s'engager par une stipulation ; personne ne doit se porter garant pour eux ni les accepter comme garants ; personne ne doit accomplir leurs rites en public, en privé ou en dehors de la ville, à moins de se présenter devant le préteur et d'obtenir son autorisation en accord avec l'avis du Sénat, le quorum étant d'au moins 100 sénateurs présents à la délibération ». La proposition a été adoptée.

« Personne ne doit accomplir ces rites en compagnie de plus de 5 hommes et femmes ; dans un tel rassemblement il ne doit y avoir plus de deux hommes ou de trois femmes, à moins que cela ne soit autorisé par le préteur en accord avec l'avis du Sénat, comme il est écrit plus haut ».

Vous ferez connaître ces décisions [à tous les intéressés] en les affichant pendant au moins trois foires, pour que vous sachiez quelle a été la décision du Sénat. Cette décision fut la suivante : « Quiconque agira de manière contraire aux dispositions énoncées plus haut, nous considérons que des poursuites devront être intentées contre le coupable pour qu'il soit puni de la peine capitale ».

Vous ferez graver ces dispositions sur une table de bronze, car le Sénat l'a jugé convenable, et vous prendrez les mesures nécessaires pour que ce texte soit exposé dans un lieu où l'on puisse en prendre facilement connaissance. Et, comme il est prescrit plus haut, vous ferez démolir, dans un délai de dix jours à compter du moment où vous aurez reçu cette lettre, tous les lieux dédiés au culte de Bacchus, si de tels lieux se trouvent chez vous, excepté ceux qui tombent sous la protection du droit sacral.

A afficher à l'Ager Teuranus ».

En 286 av. J.-C., la loi Hortensia assimile loi et plébiscite. Le plébiscite devient à partir de cette date la forme législative la plus courante de la république romaine.

Parce qu'elle est la communis rei publicae sponsio (« l'engagement commun de la république » Papinien, D. 1. 3. 1.), la loi occupe une place toute particulière parmi les sources du droit romain républicain. Peut-être est-ce ce caractère solennel et son imposante gravité qui expliquent la relative rareté de la loi à Rome : pour toute la période républicaine (près de cinq siècles), on ne connaît que 800 lois environ, dont seulement 26 sont consacrées au droit privé.

La loi est certes la source la plus prestigieuse de la période romaine, mais elle n'est pas la source unique. L'essentiel du droit privé est pris en charge par la coutume, tout particulièrement les relations au sein de la famille : dans la Rome républicaine, archaïque puis classique, le père exerce à l'intérieur de sa domus une puissance que la loi ne reconnaît pas et qui échappe presqu'entièrement à la justice publique.

Les premiers siècles romains ont connu la coutume d'abord sous la forme du mos maiorum, les « mœurs des ancêtres », auquel se rattachent les lois royales, ces coutumes immémoriales artificiellement attribuées aux rois de Rome et qui traduisent l'état du droit archaïque, dans lequel la puissance du père de famille reste largement extérieure à la loi : c'est la coutume qui en fixe les contours, c'est une sanction religieuse (la sacratio, par laquelle le groupe social élimine le père et confisque ses biens) qui en sanctionne les abus. Il s'agit donc d'un pouvoir extra-légal, dont la sanction échappe à l'ordre juridictionnel.

A partir du III^ème siècle av. J.-C., Rome étend son emprise sur toute la péninsule italienne, puis conquiert peu à peu le bassin méditerranéen durant le II^ème siècle.

La République romaine en 45 av. J.-C.. Source : wikimedia commons - auteur : Alvaro qc by the original work of Husar de la Princesa - CC BY-SA 2.5.

Avec l'extension territoriale, la notion de coutume prend un sens nouveau. Apparaît alors le terme consuetudo, pour désigner les consuetudines loci, les coutumes locales que les peuples conquis par Rome sont autorisées par leur vainqueur à conserver, y compris après l'édit de Caracalla en 212 ap. J.-C., qui accorde la citoyenneté romaine à tous les habitants de l'Empire (« Je donne donc à tous les pérégrins qui sont sur la terre le droit de cité romaine, exception faite pour les déditices »).

A partir du III^ème siècle ap. J.-C., la coutume évolue encore : apparaît peu à peu un droit romain dit « vulgaire » constitué d'adaptation ou de création par des praticiens locaux, pour adapter les solutions romaines aux besoins économiques et sociaux localisés du si vaste Empire romain. La coutume persiste ainsi pendant tout l'Empire.

Tx.La coutume d'après Julien (livre 94 des Digesta, repris au Digeste, I. 3. 32. 1) :

« Dans les cas dans lesquels il n'est pas fait usage de lois écrites, il faut observer ce qui est établi par les mœurs et la coutume. Quand elle fait défaut, il faut observer ce qui existe dans le cas le plus proche. Mais si l'on ne peut rien tirer de cela, il faut alors observer le droit qui est utilisé dans la ville de Rome. §1. Ce n'est pas à tort qu'une coutume ancienne est observée comme une loi : ceci est un droit que l'on doit considérer comme établi par les mœurs. Car, puisque les lois elles-mêmes ne nous obligent que par le seul jugement du peuple qui les a reçues, c'est avec raison que les choses que le peuple a approuvées sans aucun écrit obligent tout le monde. En effet, qu'importe que le peuple ait exprimé sa volonté par un suffrage ou par ses actes et ses faits ? C'est pourquoi il est justement admis que les lois peuvent être abrogées, non seulement par le suffrage du législateur, mais aussi par la désuétude formée par le consentement tacite de tous ».

Entre le III^ème et le II^ème siècle av. J.-C., le droit républicain connaît de profondes mutations et voit se développer de nouvelles sources de droit.

En 367 av. J.-C. est créée la préture, une nouvelle magistrature, dont le titulaire (le préteur), élu pour un an, devient le magistrat devant lequel se déroule désormais la première phase du procès (in iure). La procédure ne change donc pas à cette date, seul le magistrat est différent.

Mais au cours du III^ème siècle, la procédure des actions de la loi et son lourd formalisme apparaissent de plus en plus comme porteurs d'injustice (un procès peut être perdu sur des raisons purement formelles). Surtout, ils paraissent bien inadaptés aux nouveaux besoins sociaux : le commerce et l'économie mercantile qui se développent considérablement à cette époque font naître des situations contentieuses que les actions existantes peinent à prendre en charge ; l'affluence d'étrangers venus commercer à Rome (ce que reflète la création en 242 du « préteur pérégrin » chargé des litiges entre Romains et étrangers) pose avec urgence le problème de l'inapplicabilité aux pérégrins de la procédure des actions de la loi, qui ne concerne que les citoyens romains.

Une nouvelle procédure se met peu à peu en place, qui est sanctionnée par la loi Aebutia (antérieure à 150 av. J.-C.). Le procès reste toujours divisé en deux phases, mais désormais le juge de la seconde phase reçoit du préteur, magistrat de la première phase, une « formule », une instruction écrite précisant, à côté de la nomination du juge, la formulation de la prétention du demandeur et le sens dans lequel trancher le litige en cas d'absence d'action de la loi susceptible de s'appliquer au cas pendant. Cette nouvelle procédure reçoit ainsi le nom de « procédure formulaire ». Le préteur peut ainsi étendre à des cas nouveaux des actions prévues par la loi déjà existantes (actions civiles) ou bien créer de toute pièce de nouvelles actions (actions prétoriennes).

Ex.Le préteur a ainsi créé des actions « fictices », des actions imitées d'actions civiles, mais dans lesquelles une formule comportant une fiction a été insérée. L'action ainsi modifiée peut donc être utilisée dans des cas où l'action non-transformée ne peut trouver à s'appliquer. Le préteur insère par ex. la formule « comme si le demandeur était citoyen romain » (si civis Romanus esset) pour étendre aux pérégrins le bénéfice de dispositions réservées aux Romains.

Ex.Exempe de formule de revendication d'une terre (d'après Gaius, Institutes, IV. 30 et s.) : Que Caius soit juge. S'il est prouvé que le fonds capénien [= de la ville de Capena] dont il s'agit appartient à Aulus Agerius selon le droit quiritaire, et si ce fonds de terre n'est pas restitué à Aulus Agerius conformément à ton arbitrage, Juge, condamne Numerius Negidius envers Aulus Agerius à telle somme que vaudra cette affaire ; sinon, absous-le.

Exemple de formule de revendication d'une somme certaine (d'après Gaius, Institutes, IV. 30 et s.) : Que Caius soit juge. S'il est prouvé que Numerius Negidius doit verser à Aulus Agerius la somme de dix mille sesterces, Juge, condamne Numerius Negidius à dix mille sesterces envers Aulus Agerius ; sinon absous-le.

Exemple de formule de revendication d'une somme certaine (d'après les Tab. pomp.34, datée de 52 ap. JC) : Que Caius Blossius Celadus soit juge. S'il apparaît que Caius Marcius Saturninus doit verser huit mille sesterces à Caius Sulpicius Cinnamus, chose qui fait l'objet du litige, que le juge Caius Blossius Celadus condamne Caius Marcius Saturninus à huit mille sesterces au profit de Caius Sulpicius Cinnamus ; s'il n'apparaît pas, qu'il l'absolve. Publius Cossinius Priscus, duumvir, a commandé de juger. Fait à Puteoli, Faustus Cornelius Sulla l'Heureux et Quintus Marcius Barea de Sora étant consuls.

A partir du II^ème siècle av. J.-C., chaque préteur, en entrant en fonction, publie un édit énumérant et cataloguant tous les cas pour lesquels il délivrera une action au cours de l'année à venir. L'édit d'entrée en charge est appelé « édit perpétuel » (car il est valable toute une année, à la différence des edicta repentina, adoptés de manière exceptionnelle pour répondre à des circonstances précises).

Le préteur devient ainsi créateur de droit. Ses innovations constituent le « droit prétorien ». Bien que l'édit soit renouvelé chaque année, et que chaque préteur puisse y ajouter de nouvelles créations, son contenu se cristallise peu à peu et il est souvent reproduit tel quel d'une année sur l'autre. Les contours du droit prétorien se fixent donc, mais sans rien perdre de la possibilité laissée au magistrat de créer de nouveaux droits pour répondre à des besoins nouveaux. Le droit prétorien est ainsi une source particulièrement souple, et parfaitement adapté aux évolutions de la vie économique et juridique.

La période républicaine connaît encore une autre source du droit avec la jurisprudence, la iuris prudentia, c'est-à-dire la science du droit.
Au cours du III^ème siècle, apparaissent les premiers jurisconsultes laïcs, alors que progressivement les pontifes perdent le monopole de l'interprétation des textes de loi. Au début du II^ème siècle av. J.-C., avec les Tripertita de Sextus Aelius Paetus Catus et les Commentarii iuris civilis de Caton, apparaissent deux types de commentaires doctrinaux qui feront florès jusqu'à l'Empire : le commentaire sur la loi des XII Tables et le commentaire des formules.
Mais c'est au milieu du II^ème siècle av. J.-C., avec, à en croire la tradition, les trois Veteres (Manlius Manilius, Marcus Junius Brutus, Publius Mucius Scævola) que la science du droit se forme. En réalité, les grandes transformations de la pensée juridique sont d'abord le fruit du travail du fils de ce dernier, Quintus Mucius Scævola. Dès ce moment se cristallisent les deux grandes caractéristiques de la doctrine juridique romaine républicaine :

En premier lieu, la jurisprudence romaine repose sur l'abstraction.

Dans leurs œuvres qui réalisent une première synthèse de la science juridique, les jurisconsultes font émerger des règles abstraites qui transcendant les situations casuistiques. A partir des cas d'espèce, ils raisonnent de manière logique, introduisant des classifications en genre et espèce, des définitions et des systématisations applicables à chaque catégorie.
Partie des commentaires sur les formules, cette volonté d'abstraction gagne tous les champs de la littérature doctrinale : traités de droit civil ou de droit prétorien (digesta), cas pratiques fictifs (quaestiones), consultations juridiques (responsa), manuels d'enseignement du droit (institutiones), lexiques juridiques, recueils de règles (regulae) ou de maximes (sententiae), etc.

En second lieu, la jurisprudence romaine se nourrit d'un échange permanent entre théorie et pratique. Les jurisconsultes romains sont des praticiens : ils délivrent des consultations juridiques (responsa), ils conseillent et assistent les préteurs dans l'élaboration de nouvelles formules. Leur part active dans la création du droit irrigue directement l'interprétation qu'ils font du droit civil et prétorien, axée vers la recherche de solutions pratiques et applicables.

Emerge ainsi une doctrine juridique casuistique, qui recherche avant tout la solution la plus « juste et équitable » possible, comme le souligne clairement Ulpien :

Tx.Ulpien (livre 1 des Institutes), Digeste D. 1. 1. 1. (trad. J. Gaudemet, Droit privé romain, Paris, 1998, p. 305) « Celui qui s'adonne au droit doit d'abord savoir d'où vient ce mot (ius). Il tire son nom de la justice. En effet, selon l'élégante définition de Celse, le droit est l'art du bon et de l'équitable. C'est à bon droit qu'on nous qualifie de prêtres, car nous exerçons la justice et nous faisons connaître ce qui est bon et équitable, séparant l'équité de l'iniquité, distinguant le licite de l'illicite, cherchant à susciter le bien non seulement par la menace des peines, mais par la promesse de récompenses, pratiquant ce qui nous semble la vraie et non une fausse philosophie ».

En savoir plus : Les grands noms de la jurisprudence romaine

Début du II^ème siècle av. J.-C. :
- Sextus Aelius Paetus Catus
- Caton (Caton le censeur ou son fils, Caton Licinien)

Milieu du II^ème siècle av. J.-C. :
- Publius Mucius Scævola
- Marcus Junius Brutus
- Manius Manilius

I^er siècle av. J.-C. :
- Quintus Mucius Scævola
- Aelius Gallus
- Servius Sulpicius Rufus
- C. Trebatius Testa
- Alfenus Varus

I^er siècle ap. J.-C. :
- Marcus Antistius Labéon
- Capiton

Du milieu du I^er siècle au milieu du II^ème siècle :
- École des Sabiniens (Masurius Sabinus, G. Cassius Longinus, Caelius Sabinus, Ariston, Javolenus, Salvus Julianus [Julien])
- École des Proculiens (Nerva, Proculus, Pegasus, Juventius Celsus le Père, Juventius Celsus le Fils, Neratius)

Seconde moitié du II^ème siècle :
- Sextus Pedius
- Marc-Aurèle
- Lucius Verus
- Pomponius
- Gaius
- Lucius Volusius Maecianus
- Macrin
- Claudius Saturninus

Première moitié du III^ème siècle :
- Papinien
- Paul
- Ulpien
- Callistrate
- Tryphoninus
- Marcien
- Macer
- Modestin

Les soubresauts politiques de la fin de la République (fin du I^er siècle av. J.-C.) qui aboutissent à l'installation de l'Empire (27 av. J.-C.) transforment considérablement les sources du droit.
La centralisation administrative de l'Empire et la concentration des pouvoirs dans les mains de l'empereur conduisent progressivement à l'émergence d'un système juridique dans lequel le droit est désormais l'attribut du Prince.

En savoir plus : L'Empire romain à son apogée (règne de Tajan, 116 ap. J.-C.) :

Carte de l'Empire romain en 116. Source : Own work - Coldeel - domaine public.

En savoir plus : Les divisions administratives de l'Empire au début du règne d'Hadrien (117) :

Division administrative de l'Empire en 117. Source : Own work - auteur : Jani Niemenmaa - Licence de documentation libre GNU.

L'évolution sera lente, au rythme des transformations politiques qui voit le régime passer du Principat (de 27 av. J.-C. à 284 ap. J.-C.) au Dominat, et les apparences républicaines s'effacer.

En savoir plus : Les principaux empereurs romains

=> Principat

Les Julio-Claudiens :
- Auguste (27 av. J.-C. – 14 ap. J.-C.)
- Tibère (14-37)
- Caligula (37-41)
- Claude (41-54)
- Néron (54-68)

Crise de 69 :

Galba (68-69)
Othon (janvier-avril 69)
Vitellius (janvier-décembre 69)

Les Flaviens :
- Vespasien (69-96)
- Titus (79-81)
- Domitien (81-96)

Les Antonins :
- Nerva (96-98)
- Trajan (98-117)
- Hadrien (117-138)
- Antonin le Pieux (138-161)
- Marc Aurèle (161-180)
- Lucius Verus (161-169)
- Commode (176-192)

Crise de 193-197 (quatre empereurs)

Les Sévères :
- Septime Sévère (193-211)
- Caracalla (198-217)
- Géta (209-212)
- Macrin (217-218)
- Elagabal (218-222)
- Sévère Alexandre (222-235)

Crise du III^ème siècle :

Maximin le Thrace (235-238)
Gordien I^er (238)
Gordien II (238)
Pupien (238)
Gordien III (238-244)
Philippe l'Arabe (244-249)
Philippe II (247-249)
Trajan Dèce (249-251)
Herrenius Etruscus (251)
Hostilien (251)
Trébonien Galle (251-253)
Volusien (251-253)
Emilien (253)
Valérien (253-260)
Gallien (253-268
Salonin (260)

Empereurs illyriens :

Claude II (268-270)
Quintille (270)
Aurélien (270-275)
Tacite (275-276)
Florien (276)
Probus (276-282)
Carus (282-283)
Probus (276-282)
Carus (282-283)
Carin (283-285)
Numérien (283-284)

=> Dominat

Tétrarchie :
- Dioclétien (284-305)
- Maximien (285-305)
- Constance Chlore (293-306)
- Galère (293-311)
- Sévère II (305-307)
- Maximin Daia (305-313)
- Maxence (306-312)
- Licinius (308-324)

Les Constantiniens :
- Constantin (306-337)
- Crispus (317-326)
- Constantin II (317-337)
- Constant (333-337)
- Constance II (324-361)
- Gallus (351-354)
- Julien l'Apostat (355-363)

Les Valentiniens :
- Jovien (363-364)
- Valentinien Ier (364-375)
- Valens (364-378)
- Gratien (367-383)
- Valentinien II (375-392)

Les Théodosiens :
- Théodose I^er (379-395)
- Arcadius (383-408, Orient)
- Honorius (393-423, Occident)
- Théodose II (402-450, Orient)
- Constance III (421, Occident)
- Valentinien III (424-455, Occident)

Derniers empereurs romains d'Occident :

Pétrone Maxime (455)
Eparchus Avitus (455-456)
Majorien (457-461)
Libius Sévérus (461-465)
Anthémius (467-472)
Olybrius (472)
Glycère (473-474)
Julius Népos (474-475)
Romulus Augustule (475-476)

Au début de la période impériale (Principat ou Haut-Empire), les apparences républicaines sont conservées. L'empereur se veut comme un citoyen parmi les autres, comme le premier d'entre eux (le princeps).

Les premiers empereurs (d'Auguste à Nerva) laissent ainsi subsister pendant un temps le pouvoir législatif des assemblées populaires. Auguste et son successeur Tibère les réunissent fréquemment (en particulier pour leur faire voter des lois portant sur l'ordre moral et familial). Mais leur activité est de moins en moins fréquente avec le temps. La dernière grande loi est votée en 96. C'en est désormais fini de l'activité législative populaire.
Subsiste en revanche l'activité normative du Sénat (sous forme de sénatus-consulte) que l'empereur s'approprie progressivement. Les sénatus-consultes ne sont en théorie que des avis, rendus à la demande d'un magistrat, qui n'est pas tenu de les suivre. Mais l'autorité dont ils sont recouverts les rend difficilement écartables. Dans les deux derniers siècles de la République, le Sénat use ainsi de ce moyen pour inciter le préteur à adopter certaines nouveautés, principalement en matière administrative et politique. Le Sénat est ainsi une source indirecte du droit : il a besoin du préteur pour que soit créée une formule permettant d'appliquer les mesures qu'il souhaite voir exister.

Avec l'Empire, le Sénat élargit son champ : les sénatus-consultes interviennent désormais dans le droit privé. Surtout, à partir du II^ème siècle (sous le règne d'Hadrien, 117-138), le sénatus-consulte acquiert force de loi. Il devient donc une source directe du droit, au moment où la loi votée par le peuple disparaît.

Jusqu'à la fin du II^ème siècle, le Sénat et l'empereur semblent collaborer dans l'élaboration des sénatus-consultes : l'empereur présente oralement une requête (oratio principis) au Sénat, qui décide ensuite par un vote d'adopter ou non la mesure demandée. Mais derrière les apparences, le Sénat est en réalité domestiqué : le vote ne fait qu'entériner la demande impériale. A partir du règne de Marc-Aurèle (161-180), le vote du Sénat est supprimé au profit de l'acclamation : la volonté impériale s'impose au Sénat législateur.

Curie Julia, sur le Forum (lieu de réunion du Sénat). Source : wikipédia - Licence de documentation libre GNU.

La même domestication est à l'œuvre avec l'édit du préteur. Jusqu'au milieu du I^er siècle, il reste la source souple et adaptable qu'il était sous la République. Mais peu à peu, la méfiance de l'empereur envers le préteur et la circonspection prétorienne qui en résulte se traduisent par un appauvrissement des initiatives. L'édit se fige et n'innove plus.

Hadrien, vers 130, en fait fixer la forme et le contenu une fois pour toutes, en en faisant rédiger une version définitive par le jurisconsulte Julien (Salvus Julianus). Avec cette cristallisation de l'édit, le droit prétorien est désormais contrôlé par l'empereur, qui seul peut le modifier ou le compléter.

La jurisprudence connaît, elle aussi, le poids de la mainmise impériale.

Le Principat est pourtant l'âge d'or de la doctrine romaine, avec le développement de deux grandes écoles, les Proculiens et les Sabiniens. Les controverses entre ces deux écoles nourrissent une doctrine riche et abondante, comme en témoignent (sous le règne d'Antonin le Pieux 136-161) les célèbres Institutes de Gaius et le manuel de Pomponius, ou encore dans les trois premières décennies du III^ème siècle les œuvres de Papinien, de Paul et du grand Ulpien, qui vont très largement inspirés les compilateurs byzantins au VI^ème siècle.

Auguste entend rapidement contrôler cette brillante doctrine des débuts de l'Empire. Il crée à cet effet le ius respondendi ex auctoritate principis ou ius publice respondendi : le droit de donner des consultations juridiques est désormais soumis à autorisation de l'empereur. Les seuls juristes à pouvoir porter le titre de jurisconsultes sont ceux qui y sont autorisés par le prince. L'activité doctrinale reste libre, mais elle est désormais coupée du droit de pratiquer. Tout au long des I^er et II^ème siècle, les empereurs, en délivrant avec parcimonie ou largesse cette autorisation, soumettent les jurisconsultes à leur bon vouloir.

A partir du règne d'Hadrien, avec le développement considérable des structures administratives, tous les jurisconsultes, grands ou petits, passent au service de l'empereur. Une véritable carrière-type des jurisconsultes dans la bureaucratie impériale voit le jour, qui les conduit des bureaux de la chancellerie jusqu'au conseil impérial. Papinien, Paul et Ulpien accèderont même aux fonctions de préfet du prétoire (c'est-à-dire premier conseiller de l'empereur) sous les Sévères.

Au milieu du III^ème siècle, la doctrine romaine est désormais sur le déclin et s'étiole dans l'ombre et dans le service de l'empereur. Les écoles de droit (créées par l'empereur à Rome, Constantinople, Beyrouth) dispensent un enseignement sans grande originalité, fondé sur les institutes de Gaius et ne laissent entrevoir que trop peu de noms de brillants esprits juridiques. En 426, les empereurs Théodose II et Valentinien consacrent cet état de fait, en fixant officiellement dans une loi (dite « loi des citations ») l'autorité reconnue aux écrits des grands jurisconsultes du II^ème et IIIème siècle, et en déterminant les seuls écrits doctrinaux invocables en justice et que le juge doit suivre. En « confirmant l'ensemble des écrits de Papinien, Paul, Ulpien, Gaius et Modestin », l'empereur absorbe la iuris prudentia au sein d'un système juridique qui lui est désormais entièrement assujetti.

En savoir plus : Le texte de la Loi des citations de 426

Les empereurs Théodose et Valentinien, Augustes, au Sénat de la ville de Rome, salut.

Nous confirmons l'ensemble des écrits de Papinien, Paul, Ulpien, Gaius et Modestin, de telle sorte que l'autorité qui est attachée à Paul, Ulpien et autres soit aussi attachée à Gaius et que puissent être cités des passages tirés de toute leur œuvre. Nous ordonnons encore que soit confirmée la science de ceux dont tous les susnommés ont joint à leurs propres ouvrages des traités et des opinions, ainsi de Scaevola, de Sabinus, de Julien, de Marcellus et de tous ceux que ceux-là ont cités, si toutefois (à raison de l'incertitude tenant à l'ancienneté) leurs fragments d'ouvrages sont confirmés par la comparaison avec les textes intégraux.
Lorsque des opinions différentes sont alléguées, que le plus grand nombre des auteurs l'emporte, ou si le nombre est égal, que domine l'autorité du groupe dans lequel culmine Papinien, homme de remarquable esprit, de sorte que celui-ci l'emporte sur chacun, mais le cède à deux. Quant aux notes faites par Paul et Ulpien sur l'œuvre de Papinien, nous ordonnons (comme il a été décidé précédemment) qu'elles soient dépourvues de valeur.

Lorsque sont produites en nombre égal les opinions de ceux dont l'autorité est supposée égale, que la prudence du juge détermine la valeur de ce qu'il doit suivre. Nous ordonnons que les Sentences de Paul aient valeur à jamais.

Donné le 7 des ides de novembre à Ravenne, étant consuls Nos Seigneurs Théodose pour la douzième fois et Valentinien pour la deuxième fois.

L'empereur a d'autant plus de faciliter à s'imposer sur toutes les sources du droit qu'il est lui-même doté d'une force créatrice en la matière.

Comme tous les magistrats républicains, l'empereur dispose du ius edicendi, le droit de promulguer des édits (c'est ce droit qui permet par exemple au préteur républicain de rédiger chaque année un édit du préteur à son entrée en fonction). Mais dès Auguste, apparaît l'idée que le droit d'édicter de l'empereur est particulier : à la différence des autres magistrats, ses édits s'appliquent sans limitation de durée et peuvent être émis à tout moment.

Surtout, s'élabore progressivement sous le Principat une théorie selon laquelle, au-delà du droit d'édicter, l'empereur tient du peuple la capacité de faire la loi, par délégation (au moment de son investiture) au moyen d'une loi appelée lex regia ou lex de imperio. Ulpien synthétise cette doctrine dans une formule appelé à un grand avenir au Moyen Age : « Ce qui a plu au prince a force de loi ».

Tx.Digeste 1. 4. 4. (Ulpien, livre 1 des Institutes) :
« Ce qui a plu au prince a force de loi, puisque, en effet, par la lex regia qui a été prise au sujet de son imperium, le peuple lui a conféré, à lui et en lui, tout son imperium et sa potestas.
C'est donc pourquoi, tout ce que l'empereur a établi par lettre ou par souscription, ou tout ce qu'il a décidé dans un jugement ou qu'il a énoncé clairement dans une sentence interlocutoire, ou qu'il a prescrit par un édit est reconnu comme une loi. Ces lois sont ce que nous appelons vulgairement les constitutions ».

L'empereur légifère ainsi par le biais de « constitutions impériales », dont il existe quatre types : édit, décret, rescrit et mandat.

L'édit est un texte de portée générale, applicable à tout ou partie de l'Empire ou à une catégorie entière de sujets. Les trois autres formes de constitution sont en revanche des textes à portée particulière : le décret est un jugement rendu par l'empereur dans une affaire particulière (en première instance ou en appel) ; le rescrit est une réponse impériale à une demande formulée par un particulier ou un juge sur une question judiciaire ou administrative (le rescrit contraint le juge dans l'affaire pendante) ; le mandat est une instruction administrative adressée à un magistrat ou fonctionnaire de l'Empire.

L'idée du pouvoir normatif du prince est lente à se former. Les empereurs du Principat (jusqu'à Dioclétien en 284) n'usent que rarement de leur pouvoir de d'élaborer des dispositions générales. Leur activité législative s'exerce principalement par le décret et le rescrit, c'est-à-dire des décisions individuelles, mais aussi d'origine contentieuse. La législation impériale du Principat est d'abord fondée sur la fonction de justicier de l'empereur. Comme le dit C. Lovisi, « la législation impériale est principalement constituée d'actes judiciaires et de consultations juridiques. En cela, elle ne rompt pas avec la tradition romaine de création du droit ».

En savoir plus : Les transformations de la justice sous l'Empire

En marge de la « procédure ordinaire » formulaire issue de la période républicaine, l'Empire voit apparaître une procédure « extraordinaire ». Cette nouvelle procédure est toute entière dans les mains de l'empereur.
Le procès y est confié à un juge unique nommé par l'empereur. Au-delà du juge de première instance, il y a désormais une hiérarchie des juridictions, avec l'empereur à sa tête, rendant ainsi l'appel possible.
Cette procédure s'applique à de très nombreuses incriminations, créées par l'empereur ou retiré par lui du champ d'application de la procédure ordinaire.

Il faut véritablement attendre le III^ème siècle pour que l'empereur s'empare du pouvoir législatif que lui reconnaissent les jurisconsultes, et prenne ainsi place au dessus de la loi (Ulpien « Le prince est délié des lois », Princeps legibus solutus est).

A la fin du Principat, l'état des sources ressemble donc à celui dressé par Gaius dans ses Institutes au II^ème siècle (livre 1, § 2-8, trad. J. Reinach, éd. Belles-Lettres) :

Tx.« 2. Les sources du droit, pour le peuple romain, sont les lois, les plébiscites, les sénatus-consultes, les constitutions impériales, les édits émanant de ceux qui ont le droit d'édicter, les réponses des prudents.

3. La loi est ce que le peuple prescrit et établit, le plébiscite, ce que la plèbe prescrit et établit. La plèbe diffère du peuple en ce que sous le nom de peuple on entend tous les citoyens, patriciens compris, tandis que sous le nom de plèbe, on entend les citoyens autres que les patriciens. D'où, autrefois, cette conséquence, que les patriciens ne se tenaient pas pour liés par les plébiscites qui étaient intervenus sans leur autorisation ; mais ultérieurement fut édictée la loi Hortensia qui prescrivit que les plébiscites vaudraient pour le peuple entier : c'est ainsi qu'ils furent assimilés aux lois.

4. Un sénatus-consulte est ce que le Sénat prescrit et établit ; il a force de loi, bien que la question ait été débattue.

5. La constitution impériale est ce que l'empereur a décidé par décret, par édit ou par lettre. On n'a jamais douté que ces décisions aient force de loi, puisque l'empereur se voit conférer le pouvoir impérial par la loi.

6. Quant au droit d'édicter, il appartient aux magistrats du peuple romain. Le droit ayant le champ d'application le plus vaste se trouve dans les édits des deux préteurs, l'urbain et l'étranger, dont les attributions dans les provinces, relèvent de ceux qui les gouvernent. Mentionnons aussi l'édit des édiles curules, dont le pouvoir juridictionnel ressortit en provinces du peuple romain, car dans les provinces impériales on n'envoie pas de questeurs, si bien que cet édit n'y est pas en vigueur.

7. Les réponses des prudents sont les sentences et consultations de ceux auxquels il a été accordé de créer du droit. Si leurs opinions concordent, leur sentence a force de loi ; dans le cas contraire, le juge est libre de suivre telle sentence qu'il veut : c'est ce que décide un rescrit du divin Hadrien.

8. Les droits dont nous faisons usage se rapportent tous, soit aux personnes, soit aux choses, soit aux actions ».

En 284, après plusieurs décennies de crise, Dioclétien arrive sur le trône et met en place, au gré des circonstances, un régime politique nouveau qui change définitivement la nature du pouvoir impérial. L'empereur, désormais, n'est plus le premier parmi les citoyens, mais le maître (dominus) de l'Empire. Sous l'influence des conceptions politiques orientales, l'empereur, l'empereur est désormais considéré comme d'essence divine (Dioclétien est dit « jupitérien »), ce que renforcera encore au IV^ème siècle l'influence du christianisme. A partir de la conversion de Constantin en 312, l'empereur se veut le vicaire de Dieu sur terre.

Cette mutation du pouvoir impérial se ressent aussi dans le système juridique, profondément transformé : l'empereur est désormais la seule source du droit.

L'étatisation du droit conduit à l'ascension irrésistible de la législation sur toutes les autres sources du droit. Les constitutions impériales sont désormais désignées sous le terme générique de leges (lois), alors que le terme ius (ou ius vetus) désigne dorénavant le droit antérieur à la période du Dominat.

Les lois impériales, continuant un mouvement entamé dès les Sévères, se détachent de plus en plus de leur origine contentieuse. Les rescrits, originellement donnés par l'empereur dans un cas d'espèce particulier, sont désormais considérés comme des règles générales réutilisables pour l'avenir dans des cas similaires. L'empereur s'empare pleinement de son pouvoir législatif : la transformation de la nature du rescrit en est une claire manifestation.

En savoir plus : Un exemple de rescrit impérial (Code de Justinien, 2. 18. 24., trad. J. Gaudemet, Droit privé romain, Paris, 1998, p. 394).

« L'empereur Justinien à Julien, préfet du prétoire (17 novembre 530).

Au cas où quelqu'un s'est immiscé dans l'administration des affaires d'un autre, sans le consentement de ce dernier et même malgré sa défense expresse, des auteurs considérables hésitent sur le point de savoir si ce gérant d'affaires a une action quelconque pour les dépenses qu'il a faites relativement à ces affaires ; quelques-uns lui accordaient une action directe ou utile ; d'autres le refusaient ; et au nombre de ceux-ci on trouvait Salvius Julien ; mais nous, tranchant la question, si le maître s'est opposé à la gestion et a interdit l'administration de ses affaires à ce gérant, nous ordonnons, conformément à l'avis de Julien, qu'il n'y ait contre lui aucune action contraire, après la signification que le maître lui a faite lui interdisant de se mêler de ses affaires, quand même il les aurait bien gérées. Mais qu'en serait-il si le maître, voyant que le gérant a fait beaucoup de dépenses utiles, et feignant frauduleusement de l'ignorer, lui a interdit l'administration pour ne pas avoir à rembourser les dépenses antérieures à la défense ? Cela nous ne le souffrirons d'aucune manière. Mais du jour où l'opposition lui a été notifiée, par écrit ou sans écrit, pourvu qu'il y ait présence d'autres personnes pour témoins, de ce jour il n'aura aucune action pour les améliorations qu'il aura pu faire ; au contraire, pour les dépenses antérieures, si elles ont été faites utilement, nous lui accordons l'action appropriée contre le maître. Donné le 15 des kalendes de décembre, à Constantinople, sous le Consulat de Lempadius et d'Oreste ».

A partir du IV^ème siècle, l'empereur lui-même est appelé « loi vivante » ou « loi qui respire » (lex animata). Les jurisconsultes du Bas-Empire disent de lui qu'il a « tous les droits contenus dans l'archive de sa poitrine » (omnia jura in scrinio pectoris suo) : autant de formules qui traduisent l'incarnation du droit dans la personne de l'empereur, seul capable de donner vie à la norme, par un pouvoir créateur quasi-divin.

Créateur de la norme, l'empereur en est aussi le médiateur : les constitutions impériales expliquent longuement aux sujets le droit qu'elles contiennent. « L'empereur vante avec emphase sa sagesse, la pureté de ses intention. Il couvre ses actes de l'autorité de la morale et de la religion. A la rigueur du style classique succèdent un mode d'expression verbeux et un langage ampoulé » (C. Lovisi).

Plus encore, l'empereur est désormais le seul interprète du droit. Le principe en est posé en 529, dans une constitution de Justinien (C. 1. 14. 12.) :

Tx.« L'Empereur Justinien à Démosthène, préfet du prétoire.

Si l'empereur a jugé une cause et a prononcé un jugement en présence des parties, tous les juges qui sont sous notre empire doivent savoir que ceci est une loi, non seulement eu égard à la cause pour laquelle le jugement a été produit, mais aussi pour toutes les causes semblables. [...] Or, nous établissons que toute interprétation des lois faite par l'empereur que ce soit sur supplique ou en justice, ou bien sur n'importe quelle autre façon, devra être tenue pour incontestable et ne présentant aucun doute. Car, si à l'heure actuelle on admet que des lois sont établies par l'empereur seul, il faut admettre que l'interprétation revient également à la dignité impériale seule ».

Au IV^ème et V^ème siècle, les deux parties de l'Empire (Orient et Occident, formellement séparée en 395 et sous la conduite de deux empereurs distincts) connaissent une inflation législative sans précédent. La chancellerie impériale, chargée de rédiger et de promulguer les textes, se développe de manière considérable.

L'empereur intervient ainsi par le biais de la loi dans tous les domaines de la vie sociale et économique.

Ex.En matière de droit des contrats, la législation impériale a permis le développement du consensualisme, par l'instauration des « contrats innomés » (contrats informels protégés par une action en exécution).

En matière de droit de la famille, la législation impériale a réformé la structure de la parenté. La parenté cognatique (qui considère également les familles paternelle et maternelle) s'impose sur la parenté agnatique (dans laquelle le seul lien juridique existant est avec la famille paternelle) : la mère peut avoir un lien juridique avec ses enfants, qui se traduit en matière successorale par des droits renforcés des deux parents (droit de succession réciproque entre mère et enfant) au détriment de la famille agnatique.

Toujours en matière de droit de la famille, sous l'influence du christianisme, la législation impériale atténue la puissance du père de famille, la patriapotestas (interdiction de la vente des enfants, de l'exposition des nouveau-nés, développement du pécule placée hors de la propriété du père de famille, etc.)

En matière économique, la législation impériale a instauré la réglementation des prix et des salaires (Dioclétien, édit du Maximum, 301), l'organisation en corporation, l'hérédité de certaines professions, le transport des marchandises, ...
La législation impériale se penche aussi sur le droit militaire (discipline, privilèges judiciaires, testaments,...) et le droit fiscal (prérogatives et patrimoines du fisc, recouvrement de l'impôt, rémunération des
fonctionnaires, ...), de manière de plus en plus affirmée au fur et à mesure que l'empire doit se défendre face aux menaces extérieurs à partir du II^ème siècle.

L'accumulation des lois a conduit rapidement à la nécessité de rassembler les textes épars, pour mieux en assurer la conservation et la diffusion.

Le premier pas dans la voie de cette conservation est d'abord un progrès matériel : la chancellerie remplace le papyrus en rouleau par le codex, un livre aux feuillets attachés.

Progressivement apparaît l'idée que la conservation des textes doit aussi servir à les organiser et les trier. Le terme de « code » est repris pour désigner ce travail de compilation juridique.

Les premiers codes, apparus à la fin du III^ème siècle, sont le fruit d'initiatives privées, composés par des juristes et des enseignants pour leur propre usage : le Code Grégorien est composé en 291, le Code Hermogiénien en 295.

En savoir plus : Sur la très récente découverte de quelques fragments du Code Grégorien, jusque là disparu

Cf. Simon Corcoran et Benet Salway, « Fragmenta Londiniensia Anteiustiniana : Preliminary Observations », Roman Legal Tradition, 8, 2012, p. 63-83.

A partir du V^ème siècle, l'Empire se charge de réaliser des compilations officielles, revêtues d'un caractère politique certains.

Au IV^ème siècle, l'Empire romain change de visage. En 326, l'Empereur Constantin fonde dans la partie orientale de l'Empire une nouvelle capitale, Constantinople, qui rivalise avec Rome. Désormais, l'Empire a deux versants, l'un occidental, latinisé et rural, l'autre de langue grecque, urbain et commerçant. Pendant quelques décennies encore, les deux parties de l'Empire restent formellement dans la main d'un Empereur unique, mais en 395, la rupture est consommée : à la mort de l'empereur Théodose, l'empire est partagé entre ses fils. A Arcadius revient l'Empire romain d'Orient, tandis qu'Honorius reçoit l'Empire romain d'Occident. Les deux empires sont désormais deux entités autonomes.

Division de l'Empire romain. Source : The Collins Atlas of World History - Geuiwogbil - Licence de documentation libre GNU.

Théodose II (empereur d'Orient, 402-450) entreprend la première codification officielle du droit dans l'Empire, dans le cadre d'un vaste projet de rapprochement des deux parties de l'Empire.

Buste de Théodose II - Musée du Louvre. Source : wikipédia - auteur : Marie-Lan Nguyen - CC BY 2.5.

Il charge ainsi une commission de seize membres, hauts fonctionnaires et juristes, de réunir dans un code toutes les constitutions émises depuis le règne de Constantin (un siècle auparavant). Quelques principes directeurs guident cette codification. Le premier est un souci d'organisation du droit : la commission est chargée de répartir les constitutions rassemblées par matière, entre différents titres. Le second est un souci d'adaptation aux temps présents : la commission ne doit reproduire dans le Code que ce qui est nécessaire aux besoins de l'époque, en supprimant les contradictions entre les constitutions, en les modifiant ou en ajoutant des éléments nouveaux.

Le Code Théodosien est promulgué en 438, sous forme de 16 livres. Le Code est reçu dans les deux parties de l'Empire, s'inscrivant clairement dans la volonté impériale de réunifier l'Empire par le droit. Désormais, les constitutions ne peuvent plus être invoquées que dans la forme contenue dans le Code.

En Occident, le Code Théodosien va devenir jusqu'au XI^ème siècle le principal vecteur de connaissance du droit romain après la chute de l'Empire romain d'Occident en 476. Dans l'Empire d'Orient, en revanche, une nouvelle compilation entre en vigueur un siècle plus tard.

En 528, Justinien, empereur d'Orient, lance un grand projet de compilation de l'intégralité du droit.

Portrait de Justinien. Source : The Yorck Project : 10.000 Meisterwerke der Malerei - domaine public.

Il a l'ambition de restaurer la grandeur de l'Empire, militairement (il entreprend la reconquête des territoires qui constituaient l'Empire romain d'Occident avant sa chute en 476), mais surtout juridiquement. Il souhaite que l'Empire, « orné par les armes », soit désormais « armé par les lois ».

L'Empire byzantin à l'avènement de Justinien (en rouge) et à sa mort (en orange). Source : wikimedia commons - CC BY-SA 2.5.

Le dessein politique unificateur à l'œuvre dans le projet de Justinien est parfaitement visible dans la constitution de promulgation du Digeste en décembre 533 :

Tx.Constitution Tanta (16 décembre 533 ap. J.-C.), trad. J. Gaudemet, Droit privé romain, 2^ème éd., Paris, 2000, p. 314-321, n° 16.

« Au nom du Seigneur notre Dieu Jésus Christ, l'empereur César Flavius Justinien, vainqueur des Alamans, des Goths, des Francs, des Germains, des Antes, des Alains, des Vandales, des Africains, pieux, heureux, glorieux, vainqueur et triomphateur, toujours Auguste, au Sénat et à tous les peuples.

Si grande est à notre égard la providence du Dieu fait homme qu'elle ne cesse de nous combler de ses grâces éternelles. Après qu'une paix perpétuelle ait mis fin à la guerre contre les Parthes, que nous ayons subjugué le péril vandale, associé une seconde fois à l'empire de Rome Carthage et même toute la Libye, Dieu a permis que les lois anciennes, accablées sous le poids de leur vieillesse, soient par nos soins parées d'une nouvelle splendeur et réunies en un recueil peu considérable ; personne avant nous n'avait espéré pouvoir réussir ce qui paraissait tout à fait impossible à l'esprit humain. C'était en effet, un beau projet que celui de ramener à l'unité et d'harmoniser le droit de Rome, depuis la fondation de la Ville jusqu'à notre époque, c'est-à-dire, pendant près de quatorze cents ans, un droit rongé par des luttes internes et englobant les constitutions impériales, afin qu'il ne s'y trouve aucune contradiction, aucune répétition, aucune ressemblance, et jamais deux lois sur la même question. Une telle entreprise fut l'œuvre de la céleste Providence, car elle était irréalisable pour la faiblesse humaine. Aussi avons-nous fait appel, comme d'ordinaire, au secours divin ; et, après avoir invoqué la Suprême Puissance, nous avons demandé à Dieu d'être le garant et le maître de tout l'ouvrage. Nous en avons confié l'exécution à Tribonien, homme exceptionnel, maître des offices, ancien questeur de notre palais et ancien consul ; nous l'avons chargé du soin de cette mise en ordre afin qu'avec la collaboration d'autres hommes illustres, et très prudents, il satisfasse à notre vœu. De son côté Notre Majesté, suivant et examinant de près leur travail, aidée du secours du ciel, corrigeait tout ce qui était douteux et incertain et lui donnait une forme convenable. Tout l'ouvrage est terminé, le Seigneur notre Dieu Jésus-Christ nous en ayant donné, à nous et à nos collaborateurs, la possibilité. 1. Nous avons déjà recueilli les constitutions impériales dans les douze livres d'un code illustré de notre nom : ensuite, nous occupant du grand ouvrage des lois anciennes qui étaient pleines de désordre et de confusion, nous avons ordonné à cet homme illustre de les recueillir et de leur donner un certain ordre. Comme nous nous faisions rendre un compte exact de tout le travail, cet homme illustre nous a signalé que la jurisprudence avait été dispersée dans plus de deux mille volumes écrits par les anciens, soit trois millions de fragments qu'il était nécessaire de lire en entier avec application, pour choisir ce qui s'y trouverait de meilleur. C'est ce qui a été exécuté avec la grâce du ciel et de la très sainte Trinité, conformément aux ordres dès le début adressés à l'illustre Tribonien. Tout ce qui était utile a été recueilli en cinquante livres ; on a retranché tout ce qui pouvait faire difficulté et tous les textes contraires ; et nous avons donné à ce recueil le nom de Digeste ou de Pandectes. Il contient toutes les discussions et les solutions légitimes. Et ce qui a été recueilli de tout côté y a été inséré en près de cent cinquante mille fragments. Nous l'avons divisé en sept parties, non au hasard et sans raison, mais en tenant compte de la nature et de la valeur des sept premiers nombres, et en adoptant une division conforme à leurs sens ».

A la tête d'un empire qui ne parle que le grec, Justinien s'affirme plus romain que les anciens Empereurs, en réalisant une compilation de droit romain d'une ampleur sans précédent. Quelques mois à peine après son avènement, il nomme ainsi une commission dirigée par le grand juriste Tribonien, qui en l'espace de six ans réalise les trois premiers volumes des « Compilations justinienne » (Code en 529-534, Digeste en 533, Institutes en 533) suivis d'un quatrième quelques années plus tard (Novelles en 565).

Le Code est promulgué une première fois en 529 (dans une version aujourd'hui inconnue) puis dans une seconde version en 534. Il s'inspire des Codes Grégorien, Hermogénien et surtout Théodosien, mais en augmentant considérablement le nombre des compilations réunis (qui vont du règne d'Hadrien à celui de Justinien) et en réalisant un ordonnancement par matière mieux organisé. Le Code est divisé en douze livres (en hommage à la loi des XII Tables), dans lesquels les constitutions sont classées par ordre chronologiques.
Le Digeste (ou Pandectes) rassemble des extraits de la doctrine. Les membres de la commission ont travaillé à partir d'un matériau immense (les œuvres de 38 jurisconsultes du I^er siècle av. J.-C. à la fin du III^ème siècle ap. J.-C., soit plus de trois millions de lignes dans près de 2000 ouvrages), dans lequel ils ont retenu près de 9000 fragments (150 000 lignes environ). Ils les ont ensuite classés en 50 livres, subdivisés en 429 titres, chacun correspondant à un thème juridique. Par cette opération d'insertion d'extraits choisis de jurisprudence au sein des compilations officielles, les fragments de doctrines retenus acquièrent force de loi, au même titre que les constitutions qui composent le Code.
Les Institutes sont rédigées en même temps que le Digeste, par trois professeurs de droit (Tribonien, Dorothée, Théophile). A l'image des Institutes de Gaius, il s'agit d'un manuel à l'usage des étudiants, qui résume les matières traitées dans les Compilations, en les répartissant en quatre livres, en suivant le plan de Gaius (personnes, biens, actions). Là encore, leur promulgation par Justinien leur donne force de loi.
Enfin, en 565, au lendemain de la mort de Justinien, sont promulguées les Novelles, qui réunissent des constitutions (en langue grecque) de Justinien, postérieures à la parution du Code.

Sy.Après leur promulgation en Orient, Justinien envoie en Occident une copie de ses Compilations dans l'Italie fraichement reconquise par l'Empire. Mais il n'existe plus d'autorité centrale qui puisse ou veuille appliquer les Compilations. Elles ne seront réellement découvertes par l'Occident qu'au début du XII^ème siècle. Le Moyen Age les désignera sous le nom de Corpus iuris civilis.

Introduction historique au droit

Rome : le peuple du droit

1. Des origines à la fin de la République

1.1. Le droit archaïque entre ius et fas

1.1.1. Un droit légendaire : les lois royales

1.1.2. Un droit caché : le rôle du collège des pontifes

1.2. La formation du ius civile

1.2.1. La rapide émergence des sources classiques du droit

1.2.1.1. La loi votée par le peuple : Loi des XII Tables, lex rogata et plébiscite

1.2.1.2. La norme sécrétée par le groupe : mos maiorum et consuetudo

1.2.2. Les mutations novatrices du IIIème et IIème siècles

1.2.2.1. L'émergence du droit prétorien

1.2.2.2. Le développement de la iuris prudentia

2. L'empereur et la maîtrise des sources du droit

2.1. L'affirmation du droit comme attribut du Prince

2.1.1. La domestication des sources concurrentes

2.1.1.1. La mainmise impériale sur la loi et le sénatus-consulte

2.1.1.2. L'assujettissement de la jurisprudence et de la doctrine

2.1.2. Le développement du pouvoir normatif de l'empereur

2.2. La consécration de la loi du Prince

2.2.1. La formation d'un droit impérial

2.2.2. La rédaction des compilations officielles