Contrat à temps partiel, contrat de travail temporaire, contrat de travail intermittent, contrat de chantier, contrats liés à la formation professionnelle tout au long de la vie (contrat d’apprentissage, contrat de professionnalisation)… de plus en plus nombreuses sont les dérogations au contrat de travail de droit commun qu’est encore aujourd’hui le contrat de travail à durée indéterminée à temps complet.
Le contrat de travail de droit commun est le contrat de travail à durée indéterminée, le CDI (Section 1) mais se multiplient depuis de nombreuses années plusieurs catégories de
contrats de travail dits spéciaux (Section 2).
Tx.En vertu de l’article
L. 1221-2, al. 1
er, du Code du travail, «
le contrat de travail à durée indéterminée est la forme normale et générale de la relation de travail ».
Ainsi, en principe, le contrat de travail est conclu sans détermination de durée.
De surcroît,
le principe reste le contrat de travail à durée indéterminée à temps complet.
Jusque dans les années 70, le droit français ne connaît à côté de la forme normale de la relation de travail que le contrat d’apprentissage. A cette époque, on pouvait encore parler du contrat de travail au singulier. La pérennité de l’emploi était presque certaine, la perspective de carrière plus sûre, l’ancienneté plus facile à acquérir.
Depuis, le paysage juridique s’est compliqué en raison de la diversification des contrats de travail.
Mais, malgré cette diversification,
le CDI à temps plein reste la norme. Un salarié est embauché par un employeur unique pour faire un travail à temps plein correspondant à l’activité permanente et stable de l’entreprise.
A temps plein, gage de fidélisation du personnel et de stabilité du rapport d’emploi, le contrat de travail à durée indéterminée est le
contrat de référence, du moins en principe...
Le CDI à temps complet reste le principe, en théorie devrait-on ajouter.
En effet,
la multiplication des contrats de travail spéciaux ne peut être démentie, le développement des contrats de travail atypiques ne peut être contesté. Et il est tel qu’il a pour effet, en pratique, de reléguer le CDI à temps plein au rang d’exception (même s’il représente près de 90 % des salariés).
Parmi ces contrats de travail spéciaux, dits aussi atypiques, il est des
contrats caractérisés par une durée spéciale : contrat à durée déterminée et contrat de travail à temps partiel, lesquels se font de plus en plus nombreux et c’est ainsi que certains évoquent une précarisation du marché du travail, ou encore un éclatement de la collectivité de travail. Il est
d’autres contrats liés à la formation : contrat d’apprentissage et contrat de professionnalisation. Il en est encore d’autres qui opère un
prêt de salarié et crée alors une sorte de relation de travail triangulaire.
Examinons leur régime successivement : les contrats de travail à durée spéciale (§1), les contrats de travail liés à la formation (§2), les contrats de travail s’inscrivant dans une relation de travail triangulaire (§3).
La durée spéciale est soit celle du contrat lui-même, soit celle de la durée du travail prévue par le contrat.
Il s’agit d’étudier le contrat de travail à durée déterminée (A) et le contrat de travail à temps partiel (B).
Tx.En vertu de l’article
L. 1242-1 du Code du travail, «
un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise ».
L’article
L. 1242-2 du Code du travail prévoit quant à lui qu’«
un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire et seulement dans les cas suivants… ».
Le législateur exprime clairement sa volonté de voir le contrat de travail à durée déterminée (CDD) dans le rang des contrats exceptionnels. Contrat précaire, le contrat de travail à durée déterminée est un contrat d’exception, et c’est pourquoi il est fortement encadré par la loi qui, notamment, énumère limitativement les cas de recours au CDD.
Il y a ainsi des conditions particulières de fond et de forme à respecter, tant au stade de la formation (1) que de l’exécution (2) et de la cessation du CDD (3). A défaut de les respecter, le CDD est susceptible d’être requalifié en CDI (4).
La règlementation témoigne d’un contrôle sévère à l’égard du CDD. La validité du CDD est subordonnée d’une part à un formalisme rigoureux (a) et d’autre part à des cas de recours strictement définis (b).
En vertu de l’article L. 1242-12 du Code du travail, le CDD doit être écrit et signé par les parties, et définir précisément son motif (sachant que la pluralité de motifs est interdite).
Le défaut de contrat écrit ou de précision du motif entraîne la requalification du CDD en CDI. En cas de litige sur le motif de recours, il incombe à l’employeur de rapporter la preuve de la réalité du motif énoncé dans le CDD (Cass. soc., 15 sept. 2010, n° 09-40.473).
Le CDD doit être, selon l’article L. 1242-13 du Code du travail, transmis au salarié dans les deux jours ouvrables de son embauche (jours pleins, jour de l’embauche et dimanche ne comptant pas). La transmission tardive du CDD pour signature n’entraîne cependant plus à elle seule la requalification en CDI, elle ouvre droit à une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire
Rq.Attention !
Un retard n’est pas une absence de transmission.
Le CDD doit contenir toute une série de mentions obligatoires énumérées aux articles L. 1242-12 et L. 1242-13 du Code du travail : identité des parties, motif de recours, durée, terme précis ou imprécis, période d’essai, poste de travail, rémunération, lieu de travail, statut collectif applicable, nom et adresse de la caisse de retraite complémentaire et, le cas échéant ceux de l’organisme de prévoyance.
Rq.Attention !
Le défaut d’une mention permettant d’identifier le poste de travail ou la nature du contrat (terme, durée etc.) est sanctionné par la requalification.
En revanche, le défaut des mentions seulement informatives (statut collectif applicable, rémunération, nom et adresse des caisses de retraites etc.) n’est pas sanctionné par la requalification. On peut imaginer le versement de dommages et intérêts si un préjudice en est résulté.
Pour être valable, le CDD doit d’abord réunir deux conditions :
-
Ne pas avoir pour effet ni pour objet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise (art. L. 1242-1 du C. trav.) ;
-
Être conclu pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire (art. L. 1242-2 du C. trav.).
Les juges du fond apprécient souverainement le caractère normal et permanent de l’activité.
Par exemple, la possibilité offerte de conclure un CDD pour remplacer des salariés absents ne peut avoir pour objet ou pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise (Cass. soc., 26 janvier 2005, n° 02-45.342).
Au-delà de ces 2 conditions qui concernent tous les CDD, il existe une énumération limitative des cas de recours au CDD.
Le législateur a défini très précisément les situations dans lesquelles il est possible de recourir à ce type de contrat et celles dans lesquelles il est interdit d’avoir recours au CDD.
Rq.Attention !
Liste d’ordre public, interdiction donc de recourir au CDD pour un autre motif.
Cas de recours au CDD autorisés, art. L. 1242-2 du C. trav. :
-
Remplacement de salariés absents : cas relativement ouvert, toute absence et toute suspension du contrat peut donner lieu à un CDD de remplacement : congés, absence pour maladie… sauf grévistes (cf. infra). Le remplacement en cascade est admis (un salarié est absent, il est remplacé par un salarié de l’entreprise, lequel est remplacé par un salarié extérieur sous CDD). Peuvent aussi justifier un CDD de remplacement le passage provisoire à temps partiel, le maintien temporaire d’un poste avant sa suppression prévue dans un certain délai, le cas de l’attente de l’entrée en service d’un salarié nouvellement embauché, le remplacement du chef d’entreprise. Le salarié sous CDD peut arriver un peu avant l’absence et partir un peu après…
-
Accroissement temporaire de l’activité : l’employeur peut embaucher sous CDD pour faire face à une augmentation temporaire de l’activité habituelle de l’entreprise : commande exceptionnelle à l’exportation, tâche occasionnelle ne relevant pas de l’activité normale de l’entreprise (informatisation d’un service par exemple, formation des salariés à l’utilisation du nouveau matériel), travaux urgents (mesures de sécurité), ouverture d’un nouvel établissement (sauf pour en vérifier la rentabilité)… Il faut fournir tous les éléments permettant le cas échéant au juge de vérifier l’accroissement temporaire d’activité, donc il importe de bien détailler et expliquer le motif dans le contrat.
-
Travaux temporaires par nature : il s’agit des travaux saisonniers, définis par la variation d’activité qui se répète chaque année à des dates à peu près fixes, c’est-à-dire par le caractère cyclique de l’activité déterminé par le rythme des saisons ou les modes de vie collectifs (tourisme, agriculture). La variation ne doit évidemment pas dépendre de l’employeur, dans le cas contraire c’est qu’elle n’est pas saisonnière.
-
Contrats d’usage : des CDD peuvent être conclus pour les emplois pour lesquels il est d’usage de ne pas recourir à un CDI en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois. Deux conditions doivent être respectées :
- L’activité doit figurer sur la liste des secteurs d’activité déterminés par décret (art. D. 1242-1 du C. trav. qui vise, notamment, l’hôtellerie, la restauration, le sport professionnel, l’enseignement, l’enquête et le sondage, l’audiovisuel etc.),
- L’emploi est par nature temporaire → Cass. soc., 23 janvier 2008, n° 06-43.040 : revirement de jurisprudence qui prévoyaient auparavant que les juges n’avaient plus à rechercher si le salarié occupait un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise ; retour à la ratio legis sous l’influence du droit de l’Union européenne, la Cour décide que le juge doit vérifier que le recours à l’utilisation de CDD d’usage est justifié par des « raisons objectives qui s’entendent d’éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi ».
-
CDD à objet défini : le CDD à objet défini ou le contrat de projet a une durée maximale de 36 mois, l’échéance est la réalisation d’un objet défini, d’une mission. Il concerne les ingénieurs et cadres exclusivement. Un accord de branche étendu ou un accord d’entreprise doit prévoir la possibilité de conclure de tels CDD.
-
CDD comme moyen d’accès à l’emploi : il s’agit des contrats liés à la politique de l’emploi, que l’n retrouve visés à l’article L. 1242-3 du Code du travail (ils ont pris des noms différents selon les époques, on peut penser au contrat unique d’insertion - CIE ou au contrat d’accompagnement dans l’emploi - CAE, au contrat d’avenir, au CDD sénior, au CDD tremplin et aux contrats de la formation professionnelle - contrats d’apprentissage et de professionnalisation). Le CDD est alors conclu pour favoriser le recrutement de certaines catégories de personnes sans emploi, il a une fonction d’incitation à l’emploi ou participe à la formation du salarié.
Cas de recours au CDD interdits :
- Art. L. 1242-6 du C. trav. : remplacement de salariés grévistes, sans dérogation possible ;
- Art. L. 1242-6 du C. trav. : exécution de certains travaux dangereux (art. D. 4154-1 : nécessite surveillance médicale, manipulation de produits et substances dangereux, mais dérogations prévues…) ;
- Art. L. 1242-5 du C. trav. : après un licenciement pour motif économique, pendant 6 mois, pour accroissement temporaire d’activité ou tâche occasionnelle, sauf si CDD inférieur à 3 mois et sauf si l’employeur fait face à une commande exceptionnelle à l’exportation.
De la même manière que la formation d’un CDD est très encadrée, son exécution l’est également.
Le CDD peut débuter par une période d’essai (a) et, conclu pour une durée déterminée, est soumis à des conditions relatives à sa durée (b).
Par ailleurs, il existe un principe d’égalité de traitement entre les salariés sous CDI et sous CDD (c).
Tx.Elle est régie par l’article
L. 1242-10 du Code du travail.
Le CDD peut comporter un période d’essai.
Elle doit alors être prévue par le contrat et elle a une durée forcément limitée :
-
CDD inférieur ou égal à 6 mois : 1 jour par semaine dans la limite de 2 semaines.
-
CDD supérieur à 6 mois : 1 jour par semaine dans la limite d’1 mois.
-
CDD à terme imprécis : calcul en fonction de la durée minimale du contrat.
Rq.Nb : Ces durées légales s’appliquent sous réserve d’usages ou de stipulations conventionnelles prévoyant des durées moindres.
Le décompte est calendaire, sauf disposition conventionnelle ou contractuelle contraire.
La durée de la période d’essai d’un CDD ne peut être prolongée, à la différence de la période d’essai d’un CDI (cf. Leçon 2).
Elle dépend naturellement du terme du CDD, sachant qu’il faut respecter les durées maximales, renouvellement compris dès lors que celui-ci est permis et se distingue de l’hypothèse d’une succession de CDD.
En vertu de l’article L. 1242-7 du Code du travail, il faut distinguer les CDD à terme précis et les CDD à terme imprécis.
Contrats à terme précis :
- ceux qui doivent : accroissement temporaire d’activité, suppression de poste, politique de l’emploi ;
- et ceux qui peuvent : remplacement, usage et saisonniers.
Contrats à terme imprécis :
- Les cas : remplacement, attente d’un recrutement sous CDI, saisonniers et usage, à objet défini (dans le contrat, on indique l’événement qui mettra fin au contrat).
- Il faut toutefois ici prévoir une durée minimale.
- Et le contrat se termine par le retour de la personne absente ou la réalisation de l’objet pour lequel il a été conclu.
Contrats à terme précis et imprécis
La durée maximale d’un CDD est de 18 mois sous réserve de stipulations conventionnelles contraires.
Il existe toutefois des exceptions :
- pour les travaux dangereux ou dans l’attente de l’entrée en service effective d’un salarié recruté sous CDI, la durée maximale est réduite à 9 mois ;
- pour un travail exécuté à l’étranger ou pour une commande exceptionnelle à l’exportation ou encore pour une suppression de poste, la durée maximale est portée à 24 mois ;
- les contrats liés à la politique de l’emploi échappent à ces durées maximales et, en vertu de la jurisprudence, les CDD d’usage également (logique dès lors que leur succession est autorisée) comme les CDD de remplacement ;
- le CDD à objet défini a une durée maximale, on l’a dit, de 36 mois.
Rq.Attention !
Ces durées maximales s’imposent sous réserve de stipulations conventionnelles contraires.
L’article L. 1242-8 du Code du travail prévoit que la durée maximale peut être fixée par convention ou accord de branche étendu, il peut s’agir d’une durée plus longue.
Le dépassement de ces durées maximales entraîne la requalification du CDD en CDI.
Les conditions du renouvellement d’un CDD sont fixées par les articles L. 1243-13 et L. 1243-13-1 du Code du travail.
Le CDD peut être renouvelé, sous réserve de stipulations conventionnelles résultant d’une convention ou d’un accord de branche étendu, deux fois et à la double condition de ne pas dépasser la durée maximale et que le cas de recours existe toujours.
Par ailleurs, le renouvellement doit être prévu par le contrat ou faire l’objet d’un avenant soumis au salarié avant le terme initialement prévu : il faut donc l’accord du salarié sur le renouvellement.
Rq.Nb : Ces dispositions ne sont pas applicables aux contrats liés à la politique de l’emploi.
Concernant la succession de CDD, en principe CDD sur CDD ne vaut.
Pourquoi ? Car il est impossible de se servir des CDD pour pourvoir un emploi permanent et durable !
Il existe toutefois des dérogations, organisées par les articles L. 1244-1 et s. du Code du travail :
- Avec le même salarié : CDD de remplacement, CDD saisonniers et CDD d’usage.
- Sur le même poste : sous réserve de respecter un délai de carence :
- d’un tiers de la durée du CDD de 14 jours ou plus ;
- de la moitié de la durée du CDD de moins de 14 jours.
Rq.Attention !
Le délai de carence ne s’impose pas dans de nombreux cas : stipulation conventionnelle contraire, et CDD de remplacement, CDD saisonniers et d’usage, travaux urgents, salarié précédent a rompu le CDD de manière anticipée, ou il a refusé le renouvellement de son CDD, contrats liés à la politique de l’emploi.
Tx.La règle de l’égalité de traitement entre un salarié sous CDI et un salarié sous CDD est prévue à l’article
L. 1242-14 du Code du travail en ces termes très généraux : «
Les dispositions légales et conventionnelles ainsi que celles résultant des usages applicables aux salariés titulaires d’un contrat de travail à durée indéterminée s’appliquent également aux salariés titulaires d’un contrat à durée déterminée, à l’exception des dispositions concernant la rupture du contrat de travail ».
Les salariés sous CDD doivent bénéficier des mêmes dispositions légales, conventionnelles ou résultant d’usage, notamment de la même rémunération (art. L. 1242-15 du C. trav.), des mêmes congés payés et le cas échéant de la même indemnité compensatrice de congés payés (art. L. 1242-16 du C. trav.), des mêmes mesures de sécurité etc.
La cessation du CDD peut avoir plusieurs causes.
Tout d’abord, et l’on pourrait parler de fin naturelle du CDD, le CDD cesse par arrivée du terme. C’est l’hypothèse de l’échéance du terme du CDD (a). Ensuite, et l’on pourrait parler de fin pathologique du CDD, le CDD peut parfois cesser avant l’arrivée du terme. C’est la rupture anticipée du CDD (b).
À la fin du CDD, celui-ci cesse normalement.
Les CDD cessent de plein droit lors de l’échéance de leur terme sans qu’il soit nécessaire de respecter un délai de prévenance, sauf indication contraire prévue dans le contrat de travail.
Cela vaut aussi pour le CDD à terme imprécis.
Par exemple, si un salarié est embauché pour remplacer un salarié absent mais que celui-ci décède, le contrat de travail du salarié remplacé se trouvant alors rompu pour cause de décès, le CDD cesse lui aussi (Cass. soc., 4 février 2009, n° 07-42.954).
Rq.Attention !
Si la relation contractuelle venait à se poursuivre au-delà du terme, le CDD serait requalifié automatiquement en CDI.
A l’issue du CDD, si les relations ne se poursuivent pas par un CDI, le salarié a droit à une indemnité de fin de contrat destinée à compenser la précarité de sa situation (on parle d’indemnité de précarité d’emploi), égale à 10 % de la rémunération globale brute sauf dispositions conventionnelles contraire (pouvant diminuer le taux jusqu’à 6 %, cf. infra).
L’indemnité de précarité est due dès lors qu’aucun CDI n’a été proposé à la fin du CDD, quand bien même la relation se serait poursuivie au-delà de terme et, par conséquent, le CDD transformé automatiquement en CDI.
Dans certains cas cependant l’indemnité est exclue (CDD de remplacement, saisonniers, usage, jeunes ou étudiants en vacances scolaires ou universitaires et si le salarié refuse de signer un CDI à l’issue de son CDD).
L’indemnité peut être réduite à 6% par convention ou accord collectif étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement, dès lors que des contreparties sont offertes à ces salariés, notamment sous la forme d'un accès privilégié à la formation professionnelle, mais la prévision ne suffit pas encore faut-il que l’employeur propose effectivement à ses salariés un accès à la formation professionnelle (Cass. soc., 11 juillet 2007, n° 06-41.765).
Tx.La rupture anticipée, c’est-à-dire avant terme, d’un CDD est exceptionnellement autorisée et organisée par les articles
L. 1243-1 à L. 1243-4 du Code du travail.
Rq.Attention !
Dispositions d’ordre public, toute clause contraire serait nulle.
Sauf accord des parties, le CDD ne peut être rompu avant l’échéance du terme qu’en cas de faute grave ou de force majeure.
Sont donc autorisés comme cas de rupture anticipée d’un CDD les cas suivants :
- faute grave = celle du salarié ou de l’employeur, c’est celle qui rend impossible le maintien de la relation de travail ; a fortiori la faute lourde (caractérisée par l’intention de nuire) ;
- force majeure = très rare, il faut un évènement extérieur irrésistible ayant pour effet de rendre impossible la poursuite du contrat – par exemple, le mouvement des intermittents du spectacle pendant le festival des Francofolies (Cass. soc., 31 octobre 2006, n° 04-47.014) mais pas le décès d’un acteur, lequel peut être remplacé (Cass. soc., 12 février 2003, n° 99-42.985) ; désormais en cas de sinistre, le salarié perçoit une indemnité correspondant aux salaires restant dus ;
- accord des parties : il est conseillé, pour des questions de preuve, de signer un accord écrit…
De plus, le CDD peut également être rompu avant terme par le salarié qui justifie d’une embauche sous CDI.
Enfin, le CDD peut être rompu par l’inaptitude du salarié constatée par le médecin du travail.
Sanction :
- Le salarié qui n’a pas respecté ces règles s’expose au versement de dommages et intérêts correspondant au préjudice subi, que l’employeur devra démonter (art. L. 1243-3 du C. trav.).
- L’employeur qui n’a pas respecté ces règles, doit au salarié des dommages et intérêts d’un montant au moins égal aux salaires restant dus jusqu’au terme du contrat, sachant que pour un CDD à terme imprécis, les juges se réfèrent à la durée prévisible du contrat pour apprécier le préjudice (art. L. 1243-4 du C. trav.).
En cas de rupture anticipée du CDD par le salarié qui justifie d’une embauche sous CDI, un préavis doit être respecté, sauf accord des parties.
La durée du préavis est calculée, conformément à l’article L. 1243-2 du Code du travail, à raison d’un jour par semaine compte tenu de la durée totale du contrat (renouvellement(s) compris) lorsqu’il est à terme précis et de la durée effectuée lorsqu’il est à terme imprécis.
La durée du préavis ne peut excéder deux semaines.
Il convient de distinguer la requalification sanction (a) de la requalification automatique (b).
Tx.Elle résulte des articles
L. 1245-1 et L. 1245-2, et
R. 1245-1 du Code du travail.
La requalification du CDD est une sanction particulière aux contrats dits précaires.
L’idée est simple : le CDI est le contrat de droit commun ; dès lors que l’une des conditions du CDD n’est pas remplie, il doit être requalifié en CDI.
La requalification en CDI sanctionne toute irrégularité, toute atteinte à une condition de fond ou à une condition de forme.
La requalification du CDD en CDI est due si le salarié le demande, dès lors que l’employeur n’a pas respecté certaines obligations relatives au CDD, notamment :
- les cas de recours ;
- le formalisme ;
- la durée maximale ;
- les règles de renouvellement et de succession ;
- le terme du contrat.
En cas de requalification-sanction, une indemnité spécifique s’ajoute aux autres, appelée indemnité de requalification, qui ne peut être inférieure à 1 mois de salaire.
Rq.Attention !
Une question a pu faire trembler, pendant un temps, certains employeurs. Que se passe-t-il lorsque le contrat est requalifié du fait d’une succession irrégulière de CDD : faut-il octroyer une seule indemnité de requalification ou accorder au salarié autant d’indemnités de requalification qu’il existe de CDD requalifiés ? L’on saisit immédiatement l’effroi de certaines entreprises convoquées devant le juge au motif d’une succession de 100 ou 140 CDD… finalement, leurs craintes ont été dissipés par la Cour de cassation : lorsque le juge requalifie plusieurs CDD en un CDI, il ne doit accorder qu’une indemnité de requalification dont le montant ne peut être inférieur à un mois de salaire (Cass. soc., 25 mai 2005, n°
03-43.146). « Requalification sur requalification ne vaut » pourrait-on dire.
Puisqu’il s’agit d’une règle protectrice du salarié, seul le salarié peut agir en requalification. Ni le juge d’office ni l’employeur ne le peuvent (Cass. soc., 16 juillet 1987, n° 85-45.258 ; Cass. soc., 20 février 2013, n° 11-12.262). En d’autres termes, le salarié est maître de la requalification du contrat. L’employeur ne peut lui-même solliciter cette requalification (ce qu’il ferait pour échapper à l’indemnisation), ni l’AGS d’ailleurs (Cass. soc., 4 décembre 2002, n° 00-43.750), et les juges du fond ne peuvent requalifier d’office le contrat (Cass. soc., 30 octobre 2002, n° 00-45.572).
Lorsque le salarié lié par CDD agit en requalification de son CDD en CDI devant le conseil de prud’hommes, une procédure accélérée est prévue : l’affaire est portée directement devant le bureau de jugement lequel doit statuer au fond dans le délai d’un mois suivant la saisine (art. L. 1245-2 du C. trav.).
Elle se distingue de la requalification-sanction.
La requalification automatique vise le cas dans lequel le CDD se poursuit au-delà du terme initialement prévu.
Elle n’ouvre pas droit à l’indemnité de requalification en elle-même sauf irrégularité par ailleurs du CDD tel que cela a été consacré par un revirement de jurisprudence (Cass. soc., 22 mars 2006, n° 04-45.411 : « Mais attendu que, lorsque le contrat à durée déterminée devient un contrat à durée indéterminée du seul fait de la poursuite de la relation contractuelle de travail après l'échéance de son terme, le salarié ne peut prétendre à une indemnité de requalification, hors les cas où sa demande en requalification s'appuie sur une irrégularité du contrat à durée déterminée initial ou de ceux qui lui ont fait suite »).
Il importe d’examiner la durée de travail du salarié à temps partiel (1), les conditions du contrat de travail à temps partiel (2) et le principe d’égalité entre les travailleurs à temps partiel et les travailleurs à temps plein (3).
Tx.En vertu de l’article
L. 3123-1 du Code du travail,
est à temps partiel le salarié dont la durée du travail est inférieure à la durée légale ou conventionnelle du travail, qu’il s’agisse d’une durée hebdomadaire, mensuelle ou annuelle.
Le contrat à temps partiel ne peut plus être conclu pour une durée hebdomadaire inférieure à 24h.
Rq.Attention !
Il s’agit d’un minimum légal, qui peut être abaissé par convention apportant des garanties en termes de mise en œuvre d’horaires réguliers ou permettant au salarié de cumuler plusieurs activités afin que la durée globale atteigne au moins les 24h.
Il existe toutefois des dérogations (art. L. 3123-7 et L. 3123-27 du C. trav.) :
- contrat de 7 jours au plus,
- CDD ou contrat de travail temporaire de remplacement,
- un avenant complément d’heures peut augmenter temporairement la durée du travail,
- une durée inférieure à 24h peut être fixée à la demande du salarié qui fait face à des contraintes personnelles ou qui cumule plusieurs activités. Il faut une demande, écrite et motivée, du salarié en raison de contraintes personnelles ou pour cumuler plusieurs activités afin d’atteindre l’équivalent d’un temps plein ou au moins 24h.
- étudiants de moins de 26 ans.
Durée du travail à temps partiel
Les heures accomplies exceptionnellement au-delà de la durée du temps partiel sont des heures complémentaires.
Rq.Attention !
Les heures supplémentaires doivent être distinguées des heures complémentaires prévues pour les salariés travaillant à temps partiel. En effet, ces heures doivent se situer obligatoirement en dessous de la durée légale du travail.
Les heures complémentaires donnent lieu à majoration de salaire (art. L. 3123-8 du C. trav.). La majoration est fixée par accord de branche étendu (au moins 10 %, art. L. 3123-21 du C. trav.). A défaut, elle est de 10 % jusqu’au 1/10ème et de 25 % jusqu’au tiers.
Les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail au niveau de la durée légale ou de la durée conventionnelle inférieure (art. L. 3123-9 du C. trav.).
En vertu de l’article L. 3123-10 du Code du travail, ne constitue pas une faute ni un motif de licenciement, le refus du salarié :
- d’accomplir les heures complémentaires au-delà des limites fixées par le contrat,
- d’accomplir les heures complémentaires à l’intérieur des limites fixées par le contrat s’il est informé moins de 3 jours avant.
Le nombre d’heures complémentaires est fixé par accord et ne peut dépasser le tiers de la durée du travail (art. L. 3123-20 du C. trav.).
A défaut d’accord, il ne peut être supérieur au 10e de la durée du travail (art. L. 3123-28 du C. trav.).
A défaut d’accord,
- il ne peut y avoir plus d’une interruption d’activité par jour ni d’interruption de plus de 2h (art. L. 3123-30 du C. trav.).
- toute modification de la répartition des horaires est notifiée au salarié au moins 7 jours à l’avance, contre au moins 3 en cas d’accord (art. L. 3123-31 du C. trav.).
Le recours au temps partiel est mis en place par convention ou accord collectif, à défaut après avis du CSE et, en l’absence de CSE, après information de l’inspecteur du travail.
Le recours au travail à temps partiel suppose la conclusion d’un contrat écrit comprenant un certain nombre de mentions obligatoires conformément aux exigences de l’article L. 3123-6 du Code du travail.
Il s’agit :
- de la durée du travail,
- de la répartition de cette durée sur les jours de la semaine ou les semaines du mois,
- des cas dans lesquels cette répartition peut faire l’objet de modification,
- de la qualification et des éléments de rémunération du salarié,
- des limites dans lesquelles peuvent être effectuées des heures complémentaires.
A défaut d’écrit, la sanction n’est pas la nullité du contrat, l’écrit n’étant pas requis comme condition de validité du contrat de travail. Ainsi, son défaut fait seulement présumer que le contrat de travail est conclu à temps complet. Il s’agit d’une présomption simple. L’employeur peut rapporter la preuve qu’il s’agissait bien d’un temps partiel.
Conditions du contrat à temps partiel
Le législateur assure l’égalité entre salariés à temps plein et salarié à temps partiel (art. L. 3123-5 du C. trav.) et, surtout, a introduit l’idée du travail à temps choisi.
Concrètement, le salarié à temps plein peut demander une RTT en raison des besoins de sa vie de famille tout comme il bénéficie d’une priorité d’accès aux emplois à temps partiel ressortissant de sa catégorie professionnelle. Ceci vaut également, inversement, pour le salarié à temps partiel qui aspire à un emploi à temps complet.
Chaque travailleur bénéficie d’une priorité sur les postes à temps plein et les postes à temps partiel disponibles dans l’entreprise (art. L. 3123-3 du C. trav.).
Rq.Attention !
Le refus par un salarié d’accomplir un travail à temps partiel ne constitue ni une faute ni un motif de licenciement (art.
L. 3123-4 du C. trav.).
Rq.Nb :
Le travail intermittent est régi par les art.
L. 3123-31 et s. du Code du travail.
Le salarié travaille de façon discontinue en fonction des besoins de l’entreprise, selon un calendrier plus ou moins prévisible, liés au rythme scolaire, au tourisme, aux spectacles, au cycle des saisons…
Il s’agit du contrat d’apprentissage (A) et du contrat de professionnalisation (B).
Contribuant à l’insertion professionnelle, le contrat d’apprentissage s’inscrit dans la formation initiale et permet de réaliser celle-ci en alternance : l’apprenti alterne périodes de formation générale et théorique au sein d’un établissement de formation et périodes de formation pratique en entreprise.
Tx.Il est régi par les articles
L. 6211-1 et s. du Code du travail.
Les apprentis relèvent d’un CFA – centre de formation des apprentis.
L’apprenti doit être âgé de 16 ans et la limite d’âge est fixée à 29 ans révolus au début de l’apprentissage.
Le contrat d’apprentissage est un contrat de type particulier conclu entre l’apprenti ou son représentant légal et l’employeur (art. L. 6221-1 du C. trav.). Il est établi par écrit et signé par les partis, et peut être conclu à durée déterminée ou indéterminée. Lorsqu’est retenue une durée indéterminée, le contrat débute par la période d’apprentissage qui est égale à la durée du cycle de formation. A l’issue de la période d’apprentissage, la relation est régie par les dispositions relatives au CDI, à l’exception de celles relatives à la période d’essai.
La durée du contrat, ou de la période d’apprentissage, peut varier entre 6 mois et 3 ans et en cas d’échec d’obtention du diplôme ou du titre professionnel, l’apprentissage peut être prolongé d’un an au plus.
Le début de l’apprentissage doit avoir lieu au plus tôt trois mois avant et au plus tard trois mois après le début du cycle de formation.
Une succession de contrats d’apprentissages est possible pour préparer des diplôme sou titres différents.
Lorsqu’un contrat d’apprentissage est suivi d’un CDI dans la même entreprise, aucune période d’essai ne peut être imposée sauf stipulation conventionnelle contraire.
Le contrat d’apprentissage peut être rompu par écrit sans motif, à l’initiative de l’une ou de l’autre des parties, ou d’un commun accord, dans les 45 premiers jours, consécutifs ou non, en entreprise.
Passé ce délai, le contrat peut être rompu par accord écrit signé des deux parties, ou en cas de force majeure ou de faute grave ou d’inaptitude de l’apprenti, ainsi qu’en cas de décès de l’employeur maître d’apprentissage dans le cas d’une entreprise unipersonnelle. La rupture prend ici la forme d’un licenciement.
Un licenciement peut également intervenir en cas d’exclusion définitive de l’apprenti de l’établissement de formation.
Passé également le délai de 45 jours, le contrat peut encore être rompu par l’apprenti, sous réserve de respecter un préavis, et de solliciter préalablement un médiateur.
L’apprenti doit percevoir un certain pourcentage du SMIC qui varie en fonction de son âge et de l’année d’exécution du contrat :
- 16 à 17 ans : 27 % du SMIC pour la 1ère année, 39 % pour la 2ème, 55 % pour la 3ème.
- 18 à 20 ans : 43 % du SMIC pour la 1ère année, 51 % pour la 2ème, 67 % pour la 3ème.
- 21 à 25 ans : 53 % du SMIC pour la 1ère année, 61 % pour la 2ème, 78 % pour la 3ème.
- 26 ans et plus : 100 % du SMIC.
L’ensemble des dispositions applicables aux salariés bénéficient aux apprentis, dès lors qu’elles ne sont pas contraires à celles qui sont liées à sa situation de jeune travailleur en formation.
Il s’agit également d’un contrat en alternance.
Il relève quant à lui de la formation professionnelle continue.
Tx.Il est régi par les articles
L. 6325-1 et s. du Code du travail.
Il requiert un écrit et un dépôt après de l’autorité administrative.
Il peut être à durée déterminée ou indéterminée.
Il a pour objet :
- l’acquisition d’une qualification enregistrée au RNCP ou reconnue dans les classifications d’une convention collective nationale de branche
- et de favoriser l’insertion ou la réinsertion professionnelle.
Le contrat de professionnalisation est ouvert :
- aux personnes âgées de 16 à 25 ans, pour compléter leur formation initiale ;
- aux demandeurs d’emploi de 26 ans et plus ;
- aux bénéficiaires du RSA, de l’ASS ou de l’AAH ;
- aux personnes ayant bénéficié d’un contrat unique d’insertion.
Le salaire est calculé en fonction du SMIC et varie en fonction de l’âge du niveau de formation pour les moins de 26 ans, et il ne peut être inférieur au SMIC et à un pourcentage (fixé par décret) du salaire minimum conventionnel de branche pour les 26 ans et plus.
Les rapports de travail ont été conçus sur un mode binaire : la relation de travail est une relation entre un salarié qui exécute une prestation de travail et un employeur qui le rémunère et le dirige.
Le travail temporaire, ou travail intérimaire, comme les centres d’appel et, désormais, les travailleurs de plateformes, perturbent ce schéma traditionnel, en dédoublant la qualité d’employeur. Coexistent e, quelque sorte un employeur de droit, qui conclut avec le salarié un contrat de travail et le rémunère, et un employeur de fait, qui dirige effectivement son travail.
On peut regrouper l’ensemble de ces figures sous le vocable de relation de travail triangulaire puisque la relation implique toujours trois personnes ou entités :
- l’entreprise qui emploie le salarié,
- le salarié
- et l’entreprise utilisatrice, pour laquelle le salarié travaille sans être lié à elle par contrat de travail.
Un tel prêt de salarié est en principe interdit (A) mais exceptionnellement, et de façon très encadrée, autorisé (B).
Par principe, le prêt de salarié est prohibé.
Sont précisément interdits, et constituent des infractions, le prêt de main-d’œuvre à but lucratif (1) et le marchandage (2).
Tx.En vertu de l’article
L. 8241-1 du Code du travail, «
toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre est interdite ».
Le délit de prêt de main-d’œuvre illicite est constitué :
- lorsque le prêt de main-d’œuvre a un but lucratif d’une part,
- et lorsque l’opération a exclusivement pour but le prêt de main-d’œuvre d’autre part.
Ces conditions sont cumulatives.
Le recours au prêt de main-d’œuvre à but lucratif est pénalement sanctionné (art. L. 8243-1 et s. du C. trav.).
Il peut par ailleurs conduire à reconnaître la qualité d’employeur à l’entreprise utilisatrice, avec tout ce qu’elle emporte.
Tx.Selon l’article
L. 8231-1 du Code du travail, «
le marchandage, défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail, est interdit ».
Le délit de marchandage requiert donc :
- l'existence d’un but lucratif ;
- un préjudice subi par le salarié.
Le marchandage est pénalement sanctionné (art. L. 8243-1 et s. du C. trav.).
Il peut par ailleurs, lui aussi, conduire à reconnaître la qualité d’employeur à l’entreprise utilisatrice, avec tout ce qu’elle emporte, dès lors qu’elle aura exercé un pouvoir de direction sur le salarié.
Le prêt de main-d’œuvre sans but lucratif est parfaitement licite.
Il peut s’agir d’une sous-traitance, d’une mise à disposition intragroupe ou au sein d’un groupement d’employeurs (art. L. 1253-1 et s. du C. trav.).
Par ailleurs, certaines opérations pourtant à but lucratif sont, par dérogation, admises. Il s’agit du travail temporaire (1) et d’autres formes de prêt (2).
Le travail temporaire, ou travail intérimaire, ne peut passer que par une entreprise de travail temporaire, entreprise qui a pour activité exclusive le prêt de main-d’œuvre à but lucratif (art. L. 1251-2 du C. trav.).
Deux contrats sont signés :
- le contrat de mission, entre l’entreprise de travail temporaire et le salarié
- et le contrat de mise à disposition, entre l’entreprise de travail temporaire et l’entreprise utilisatrice.
Entreprise de travail temporaire
L’entreprise de travail temporaire est l’employeur du salarié mis à disposition, tous deux étant liés par un contrat de travail, contrat de travail temporaire ou contrat de mission.
Si le contrat de mission est à durée déterminée, il doit être conclu pour l’un des cas de recours autorisés par les articles L. 1251-6 et L. 1251-7 du Code du travail, rappelant ceux du CDD. Comme ce dernier d’ailleurs, il ne peut avoir pour objet ou pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise (art. L. 1251-5 du C. trav.).
Le contrat de mission doit respecter l’ensemble des conditions résultant des articles L. 1251-11 et s. du Code du travail, relatives au terme, à la durée, au renouvellement, à la période d’essai et rappelant celles relatives au CDD.
L’écrit est obligatoire, et il doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires (art. L. 1251-16 du C. trav.).
Le contrat de mission peut être rompu pour force majeure ou faute grave, ou pour un motif indépendant de la volonté de l’entreprise de travail temporaire (art. L. 1251-26 du C. trav.).
En cas de rupture avant terme, l’entreprise de travail temporaire doit retrouver une nouvelle mission au salarié, dans un délai de trois jours, avec le même salaire et la même qualification, le même type d’horaire et de temps de trajet, et une durée égale ou supérieure à celle du contrat rompu. A défaut, l’entreprise de travail temporaire doit verser au salarié une rémunération équivalente à celle qu’il aurait perçue jusqu’au terme du contrat qui a été rompu.
En fin de mission, si la relation perdure, l’entreprise utilisatrice devient l’employeur et est débitrice d’une indemnité de requalification (art. L. 1251-39 du C. trav. ; Cass. soc., 19 février 2014, n° 12-24.929).
L’entreprise utilisatrice doit respecter un délai de carence après avoir eu recours à un contrat de mission, s’il s’agit d’y avoir de nouveau recours sur un même poste, sous réserve de dérogations (art. L. 1251-37 du C. trav.).
Rq.Nb : Le contrat de mission peut désormais être à durée indéterminée (art.
L. 1251-58-1 du C. trav.).
Sont alternées des périodes de travail et des périodes d’intermission.
Un contrat de mise à disposition est conclu entre l’entreprise de travail temporaire et l’entreprise utilisatrice (art. L. 1251-1 du C. trav.).
L’écrit est obligatoire, et il doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires (art. L. 1251-4 du C. trav.), reprise dans le contrat de mission.
En vertu de ce contrat, l’entreprise utilisatrice bénéficie de la main-d’œuvre mis à sa disposition.
L’utilisateur dispose précisément d’un pouvoir de direction sur le salarié qui n’est pourtant pas le sien, tandis que le pouvoir de sanction demeure entre les mains de l’entreprise de travail temporaire.
Il est responsable de l’ensemble des règles liées aux conditions de travail (temps de travail, hygiène et sécurité… art. L. 1251-21 du C. trav.) et le salarié doit être traité comme les salariés de l’utilisateur, relativement à la rémunération, aux avantages collectifs etc. (art. L. 1251-24 du C. trav.).
Rq.Attention !
En cas de non-respect de la législation sur le contrat de travail temporaire :
- Sanction civile de la requalification en CDI avec l’utilisateur.
- Sanction pénale, art. L. 1255-1 à L. 1255-12 du C. trav.
Il en existe aujourd’hui trois.
La personne qui souhaite bénéficier des avantages liés au salariat mais qui s’adresse à une entreprise qui ne souhaite pas recourir au contrat de travail a la possibilité de recourir au portage salarial. Par contraste avec le travail temporaire, c’est ici le travailleur qui prospecte les entreprises et obtient des missions. Il négocie avec l’entreprise utilisatrice les termes de sa mission, notamment son prix, et s’adresse ensuite à une société de portage pour qu’elle conclue avec lui un contrat de travail dont l’objet est la réalisation de ladite mission. La société de portage reçoit de l’entreprise utilisatrice le prix de la prestation, en vertu d’un contrat de prestation de services conclu entre elles, et en reverse une partie au travailleur « porté » à titre de salaire.
Le portage salarial est ainsi un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client par l’entreprise de portage.
Cette pratique a longtemps été considérée comme un montage frauduleux, entrant dans le cadre du prêt de main-d’œuvre illicite. Mais la pratique a fini par prendre le dessus et a été légalisée par la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail et modifiée par l’ordonnance n° 2015-380 du 2 avril 2015 (art. L. 1254-1 et s. du C. trav.).
Le portage est réservé aux cadres, à tout le moins aux salariés qui justifie d’une expertise, d’une qualification et d’une autonomie qui lui permettent de recherche lui-même ses clients et de convenir avec eux des conditions d’exécution de sa prestation et de son prix (art. L. 1254-2 du C. trav.).
Il est conclu pour des tâches occasionnelles ne correspondant pas à l’activité normale et permanente de l’entreprise ou des tâches ponctuelles nécessitant une expertise dont l’entreprise ne dispose pas en interne. Il doit donner lieu à un salaire mensuel minimal de 2 900 euros brut pour un travail à temps plein, auquel s’ajoute l’indemnité d’apport d’affaires.
Le contrat est un véritable contrat de travail, il peut être un CDD ou un CDI, mais comme il n’y a pas d’obligation de fournir du travail au salarié porté pensant sur l’entreprise de portage, aucune rémunération n’est due pendant les périodes sans prestation de travail offerte à une entreprise cliente.
Un autre contre lie par ailleurs la société de portage et l’entreprise cliente, il s’agit d’un contrat commercial de prestation de portage salariale.
Les associations de service aux personnes (aide à domicile : garde d’enfants, aides ménagères, aides aux personnes âgées dépendantes ou aux handicapés etc.) peuvent recourir au prêt de main-d’œuvre dans des conditions relativement souples, définies aux articles L. 7231-1 et s. du C. trav.).
Les associations intermédiaires sont quant à elles des associations agréées, qui emploient des personnes sans emploi, rencontrant des difficultés sociales et professionnelles particulières, qu’elles peuvent prêter de façon là encore simplifiée, conformément aux articles L. 5132-1 et s. du C. trav.).
Les entreprises de travail à temps partagé peuvent mettre à disposition d’entreprises utilisatrices des salariés pour l’exécution d’une mission, là encore dans des conditions qui facilitent le prêt de salarié (art. L. 1252-1 et s. du C. trav.).
En vertu de l’article L. 8241-3 du Code du travail, une société peut mettre à disposition de manière temporaire ses salariés auprès d’une jeune entreprise ou d’une PME afin de lui permettre d’améliorer la qualification de sa main-d’œuvre, de favoriser les transitions professionnelles ou e constituer un partenariat d’affaires.
Ce nouveau prêt, introduit par l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, n’est pas soumis aux dispositions relatives aux prêts de main-d’œuvre à but lucratif.
