Le contrat de travail est soumis au droit commun des contrats (art. L. 1221-1 du C. trav.). Sa formation répond donc avant tout aux conditions de validité communes à tout contrat, au premier rang desquelles celles relatives à la capacité des parties et celles relatives à leur consentement.
Rq.Le contrat de travail est avant tout un contrat, et à ce titre il doit respecter les conditions de formation des contrats. Le défaut de ces conditions emporte cependant rarement la nullité du contrat de travail ou alors elle n'aura pas d'effet rétroactif.
Arrêtons-nous sur le consentement et sur la capacité.
Arrêtons-nous sur le consentement et sur la capacité.
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Le consentement :
L'existence du contrat de travail suppose la rencontre des volontés. Cette rencontre des volontés peut être formalisée explicitement par la rédaction d'un contrat de travail ou le renvoi de lettres d'embauche, ou bien se manifester implicitement lorsque le salarié exécute sa prestation de travail et reçoit en contrepartie une rémunération.
Le salarié, afin d'augmenter ses chances d'embauche, pourrait mentir sur ses diplômes ou sur son expérience. Un tel mensonge est-il constitutif d'un dol ? Si le diplôme ou l'expérience mentionnée de façon mensongère a été déterminant de l'embauche, alors il y a dol qui emporte nullité du contrat de travail (Cass. soc., 18 déc. 2001, n° 99-46.255). Mais la qualification de dol reste rare ; le plus souvent le mensonge est constitutif d'une faute justifiant la rupture du contrat de travail. -
La capacité :
Ne peuvent être salariées que les personnes de plus de 16 ans, sous réserve de dérogations.
Il existe des dérogations qui relèvent l'âge à 18 ans (par exemple, s'il s'agit de vendre des objets considérés comme contraire aux bonnes mœurs) ou, au contraire, qui abaissent l'âge à 15 ans (pour le contrat d'apprentissage par exemple).
De plus, parce que soumis au droit commun des contrat, la formation du contrat est en principe couverte par la liberté contractuelle, laquelle autorise à contracter, ne pas contracter, choisir librement son cocontractant, définir librement les termes du contrat etc.
Cependant, en raison du déséquilibre de la relation de travail, la liberté contractuelle trouve de nombreuses limites en droit du travail. Parmi elles, il en est qui concerne la formation du contrat de travail.
Le législateur encadre fortement l'embauche (Section 1) mais aussi le contenu du contrat de travail, et en particulier la période d'essai s'il en prévoit une (Section 2).
Section 1. L'embauche
L'embauche peut parfois se réaliser après formulation d'une promesse d'embauche provenant de l'employeur. À la suite de la réforme du droit des obligations opérée par l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, la Cour de cassation a fait évoluer sa jurisprudence et elle distingue désormais, pour leur faire produire des effets juridiques différents, l'offre de contrat de travail et la promesse de contrat de travail (Cass. soc., 21 septembre 2017, n° 16-20.103 et n° 16-20.104).
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Df.L'offre de contrat de travail est « l'acte par lequel l'employeur propose un engagement précisant l'emploi, la rémunération et la date d'entrée en fonction et exprime la volonté de son auteur d'être lié en cas d'acceptation ».Elle peut être « librement rétractée tant qu'elle n'est pas parvenue à son destinataire ». Lorsqu'elle est parvenue à son destinataire, elle ne peut pas être rétractée avant l'expiration du délai fixé par son auteur ou, à défaut, avant l'issue d'un délai raisonnable. Si la rétractation intervient tout de même, l'employeur engage sa responsabilité extracontractuelle mais aucun contrat de travail n'est formé.
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Df.La promesse de contrat de travail est un engagement ferme et définitif de l'employeur puisque c'est « le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l'autre, le bénéficiaire, le droit d'opter pour la conclusion du contrat de travail, dont l'emploi, la rémunération et la date d'entrée en fonction sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire ».Ainsi, la promesse donne au salarié la possibilité d'opter pour la conclusion du contrat de travail. Elle lie l'employeur qui ne peut donc se rétracter. Une rétractation pourrait alors être inefficace, l'exécution forcée pouvant être demandée, ou bien s'analyser en une rupture nécessairement un licenciement sans cause réelle et sérieuse dans le cas d'un contrat à durée indéterminée ou donner lieu à des dommages et intérêts d'un montant au moins égal aux rémunérations que le bénéficiaire aurait perçues jusqu'au terme du contrat en cas de contrat à durée déterminée.
Offre et promesse de contrat de travail
Rq.Attention !
Offre et promesse ne doivent pas être confondues avec une simple invitation à entrer en pourparlers ou à négocier.
Offre et promesse ne doivent pas être confondues avec une simple invitation à entrer en pourparlers ou à négocier.
Au-delà, l'embauche se réalise après la phase de recrutement par la conclusion d'un contrat de travail soumis à un formalisme différent selon sa nature.
À la phase de recrutement, étape nécessaire à la préparation et à la négociation du contrat de travail (§1), succède la phase de sa rédaction qui renvoie à la question du formalisme du contrat de travail (§2).
§1. Le recrutement
Le recrutement vise l'ensemble des opérations qui précèdent l'éventuelle conclusion d'un contrat de travail et qui permettent aux employeurs de chercher, évaluer et trier les candidats. On l'oublie, mais ces opérations permettent aussi aux candidats de savoir si l'offre d'emploi leur convient réellement. A ce stade, tout n'est pas permis, fort heureusement.
La liberté contractuelle trouve une première limite en ce qui concerne le choix du salarié. En effet, l'existence de clauses de non-concurrence ou d'exclusivité peut restreindre la liberté de choix de ses salariés par l'employeur. De même, les durées maximales de travail peuvent s'ériger en frein à l'embauche (cf. Leçon 11).
Mais les limites à la liberté contractuelle sont encore plus importantes à l'égard de l'employeur, lequel doit respecter de nombreuses règles relatives aux opérations de recrutement (A) et aux formalités de recrutement (B).
A. Les opérations de recrutement
Le Conseil constitutionnel a consacré la valeur constitutionnelle de la liberté d'entreprendre, laquelle implique le libre choix de ses collaborateurs (Cons. const., 20 juillet 1988, n° 88-244 DC : « Considérant que les dispositions de l'article 15 risquent de mettre en cause la liberté d'entreprendre de l'employeur qui, responsable de l'entreprise, doit pouvoir, en conséquence, choisir ses collaborateurs »). Mais cette liberté d'embauche, qui est une manifestation de la liberté contractuelle, n'est pas sans limite.
Les opérations de recrutement sont encadrées par de nombreuses limites à la liberté de recruter venant restreindre le choix du salarié (1) ainsi que par les principes directeurs du recrutement (2), lesquels constituent également des limites à la liberté de recruter mais d'un point de vue des méthodes de sélection des candidats.
1. Les limites à la liberté de recrutement
Une limite n'existe plus, elle tenait à la place du service public de l'emploi dans les opérations de recrutement. Le service public de l'emploi a pour mission l'accueil, l'orientation, la formation et l'insertion. Il comprend le placement, le versement d'un revenu de remplacement, l'accompagnement des demandeurs d'emploi et l'aide à la sécurisation des parcours professionnels. Pendant longtemps, l'employeur avait l'obligation de s'adresser au service public de l'emploi avant toute phase de recrutement. Il fallait notifier à l'ANPE (agence nationale pour l'emploi) toute place vacante dans son entreprise (contravention de 3ème classe à défaut). En 1986, puis davantage encore en 2005, l'ANPE perd cependant le monopole du placement et, en 2008, elle fusionne avec les Assedic et devient Pôle emploi, chargé de réceptionner les demandes d'emploi et de conseiller les demandeurs d'emploi. En 2024, l'ANPE devient France Travail. L'employeur est libre de rechercher directement des candidats, tout en pouvant continuer à bénéficier de l'intervention d'intermédiaire, France Travail ou agences privées. Qu'elle soit toutefois gérée par le service public ou une entité privée, la procédure de placement des salariés est guidée par un certain nombre de principes : gratuité, égalité, lisibilité et vérité.
Une première limite au choix du salarié tient aux multiples obligations pesant sur l'employeur.
Ainsi, par exemple :
- les employeurs de plus de 20 salariés ont l'obligation d'embaucher des personnes handicapées à hauteur d'au moins 6 % de leur effectif total de salariés (art. L. 5212-1 et s. du C. trav.), sachant que l'employeur peut s'acquitter de l'obligation en versant au fonds de développement pour l'insertion professionnelle des handicapés une contribution annuelle pour chacun des bénéficiaires qu'il aurait dû employer ;
- les employeurs ont l'obligation de respecter la priorité d'emploi ou de réemploi dont pourrait bénéficier certains anciens salariés, comme ceux qui ont été licenciés pour motif économique (art. L. 1233-45 du C. trav.) ou ceux qui étaient mis à disposition d'une filiale étrangère (art. L. 1231-5 du C. trav.) ;
- les employeurs doivent respecter les conditions d'âge (art. L. 4153-1 du C. trav. prohibant l'emploi des jeunes de moins de 16 ans sous réserve de certaines exceptions), et ne pas embaucher de jeunes qui ne seraient pas libérés de leur obligation scolaire... ;
- les employeurs doivent respecter l'interdiction d'embaucher des travailleurs étrangers sans autorisation ou titre de séjour lorsque cela est requis ;
- les employeurs doivent veiller à respecter le régime des professions réglementées, le cas échéant : architectes, avocat, professions du sport, travailleurs agricoles etc. et bien vérifier le diplôme lorsqu'il est nécessaire à l'exercice de la profession.
Une seconde limite tient à l'obligation pour les employeurs de respecter le principe de non-discrimination tel que cela résulte de l'article L. 1132-1 du Code du travail :
Tx.« Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement (...) en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap. »
Ex.Jurisprudence.
Deux arrêts rendus en 2009 par la Cour de cassation apportent des précisions sur la discrimination à l'embauche.
Dans l'affaire ayant donné lieu à un arrêt rendu le 23 juin (n° 07-85.109), une entreprise de cosmétiques inscrit dans une note interne relative à une offre d'emploi la mention « BBR » (signifiant bleu-blanc-rouge). Se pose alors la question de la sanction pénale et la chambre criminelle de la Cour de cassation retient la qualification de délit d'offre d'emploi discriminatoire prévu à l'article 225-3 du Code pénal et affirme que « les faits de la cause et les témoignages recueillis établissent que la recherche des animatrices de l'opération Fructis Style du mois de septembre 2000 s'est faite sur la base de critères d'origine et a exclu les personnes non européennes ou de couleur alors que les produits à promouvoir ne justifiaient pas l'exclusion de ces personnes » (la Cour exclut en revanche le délit de refus d'embauche de l'article 225-2 3° du Code pénal au motif que les victimes n'étaient pas suffisamment identifiées).
Dans un arrêt du 10 novembre (n° 08-42.286), la chambre sociale de la Cour de cassation estime que « le fait de demander au salarié de changer son prénom de Mohamed pour celui de Laurent est de nature à constituer une discrimination à raison de son origine et alors que la circonstance que plusieurs salariés portaient le prénom de Mohamed n'était pas de nature à caractériser l'existence d'un élément objectif susceptible de la justifier ». Ainsi l'employeur ne peut évidemment pas franciser le prénom de ses salariés sous peine de tomber dans le champ de l'interdiction de l'article L. 1132-1 du Code du travail. Appliqué ici à un salarié, la solution vaut naturellement pour le candidat à l'embauche auquel on demanderait s'il serait d'accord pour changer de prénom et lui expliquant qu'il s'agit d'une condition de son embauche.
Deux arrêts rendus en 2009 par la Cour de cassation apportent des précisions sur la discrimination à l'embauche.
Dans l'affaire ayant donné lieu à un arrêt rendu le 23 juin (n° 07-85.109), une entreprise de cosmétiques inscrit dans une note interne relative à une offre d'emploi la mention « BBR » (signifiant bleu-blanc-rouge). Se pose alors la question de la sanction pénale et la chambre criminelle de la Cour de cassation retient la qualification de délit d'offre d'emploi discriminatoire prévu à l'article 225-3 du Code pénal et affirme que « les faits de la cause et les témoignages recueillis établissent que la recherche des animatrices de l'opération Fructis Style du mois de septembre 2000 s'est faite sur la base de critères d'origine et a exclu les personnes non européennes ou de couleur alors que les produits à promouvoir ne justifiaient pas l'exclusion de ces personnes » (la Cour exclut en revanche le délit de refus d'embauche de l'article 225-2 3° du Code pénal au motif que les victimes n'étaient pas suffisamment identifiées).
Dans un arrêt du 10 novembre (n° 08-42.286), la chambre sociale de la Cour de cassation estime que « le fait de demander au salarié de changer son prénom de Mohamed pour celui de Laurent est de nature à constituer une discrimination à raison de son origine et alors que la circonstance que plusieurs salariés portaient le prénom de Mohamed n'était pas de nature à caractériser l'existence d'un élément objectif susceptible de la justifier ». Ainsi l'employeur ne peut évidemment pas franciser le prénom de ses salariés sous peine de tomber dans le champ de l'interdiction de l'article L. 1132-1 du Code du travail. Appliqué ici à un salarié, la solution vaut naturellement pour le candidat à l'embauche auquel on demanderait s'il serait d'accord pour changer de prénom et lui expliquant qu'il s'agit d'une condition de son embauche.
Lors de l'entretien d'embauche, l'employeur ne saurait poser de questions manifestant un comportement discriminatoire.
Ex.Par exemple : « avez-vous des enfants ou souhaitez-vous en avoir ? », « êtes-vous affilié à un parti politique, si oui lequel ? », « êtes-vous adhérent d'un syndicat, si oui lequel ? ». L'illicéité de ces questions, exprimant une discrimination mais portant également atteinte à la vie privée, ne fait aucun doute, même si malheureusement ne pratique elles sont trop souvent posées.
La discrimination avance cependant masquée. Il est en effet rare qu'un employeur affiche ouvertement son refus d'embaucher certaines personnes en se fondant expressément sur un motif discriminatoire. Cela pose la question de la preuve, très complexe en la matière, rendant difficile de parvenir à sanctionner les discriminations à l'embauche.Afin de faciliter la preuve, le régime de preuve mis en place est celui de la preuve partagée ainsi que cela résulte de l'article L. 1134-1 du Code du travail : le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination et, au vu de ces éléments, il incombe à la partie adverse, à l'employeur donc, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
Sont alors nées de nouvelles pratiques permettant de faciliter la preuve. C'est le cas notamment du testing et du CV anonyme.
Le testing, ou test de discrimination, est une opération qui vise à déceler des comportements discriminatoires en effectuant successivement des démarches analogues au nom de personnes différentes par l'origine ou l'appartenance. Concrètement, pour l'embauche, il s'agit d'envoyer en réponse à une même offre d'emploi de nombreuses candidatures similaires mais comportant une caractéristique différente (adresse, nom, photo par exemple). D'abord admis par la jurisprudence (Cass. crim., 11 juin 2002, n° 01-85.559), le testing a été consacré par le législateur à l'article 225-3-1 du Code pénal. Il faut, selon l'administration, pour que le testing soit valable, que l'un au moins des CV appartienne à un véritable candidat et, selon la jurisprudence, que soit respecté le principe de loyauté de la preuve (Cass. crim., 4 février 2015, n° 14-90.048).
A l'ère de l'éthique et de la moralisation de la vie des affaires, le CV anonyme est une pratique employée depuis quelques années dans certaines entreprises, notamment la société Axa. Les informations masquées sont le nom, l'âge, le sexe, le lieu de naissance, la nationalité, l'adresse et l'e-mail du candidat. En revanche doivent naturellement être révélés les diplômes et expériences professionnelles. Cette pratique a été consacrée par le législateur, on la retrouve aujourd'hui à l'article L. 1221-7 du Code du travail en ces termes : « Les informations mentionnées à l'article L. 1221-6 et communiquées par écrit par le candidat à un emploi peuvent être examinées dans des conditions préservant son anonymat ». Cependant, demeure un obstacle à l'application de ce texte : l'absence de décret d'application qui se fait toujours attendre et la discussion du dispositif lui-même qui est à l'origine de son quasi-abandon, de fait. Et ce d'autant plus que la pratique est limitée car, si le candidat parvient à neutraliser la discrimination au stade du CV, celle-ci peut revenir au stade de l'entretien d'embauche et demeurer, ensuite, difficile à prouver. Un CV peut être anonyme, un entretien à l'embauche peut en revanche difficilement être effectué en cachant le candidat !
Rq.Nb : Il existe des discriminations autorisées :
- par ex., lorsqu'elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante, à une exigence liée à la santé (âge, inaptitude, handicapés) ; cf. art. L. 1133-1 et s. du C. trav. ;
- on peut aussi penser à une offre d'emploi pour un rôle au cinéma ou du mannequinat, s'il s'agit d'un rôle féminin ou de défiler pour de la lingerie féminine, on comprend bien que l'offre d'emploi pourra mentionner la recherche d'une femme.
Naturellement, le refus d'embauche pour un motif discriminatoire est pénalement sanctionné (art. 225-2, 3° du C. pén.). L'est également le fait de subordonner une offre d'embauche à un critère ou une condition discriminatoire (art. 225-2, 5° du C. pén.).
Sur le plan civil, il serait possible de demander l'annulation de la procédure de recrutement, mais il paraît compliqué de prononcer la nullité de l'embauche de celui qui a été recruté... Sans doute le candidat évincé peut-il en revanche solliciter des dommages et intérêts, s'il démontrer le préjudice subi (pouvant être constitué par la perte d'une chance de trouver un emploi).
2. Les principes directeurs du recrutement
La sélection du candidat est une étape clé de la procédure de recrutement.
L'employeur dispose en la matière de la plus grande liberté, sous réserve de respecter les limites que nous venons d'exposer. Pour ce faire, il peut utiliser différents moyens et peut aussi recourir à des techniques et des méthodes d'aide au recrutement diverses (banque de CV, sélection de CV, questionnaires d'embauche, entretien, tests professionnels...).
Les recruteurs ont parfois beaucoup d'imagination. Ils ont quelques fois recours à des méthodes de recrutement qui peuvent être jugées contestables : graphologie, astrologie, numérologie, morphopsychologie etc. Face à ces pratiques (dérives, devrait-on dire...), des dispositions ont été adoptées afin de protéger le candidat à l'emploi contre toute atteinte aux libertés individuelles, et contre toute mesure discriminatoire voire ésotérique. Ces dispositions font suite au rapport Lyon-Caen, « Les libertés publiques et l'emploi », rendu en 1992 et qui a donné lieu à la loi du 31 décembre 1992. Elles posent des principes directeurs du recrutement qui ont pour objet de moraliser les méthodes de recrutement, on les trouve aujourd'hui aux articles L. 1221-1 et s. du Code du travail.
L'employeur qui recrute doit précisément respecter trois principes : finalité, transparence et pertinence.
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Principe de finalité, art. L. 1226-6 du C. trav. : Les informations demandées ne peuvent avoir comme finalité que d'apprécier la capacité du candidat à occuper l'emploi proposé. Ces informations doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l'emploi proposé. Le candidat à un emploi est alors tenu de répondre de bonne foi. Dans le cas contraire, si les questions posées contrarient ce principe, le candidat doit être considéré comme bénéficiant d'un droit au mensonge.
Ce principe permet d'éviter qu'un entretien d'embauche ne soit consacré exclusivement à des investigations sur la vie privée du candidat. Certes, certains sujets ne pourront être écartés (domicile, âge, situation matrimoniale...) mais le candidat est en droit de ne pas répondre aux questions éminemment personnelles (désirez-vous des enfants ? Êtes-vous en bonne santé ? etc.) qui n'ont aucun rapport avec l'emploi proposé. -
Principe de transparence, art. L. 1221-8 du C. trav. : Le candidat à un emploi est expressément informé, préalablement à leur mise en œuvre, des méthodes et techniques d'aide au recrutement utilisées à son égard.
Ainsi, par exemple, l'utilisation d'une caméra cachée ou de micros dans la salle où les candidats attendent avant l'entretien est strictement prohibé. De même, il est interdit d'avoir recours à un détective privé pour enquêter sur le candidat.
De plus, la collecte des informations doit être elle aussi transparente, il faut donc informer le salarié de ce que l'on met en œuvre afin de collecter des informations (par exemple, l'appel à l'ancien employeur).
Enfin, les résultats obtenus sont mis à la disposition du salarié à sa demande et doivent rester confidentiels. - Principe de pertinence, art. L. 1221-8 du C. trav. : Les méthodes et techniques d'aide au recrutement ou d'évaluation des salariés et des candidats à un emploi doivent être pertinentes au regard de la finalité poursuivie. C'est à dire que les méthodes ne doivent avoir pour seul objectif que d'évaluer les seules capacités à occuper l'emploi et qu'elles doivent être suffisamment sérieuses que pour aboutir à ce résultat.
Rq.Attention !
Quid de certaines méthodes douteuses d'appréciation des aptitudes professionnelles ?
L'employeur reste libre dans le choix d'une ou plusieurs méthodes d'évaluation appropriées ; le législateur n'a pas voulu directement interdire l'utilisation des techniques dont on peut douter de la rationalité scientifique, mais il ne les autorise que dans le respect de leur pertinence au regard de la finalité poursuivie.
Il y a toutefois de nombreuses raisons de douter de cette pertinence pour de nombreuses « méthodes ».
La graphologie repose sur la correspondance entre l'écriture et les traits de personnalité. La validité prédictive de cette méthode du point de vue de l'aptitude à l'emploi est, aux dires des psychologues, proche de zéro. De plus, cette technique renseigne – si elle renseigne sur quelque chose... – non sur les capacités professionnelles mais sur la personnalité.
Pour ce qui concerne l'astrologie, les spécialistes de la psychologie du travail sont unanimes pour relever l'absence de toute validité de ce procédé.
Idem pour la morphopsychologie ou encore la numérologie.
A bon entendeur...
Quid de certaines méthodes douteuses d'appréciation des aptitudes professionnelles ?
L'employeur reste libre dans le choix d'une ou plusieurs méthodes d'évaluation appropriées ; le législateur n'a pas voulu directement interdire l'utilisation des techniques dont on peut douter de la rationalité scientifique, mais il ne les autorise que dans le respect de leur pertinence au regard de la finalité poursuivie.
Il y a toutefois de nombreuses raisons de douter de cette pertinence pour de nombreuses « méthodes ».
La graphologie repose sur la correspondance entre l'écriture et les traits de personnalité. La validité prédictive de cette méthode du point de vue de l'aptitude à l'emploi est, aux dires des psychologues, proche de zéro. De plus, cette technique renseigne – si elle renseigne sur quelque chose... – non sur les capacités professionnelles mais sur la personnalité.
Pour ce qui concerne l'astrologie, les spécialistes de la psychologie du travail sont unanimes pour relever l'absence de toute validité de ce procédé.
Idem pour la morphopsychologie ou encore la numérologie.
A bon entendeur...
Principes directeurs du recrutement
B. Les formalités liées au recrutement
En vertu de l'article L. 1221-10 du Code du travail, l'employeur recrutant un salarié doit effectuer, dans les 8 jours précédant l'embauche, la DPAE, déclaration préalable à l'embauche, auprès de l'URSSAF.
Rq.FOCUS : sanctions
Le défaut de déclaration est sanctionné par une amende administrative recouvrée par les URSSAF d'un montant égal à 300 fois le taux horaire du minimum garanti, il est également constitutif du délit de travail dissimulé pénalement sanctionné (art. L. 8221-3 et s. du C. trav., 45 000 € d'amende et 3 ans d'emprisonnement pour un employeur personne physique, 225 000 € d'amende et un placement sous surveillance judiciaire pour un employeur personne morale).
Le salarié dont le travail aura été dissimulé peut par ailleurs, en cas de rupture de son contrat de travail, solliciter l'indemnité forfaitaire minimale de six mois de salaire sur le fondement de l'article L. 8223-1 du Code du travail.
Le défaut de déclaration est sanctionné par une amende administrative recouvrée par les URSSAF d'un montant égal à 300 fois le taux horaire du minimum garanti, il est également constitutif du délit de travail dissimulé pénalement sanctionné (art. L. 8221-3 et s. du C. trav., 45 000 € d'amende et 3 ans d'emprisonnement pour un employeur personne physique, 225 000 € d'amende et un placement sous surveillance judiciaire pour un employeur personne morale).
Le salarié dont le travail aura été dissimulé peut par ailleurs, en cas de rupture de son contrat de travail, solliciter l'indemnité forfaitaire minimale de six mois de salaire sur le fondement de l'article L. 8223-1 du Code du travail.
Toute embauche doit par ailleurs être notée sur un registre du personnel, tenu à la disposition du comité social et économique et de l'inspecteur du travail, en vertu des articles L. 1221-13 et s. C. trav.
§2. Le formalisme
Le contrat de travail est un contrat consensuel, c'est-à-dire qui se forme par le seul échange des consentements, qui n'est soumis par principe à aucune forme particulière.
Tx.On retrouve le principe à l'article L. 1221-1 du Code du travail formulé en ces termes : « Il peut être établi selon les formes que les parties contractantes décident d'adopter ».
Le contrat de travail est un contrat dont la forme est libre. Le contrat de travail peut donc ne pas être rédigé par écrit. Il peut être verbal. En cas de contrat dit oral, verbal ou tacite, il est présumé être un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, ce qui implique pour les parties le respect de certaines obligations (notamment un préavis en cas de rupture).
Cependant, cette liberté de la forme connaît plusieurs limites.
Tout d'abord, de nombreux éléments juridiques et pratiques militent en faveur d'un écrit, c'est-à-dire de l'établissement du contrat de travail par écrit, qu'il s'agisse de la contractualisation du rapport de travail (ainsi, il ne sera pas permis de se prévaloir de certaines clauses dans le cadre de la relation de travail si elles ne sont pas prévues, donc écrites, dans le contrat de travail : période d'essai, clause de mobilité, clause d'exclusivité, clause de non-concurrence etc.), de la prolifération des obligations d'information pesant sur l'employeur (notamment en vertu de la directive n° 91/533 du 14 octobre 1991 remplacée par la directive n° 2019/1152 du 20 juin 2019 relative à des conditions de travail transparentes, exigeant que le salarié soit informé par écrit des conditions essentielles de son contrat) ou les questions de preuve de manière plus générale.
Ensuite, nombreuses sont les conventions collectives qui font obligation de conclure par écrit tout contrat de travail à durée indéterminée, il faut alors y veiller.
De surcroît, nombreux sont les contrats de travail de type particulier pour lesquels l'écrit est imposé (contrat d'apprentissage, contrat à durée déterminée, contrat de travail temporaire, contrat de travail à temps partiel, contrat de travail de l'avocat salarié, contrat liant un médecin du travail à un employeur ou au président du service médical interentreprises...), ainsi que des mentions obligatoires.
La sanction du non-respect du formalisme n'est cependant pas unique. Force est de constater que législateur et juge préfèrent la requalification du contrat particulier en contrat de travail à durée indéterminée à la nullité de l'accord ; c'est une sanction protectrice du salarié.
C'est à celui qui se prévaut de l'existence d'un contrat de travail d'en rapporter la preuve. En pratique, dans la plupart des cas, la charge de la preuve de l'existence d'un contrat de travail pèsera sur le salarié désireux de faire valoir ses droits. De ce fait, la jurisprudence est particulièrement libérale s'agissant des moyens de preuve : si, en principe, tout acte juridique d'une valeur supérieure à 1 500 € doit être prouvé par écrit, la preuve du contrat de travail peut être rapportée par tous moyens.
Rq.Rappel !
En cas d'accord des parties sur l'existence d'un contrat de travail ou, à l'inverse, sur l'existence d'un contrat d'entreprise, le juge n'est aucunement lié. En effet, selon l'arrêt Labanne du 19 décembre 2000 (n° 98-40.572), « l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donné à leur convention mais des conditions de fait dans lesquels est exercée l'activité du travailleur ». Il appartient au juge de vérifier l'existence ou non d'un contrat de travail en s'interrogeant sur les critères de qualification du contrat de travail (cf. Leçon 1).
En cas d'accord des parties sur l'existence d'un contrat de travail ou, à l'inverse, sur l'existence d'un contrat d'entreprise, le juge n'est aucunement lié. En effet, selon l'arrêt Labanne du 19 décembre 2000 (n° 98-40.572), « l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donné à leur convention mais des conditions de fait dans lesquels est exercée l'activité du travailleur ». Il appartient au juge de vérifier l'existence ou non d'un contrat de travail en s'interrogeant sur les critères de qualification du contrat de travail (cf. Leçon 1).
