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Introduction




La spécificité des traités sur lesquels est fondée l'Union européenne réside largement en ce qu'à la différence des traités ordinaires, se bornant à créer des obligations mutuelles entre les États contractants, ils mettent en place un véritable ordre juridique, dépassant la simple constitution d'une organisation internationale. C'est dire que l'on ne peut pas véritablement prendre la mesure de cette spécificité par une approche en termes d' « Institutions européennes ». La Cour de Justice a très tôt eu le souci d'insister sur cette spécificité et sa présentation s'est rapidement affinée :
Ex.« L'objectif du traité CEE...est d'instaurer un marché commun dont le fonctionnement concerne directement les justiciables de la Communauté » ... le traité « constitue plus qu'un accord qui ne créerait que des obligations mutuelles entre les États contractants ... la Communauté constitue un nouvel ordre juridique de droit international dont les sujets sont non seulement les États membres mais également leurs ressortissants » (CJCE, 05/02/63, Van Gend & Loos, aff. 26/62, 1).

La référence au droit international, lapsus révélateur pour les uns, maladresse de débutant pour les autres, disparaîtra bientôt, la formulation se faisant plus neutre :
Ex.par exemple, « Le traité ne se borne pas à créer des obligations réciproques entre les différents sujets auxquels il s'applique mais il établit un ordre juridique nouveau » (CJCE, 13/11/64, Commission/Luxembourg, aff. 90&91/63, 1217).

On trouve aussi une formulation plus détaillée, plus complète : « Le traité ne s'est pas borné à créer des obligations réciproques entre les différents sujets auxquels il s'applique, mais a établi un ordre juridique nouveau qui règle les pouvoirs, droits et obligations desdits sujets, ainsi que les procédures nécessaires pour faire constater et sanctionner toute violation. » (arrêt du 26 février 1976, Commission/Italie, aff. 52/75, Rec. p. 277).

Il faut bien comprendre que cet « ordre juridique nouveau » n'est pas simplement un ordre juridique « de plus » mais un « ordre juridique d'un genre nouveau » comme l'a souligné la Cour de justice dans son avis 2/13 du 18 décembre 2014. Le 16 février 2022, elle a ajouté qu'il s'agit d'un « ordre juridique commun » (arrêts Hongrie c/ Parlement européen et Conseil et Pologne c/ Parlement européen et Conseil, aff. C-157/21).

La Cour découvre cependant dans l'arrêt Costa la présentation la plus sobrement significative :
Ex.« A la différence des traités ordinaires, le traité de la CEE a institué un ordre juridique propre, intégré au système juridique des États membres » (CJCE, 15/07/64, Costa/ENEL, aff. 6/64, 1141).
Voilà l’essence d’un système intégré, ce qui est la caractéristique majeure du système européen…

A titre d'introduction à ce cours, on peut donc tenter d'évoquer cette analyse du droit de l'Union européenne en tant qu'ordre juridique, en s'interrogeant sur les deux questions de l'identité de l'ordre juridique (qu'est-ce que c'est ?) et de la pluralité des ordres juridiques puisque deux types d'ordres ou de systèmes juridiques sont ici évoqués. Il s’agit simplement ici de donner une idée de ce qu’est un ordre juridique et du type de débats, de questions qui peuvent se poser lorsque l’on rend compte de la réalité juridique sous cet angle conceptuel …

Section 1 : L'identité d'un ordre juridique


Il faut s'arrêter sur ce concept « d'ordre juridique ». C'est un « ordre », ce qui suppose une dimension structurée, hiérarchisée. C'est donc un ensemble ne se réduisant pas à la collection, l'addition de ses éléments constitutifs. On peut essayer de cerner cette identité en trois temps : définition, nature et analyse théorique, caractéristiques.

§ 1. Les définitions


Df.Pour Charles LEBEN (Dictionnaire de la culture juridique, « ordre juridique »), c'est « l'ensemble, structuré en système, de tous les éléments entrant dans la constitution d'un droit régissant l'existence et le fonctionnement d'une communauté humaine ».
La valeur de cette approche réside certainement plus dans son caractère général que dans ses vertus explicatives…

On peut utiliser également une définition commode souvent reprise et concernant justement l’ordre européen :
Df.« ... un ensemble organisé et structuré, possédant ses propres sources de droit, doté d'organes aptes à les émettre et à les interpréter, au profit de destinataires qu'on peut appeler les sujets du droit communautaire. » (François RIGAUX, cité notamment par R. KOVAR, JCl. 410).
C’est déjà plus intéressant et on peut noter que cette définition met en valeur la question des sources du droit. Ceci conduit à insister sur le support d’un groupe, d’une collectivité, qui se dote ou est dotée d’organes disposant de compétences pour édicter des normes juridiques régissant ce groupe.

Allons plus loin, en évoquant certaines théories reposant sur ce concept d’ordre juridique pour l’analyse du phénomène juridique lui-même.

§ 2. Les approches théoriques de l'ordre juridique


Si l'on schématise, il faut présenter d'abord l'approche qui s'est ici imposé, l'approche normativiste. Seront ensuite simplement évoquées d'autres voies, moins consensuelles.

A. Approche normativiste : Hans Kelsen : théorie pure du droit ; trad. Eisenmann, Dalloz, 62,99 (n'est plus au catalogue)


Le positivisme normativisme de l'École autrichienne a donné un lustre tout particulier à l'analyse de l'ordre juridique. Globalement, cette approche consiste à analyser l'ordre juridique comme un ensemble de normes. Les auteurs de ce courant s'opposent alors pour savoir quelles normes sont prises en considération, Kelsen insistant sur la sanction, la contrainte (la juridicité d'une norme vient de ce que sa violation entraîne la sanction). Pour Kelsen, la norme primaire est celle qui édicte la sanction, et celle qui prescrit l'obligation est une norme secondaire.

D'autres (Hart par exemple) (Herbert Hart, Le concept de droit, 1976, Presses universitaires de St Louis) ne se focalisent plus sur la sanction et voient dans l'ordre juridique la réunion de normes primaires, qui règlent la conduite des sujets de droit, et de normes secondaires, qui portent ... sur les normes primaires (règles relatives à la production, modification, application de ces règles primaires).

Ce qui est important dans le kelsenisme est cette approche de l'ordre juridique comme ordonnancement, ce qui signifie qu'une norme n'existe pas par elle-même mais uniquement en tant qu'élément d'un système qui lui procure sa validité, c'est à dire son existence en tant que norme. Donc elle appartient à un certain ordre parce qu'elle en tire sa validité. Cela, bien sûr, pose le problème du fondement ultime de cette « pyramide », la fameuse « grundnorm », qui ne peut pas être posée (elle ne pourrait l'être que par une autorité tirant sa compétence d'une norme encore supérieure !). Elle est donc « supposée », ou supposée suprême, c'est le sens de la « norme fondamentale » (qui ne relève pas du droit positif). Cette grundnorm se situe sur le terrain épistémologique. C’est ce que l’on peut considérer comme une « hypothèse », un fondement transcendantal néokantien.

Pour le plaisir, signalons juste qu’à la fin de sa vie, Kelsen est revenu là-dessus, passant de « l’hypothèse » à la « fiction ». Dans « La théorie générale des normes » (paru en 1979), il emprunte à la philosophie de Hans Vaihinger (philosophie néokantienne du « Als-Ob » (comme si …), l’idée étant que lorsque la recherche scientifique ne peut avancer, par manque de moyen cognitif (situation difficile de la norme de base ne pouvant exister par un rapport de validité la reliant à une norme supérieure par définition inexistante), le recours à la fiction s’impose.

Je suis plutôt réservé sur cette évolution tardive, ressemblant à un constat d’échec, ou de faiblesse de sa théorie. Pour Vaihinger, le recours à la fiction, en effet, s’impose parfois pour acquérir la connaissance de la réalité mais il faut avoir conscience du caractère erroné de cette fiction, en tant que moyen, seul comptant le but, c'est-à-dire la connaissance de la réalité … pour mieux saisir cette dernière. C’est ce qui distingue la fiction de « l’hypothèse » …

Par ailleurs, Kelsen met en valeur entre les différents ordres juridiques l'ordre étatique, incomparable par ses moyens de production, application et sanction du droit, et insiste sur le fait que l'État n'a pas un ordre juridique mais est un ordre juridique.

Rq.Cela n'est pas inintéressant au regard de la conception de la Cour de Justice ...

B. Approches non normativistes


Il y a en fait, deux époques où des auteurs ont analysé l'ordre juridique comme ne se limitant pas à réunir des normes. Avant le succès du normativisme, et ... après.

  • Approche institutionnelle prénormativiste (Santi Romano, L'ordre juridique, 2ème éd. 1946 ; traduction Dalloz 1975) : en 1917, dans la première étude spécifique sur ce qu'est un ordre juridique, Santi Romano refuse l'approche purement normativiste. L'ordre juridique ne se réduirait pas à un ensemble de normes, mais devrait intégrer un « ordre social organisé » dont procéderaient les normes.Il faut aussi considérer ici des analyses contemporaines expliquant comment la société, une société, un groupe social peut secréter une organisation et un pouvoir : spécialement Maurice Hauriou, avec sa « théorie de l'Institution et de la fondation » (1925, Cahiers de la nouvelles journée, n° 4), l’ « Institution » dans ce sens reposant sur une idée d’œuvre s’imposant dans un groupe, au sein duquel s’organisent alors des pouvoirs pour la réalisation de cette idée d’œuvre, le groupe générant des « manifestations de communion »…

  • Critiques postnormativistes : la conception kelsénienne est un pivot incontournable désormais de l'analyse, mais a pu être critiquée, radicalement ou sur des détails. On se contentera d'évoquer deux critiques consistant à douter de ce qu'un ordre juridique ne soit qu'un ensemble de normes.Paul Amselek souligne ainsi que les actes juridiques ne sont pas tous porteurs de normes (certains se contentent de directives que le sujet peut suivre ou non, certains sont déclaratifs). Jean Combacau refuse quant à lui de concevoir un ordre juridique comme le simple ensemble de normes parce qu'elles sont le produit de processus de production du droit. Il y a donc d'une part les modes de production, par ailleurs les produits. Pour lui, un tel système trouve sa logique « dans la réponse qu'il apporte à la question de l'opposabilité des objets légaux résultant du jeu des modes de production qu'il comporte ».

§ 3. Les caractères d'un ordre juridique


Nous allons évoquer cette question en deux temps. D’abord dans l’absolu (caractéristiques de tout ordre juridique), puis une interrogation sur ce qui, éventuellement, pourrait caractériser celui qui nous intéresse, l’ordre européen.

A. Caractères généraux


Là, l'accord est dominant. Un ordre juridique se caractérise par :

L'UNITÉ
LA COMPLÉTUDE
LA COHÉRENCE
L'EFFICACITÉ
C'est essentiel. Il faut un « principe unificateur » qui permette de relier et d'ordonner les éléments de l'ensemble. Pour Kelsen, c'est cette pyramide de validité déjà évoquée. C'est même une double pyramide ; d'un point de vue statique, une norme est valide si elle est conforme à la norme supérieure. D'un point de vue dynamique, une norme est valide si elle a été posée conformément aux conditions prescrites par la norme supérieure. A chaque fois, on remonte jusqu'à la norme fondamentale hypothétique. D'autres ont cherché ailleurs que dans le caractère hypothétique la solution de la norme suprême. Pour Hart, ce fondement est une « règle de reconnaissance » (permettant d'identifier les autres normes comme appartenant au même ordre), qui n'est ni valide, ni invalide : elle est acceptée ou non.L'idée d'ordre juridique implique que le juge puisse toujours trouver une norme de cet ordre applicable au cas en cause. On retrouvera, s'agissant du système communautaire, ce recours à l'idée d'un système « complet ».Ce n'est pas la même chose. Il est possible qu'existent dans un ordre juridique des antinomies, c'est à dire des normes incompatibles entre elles. Ce n'est pas un problème (c'est un problème de justice, mais pas un problème d'existence de l'ordre en tant que tel) : il suffit qu'existent des solutions permettant au juge spécialement de résoudre ces antinomies (des principes tels que lex posterior derogat priori, ou specialia generalibus dérogeant).C'est ce qui permet de distinguer un ordre juridique d'un autre type d'ordre normatif (normes morales ou religieuses ...). D'où l'importance de la sanction pour Kelsen. La difficulté ici consiste à savoir l'incidence de la violation ou du non respect de certaines normes. Jusqu'où peut aller la non application, le non respect de telle ou telle norme sans que l'effectivité de l'ordre lui-même en soit affectée ? Pendant longtemps, par exemple, en droit communautaire, le manquement n'était pas assorti de sanction (logique de coopération découlant du présupposé de l'intérêt commun) et certains posaient la question.

B. Caractères particuliers de l’ordre européen


On peut tenter d'aller plus loin et de préciser les caractères de l'ordre juridique communautaire en particulier, et la Cour de justice l'a fait. La Cour, en effet, a parfois présenté les traités comme formant un ordre juridique tout en précisant ce qui caractérisait ce dernier.
Ex.Dans certains arrêts, comme l'arrêt Costa, c'est l'intégration qui est mise en évidence, l'ordre juridique communautaire se caractérisant par le fait qu'il est à la fois autonome et intégré au « système juridique des États membres ». Ailleurs, c'est à la fois plus précis et assez maladroit et approximatif : « les caractéristiques essentielles de l'ordre juridique communautaire sont en particulier sa primauté et l'effet direct de toute une série de dispositions » (CJCE, 14/12/91, avis n° 1/91, Rec. I-6079).

C’est assez maladroit, c’est vrai, mais il faut admettre que ce qui est mis en relief est essentiel et complémentaire, puisque nous avons le principe de primauté, qui commande les relations d’ordre juridique (de l’Union) à ordre juridique (de l’État membre), et le principe de l’effet direct, essentiel pour la portée du droit de l’Union vis-à-vis des particuliers.

Voilà, en tous cas, l'essentiel de ce qui sera étudié dans ce cours...

Mais une fois que l'on a éclairé un peu ce que pouvait signifier une analyse en termes d'ordre juridique, une autre question apparaît : si le droit de l'Union européenne forme vraiment un ordre juridique, cela impliquerait, au vu de l'assimilation dominante entre ordre juridique et État, une pluralité de types d'ordres juridiques.

Section 2. La pluralité des ordres juridiques

Deux types de problèmes apparaissent ici. Peut-on accepter le pluralisme juridique, la pluralité d'ordres juridiques ? Et si oui, comment organiser les rapports entre ces ordres juridiques ?

§ 1. La question de la pluralité d'ordres juridiques


Elle est susceptible de se poser sous plusieurs formes. Par exemple, l'État se confondant avec son ordre juridique, il y a autant d'ordres juridiques que d'États. Mais cela n'est pas problématique ou discuté.

La vraie controverse consiste à se demander s'il peut exister un ordre juridique ailleurs que dans l'État, c'est à dire à l'intérieur ou à l'extérieur du cadre étatique. La thèse institutionnelle (Santi Romano notamment) consiste par exemple à soutenir qu'il y a ordre juridique dès qu'existe un ordre social organisé, avec un droit spécifique, que ce soit dans une association, une entreprise ou au niveau international.

L'approche de la Cour de justice, ici, a une double signification : d'une part, c'est l'adhésion à cette identification d'un ordre juridique non étatique, mais l'essentiel n'est pas là : si l'on reprend les divers arrêts précités de la Cour de justice, on peut percevoir un caractère instrumental pour le discours en termes d'ordre juridique. On peut traduire l'affirmation : « les traités communautaires sont à la base d'un ordre juridique » sur le mode négatif : cela signifie : ce ne sont pas des traités internationaux ordinaires. Bref, l'analyse du droit de l'Union européenne en tant qu'ordre juridique vise à démarquer ce dernier des ordres juridiques nationaux, mais aussi à le distinguer de l'ordre juridique international : double autonomie, donc.

§ 2. La gestion de la pluralité d'ordres juridiques


Si le problème est en général assez simple s'agissant des rapports entre les ordres juridiques infraétatiques et celui de l'État (l'ordre juridique éventuellement constitué par une association est entièrement subordonné à l'État), c'est beaucoup plus délicat pour la relation entre l'ordre étatique et un ordre « transnational ».

A cet égard, il faut avoir en tête l’alternative classique qui a longtemps structuré la problématique, avant d’envisager une nouvelle perspective que semble imposer la spécificité européenne.

A. L’alternative classique : le réflexe hiérarchisant


On peut avoir une approche dualiste (Triepel, Anzilotti) (indépendance et coexistence des ordres, avec des procédures particulières pour qu'une norme de l'ordre « externe » ait une force juridique dans l'ordre interne (mais alors en tant que norme interne). On peut aussi développer une vision moniste de continuité avec deux variantes. Soit l'ordre externe est considéré comme une émanation, une délégation de l'ordre étatique, et le droit national l'emporte sur le droit externe (Jellinek), soit le droit externe est considéré comme le droit « du tout », ne pouvant, dès lors, que l'emporter sur le « droit des parties » (Kelsen). Nous reviendrons sur tout cela mais on voit que dans la logique « pyramidale » dominante, il y a une recherche acharnée de hiérarchie, de sommet unique de la pyramide … ce qui est une négation, finalement, de la pluralité…

Comme nous le verrons, des oppositions existent encore là-dessus : une bonne partie de la doctrine et des jurisprudences nationales adhèrent à l'idée d'une primauté de l'ordre national, non dans son ensemble, certes, mais quant à son niveau supérieur, la Constitution.

En revanche, la Cour de justice considère clairement que l'ordre juridique communautaire dans son ensemble l'emporte sur les ordres juridiques des Etats membres.

Là encore, ce sont des problèmes que nous retrouverons dans ce cours.

B. Les perspectives nouvelles du pluralisme juridique


Pour la doctrine du pluralisme juridique, quelques références :
  • N. MacCormick, Questioning Sovereignty. Law, State, and Nation in the European Commonwealth, Oxford UP, 1998 not. chap. 7 ;
  • M. La Torre, Legal Pluralism as Evolutionary Achievement of Community Law, Ratio Juris, Vol. 12, N° 2, 1999, p. 182–195 ;
  • M. Delmas-Marty, Les forces imaginantes du droit (II). Le pluralisme ordonné, Paris Seuil, 2006 ;
  • F. Ost et M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, PFUSL, 2002 ;
  • N. Walker, « The Idea of Constitutional Pluralism », The Modern Law Review, 2002, vol. 65, p. 317-359.

Rq.A noter, une vieille connaissance : Lato sensu, l’expression « pluralisme juridique » désigne un courant de théorie du droit d’inspiration sociologique dont l’un (ou le) des pères fondateurs est le juriste italien Santi Romano (1875-1947).

L’idée pourrait être ici d’assumer la spécificité de l’intégration, c'est-à-dire de l’existence de l’ordre juridique européen, autonome, existant en tant que tel, mais sans priver d’existence le « référentiel » spécifique de chaque État membre, et spécialement la supériorité ultime de la constitution pour chacun d’eux.

Dès lors, il ne s’agit plus, il ne s’agit pas de déterminer quel ordre juridique « l’emporte » sur l’autre, mais de voir, dans chaque situation particulière, ce que sont les obligations des États membres pour que les caractéristiques de l’ordre européen soient respectées. Les caractères de nécessaire uniformité (à cause du marché commun) impliquent que les normes administratives et législatives des États ne puissent faire obstacle à l’application des normes européennes, d’où l’obligation pour tout juge national d’écarter ces normes nationales contraires pour que puisse jouer la norme de l’Union.

Ceci est admis désormais partout et par tous. Mais se pose le problème « des sommets » des pyramides nationales. Comment gérer un éventuel conflit entre une constitution nationale et l’ordre européen, dès lors que l’on n’a pas réussi (ce que l’on a longtemps fait) à neutraliser le problème avant qu’il se pose, en révisant les constitutions avant de ratifier les nouveaux traités européens ?

Ex.Je donne un exemple pour faire simplement comprendre la perspective : un principe est affirmé dans la constitution et il est demandé à un juge constitutionnel de vérifier qu’une loi respecte ce principe. Pas de problème. Mais la loi en question transpose une directive européenne, de sorte que le contrôle de la loi par rapport à la constitution pourrait dériver vers un contrôle de la directive par rapport à la constitution, ce qui pourrait être vu comme traduisant la supériorité de la constitution sur le droit de l’Union…

Prenons la jurisprudence récente du Conseil constitutionnel en la matière (depuis 2004 et encore plus précisément depuis 2006 : Décision n° 2004-496 DC, 10 juin 2004, Loi pour la confiance dans l’économie numérique, et Décision n° 2006-540 DC, 27 juillet 2006, Loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information), partagée aussi par le Conseil d’État depuis 2007 (C.E., Ass., 8 février 2007, Société Arcelor Atlantique et Lorraine et autres) : le travail du juge constitutionnel sera le suivant. Est-ce que le principe en cause est affirmé et garanti à la fois dans la Constitution et dans le droit de l’Union européenne ? Si c’est le cas (prenons un principe tel que l’égalité…), alors le Conseil constitutionnel se déclare incompétent, renvoyant à la Cour de justice le soin de vérifier que la directive est conforme ou pas à ce principe supérieur de droit européen.

En revanche, si on est dans le cadre de ce que le Conseil constitutionnel appelle « l’identité constitutionnelle de la France », ce qui n’est pas, contrairement à ce que croient certains, l’ensemble des principes les plus importants de la constitution française, mais l’ensemble des principes, droits ou libertés qui ne sont garantis que par la Constitution française sans avoir un équivalent dans l’ordre européen, alors là, le juge constitutionnel français retrouve sa compétence et peut statuer.

On voit là comment ce pluralisme juridique peut être géré, souplement, par un dialogue des juges, une répartition des compétences entre les juges, sans doctrine absolutiste. Tel est l’avenir de la problématique.

Rq.Pour avoir une idée de la manière dont, d'ores et déjà, l'ordre juridique intégré européen fonctionne dans une logique de pluralisme constitutionnel, vous pouvez écouter cette conférence, que j'ai présentée devant l'Académie de législation de Toulouse en cliquant ici .

Et pour compléter l’aspect « théorie du droit » de cette introduction, je me dois de vous signaler que l’on croise là, aussi, un autre courant moderne de cette théorie, qui est celui du « réalisme », consistant à mettre en évidence l’importance des décisions de justice, avec une conception nouvelle, même, de la notion d’ordre juridique, l’idée étant la suivante. Un ordre juridique n’est pas seulement fait de normes, mais aussi de l’interprétation des normes, celle-là n’étant pas réductible à celles-ci. Et c’est spécialement l’interprétation des normes par le juge qui constitue la véritable, réelle « source du droit » … Un ordre juridique est, dans cette perspective réaliste, un ensemble de significations attribuées à des textes par leurs interprètes. On est loin, très loin, là, de la « théorie pure du droit » de Kelsen … (la « pureté » signifie justement le rejet de considérations de fait ou l’emprunt à d’autres sciences telles que la sociologie) … Et on peut poursuivre la réflexion en relevant que la coopération des juges structurant ce pluralisme est possible compte tenu de l’existence d’une large communauté de valeurs…

Sy.Une remarque conclusive ici : pour explicative qu’elle puisse être, la référence au concept d’ordre juridique est un peu obombrée par la charge symbolique ou idéologique du concept lui-même. On pourrait préférer une approche en termes de « système juridique » ou « système juridique ordonné » pour rendre compte de cette réalité communautaire. L’essentiel de ce qui reste indiscuté dans le discours sur l’ordre juridique (en termes de cohérence, d’unité, ou complétude notamment) se retrouve dans l’approche systémique. On peut, de plus, mettre ceci en résonance avec l’interprétation systémique privilégiée par la Cour de justice.

Dans le même esprit, on peut réfléchir au « pluralisme juridique » et considérer que ce que les juges construisent depuis quelques années est un « pluralisme ordonné ». Cf. les conclusions de Mathias Guyomar sous C.E., Sect., 10 avril 2008, Conseil national des barreaux et autres : « La pyramide kelsénienne ne suffit plus à rendre compte des rapports entre les différents ordres juridiques: les droits nationaux, le droit communautaire et celui de la Convention européenne. Le pluralisme juridique est une richesse à la condition d’être ordonné ».

Personnellement, je me demande d’ailleurs si le « pluralisme » suffit à bien rendre compte du phénomène. Je vois plutôt une « imbrication des ordres juridiques », voire une « intrication d’ordres juridiques » … (ce qui est entremêlé) …

Face à cet édifice juridique, il faut en tous cas mener une double recherche, pour présenter sa structure d'abord, puis pour déterminer et préciser son statut, c'est à dire ce que sont ses caractères juridiques et quelle place est la sienne par rapport à l'ordre juridique des États membres. C'est l'objet des leçons qui suivent.
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