Si le droit international comprend des actes pouvant créer directement au profit des particuliers des droits que les tribunaux nationaux doivent défendre, c'est là une exception (cf. en ce sens, l'avis de la CPJI du 3 mars 1928 dans l'affaire des Tribunaux de Dantzig), d'où le choix d'une approche restrictive, matérialisée par le critère du destinataire, les particuliers devant être expressément visés par un acte pour que celui-ci puisse être considéré comme leur conférant directement un droit. L'originalité du droit communautaire, du droit de l’Union consistera à considérer cette immédiateté comme découlant de la logique, de la nature du droit communautaire : sans correspondre au cas général, ce type d'effet ne sera donc pas une exception.
La Cour souligne que la Communauté « constitue un nouvel ordre juridique dont les sujets sont non seulement les états membres mais également leurs ressortissants » (, Van Gend en Loos, aff. 26/62, Rec, 1) les traités communautaires ne se contentant pas, comme des accords ordinaires, de créer des obligations mutuelles entre états contractants.
Le traité de Rome est par nature destiné à créer directement des droits et des obligations pour les particuliers, son but étant de mettre en place un marché commun dont les personnes physiques et morales sont forcément des acteurs, et son préambule s'adressant aux peuples, lesquels sont de surcroît représentés en tant que tels par le Parlement européen dans le processus décisionnel communautaire.
La Cour, très clairement, affirme que « le droit communautaire ... de même qu'il crée des charges dans le chef des particuliers, est aussi destiné à engendrer des droits qui entrent dans leur patrimoine juridique ».
En conséquence, le critère du destinataire ne sera plus retenu, les droits pouvant naître au profit des particuliers « non seulement lorsqu'une attribution explicite en est faite par le traité, mais aussi en raison d'obligations que le traité impose d'une manière bien définie, tant aux particuliers qu'aux États membres et aux institutions communautaires ».
Il s'agira, dans un premier paragraphe, de voir cette portée directe du droit communautaire vis-à-vis des particuliers, leur permettant de vraiment obtenir l'application de l'acte communautaire. C'est concrètement une invocabilité de mise en application. Pendant des années, la summa divisio en droit communautaire était l'opposition entre les dispositions ayant ou n'ayant pas les caractéristiques techniques de cet « effet direct ». On peut cependant, depuis quelques années, identifier en jurisprudence toute une gradation des effets du droit communautaire pour les particuliers. Au-delà de cette portée directe, il y a une portée indirecte : sans obtenir l'application d'une disposition communautaire (parce qu'elle ne donne pas au juge les éléments suffisants pour qu'il en fasse une application particulière), les particuliers pourront cependant l'invoquer devant leur juge interne et celui-ci devra la prendre en considération, en vue d'une interprétation conforme du droit national, d'une exclusion du droit national contraire, ou de l'octroi de dommages et intérêts. Nous verrons dans une deuxième section cette invocabilité de prise en considération en signalant et regrettant une tendance récente de la Cour de justice à vouloir revenir à la summa divisio simpliste effet direct / pas d’effet direct…
Section 1. La portée directe : l'invocabilité de mise en application
§ 1. La substance de l'effet direct
Il faut finalement définir l'effet direct, voir par quoi se traduit ce type de propriété juridique. On doit également indiquer les différents types d'effet direct.
A. Définition de l'effet direct
Df.La Cour de justice a d'abord défini très généralement l'effet direct en indiquant qu'il consistait pour une disposition à « engendrer des droits individuels que les juridictions nationales doivent sauvegarder » (arrêt Van Gend en Loos). La sobriété de la formule n'a d'égale que sa richesse puisqu'y apparaissent les trois dimensions des dispositions d'effet direct : d'abord la capacité à créer directement des droits et des obligations dans le chef des particuliers ; la possibilité, ensuite, pour ces derniers d'invoquer ces droits devant le juge national qui n'est donc qu'une conséquence de l'effet direct ; l'obligation, enfin, pour ce juge de les garantir, deuxième degré de conséquence.
La jurisprudence s'est ensuite davantage focalisée sur les conséquences opératoires de l'effet direct pour le particulier, devant son juge national, et c'est donc en termes d'invocabilité du droit communautaire que les précisions sont venues.
Df.Ainsi, dans l'arrêt Franz Grad du 06/10/70 (aff. n° 9/70, Rec. 825), l'effet direct d'une disposition est défini comme « le droit pour le justiciable de s'en prévaloir en justice ».
La formule, plus concrète, est finalement assez approximative et exige deux types de précisions :
- Il est pertinent de viser en tant que bénéficiaire le « justiciable » plutôt que le « particulier » en ce que la Cour a élargi à toutes les « personnes concernées » (CJCE, 5 avr. 1979, Ministère Public c/ Ratti, aff. 148/79, Rec. 1629) l'éventuel bénéfice de l'effet direct, ce qu'il faut traduire par « toute personne juridique », qu'il s'agisse d'organismes de droit public (CJCE, 17 oct. 1989, Ufficio distrettuale delle imposte dirette di Fiorenzusla c/ Commune di Carpaneto Piacentino, aff. jointes 321/87 et 129/88, Rec. 3233) ou de la Communauté elle-même (CJCE, 22 févr. 1990, Busseni, aff. C-221/88, Rec. I. 495).
La formule, par ailleurs, se limite ensuite à une invocabilité devant le juge et s'il s'agit là, certes, de l'essentiel, on sait désormais qu'à cette invocabilité en justice s'ajoute l'invocabilité devant toutes les autorités publiques et notamment l'administration (CJCE, 22 juin 1989, Fratelli Costanzo c/ Commune de Milan, aff. 103/88, Rec. 1839). - Cette formulation incite à confondre l'effet direct avec l'invocabilité du droit de l'Union. Cette invocabilité, dans son sens général, découle plutôt de l'immédiateté, de sorte qu'elle n'est pas l'apanage des dispositions d'effet direct. « Invoquer » une disposition, notamment devant le juge, peut en effet recouvrir plusieurs situations : invocabilité d'interprétation conforme (parfois appelée « effet indirect », pour obtenir du juge une interprétation du droit national conforme au droit communautaire invoqué), invocabilité d'exclusion (pour faire écarter le droit national contraire), invocabilité de réparation (pour obtenir une indemnisation du préjudice causé par une violation nationale du droit communautaire invoqué (ou pour obtenir une récupération de sommes indûment versées, cette dimension de « répétition de l’indû » n’étant pas détaillé ici)), ou invocabilité de substitution (permettant l'application même de la disposition communautaire invoquée à défaut ou à la place du droit national). Une norme reconnue comme ayant effet direct pourra se prévaloir de toutes ces dimensions de l'invocabilité : l'effet direct est donc à présenter comme une invocabilité complète du droit communautaire.
En revanche, du fait de l'immédiateté (générale) et de la primauté (générale) du droit de l'Union, toute disposition de droit de l'Union créant un droit bénéficie d'une invocabilité « de prise en considération » par le juge (à des fins d'interprétation conforme, d'exclusion du droit national contraire, ou de réparation), seule l'invocabilité de substitution, qui se traduit par une « mise en application » de la disposition en cause, exigeant alors que soient satisfaites les conditions de l'effet direct.
B. Typologie des effets directs
L'invocation d'une disposition de droit de l'Union peut se faire dans le cadre d'un conflit opposant le particulier à l'Etat, ou à un autre particulier. Dans le premier cas, on parlera d'un effet direct vertical (invocation par le particulier à l'encontre de l'Etat) ou horizontal (invocation à l'encontre d'un autre particulier).
Source : UNJF
En fait, selon les caractéristiques de l'acte, notamment les obligations qu'il peut comporter vis-à-vis de particuliers, voire la possibilité de ces derniers de connaître ou non ces obligations, on rencontrera deux situations : un effet direct uniquement vertical, ou un effet direct « complet », c'est à dire ajoutant à l'effet vertical l'effet direct horizontal.
§ 2. La reconnaissance de l'effet direct
Cette question doit être abordée selon deux modes : d'un point de vue général, quels sont les critères permettant de reconnaître qu'un acte de droit communautaire produit un effet direct ? Par ailleurs, il faut voir, dans une approche particularisée, comment le problème se pose pour les différentes sources de droit communautaire.
A. Les critères généraux de reconnaissance de l'effet direct
L'important est que la disposition se prête, par sa nature, par ses caractéristiques matérielles, à une application directe, c'est à dire qu'elle doit contenir, fournir tous les éléments permettant d'en faire une application particulière.
Ex.Pour l'énoncé de cette approche, cf. par exemple, Molkerei Zentrale, aff. n° 28/67, Rec. 211.
Dans ce cadre, il y a eu une évolution quant à la formulation précise des conditions : la Cour exigeait pendant des années pour qu'une obligation produise un effet direct qu'elle soit « claire et précise », juridiquement parfaite (c'est à dire se suffisant à elle-même pour une application particulière) et « inconditionnelle », mais la Cour a privilégié dans un deuxième temps une formule plus ramassée (sans que le fond du critère ait changé), considérant qu'il y a effet direct « dans tous les cas où des dispositions apparaissent comme étant, du point de vue de leur contenu, inconditionnelles et suffisamment précises. »,, Ursula Becker, aff. n° 8/81, Rec. 53.
Le caractère inconditionnel, notamment précisé dans l'arrêt CJCE, 03 avril 1968, Molkerei - Zentrale (aff. n° 28/67, Rec. 211) recouvre plusieurs exigences :
- L'absence de délai ou de réserve, bien entendu, qui affecteraient l'obligation inscrite dans la disposition en cause.
- L'absence d'« écran » entre la disposition et le particulier en revendiquant l'application, de manière à ce que les effets juridiques de celle-là touchent directement celui-ci. Ceci peut prendre correspondre à plusieurs situations : les interdictions, obligations de « ne pas faire » ont été les premières à être reconnues d'effet direct, puisqu'elles n'exigent pas, par définition, de mesure d'application.
Les dispositions nécessitant la prise de mesures ultérieures (qu'il s'agisse de mesures communautaires ou nationales) de mise en oeuvre pour être appliquées peuvent être aussi reconnues d'effet direct dans la mesure où ces mesures sont liées par la disposition de base : l'« écran » est en quelque sorte « transparent » car ces mesures sont prises en vertu d'un pouvoir lié, sans marge d'appréciation.
Enfin, on peut rencontrer une situation d'« écran opaque » qui n'est pas, non plus, dirimant quant à la reconnaissance de l'effet direct. C'est là l'hypothèse dans laquelle une mesure d'application, intermédiaire, est nécessaire, et qu'elle comporte une marge d'appréciation de la part de son auteur, mais cette appréciation n'est que procédurale, ne touchant pas, en tous cas, à la substance du droit conféré au particulier, ni à ses conditions essentielles d'exercice.
Le caractère « suffisamment précis », défini par la Cour comme correspondant à la définition d'une obligation « dans des termes non équivoques » (, Comitate di coordinamento, aff. n° 236/92, Rec. I - 497) se ramène le plus souvent au même souci. Il faut que la généralité de l'acte ne permette pas à communautaires ou nationaux (l'interprétation du législateur ou de l'administration) de s'intercaler entre l'acte et le particulier. Il faut noter que l'interprétation du juge n'est pas en cause et qu'un acte peut donc être reconnu d'effet direct alors même qu'il nécessiterait une interprétation judiciaire (, Barber, aff. n° C-262/88, Rec. I - 1889).
B. L'effet direct des différentes sources de droit de l'Union
On peut rencontrer des situations où l'effet direct résulte des caractéristiques liées au type d'acte, et des situations où sont en cause les caractéristiques du contenu de l'acte. On traitera à part le cas, particulier, des sources externes du droit communautaire, la démarche étant mixte: approche matérielle corrigée par la prise en compte de la nature de l'acte.
1. La prise en compte de la nature et de la fonction de l'acte
Ce sera déterminant pour les règlements et pour les décisions adressées aux particuliers.
a) Le règlement
La question est ici particulière dans la mesure où le traité présente comme une caractéristique de ce type d'acte, dans l'article 288 (ex-article 249 TCE) qu'il est « directement applicable dans tout Etat membre ». C'est même le seul cas où le traité donne cette précision.
Ex.La Cour en a déduit que, par sa nature et sa fonction, le règlement « produit des effets immédiats et est, comme tel, apte à conférer aux particuliers des droits que les juridictions nationales ont l'obligation de protéger » (, Politi, aff. n° 43/71, Rec. 1039.
On peut même renforcer encore cet effet direct de principe en précisant que le règlement ayant une portée générale, visant à obliger aussi bien les particuliers que les États membres, il s'agira d'un effet direct « complet » associant les dimensions verticale mais aussi horizontale (, Walrave, aff/ n° 36/74 ; Rec., 1420). La Cour a pu formuler sa conception avec beaucoup de détermination : le règlement étant présenté comme « un acte normatif...ayant de plein droit un effet direct dans son ensemble » (, Van Duyn, aff. n° 41/74, Rec. 1337) ce qui évite donc d'avoir à raisonner disposition par disposition, article par article, comme y invite l'approche générale des critères matériels vus ci-dessus. Pour autant, il faut admettre que certains règlements peuvent nécessiter des actes nationaux de mise en œuvre, ce qui conduira à limiter l'effet direct à la possibilité pour les juridictions nationales « de contrôler la conformité de ces mesures nationales avec le contenu du règlement communautaire » (, Eridania, aff n° 230/78, Rec. 2749. Si l'on a longtemps pu considérer que cette compétence nationale ne s'assortissait en toute hypothèse d'aucun pouvoir discrétionnaire d'appréciation, la Cour, de manière quelque peu surprenante,a pris acte d’une telle marge d’appréciation des autorités nationales pour prendre des mesures d’application d’un règlement pour refuser que des particuliers puissent tirer des droits du règlement lui-même, en l’absence de telles mesures (arrêt du 11 janvier 2001, Monte Arcosu Srl, C-403/98, Rec. I-103), cette décision proposant une inflexion inédite et inattendue à la traditionnelle position de principe de l’arrêt Politi : « si, en raison même de la nature des règlements et de leur fonction dans le système des sources du droit communautaire, les dispositions desdits règlements ont, en général, effet immédiat dans les ordres juridiques nationaux, sans qu'il soit besoin pour les autorités nationales de prendre des mesures d'application, certaines de leurs dispositions peuvent néanmoins nécessiter, pour leur mise en œuvre, l'adoption de mesures d'application par les États membres… eu égard à la marge d'appréciation dont disposent les États membres pour la mise en œuvre desdites dispositions, il ne saurait être considéré que des particuliers peuvent tirer des droits de ces dispositions en l'absence de mesures d'application adoptées par les États membres ».
On peut même renforcer encore cet effet direct de principe en précisant que le règlement ayant une portée générale, visant à obliger aussi bien les particuliers que les États membres, il s'agira d'un effet direct « complet » associant les dimensions verticale mais aussi horizontale (, Walrave, aff/ n° 36/74 ; Rec., 1420). La Cour a pu formuler sa conception avec beaucoup de détermination : le règlement étant présenté comme « un acte normatif...ayant de plein droit un effet direct dans son ensemble » (, Van Duyn, aff. n° 41/74, Rec. 1337) ce qui évite donc d'avoir à raisonner disposition par disposition, article par article, comme y invite l'approche générale des critères matériels vus ci-dessus. Pour autant, il faut admettre que certains règlements peuvent nécessiter des actes nationaux de mise en œuvre, ce qui conduira à limiter l'effet direct à la possibilité pour les juridictions nationales « de contrôler la conformité de ces mesures nationales avec le contenu du règlement communautaire » (, Eridania, aff n° 230/78, Rec. 2749. Si l'on a longtemps pu considérer que cette compétence nationale ne s'assortissait en toute hypothèse d'aucun pouvoir discrétionnaire d'appréciation, la Cour, de manière quelque peu surprenante,a pris acte d’une telle marge d’appréciation des autorités nationales pour prendre des mesures d’application d’un règlement pour refuser que des particuliers puissent tirer des droits du règlement lui-même, en l’absence de telles mesures (arrêt du 11 janvier 2001, Monte Arcosu Srl, C-403/98, Rec. I-103), cette décision proposant une inflexion inédite et inattendue à la traditionnelle position de principe de l’arrêt Politi : « si, en raison même de la nature des règlements et de leur fonction dans le système des sources du droit communautaire, les dispositions desdits règlements ont, en général, effet immédiat dans les ordres juridiques nationaux, sans qu'il soit besoin pour les autorités nationales de prendre des mesures d'application, certaines de leurs dispositions peuvent néanmoins nécessiter, pour leur mise en œuvre, l'adoption de mesures d'application par les États membres… eu égard à la marge d'appréciation dont disposent les États membres pour la mise en œuvre desdites dispositions, il ne saurait être considéré que des particuliers peuvent tirer des droits de ces dispositions en l'absence de mesures d'application adoptées par les États membres ».
On peut être gêné par l’approximation conceptuelle : dans cette jurisprudence, est en cause l’effet direct, la création de droits pour les particuliers, mais c’est « l’immédiateté » qui est nuancée par rapport à la formule Politi ; de plus, ce n’est pas la seule existence de toute règle intermédiaire d’application qui suffit à empêcher l’effet direct mais le fait que certaines de ces mesures mettent en œuvre un pouvoir discrétionnaire, ce qui devrait empêcher logiquement l’effet direct de la disposition appliquée, que les mesures nationales soient prises ou non.
Ex.La Cour, depuis, semble avoir adopté comme formule de base celle de l’arrêt Monte Arcosu (arrêts du 24 juin 2004, Handlbauer, C-278/02, Rec. I-6171 ; du 28 octobre 2010, SGS Belgiume.a., C-367/09, Rec. I-10761) ; ou du 14 avril 2011, VlaamseDierenartsenvereniging et Janssens, C-42/10, C-45/10 et C-57/10, Rec. I-2975). Le Tribunal de Première Instance semble aussi avoir voulu consacrer cette nouvelle catégorie de règlements incomplets et finalement « imparfaits » et hétérodoxes au regard de l’article 288 TFUE en jugeant que les règlements en cause dans cette affaire « ne constituent pas des dispositions dont la mise en œuvre peut se faire directement sans l’intervention des règles intermédiaires des États membres » (ord. du 9 janvier 2007, LootusTeineOsaühing c/ Conseil, T-127/05, Rec. II-1).
En somme, la Cour a entamé un curieux travail de « détricotage ». Jusque là, sa jurisprudence avait interprété le traité prévoyant « l’applicabilité directe » des règlements comme signifiant une immédiateté et une aptitude à l’effet direct, cette dernière étant ensuite traduite en un effet direct général, complet et systématique. La jurisprudence récente remet en cause cet effet direct, qui ne serait plus que présumé jusqu’à preuve contraire, mais au prix de deux approximations puisque c’est l’immédiateté qui est relativisée, et que c’est la question de la mise en œuvre qui est en cause, l’exigence ou l’existence de mesures nationales de mise en œuvre n’étant pourtant pas en elle-même susceptible d’empêcher ni l’immédiateté, ni l’effet direct, la jurisprudence relative aux directives ou aux dispositions des traités étant là pour le prouver. Par ailleurs, la distinction entre les effets des directives et des règlements apparaît décidément de moins en moins nettement tranchée, sauf à considérer les choses sous forme de présomption non irréfragable, présomption d'effet direct pour les règlements, présomption d'absence d'effet direct pour les directives, là encore pouvant être renversée à certaines conditions (cf. plus loin).
b) Les décisions adressées aux particuliers
L'effet direct consiste d'abord pour un acte à directement conférer des droits, ou directement imposer des obligations à des particuliers. On a vu que l'originalité du droit communautaire consiste à dépasser le critère, restrictif, du destinataire pour admettre que toute obligation suffisamment bien déterminée peut générer des droits, au-delà de ce destinataire explicite. S'agissant des décisions adressées aux particuliers, on retrouve cependant le critère simple du destinataire: il est indéniable qu'une décision adressée à un particulier peut lui conférer des droits ou lui imposer des charges. C'est donc par définition que ce type de décisions possède un effet direct.
2. La prise en compte du contenu de l'acte
C'est vraiment là que vont jouer les critères généraux matériels, substantiels identifiés ci-dessus : il s'agira de vérifier que telle ou telle disposition contenue dans un acte de droit communautaire possède des caractéristiques matérielles lui permettant une application directe à une situation particulière (ce qui oblige alors le juge national à procéder à une telle mise en application). Cette problématique est surtout celle du droit primaire, mais elle a aussi joué, de manière spécifique et problématique, pour les directives (et les décisions adressées aux États membres).
a) Le droit primaire
C'est à propos des différents articles des traités, spécialement le traité CE, qu'ont été dégagés les critères concrétisant l'approche de la Cour dans l'arrêt Van Gend en Loos. Il ne faut surtout pas, en effet, considérer que l'éminence juridique du droit primaire emporterait comme conséquence le caractère général de son effet direct. On rencontre dans ces traité trois types de situations :
Certaines dispositions (articles du traité ou telle ou telle partie, paragraphe, ou alinéa d'un article) ont un effet direct complet : il s'agit bien sûr des obligations concernant les particuliers (ou s'adressant à eux) -entreprises, employeurs...- et pas seulement les États. Citons :les règles de concurrence applicables aux entreprises, articles 101 et 102 TFUE, ou les dispositions déclinant le principe de non discrimination :
- non discrimination salariale entre les sexes, article 157 TFUE,
- ou non discrimination à raison de la nationalité en matière d'emploi salarié, article 45 TFUE,
- ou de droit d'établissement, article 49 TFUE...
La majorité des dispositions primaires visent les Etats, de sorte que les particuliers ne pourront éventuellement les invoquer qu'à l'encontre de ces États, et pas vis-à-vis d'un autre particulier effet direct vertical : ainsi l'article 34 TFUE (ex art. 28 TCE) prohibant les restrictions quantitatives aux échanges, ou l'article 110 TFUE (ex art. 90 TCE) interdisant les taxes discriminatoires ou protectrices... Enfin, certaines clauses des traités se sont vues refuser tout effet direct.
Ex.Par exemple : l'article 2 TCE (désormais, en substance, art. 3 ) déterminant de manière générale les objectifs du traité, ou l'article 10 TCE (désormais en substance art. 4§3 TUE) retraçant de manière générale les obligations découlant pour les États de leur appartenance à la Communauté.
b) Les directives (et décisions adressées aux États membres)
Ces actes se caractérisent par le fait qu'ils s'adressent aux États membres, de sorte qu'a priori ils ne sauraient atteindre les particuliers qu'indirectement, par l'intermédiaire des mesures nationales. La Cour de justice a cependant admis la possibilité d'un effet direct et l'on peut distinguer deux temps successifs dans sa démarche:
Elle a d'abord purement et simplement appliqué à ces actes les critères de l'effet direct dégagés pour les dispositions des traités.
Ex.Dans des arrêts concernant une décision ou la combinaison des dispositions du traité et d'une directive (CJCE, 06 octobre 1970, Franz Grad, aff. n° 9/70, Rec. 825 ;, SACE, aff. n° 33/70, Rec. 1213), le raisonnement était déjà clair, qui sera explicité vis-à-vis d'une directive seule dans l'arrêt du 04 décembre 1974 (Van Duyn, aff. n° 41/74, Rec. 1337) il s'agit de tirer les conséquences logiques de l'effet contraignant que comportent pour leurs destinataires (les États membres) ces décisions et les directives.
L'effet utile de ce caractère obligatoire exige que les particuliers, quand bien même ce ne serait pas confirmé explicitement par le traité dans l'article 189 CE (désormais 249) puissent s'en prévaloir devant les juridictions nationales, dès lors que les caractéristiques techniques (dispositions inconditionnelles et suffisamment précises) de ces actes le permettent.
On peut relever la coïncidence entre cette jurisprudence et une tendance des autorités communautaires à adopter des directives particulièrement détaillées dans leur assignation d'un « objectif ». Quoi que l'on puisse penser de cette pratique au regard de l'esprit d'équilibre et de partage des rôles ayant conduit à imaginer l'instrument qu'est la directive, il faut bien admettre que la Cour, loin d'y voir une éventuelle perversion, consacrait cette politique.Si la Cour en est resté là à l'égard des décisions adressées aux États membres, elle a ensuite développé une démarche spécifique pour les directives, destinée à adapter cette logique de l'effet contraignant au fait que ces actes se limitent, à l'égard des États, à une obligation quant au résultat. Si le raisonnement est donc toujours le même, il va prendre une forme plus « conjoncturelle » que matérielle, l'effet direct n'étant dès lors admis que par exception (la Cour insiste lourdement sur le fait que les effets de la directive atteignent les particuliers par l'intermédiaire des mesures d'application nationale, lorsque cette mise en œuvre se fait correctement) dans un certain contexte (contexte pathologique selon l'excellente expression de Guy Isaac) caractérisé par l'absence d'exécution correcte dans le délai imparti par la directive.
Le raisonnement, comme c'est souvent le cas pour la Cour, veut emporter la conviction par une démonstration logique irréfutable, pouvant cependant s'apparenter à des solutions juridiques connues, telles que l'« estoppel » du droit international, ou le principe général « nemo auditur... ».
Ex.Dans l'arrêt du 4 avril 1979, Ratti, affaire n° 148/78, Rec., 1629, la Cour, très clairement développe ce raisonnement selon lequel l'Etat défaillant ne saurait opposer aux particuliers le non accomplissement par lui-même des obligations que comportait la directive.
La particularité de l'approche et le fait que l'effet direct éventuel soit une résultante de l'obligation de résultat imposée par la directive aux Etats destinataires ont pour conséquence que la Cour de justice n'admet qu'un effet direct vertical, la directive ne pouvant être invoquée qu'à l'encontre de ces États, et pas dans un contentieux entre particuliers (CJCE, 26/02/86, Marshall, aff. n° 152 / 84, Rec. 723). De même, les décisions adressées aux États membres n'ont pas d'effet direct horizontal : CJCE 7 juin 2007, Carp SNC, aff. C-80/06, Rec. I. 4473).
Ajoutons que cette idée majeure ayant conduit à l'exclusion de l'effet direct horizontal, selon laquelle la directive ne peut imposer d'obligation qu'à l'État, et non à un particulier, conduit à exclure « l'effet direct inversé ou descendant », c'est à dire la possibilité pour l'État d'invoquer une directive à l'encontre d'un particulier (CJCE, 08/10/87, Kolpinghuis Nijmegen, aff. 80/86)
En revanche, un effet horizontal collatéral est admis ; C'est une situation triangulaire dans laquelle un particulier invoque une directive à l'encontre de l'État (l'État n'a pas fait l'étude d'impact imposée par une directive avant d'autoriser l'extension d'une carrière) mais ceci a des répercussions indirectes négatives sur un autre particulier (exploitant de la carrière) : l'invocabilité est cependant admise (CJCE, 7/01/04, Welles, aff. C-201/02).
Il se trouve que la conception de la Cour s'agissant de « l'État » est très extensive, ce qui la conduit à ranger sous ce concept toutes les formes d'intervention de l'État, que ce soit en tant que puissance publique ou en tant qu'employeur. Par exemple, , Marshall, aff. n° 152/84, Rec., 723 ; de même que ses démembrements territoriaux (collectivités décentralisées), , Fratelli Costanzo, aff. n° 103/88, Rec., 1839) ou fonctionnels, pour une entreprise publique : , Foster, aff n° C-188/89, Rec., I - 3313.). Plus largement, les personnes privées contrôlées par l'Etat lui sont assimilées, sous peine de fournir là à l'État un moyen d'échapper à leurs obligations. Pour l'invocabilité (on parle alors d'effet direct démembré ou oblique)) à l'encontre d'une société d'autoroute, CJCE 5/02/04, Rieser International Transporte, aff. C-157/02).
Dès lors, la rigueur de cette limitation à un effet vertical devient plus friable (l'obligation de transposition correcte n'ayant pas la même réalité pour toutes ces dimensions de l'État) en même temps qu'on la découvre bien problématique : en effet, une conséquence inattendue est une discrimination difficilement justifiable entre les salariés du secteur public, qui pourront invoquer certaines directives vis-à-vis de leur employeur (l'État) alors que les salariés du secteur privé ne le pourront pas !
Malgré les conclusions d'Avocats généraux alertant la Cour sur ce problème depuis des années, celle-ci n'a cessé de confirmer sa position, par exemple dans l'(aff. n° C-91/92, Rec., I - 3325), sa défense consistant à refuser au nom de la différence entre règlement et directive, qui serait réduite à néant si les directives pouvaient bénéficier d'un effet direct complet, la Cour s'employant en second lieu à relativiser le « préjudice » subi par les particuliers ne pouvant obtenir la « mise en application » d'une directive : même dans un litige les opposant à un autre particulier, ils disposent, en effet, des autres dimensions de l'invocabilité (l'invocabilité minimale de prise en considération pour reprendre notre intitulé du paragraphe suivant) leur permettant d'obtenir une interprétation conforme du droit national à la lumière du texte et des objectifs de la directive, ou une réparation (par l'État) du dommage qu'aurait pu leur causer l'absence de transposition correcte. Cf. dans le même sens, mais de manière plus lapidaire, CJCE 07/06/07, Carp SNC, aff. C-80/06.
Pour autant, et malgré ces efforts d'adaptation, la Cour de justice n'a pu convaincre, pendant longtemps, quelques juridictions nationales au premier rang desquelles on trouve le Conseil d'État français.
Ex.Celui-ci, dès 1978 (, Cohn - Bendit) a adopté une conception formelle déduisant de l'article 249 CE (ex-article 189) une opposition radicale entre les règlements (dont l'article 249 affirme l'applicabilité directe) et les directives vis-à-vis desquelles les autorités nationales « restent seules compétentes pour... fixer... les moyens propres à leur faire produire effet en droit interne » ; et le Conseil d'État de rejeter sans ambages l'approche matérielle pourtant adoptée par la Cour de justice : « quelles que soient d'ailleurs les précisions qu'elles contiennent à l'égard des États membres, les directives ne sauraient être invoquées par les ressortissants de ces États à l'appui d'un recours contre un acte administratif individuel ».
Pour être frontale sur le plan des principes, l'opposition du Conseil d'État est cependant loin de priver de tout effet interne les directives, et elle permet aux particuliers de s'en prévaloir dans nombre de cas.D'abord, le Conseil d'État, dès l'arrêt Cohn-Bendit, ne refuse l'invocabilité qu'à l'encontre d'un acte administratif individuel, ce qui implique qu'il l'admet à l'encontre d'une mesure de portée générale, acte réglementaire de mise en œuvre de la directive (C.E., 28 septembre 1984, Confédération nationale des sociétés de protection des animaux), ou mesure réglementaire intervenant dans le champ de la directive (, Fédération française des sociétés de protection de la nature).
De plus, par le biais de l'exception, il est possible, à l'occasion d'un recours contre un acte de portée individuelle, d'invoquer la non conformité vis-à-vis de la directive d'un acte à portée générale dont l'acte attaqué serait une application (C.E., 08 juillet 1991, Palazzi), ceci étant possible même vis-à-vis d'une mesure législative de transposition de la directive : C.E., 17 mars 1993, Groupement pour le développement de la coiffure. Si l'on ajoute que le Conseil d'État admet les dimensions de l'invocabilité non liées à l'effet direct vu infra au titre de « l'invocabilité de prise en considération », telles que l'invocabilité d'interprétation conforme (C.E., 22 décembre 1989, Cercle militaire de la caserne Mortier), ou l'invocabilité de réparation (, Soc. Arizona Tabacco Products), et qu'il a également accepté de contrôler que les mesures nationales ne compromettent pas le résultat visé par la directive, avant même l'expiration du délai de transposition (jurisprudence Inter-Environnement Wallonie - C.E., 10 janvier 2001, France Nature Environnement, Europe, mai 2001, com., n° 152) on peut conclure que dans les faits, l'opposition de principe du Conseil d'État n'aura pas fréquemment d'incidence négative sur les possibilités pour les particuliers de se prévaloir d'une directive.Ce sera cependant le cas lorsque seule l'invocabilité de substitution, spécifique de l'effet direct, aurait pu permettre à un requérant attaquant un acte individuel de se faire directement appliquer une disposition inscrite dans une directive et impliquant la prise de mesures nationales positives de mise en œuvre, qui, par hypothèse, seraient absentes.Même si l'ampleur de cet éventail de possibilités admises par le Conseil d'État a parfois pu impressionner une doctrine qui a cru pouvoir annoncer la fin de la jurisprudence Cohn-Bendit, la haute juridiction administrative s'en est pourtant tenue à une reproduction à l'identique de celle-ci, dans des arrêts comme ceux du 29 septembre 1998, Ferrari, ou du 28 juillet 1999, Sud d'Avrillé.
Le Conseil d'État est longtemps demeuré rigide sur le principe et n'a pas été, pendant plus de 30 ans, sensible à la conception non dogmatique de la Cour insistant sur le caractère marginal et curatif de l'effet direct des directives ; il ne semble pas non plus avoir été rapidement ébranlé par la précision de l'article 34-2-b TUE qui, à propos des décisions-cadres dans le troisième pilier de l'Union, lesquelles reproduisent le même schéma de répartition des rôles entre les autorités européennes (objectifs à atteindre) et les instances nationales (compétentes quant à la forme et aux moyens) que les directives, exclut explicitement que ces actes puissent « entraîner d'effet direct », ce qui, a contrario, pourrait apparaître comme une validation par les rédacteurs des traités de la possibilité contraire au profit de la directive communautaire (en revanche, les autres types d'invocabilité ne sont pas exclus pour la décision-cadre : pour l'invocabilité d'interprétation conforme : CJCE, 16 juin 2005, Pupino, aff. C-105/03, Rec. I- 5285). De même, le Conseil d'État n'a pas vacillé quand le Conseil constitutionnel a reconnu que les directives pouvaient contenir des dispositions « inconditionnelles et précises » (CC, n° 2004-496 DC du 10 juin 2004, Loi pour la confiance dans l'économie numérique, AJDA 2004. 1534), et il l'a lui-même confirmé (C.E., Ass., 8 févr. 2007, Société Arcelor Atlantique et Lorraine, req. n° 287110), ou lorsque la Cour européenne des droits de l'homme a admis que les « directives ... peuvent, dans certaines circonstances, avoir un effet direct vertical » (CEDH, 30 juin 2005, grande chambre, Bosphorus c/ Irlande, req. n° 45036/98, §93). Dans un autre contexte, le Commissaire du gouvernement M. GUYOMAR, dans ses conclusions sous l'arrêt Arcelor (C.E., Ass., 8 févr. 2007, Société Arcelor Atlantique et Lorraine, préc.) considérait comme hasardeux pour le Conseil de faire cavalier-seul ... Il faut donc saluer les conclusions qu'il a lui-même prononcé dans l'affaire Perreux (C.E., 30/10/09, Mme P.) : « Il est des isolements splendides ; d'autres sont pathétiques. Le vôtre, sur la question qui nous intéresse aujourd'hui, échappe à ces deux qualificatifs. Mais il est pour le moins préoccupant. Lorsqu'une règle commune a vocation à être appliquée par de nombreuses juridictions, un consensus jurisprudentiel n'est jamais anodin. Celui qui existe aujourd'hui en Europe sur la question de l'effet direct des directives révèle la nécessité que vous vous interrogiez sur la pérennité de la solution que vous avez retenue le 22 décembre 1978. ». Il se réfère à trois séries de considérations:
De nouvelles circonstances de droit d'abord : contexte communautaire : en ne saisissant pas les occasions de Maastricht, Amsterdam...pour réviser l'article 249, les États membres ont tacitement accepté l'effet direct des directives (idem en le refusant explicitement aux décisions cadres) ; contexte national ensuite : si l'obligation de transposition des directives dans l'ordre juridique interne découle à la fois des dispositions de l'article 249 du TCE et de l'article 10 du même traité, il s'agit désormais aussi d'une obligation constitutionnelle en vertu de l'article 88-1 de la Constitution. C'est donc à l'aune de cette double obligation, communautaire et constitutionnelle, qu'il convient d'apprécier les conséquences à tirer d'une carence de l'Etat dans la transposition d'une directive.
Deuxième considération : l'évolution de la conception que se fait le C.E. de son office en tant que juge communautaire (cf. Arcelor....), c'est à dire le souci d'assurer l'effectivité des droits issus du droit communautaire alors qu'en 1978, et à juste titre historique, le souci était de bien marquer la répartition des compétences entre les États et la Communauté. De manière remarquable, Guyomar explique que cette approche nouvelle repose sur la spécificité de la construction communautaire dont les mécanismes affectent non seulement les États mais aussi leurs ressortissants, sur l'idée même de Communauté dont l'existence dépend autant sinon plus des citoyens justiciables que des autorités nationales.
Troisième raison : l'efficacité incomparable de l'invocabilité de substitution. Autrement dit, même si les évolutions sophistiquées de la jurisprudence du C.E. ont permis de réduire à presque rien les hypothèses de solution différente d'une invocabilité de substitution cela existe cependant et puis il vaut mieux une solution simple et directe plutôt qu'une construction complexe et approchante.
Rq.Jurisprudence : Le résultat : arrêt du Conseil d'État avec quelques commentaires insérés.
Assemblée du contentieux, Lecture du 30 octobre 2009, N° 298348 :
« Mme P. .......
Vu la Constitution, notamment son Préambule et les articles 1er, 55 et 88-1 (notons ce fondement) ;
Vu le traité instituant la Communauté européenne ;
Considérant que la transposition en droit interne des directives communautaires, qui est une obligation résultant du Traité instituant la Communauté européenne, revêt, en outre, en vertu de l'article 88-1 de la Constitution, le caractère d'une obligation constitutionnelle ; que, pour chacun de ces deux motifs (un seul suffit donc), il appartient au juge national, juge de droit commun de l'application du droit communautaire, de garantir l'effectivité des droits que toute personne tient de cette obligation à l'égard des autorités publiques (changement de perspective) ; que tout justiciable peut en conséquence demander l'annulation des dispositions règlementaires qui seraient contraires aux objectifs définis par les directives et, pour contester une décision administrative, faire valoir, par voie d'action ou par voie d'exception, qu'après l'expiration des délais impartis, les autorités nationales ne peuvent ni laisser subsister des dispositions réglementaires, ni continuer de faire application des règles, écrites ou non écrites, de droit national qui ne seraient pas compatibles avec les objectifs définis par les directives (invocabilité d'exclusion) ; qu'en outre, tout justiciable peut se prévaloir, à l'appui d'un recours dirigé contre un acte administratif non réglementaire (contraire à la jurisprudence Cohn Bendit), des dispositions précises et inconditionnelles (cela reste nécessaire) d'une directive, lorsque l'État n'a pas pris, dans les délais impartis par celle-ci, les mesures de transposition nécessaires (même démarche que la CJCE) ;
Considérant qu'aux termes de l'article 10 de la directive du 27 novembre 2000 :
1. Les États membres prennent les mesures nécessaires, conformément à leur système judiciaire, afin que, dès lors qu'une personne s'estime lésée par le non-respect à son égard du principe de l'égalité de traitement et établit, devant une juridiction ou une autre instance compétente, des faits qui permettent de présumer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, il incombe à la partie défenderesse de prouver qu'il n'y a pas eu violation du principe de l'égalité de traitement. (...)
5. Les États membres peuvent ne pas appliquer le paragraphe 1 aux procédures dans lesquelles l'instruction des faits incombe à la juridiction ou à l'instance compétente. » ;
qu'en vertu du cinquième paragraphe de cet article, les dispositions précitées relatives à l'aménagement de la charge de la preuve n'affectent pas la compétence laissée aux États membres pour décider du régime applicable aux procédures dans lesquelles l'instruction des faits incombe à la juridiction (donc pas précis et inconditionnel) ; que tel est l'office du juge administratif en droit public français ; qu'ainsi, eu égard à la réserve que comporte le paragraphe 5 de l'article 10, les dispositions de ce dernier sont dépourvues d'effet direct devant la juridiction administrative ; ».
Assemblée du contentieux, Lecture du 30 octobre 2009, N° 298348 :
« Mme P. .......
Vu la Constitution, notamment son Préambule et les articles 1er, 55 et 88-1 (notons ce fondement) ;
Vu le traité instituant la Communauté européenne ;
Considérant que la transposition en droit interne des directives communautaires, qui est une obligation résultant du Traité instituant la Communauté européenne, revêt, en outre, en vertu de l'article 88-1 de la Constitution, le caractère d'une obligation constitutionnelle ; que, pour chacun de ces deux motifs (un seul suffit donc), il appartient au juge national, juge de droit commun de l'application du droit communautaire, de garantir l'effectivité des droits que toute personne tient de cette obligation à l'égard des autorités publiques (changement de perspective) ; que tout justiciable peut en conséquence demander l'annulation des dispositions règlementaires qui seraient contraires aux objectifs définis par les directives et, pour contester une décision administrative, faire valoir, par voie d'action ou par voie d'exception, qu'après l'expiration des délais impartis, les autorités nationales ne peuvent ni laisser subsister des dispositions réglementaires, ni continuer de faire application des règles, écrites ou non écrites, de droit national qui ne seraient pas compatibles avec les objectifs définis par les directives (invocabilité d'exclusion) ; qu'en outre, tout justiciable peut se prévaloir, à l'appui d'un recours dirigé contre un acte administratif non réglementaire (contraire à la jurisprudence Cohn Bendit), des dispositions précises et inconditionnelles (cela reste nécessaire) d'une directive, lorsque l'État n'a pas pris, dans les délais impartis par celle-ci, les mesures de transposition nécessaires (même démarche que la CJCE) ;
Considérant qu'aux termes de l'article 10 de la directive du 27 novembre 2000 :
1. Les États membres prennent les mesures nécessaires, conformément à leur système judiciaire, afin que, dès lors qu'une personne s'estime lésée par le non-respect à son égard du principe de l'égalité de traitement et établit, devant une juridiction ou une autre instance compétente, des faits qui permettent de présumer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, il incombe à la partie défenderesse de prouver qu'il n'y a pas eu violation du principe de l'égalité de traitement. (...)
5. Les États membres peuvent ne pas appliquer le paragraphe 1 aux procédures dans lesquelles l'instruction des faits incombe à la juridiction ou à l'instance compétente. » ;
qu'en vertu du cinquième paragraphe de cet article, les dispositions précitées relatives à l'aménagement de la charge de la preuve n'affectent pas la compétence laissée aux États membres pour décider du régime applicable aux procédures dans lesquelles l'instruction des faits incombe à la juridiction (donc pas précis et inconditionnel) ; que tel est l'office du juge administratif en droit public français ; qu'ainsi, eu égard à la réserve que comporte le paragraphe 5 de l'article 10, les dispositions de ce dernier sont dépourvues d'effet direct devant la juridiction administrative ; ».
3. La prise en compte du contenu de l'acte corrigée selon la nature de l'acte
Les sources externes en cause sont à la fois les accords conclu par l'Union et les actes unilatéraux que peuvent prendre les organes de gestion éventuels de tels accords (, Sevince, aff. n° C-192/89, Rec., I - 3461). Ajoutons que l'Union peut être liée par un tel accord non seulement quand elle l'a conclu, mais aussi par sa substitution à ses États membres (CJCE, 12 décembre 1972, International Fruit Company, aff. 21 à 24/72).
Les critères matériels (caractère suffisamment précis, inconditionnel) de l'effet direct permettront de reconnaître un effet direct, La Cour souligne cependant que les critères de l'effet direct, notamment le critère matériel de l'obligation claire, précise et parfaite en ce que non subordonnée, dans son exécution ou dans ses effets, à l'intervention d'un acte ultérieur, doivent être utilisés, s'agissant d'une disposition d'origine internationale, « eu égard » à ses termes ainsi qu'« à l'objet et à la nature de l'accord » (CJCE, 30 sept. 1987, Demirel, préc. ; CJCE, 27 sept. 2001, Gloszczuk, aff. C 63/99, Rec. I. 6369 ; CJCE, 8 mai 2003, Wählergruppe Gemeinsam, aff. C 171/01, Rec. I. 4301 ; TPI 30 mars 2006, Tarim, aff. T-367/03, Rec. II. 873 ; CJCE 14 déc. 2006, Gattousi, aff. C-97/05, Rec. I. 11917). Pour le dire autrement, il ne faut pas que « la nature et l'économie » de l'accord externe s'oppose à cette invocabilité (pour un rappel récent (CJ, 15 mars 2012, SCF, aff. C-135/10).
Ceci signifie que la nature d'accord externe ne prive pas de toute possibilité d'effet direct ce type d'instrument, mais que leur effet direct ne pouvant se prévaloir du caractère « naturel » mis en évidence par la Cour dans l'arrêt Van Gend en Loos et de cette sorte de présomption d'effet direct qui s'attache au droit de l'intégration, les critères seront appréciés différemment (concrètement, ceci signifie qu'une disposition du traité CE qui serait reproduite comme c'est courant dans un accord externe pourrait se voir reconnaître effet direct en tant qu'article du traité CE, et pas en tant que clause d'accord international, l'identité de rédaction n'empêchant pas la différence entre un contexte d'intégration traité CE et un contexte de coopération convention CE - État tiers).
Notons que la Cour a pu refuser l'effet direct des accords OMC dans leur ensemble (CJCE, 23 nov. 1999, Portugal c/ Conseil, aff. C-149/96, Rec. I. 8395 ; CJCE, 12 mars 2002, Omega Air e.a., aff. jointes C-27/00 et C-122/00, Rec. I. 2569, point 93 ; CJCE, 9 janvier 2003, Petrotub et Republica c/Conseil, aff. C-76/00 P, Rec. I. 79, point 53 ; CJCE, 30 septembre 2003, Biret International c/Conseil, aff. C-93/02 P, Rec. I.10497, point 52) mais en développant une approche tout autant diplomatique que juridique: compte tenu que le système de l'OMC ménage une place importante aux négociations entre parties, aboutissant notamment à l'obtention « d'avantages mutuels », et puisque les partenaires importants de la Communauté ne reconnaissent pas la possibilité pour leurs juridictions de vérifier la conformité de leur droit interne au regard de ces accords OMC, imposer, dès lors, au juge communautaire, de contrôler une telle conformité reviendrait à priver les organes exécutifs et législatifs de la Communauté d'une marge de manœuvre, dans leurs négociations, latitude dont disposeraient leurs partenaires commerciaux, ce qui serait préjudiciable à la réciprocité et aux intérêts communautaires. La Cour a abouti à la même conclusion négative pour des accords particuliers dans le cadre de l'OMC, comme l'accord TRIPs (CJCE, 14 déc. 2000, Dior, aff. jointes C-300/98 et 392/98, Rec. I. 11307), tout en admettant que les juges nationaux et communautaires avaient l'obligation d'interpréter le droit communautaire, dans la mesure du possible, conformément à ce dernier (CJCE, 16 juin 1998, Hermès, aff. C-53/96, Rec. I. 3603 ; CJCE, 14 déc.2000, Dior, préc. ; CJCE, 11 sept. 2007, Merck Genéricos, aff. C-431/05, Rec. I. 7001). L'absence d'effet direct des accords OMC est désormais à ce point établie par la jurisprudence que la Cour utilise la procédure rapide et répond aux juges nationaux qui poseraient encore la question par ordonnance motivée (CJCE, ord., 2 mai 2001, OGT Fruchthandelsgesellschaft mbH, aff. C-307/99, Rec., I. 3159). Cette absence d'effet direct vaut également à l'égard des décisions de l'Organe de Règlement des Différends de l'OMC (TPI, 20 mars 2001, Cordis c/ Commission, aff. T-18/99, Rec. II. 913 ; TPI, 3 fév. 2005, Chiquita Brands, aff. T-19/01, Rec. II. 315 ; CJCE, 1er mars 2005, Léon Van Parys NV, aff. C-377/02, Rec. I. 1465).