UNJF | Droit constitutionnel - La Ve République

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Le gouvernement

La V^e République appartient – nous y reviendrons plus loin – à la catégorie des régimes parlementaires. L’article 20 de la Constitution énonce en effet le principe de la responsabilité politique du Gouvernement devant le Parlement – or la responsabilité politique du Gouvernement devant une assemblée parlementaire constitue le critère ultime de ce type de régime.

Même s’il existe une grande variété de régimes parlementaires, ces derniers présentent, du point de vue de leur concrétisation institutionnelle, certaines similitudes : l’exécutif y est ainsi en général dyarchique, c’est-à-dire composé de deux autorités. La première est une autorité individuelle, le chef de l’État ; la seconde une autorité collégiale : il s’agit du Gouvernement.

Procédant, comme cela a été expliqué dans les précédentes leçons, à une rationalisation du parlementarisme, la

Constitution de 1958

a réhabilité la fonction exécutive mais aussi les organes habilités à l’exercer, soit (au niveau national) le président de la République et le Gouvernement.

La structure de ce dernier est hiérarchisée, sans être pour autant déterminée par des dispositions constitutionnelles ou législatives. Le Gouvernement est dirigé par un chef, qui prend sous la V^e République le nom de « Premier ministre » (aujourd'hui M. Sébastien Lecornu) ; quant aux membres du Gouvernement, ils peuvent avoir la qualité de ministre d’État, de ministre (ordinaire), de ministre délégué, de secrétaire d’État ou de secrétaire d’État délégué. Certaines de ces appellations ont des conséquences strictement protocolaires ou symboliques (c’est le cas pour la qualification de « ministre d’État »). En revanche, les ministres délégués et les secrétaires d’État n’exercent leurs compétences que par délégation. Les secrétaires d’État, enfin, ne participent pas systématiquement au Conseil des ministres (cf. infra).

Rq.Le substantif « ministre » désigne, dans le langage usuel, l’ensemble des membres du Gouvernement sans distinction (à l’exception du Premier ministre).

La structure du Gouvernement, les appellations de ses membres, le périmètre de leur compétence, le nombre de portefeuilles ministériels sont à la discrétion du président de la République et/ou du Premier ministre (selon que l’on est en période de « concordance des majorités » ou de cohabitation. Ils dépendent des priorités fixées par le couple exécutif et des besoins d’intérêt général à satisfaire.

Df.La « concordance des majorités » désigne la situation dans laquelle le président de la République et la majorité à l’Assemblée nationale (et donc le Gouvernement) appartiennent à la même formation ou tendance politique.

La cohabitation correspond à la situation politique dans laquelle le président de la République n’appartient pas à la même formation ou tendance politique que la majorité des députés à l’Assemblée nationale et, en conséquence, que le Gouvernement.

Rq.Le fonctionnement des institutions françaises est profondément modifié depuis - une moindre mesure – les élections législatives de 2022 et - surtout – de 2024 (ces dernières étaient consécutives à la dissolution décidée par le chef de l'État), qui n'ont pas permis au président de la République réélu en 2022 d'obtenir une majorité de soutien de sa politique à l'Assemblée nationale. Comment qualifier cette situation politique nouvelle sans fait majoritaire, mais qui n'est pas non plus une cohabitation, dans la mesure où aucune force politique présente à l'Assemblée nationale ne peut, à elle seule, prétendre gouverner ? (cette dernière situation s'explique par la division de l'Assemblée entre trois grands blocs inconciliables : le Nouveau Front Populaire, à gauche et à l'extrême-gauche, Ensemble pour la République, au centre, et le Rassemblement National, à l'extrême-droite). L'Élysée évoquait au mois de septembre une « coexistence exigeante », qui s'est surtout traduite par la marginalisation du chef de l'État, qui s'est encore accentuée sous le Gouvernement Bayrou, avec toutefois un retour remarqué du chef de l'État sur la scène internationale.

Le nombre de portefeuilles varie ainsi d’un Gouvernement à l’autre. Certains d’entre eux, qui correspondent à des missions régaliennes – justice, défense, intérieur… - sont stables. D’autres répondent à des besoins plus ponctuels :

Ex.en 2016, au lendemain des attentats terroristes de janvier et novembre 2015 qui ont endeuillé la France, le Gouvernement s’est doté d’un secrétariat d’État auprès du Premier ministre, chargé de l’aide aux victimes des attentats. A l’approche des Jeux Olympiques de Paris 2024, dans le Gouvernement de Mme Borne, le ministre des sports a quant à lui pris l’appellation officielle de « ministre des sports et des jeux olympiques et paralympiques ». Dans le Gouvernement de M. Attal (2024-2024), la ministre de l'éducation nationale, Mme Amélie Oudéa-Castéra, fut chargée d'un « super portefeuille » englobant l'éducation, les sports, et les jeux.

Source : https://www.gouvernement.fr/

L’avènement de l’État providence a conduit à l’accroissement du nombre de portefeuilles ministériels. Alors qu’on en comptait une dizaine dans les gouvernements de la fin du XIX^e siècle, les gouvernements de la V^e République sont beaucoup plus étoffés. Le record est détenu en la matière par le Gouvernement Rocard II, avec 49 membres (v. le décret du 28 juin 1988 portant nomination des membres du Gouvernement).

Cette question du nombre de ministres composant le Gouvernement n’est pas accessoire : elle influence en effet le processus décisionnel. Comme le souligne Matthieu Caron, « si le président et le Premier ministre veulent valoriser l’initiative, la réactivité, la délibération, la collégialité et la cohérence gouvernementale, ils auront intérêt à privilégier un Gouvernement étroit. Si, au contraire, ils entendent contrôler l’intégralité de l’action gouvernementale, ils devront se doter d’un Gouvernement pléthorique » (Droit gouvernemental, Paris, LGDJ-Lextenso, 2020).

Le Premier ministre et les membres du Gouvernement sont nommés par le chef de l’État. Après avoir évoqué les conditions de la formation du Gouvernement, il conviendra d’exposer le statut de ses membres et enfin leurs attributions.

Deux aspects seront étudiés ici : d’une part, la question de la nomination et, de l’autre, celle des contrôles déontologiques opérés sur les futurs membres du Gouvernement.

Tx.Article 8 de la Constitution du 4 octobre 1958 :

« Le Président de la République nomme le Premier ministre. Il met fin à ses fonctions sur la présentation par celui-ci de la démission du Gouvernement.

Sur la proposition du Premier ministre, il nomme les autres membres du Gouvernement et met fin à leurs fonctions. »

Le Premier ministre est nommé par décret du président de la République (non contresigné) en application des dispositions de l’alinéa 1^er de l’article 8 de la Constitution. La nomination du chef du Gouvernement (et de ses membres) est une prérogative traditionnelle des chefs d’État en régime parlementaire. On la retrouvait ainsi sous la III^e et sous la IV^e Républiques. Juridiquement libre, en France (ni la Constitution, ni aucun autre texte ne fixent de conditions à cette nomination), le choix du chef de l’État est aussi politiquement contraint (il l’était sous les Républiques antérieures comme il l’est aujourd’hui) : le Premier ministre ayant besoin (comme son Gouvernement) de la confiance de la majorité parlementaire pour se maintenir au pouvoir, le président de la République est obligé de désigner une personnalité qui sera soutenue, à l’Assemblée nationale, par la majorité des députés. Si, depuis la réforme de la durée du mandat présidentiel, suivie par l’inversion du calendrier électoral, la contrainte politique n’a que peu entravé la marge de manœuvre du chef de l’État dans la mesure où l’Assemblée élue dans la foulée de l’élection présidentielle lui a toujours été majoritairement acquise (c’est encore le cas depuis 2022, même si M. Macron ne bénéficie pas du soutien de la majorité absolue des députés), certains présidents ont dû, avant cette réforme, « cohabiter » avec des Premiers ministres et des Gouvernements qui n’appartenaient pas à leur formation politique.

A cet égard, la nomination de M. François Bayrou à la tête du Gouvernement le 13 décembre 2024 tranche nettement avec la pratique antérieure. Alors que son nom circulait depuis le renversement du précédent Gouvernement comme successeur possible de M. Barnier, M. Macron avait décidé de nommer l'un de ses proches (M. Sébastien Lecornu) à Matignon. Après une entrevue houleuse lors de laquelle Emmanuel Macron avait annoncé à M. Bayrou (qui lui avait apporté son soutien lors de l'élection présidentielle de 2017) qu'il ne le nommerait pas Premier ministre, le président de la République a été contraint de faire marche arrière après que M. Bayrou avait menacé de lui retirer l'appui des députés de son groupe à l'Assemblée nationale. Alors même que nous ne sommes pas en situation de cohabitation, M. Macron a été contraint (par M. Bayrou lui-même...) de le nommer à Matignon. Lors du discours de passation des pouvoirs, M. Bayrou n'a pas remercié M. Macron de sa nomination ; à peine en fonctions, il annonçait d'ailleurs la possibilité de repenser la réforme des retraites que le chef de l'État tient à tout prix à préserver.

Après la chute du gouvernement Bayrou, M. Macron finit par nommer M. Lecornu Premier ministre, le 9 septembre 2025.

Une fois nommé, le Premier ministre, en application des dispositions du second alinéa de l'article 8, soumet au président de la République des propositions de nomination pour les autres membres du Gouvernement. Parfois, la formation du Gouvernement prend du temps : c'est notamment le cas lorsqu'il n'y a pas de majorité à l'Assemblée nationale, comme depuis les élections législatives de l'été 2024. Afin d'éviter de subir le même sort que ses prédécesseurs (Michel Barnier et François Bayrou, tous deux renversés en raison de leurs choix budgétaires), M. Lecornu a déclaré souhaiter trouver des accords sur les grandes orientations du budget pour 2026, avant de former son gouvernement. Il gouverne, depuis sa nomination, avec un gouvernement démissionnaire, ce qui pose des difficultés juridiques importantes dans la mesure notamment où, le gouvernement n'étant pas de « plein exercice », c'est-à-dire déjà démissionnaire, sa responsabilité ne peut être engagée devant l'Assemblée nationale. C'est donc un exécutif (chef de l'État, Gouvernement) totalement irresponsable qui assume... la responsabilité des affaires de l'État (v. sur les prérogatives des gouvernements démissionnaires, Marcia Chevrier, « Un Premier ministre peut-il gouverner avec un gouvernement démissionnaire ? », Blog de Jus Politicum, 24 septembre 2025).

La décision de nomination est une prérogative présidentielle. Comme pour celui du Premier ministre, le choix du président de la République est juridiquement libre, mais politiquement contraint : le Gouvernement étant politiquement responsable devant le Parlement, sa composition devra refléter la majorité de l’Assemblée nationale.

Comme le soulignait à juste titre Guy Carcassonne, en matière de nomination des membres du Gouvernement, le pouvoir de « codécision » est « toujours inégalitaire » (La Constitution, Paris, Le Seuil, commentaire sous l’article 8). En période de concordance des majorités, c’est-à-dire lorsque la majorité à l’Assemblée nationale appartient à la même formation ou tendance politique que le chef de l’État (situation qui s’est toujours produite depuis 2002 et jusqu'à 2024), c’est le président de la République, qui est le chef de la majorité au pouvoir, qui décide. En période de cohabitation, en revanche, le président de la République, qui a une légitimité propre à faire valoir face à la majorité parlementaire nouvellement désignée par les urnes, peut sans doute discuter les choix opérés par le Premier ministre : mais la décision (politique) de nomination lui échappe alors en grande partie. On imagine que la marge de manœuvre de M. Macron dans la nomination des membres des Gouvernements de MM. Barnier et Bayrou fut également étroite.

L’article 8 et sa mise en œuvre institutionnelle révèlent que le Gouvernement de la V^e République émane, conformément au vœu du général de Gaulle, du chef de l’État et non plus du Parlement, comme c’était le cas sous les Républiques antérieures (hors évidemment les hypothèses de cohabitation ou de la situation que nous connaissons actuellement).

Rq.On se souvient que dans son discours de Bayeux du 16 juin 1946, le général De Gaulle déclarait : « du Parlement, composé de deux Chambres et exerçant le pouvoir législatif, il va de soi que le pouvoir exécutif ne saurait procéder, sous peine d'aboutir à cette confusion des pouvoirs dans laquelle le Gouvernement ne serait bientôt plus rien qu'un assemblage de délégations. […] En vérité, l'unité, la cohésion, la discipline intérieure du gouvernement de la France doivent être des choses sacrées, sous peine de voir rapidement la direction même du pays impuissante et disqualifiée. Or, comment cette unité, cette cohésion, cette discipline, seraient-elles maintenues à la longue si le pouvoir exécutif émanait de l'autre pouvoir auquel il doit faire équilibre, et si chacun des membres du gouvernement, lequel est collectivement responsable devant la représentation nationale tout entière, n'était, à son poste, que le mandataire d'un parti ?

C'est donc du chef de l'État, placé au-dessus des partis, élu par un collège qui englobe le Parlement mais beaucoup plus large et composé de manière à faire de lui le Président de l'Union française en même temps que celui de la République, que doit procéder le pouvoir exécutif. Au chef de l'État la charge d'accorder l'intérêt général quant au choix des hommes avec l'orientation qui se dégage du Parlement. A lui la mission de nommer les ministres et, d'abord, bien entendu, le Premier, qui devra diriger la politique et le travail du gouvernement. » (nous soulignons).

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Plus encore, il s’agit là d’une spécificité française qui constitue une clé pour la bonne compréhension du fonctionnement de nos institutions. Comme le note Pierre Avril, « ce qui distingue fondamentalement le Parlement français de ses homologues européens est que le gouvernement n’y trouve point sa source... sauf lorsque les élections portent à l’Assemblée nationale une majorité contraire à celle qui faisait allégeance au président de la République [c’est-à-dire dans l’hypothèse d’une cohabitation] : le gouvernement émane alors de la seule représentation nationale devant laquelle il est responsable et dont il tire exclusivement son autorité politique conformément à la norme des régimes parlementaires contemporains » (« Renforcer le Parlement : qu’est-ce à dire ? », Pouvoirs 2013, n° 146).

La règle de l’engagement de la confiance du Gouvernement devant l’Assemblée nationale lors de sa formation, pourtant énoncée au premier alinéa de l’article 49, n’a, dans ces circonstances, pas toujours été scrupuleusement suivie.

Tx.Article 49, alinéa 1^er de la Constitution :

« Le Premier ministre, après délibération du Conseil des ministres, engage devant l'Assemblée nationale la responsabilité du Gouvernement sur son programme ou éventuellement sur une déclaration de politique générale. »

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Quel rôle l’Assemblée nationale devait-elle jouer dans la formation du Gouvernement ? L’un des enjeux – crucial pour les prérogatives du Parlement, pour celles du chef de l’État, et plus fondamentalement, pour la nature du régime – des débuts de la V^e République, fut de savoir si le Gouvernement procéderait du chef de l’État ou de l’Assemblée nationale. Répondre à cette question supposait de procéder à l’interprétation de l’alinéa 1^er de l’article 49.

En application de ces dispositions, le Premier ministre est-il contraint de présenter le programme de son Gouvernement et d’obtenir la confiance de la majorité à l’Assemblée nationale lors de son entrée en fonction ? Ou bien l’alinéa 1^er de l’article 49 ne formule-t-il, au contraire, qu’une possibilité ? Les travaux préparatoires de la Constitution révèlent que l’interprétation probablement souhaitée par les rédacteurs du projet de Constitution était non pas celle d’une investiture (comme la France l’avait connue sous la IV^e République), mais malgré tout celle d’un vote de confiance, lors de l’entrée du Gouvernement en fonctions (v. Pierre Avril, « Une convention contra legem : la disparition du “programme” de l’article 49 de la Constitution », in Constitutions et pouvoirs, Mélanges en l’honneur de Jean Gicquel, Paris, Montchrestien, 2008).

Entre 1958 et 1966, les Premiers ministres successifs des premières années de pratique de la Constitution de 1958 ont systématiquement engagé la responsabilité de leur Gouvernement sur leur programme au moment de leur formation. La rupture se produisit en 1966, avec le Gouvernement Pompidou III. Ce Gouvernement avait été constitué en janvier 1966 alors que l’Assemblée nationale n’était pas en session. A l’ouverture de la session, le Premier ministre avait fait le choix de ne pas engager la responsabilité du Gouvernement sur son programme, et de faire simplement une déclaration de politique générale, non suivie d’un vote. Le 13 avril 1966, les députés du groupe socialiste déposèrent une motion de censure, notamment pour protester contre cette pratique par laquelle le Premier ministre s’était affranchi de « l’obligation » (posée, aux yeux de l’opposition parlementaire, par le premier alinéa de l’article 49) d’engager la responsabilité de son Gouvernement sur son programme.

Avant 1966, l'interprétation du premier alinéa de l'article 49 avait déjà fait l'objet de discordances entre les organes de l'exécutif et les parlementaires. Par exemple, dans sa lettre adressée au Premier ministre nouvellement nommé, Georges Pompidou, le président du Sénat, Gaston Monnerville, écrivait (les documents ci-après reproduits sont cités par Marcia Chevrier dans sa thèse déjà mentionnée sur La première décennie de la Cinquième République, contribution à une théorie de la concrétisation non juridictionnelle de la constitution, Université Paris Panthéon-Assas, 2024, p. 113 s.) :

« Monsieur le Premier Ministre,

J'ai l'honneur d'accuser réception de la lettre, en date du 25 avril 1962, par laquelle vous avez bien voulu me faire connaître que le Gouvernement a décidé de demander à l'Assemblée Nationale d'approuver son programme par un vote dans les conditions prévues à l'article 49 de la Constitution.

Je vous remercie de cette communication.

Mais afin d'éviter toute ambiguïté, je crois nécessaire de vous dire qu'à mon sens, l'alinéa premier de l'article 49 de la Constitution fait obligation au Gouvernement qui vient d'être nommé par M. le Président de la République d'engager sa responsabilité devant l'Assemblée Nationale sur son programme.

Sans doute ce texte fait-il allusion à une « délibération du Conseil des Ministres ». Mais, lorsqu'il s'agit du programme d'un nouveau Gouvernement, cette délibération ne peut porter à mon avis que sur le contenu de la communication à faire à l'Assemblée Nationale, et non pas sur la question de savoir si la responsabilité du Gouvernement sera ou non engagée à son propos.

J'observe en effet que la rédaction de l'alinéa premier de l'article 49 est telle que l'adverbe « éventuellement » ne s'applique qu'au cas des « déclarations de politique générale», ce qui implique que, dans le cas du «programme» d'un nouveau Gouvernement, la responsabilité gouvernementale doit en tout état de cause être engagée.

La comparaison des textes successivement établis en 1958 pour le premier alinéa de l'article 49 de la Constitution confirme d'ailleurs cette interprétation : dans l'avant-projet soumis au Comité Consultatif Constitutionnel, on lisait en effet, à l'article 45 (qui correspond à l'article 49 du texte définitif) : «Le Premier ministre peut engager... ». La substitution à cette expression de la formule « Le Premier ministre... engage... » confirme, me semble-t-il, que la Constitution a créé une obligation, là où les auteurs de l'avant-projet n'avaient d'abord envisagé qu'une simple faculté.
Vous comprendrez, j'en suis certain, dans quel esprit j'ai tenu à vous présenter ces observations : il m'apparaît en effet que la disposition constitutionnelle dont il s'agit est de celles sur lesquelles repose le caractère parlementaire du régime approuvé par le peuple français au référendum du 28 septembre 1958, et qu'elle présente donc trop d'importance pour qu'une équivoque quelconque puisse exister entre nous au sujet de son interprétation.

Je vous prie d'agréer, Monsieur le Premier Ministre, l'assurance de ma haute considération,

Le Président de Sénat, Gaston Monnerville. »

Le Premier ministre répondit au président du Sénat en ces termes :

« Monsieur le Président,

Votre lettre du 26 avril 1962 a retenu toute mon attention et je vous remercie d'avoir bien voulu me donner sur l'interprétation de l'article 49 de la Constitution une opinion dont je mesure toute la valeur.

J'observe que la ligne de conduite suivie en 1962 comme en 1959 peut être invoquée au soutien de votre interprétation. Le fait est qu'imposée ou non par la Constitution, la sanction d'un vote de l'Assemblée est en effet intervenue après la formation d'un Gouvernement.

Je ne vous dissimule pas toutefois que ma tendance quant à l'interprétation juridique du texte en cause ne va pas dans le sens de la thèse que vous soutenez avec tant d'autorité.

D'une part, en effet, l'affirmation contenue dans le 1er alinéa de l'article 49 et l'emploi de l'indicatif présent du verbe « engager », ont leur symétrique exact à l'alinéa 2 qui vise le droit, c'est-à-dire la faculté et non, bien sûr, l'obligation, de l'Assemblée Nationale de voter une motion de censure.

D'une façon générale d'ailleurs, le style habituel des lois ne permet guère d'établir une opposition entre une formule affirmative et le recours au verbe « pouvoir ». De très nombreux exemples pourraient être cités qui démontreraient l'équivalence de ces formes dans l'esprit du législateur.

D'autre part le texte semble bien établir une relation entre l'engagement de la responsabilité gouvernementale et la délibération du Conseil des Ministres ; je crois difficile de refuser à celui-ci une compétence générale en la matière et de cantonner peut-être arbitrairement, cette compétence à la définition d'un programme.

Enfin aucun délai n'étant prévu on ne voit pas comment le Gouvernement serait obligé de se présenter devant l'Assemblée. Il est clair en revanche que sa carence pourrait entraîner la sanction du dépôt et du vote d'une motion de censure. Mais ceci confirme précisément cela, car, de la sorte, on voit souligné le trait essentiel, et lui seul, de la Constitution, celui qui caractérise le régime parlementaire, à savoir le pouvoir de l'Assemblée Nationale de censurer le Gouvernement.

En définitive, Monsieur le Président, partageant pleinement vos préoccupations et animé comme vous-même du souci de bien marquer ce caractère de nos institutions et l'existence du droit suprême de l'Assemblée Nationale, ayant au surplus, tenu à ce que celle-ci se prononçât sur le programme de mon Gouvernement sans qu'une motion de censure ne fût déposée, je ne puis pour autant me ranger à votre interprétation sur le plan juridique.

En vous remerciant à nouveau de votre lettre, je vous prie de bien vouloir agréer, Monsieur le Président, l'assurance de ma haute considération.

G. Pompidou ».

Cette interprétation fit à nouveau débat à l’été 2022, dans le paysage politico-institutionnel nouveau issu des élections législatives du mois de juin. Au lendemain de sa nomination, Mme Borne refusa d’engager la responsabilité de son Gouvernement devant l’Assemblée nationale. Le 6 juillet 2022, l’intergroupe de la NUPES (Nouvelle Union populaire, économique et sociale) déposa une motion de censure ainsi motivée : « Nommée le 17 mai 2022 par le président de la République, la Première ministre Élisabeth Borne a été confirmée dans ses fonctions au lendemain du second tour des élections législatives et a remanié sans inflexion significative son gouvernement le 4 juillet [après les élections législatives des 12 et 19 juin qui n’ont donné qu’une majorité relative au chef de l’État]. Elle doit prononcer son discours de politique générale ce mercredi 6 juillet à 15 h. Mais contrairement à la tradition républicaine appliquée depuis des décennies, et à la pratique ininterrompue depuis 30 ans, la Première ministre n’a pas souhaité, en application de l’article 49-1 de la Constitution, engager la responsabilité du Gouvernement sur cette déclaration. […] En l’absence de vote de confiance, nous n’avons d’autre choix que de soumettre cette motion de défiance. Il en va du nécessaire respect du Parlement, encore plus dans cette période nouvelle qui doit permettre de le voir jouer un rôle accru ».

Les statistiques sur l’usage de l’alinéa 1^er de l’article 49, établies par les services de l’Assemblée nationale, révèlent qu’en règle générale – ce fut notamment systématiquement le cas sous les XII^e à XV^e législatures en cas de changement de Premier ministre – le chef du Gouvernement engage la responsabilité de son Gouvernement lors de sa prise de fonctions ou en cas de modifications substantielles dans la composition du Gouvernement.

Comme Mme Borne, M. Gabriel Attal, nommé Premier ministre le 9 janvier 2024, a prononcé, le 30 janvier 2024, une déclaration de politique générale sans engager sa responsabilité devant l'Assemblée, en se fondant sur l'art. 50-1 de la Constitution. C'est aussi le choix fait par MM. Michel Barnier et François Bayrou, respectivement le 1er octobre 2024 (la vidéo du discours est accessible ici) et 14 janvier 2025. Il y a fort à parier que M. Lecornu procèdera de la même façon, devant une Assemblée très divisée et en grande partie (déjà) hostile.

Tx.Article 50-1 de la Constitution :

« Devant l'une ou l'autre des assemblées, le Gouvernement peut, de sa propre initiative ou à la demande d'un groupe parlementaire au sens de l'article 51-1, faire, sur un sujet déterminé, une déclaration qui donne lieu à débat et peut, s'il le décide, faire l'objet d'un vote sans engager sa responsabilité. »

Rq.Ce dernier article a été introduit dans la Constitution par la révision du 23 juillet 2008. Mais il n'avait pas du tout été pensé comme pouvant servir de subterfuge à l'engagement de la responsabilité du Gouvernement au moment de sa formation.

Le Gouvernement apparait ainsi la plupart du temps comme une structure exogène du Parlement, qui demeure d’ailleurs et dans une certaine mesure « éloignée » de lui, même après sa formation (bien que les ministres aient droit d’entrée et de parole au Parlement (article 31 de la Constitution)), les incompatibilités instaurées par l’article 23 de la Constitution interdisant aux membres du Gouvernement d’exercer un mandat parlementaire. Hors période de cohabitation, ou de gouvernement « minoritaire » (depuis 2024), cette situation n’est pas de nature à favoriser le contrôle parlementaire sur le Gouvernement, dans la mesure où les membres de ce dernier ne s’estiment – à juste titre – aucunement redevables à l’égard de la majorité parlementaire à laquelle ils se sentent, en conséquence, assez peu tenus de rendre des comptes. Comme l'explique Pierre Avril, « la séparation qu'a établie en 1958 la règle de l'incompatibilité entre les fonctions de membre du Gouvernement et le mandat parlementaire s'est révélée l'un des moyens décisifs grâceauquel la responsabilité devant le président de la République a fini par oblitérer la responsabilité parlementaire » (« Le dévoiement », Pouvoirs, n° 64, 1993, p. 143-144).

Nous verrons plus loin, lors de l’examen du statut des membres du Gouvernement, que diverses obligations déontologiques pèsent sur ces derniers.

La plupart des contrôles déontologiques sont exercés sur les ministres après leur entrée en fonctions, et ne permettent pas, dans ces circonstances, de prévenir toutes les difficultés. C’est ainsi que, en 2014, M. Thomas Thévenoud, entré au Gouvernement Valls II le 26 août, avait été contraint à la démission 9 jours plus tard (le 4 septembre) en raison de ses démêlées fiscales. L’affaire Thévenoud a donné naissance à une pratique systématique (et non réglementée, à l’origine) de vérification du profil des futurs membres du Gouvernement en amont de leur nomination. Apparues spontanément à la demande du président Hollande (v. par exemple, en ce sens, le Rapport d’activité 2020 de la HATVP), ces vérifications concernaient d’abord la situation fiscale et l’absence de conflit d’intérêts pour les ministres pressentis. En mai 2017, l’ensemble des membres du premier Gouvernement du quinquennat de M. Macron y ont été soumis – à telle enseigne que l’annonce de sa composition a dû être retardée. Un communiqué de presse de la présidence de la République avait alors précisé que « conformément à ses engagements de moraliser la vie publique, le Président de la République, en lien avec le Premier ministre, a souhaité introduire un temps de vérification afin que la direction générale des Finances publiques et la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique puissent réaliser les diligences nécessaires ».

Le rapport Renouer la confiance publique (2015), rédigé par M. Jean-Louis Nadal, alors président de la HATVP, avait formulé l’idée d’une systématisation de cette pratique de contrôle préventif, sans évolution des textes, mais avec l’aménagement d’un délai, « même bref », « entre le moment où la composition du futur Gouvernement est arrêtée et celui où le décret de nomination est signé par le Président de la République ».

En définitive, la loi du 15 septembre 2017 pour la confiance dans la vie politique va « saisir » cette pratique des contrôles préalables, en permettant désormais au président de la République, avant la nomination d’un membre du Gouvernement, de solliciter auprès de diverses autorités la transmission de plusieurs types d’informations. Au président de la HATVP, le chef de l’État peut demander si « cette personne a, le cas échéant, satisfait ou non aux obligations de transmission d'une déclaration d'intérêts et d'activités, d'une déclaration d'intérêts ou d'une déclaration de situation patrimoniale [...] ainsi que si cette personne se trouve dans une situation pouvant constituer un conflit d'intérêts [...] ». Auprès de l’administration fiscale, le président peut obtenir la communication « d'une attestation constatant qu'à la date de la demande et en l'état des informations dont dispose cette administration, [l’intéressé] satisfait ou non aux obligations de déclaration et de paiement des impôts dont [il] est redevable ». Enfin, le chef de l’État peut demander la communication du bulletin n° 2 du casier judiciaire aux services du ministère de la justice.

La vérification préalable de la situation fiscale est destinée à prévenir les irrégularités les plus manifestes. Quant aux vérifications opérées à la demande du président par la HATVP, elles supposent que les personnes dont la nomination est envisagée au Gouvernement aient été soumises à des obligations déclaratives au titre d’autres mandats ou d’autres fonctions.

Le chef de l’État reste naturellement maître de la décision de nomination, quelles que soient les informations obtenues. La mise en examen notoire (en 2021) de Mme Dati dans l'affaire Carlos Ghosn, pour corruption passive et trafic d'influence, n'a ainsi pas été un obstacle à sa nomination à la tête du ministère de la culture en janvier 2024.

Depuis l’entrée en vigueur de la loi du 15 septembre 2017, le président de la République a toujours fait usage de cette faculté lors d’un remaniement ou de la nomination d’un nouveau Gouvernement. Ces contrôles préventifs, facultatifs, ne préjugent pas des contrôles systématiques qui seront le cas échéant opérés une fois les membres du Gouvernement nommés (cf. infra, le paragraphe consacré aux obligations déontologiques des membres du Gouvernement). Notons enfin que ces vérifications préalables se déroulent dans des délais extrêmement contraints : il s’agit simplement, dans ces circonstances, de minimiser les risques, toutes les difficultés ne pouvant pas être systématiquement prévenues.

Tous les membres du Gouvernement sont nommés, comme son chef, pour une durée indéterminée. Comment, dès lors, les fonctions d’un Gouvernement ou de ses membres prennent-elles fin ?

L’article 8 de la Constitution évoque uniquement l’hypothèse de la démission du Gouvernement. Celle-ci peut être juridiquement contrainte, par la mise en cause de la responsabilité politique du Gouvernement dans les conditions qui seront examinées plus loin. Un Gouvernement qui ne disposerait plus de la confiance de la majorité parlementaire est ainsi juridiquement (mais aussi politiquement) contraint de démissionner, en application des dispositions de l’article 50 de la Constitution.

Tx.Article 50 de la Constitution :

« Lorsque l'Assemblée nationale adopte une motion de censure ou lorsqu'elle désapprouve le programme ou une déclaration de politique générale du Gouvernement, le Premier ministre doit remettre au Président de la République la démission du Gouvernement. »

Rq.La pratique dualiste du régime parlementaire français contraint également le Gouvernement à démissionner s’il n’a plus la confiance du chef de l’État.

L’habitude a par ailleurs été prise, depuis fort longtemps, de présenter au président de la République la démission du Gouvernement au lendemain d’élections législatives, afin de lui permettre de nommer un cabinet reflétant la nouvelle majorité à l’Assemblée nationale. Non prévue par le texte de la Constitution, cette tradition républicaine est parfois qualifiée de « démission de courtoisie ». Mme Borne s’y est pliée sans succès après les élections législatives de 2022, M. Macron ayant refusé de mettre fin à ses fonctions. Un simple remaniement avait alors été préféré à la formation d’un nouveau Gouvernement.

Rq.La Constitution de 1958 ne prévoit pas que le chef de l'État doive accepter la démission du Premier ministre ou de tel membre du Gouvernement pour que celle-ci soit effective. Un Premier ministre ou un ministre est entièrement libre de démissionner s'il le souhaite, et n'a pas besoin d'un quelconque accord ou autorisation présidentiels pour mettre fin à ses fonctions. Le contraire serait concrètement inenvisageable : imagine-t-on un président de la République enchaîner le ministre qui souhaite démissionner aux grilles du ministère, pour l'en empêcher ? C'est pourquoi les annonces de « refus » de la démission de tel ministre (ainsi, récemment, de M. Darmanin après l'adoption par l'Assemblée nationale d'une motion de rejet préalable contre le projet de loi immigration, en décembre 2023) doivent être comprises pour ce qu'elles sont : des éléments de langage, de communication, une mise en scène permettant au président de la République de renouveler sa confiance à un ministre affaibli par une déconvenue ou un échec politique. A cet égard, le cas « Darmanin » est une illustration topique. Après avoir subi, à l'Assemblée nationale, la motion de rejet préalable sur le texte qu'il avait porté et soutenu, le ministre de l'intérieur était évidemment politiquement affaibli. Orchestrer une vraie-fausse démission qui serait opportunément refusée par le chef de l'État permettait, aux yeux de l'opinion publique et des acteurs politiques, d'effacer la disgrâce parlementaire. Désavoué à l'Assemblée nationale, M. Darmanin pouvait se maintenir à l'hôtel de Beauvau, fort du soutien du chef de l'État qui lui renouvelait sa confiance dans la tourmente...

On peut rapprocher de cette hypothèse celle où le Premier ministre remet la démission de son Gouvernement à un président de la République nouvellement élu. Cette pratique ne résulte pas d’une norme écrite de la Constitution de 1958, mais d’un usage politique. Ainsi, le 16 mai 2022, soit deux jours après le début du second mandat de M. Macron, M. Jean Castex a remis au chef de l’État la démission de son Gouvernement.

Concernant la fin de fonction des membres du Gouvernement, il faut distinguer la situation du Premier ministre de celle des ministres et autres membres du cabinet. La démission du Premier ministre conduit à la démission du Gouvernement dans son ensemble. Cette démission peut être spontanée ou provoquée.

Ex.Une illustration de la première hypothèse peut être donnée avec la démission de Jacques Chirac, à l’été 1976, dans le contexte d’une relation difficile avec le chef de l’État, Valéry Giscard d’Estaing.

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« Monsieur le Président,

Au cours de ces derniers mois, je me suis permis, à plusieurs reprises, de vous exposer les raisons politiques et économiques qui commandaient, selon moi, une reprise en main énergique du Gouvernement afin de donner à son action dans ces deux domaines une impulsion vigoureuse et coordonnée. Cela supposait évidemment un renforcement sans équivoque de l'autorité du Premier ministre. J'ai cru comprendre que ce n'était ni votre sentiment ni votre intention.

Dans ces conditions, je ne puis continuer à accomplir la tâche que vous m'avez confiée, et j'ai l'honneur de vous remettre aujourd'hui ma démission. Cette décision sera effective au plus tard le mardi 3 août, c'est-à-dire dès mon retour du voyage officiel au Japon que vous m'avez demandé de ne pas décommander.

Je vous prie de bien vouloir agréer, Monsieur le Président, les assurances respectueuses de ma haute considération.

Jacques Chirac »

Ce sont encore de « graves désaccords » entre l’Élysée et Matignon qui ont conduit à la démission de Michel Rocard, le 15 mai 1991. Contrairement à l’hypothèse précédente, ce fut alors le chef de l’État qui provoqua la démission du Premier ministre.

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« Monsieur le Président de la République,

Vous avez bien voulu me faire part de votre intention de former un nouveau Gouvernement.

Celui que j'ai eu l'honneur de diriger depuis trois ans s'est attaché à réformer la France en profondeur. Pour inachevée qu'elle soit, cette tâche est largement avancée dans de nombreux domaines, grâce notamment à l'action de chacun des membres du Gouvernement auxquels je veux ici rendre hommage.

A l'heure où il me faut vous présenter la démission de ce Gouvernement, je tiens à vous dire combien j'ai été sensible à l'honneur de le conduire, combien m'a passionné l'œuvre accomplie et combien cette dernière me rend plein d'espoir pour la France et pour les Français face à un avenir qu'ils ont su préparer.

Permettez-moi enfin d'exprimer à vous personnellement la chaleur de mes sentiments que trois années de travail en commun au service de notre pays ont considérablement nourris et renforcés.

Je vous prie d'agréer, Monsieur le Président de la République, l'expression de mon fidèle respect et de ma haute considération.

Michel Rocard »

En janvier 2024, Mme Élisabeth Borne fut également « remerciée » par le chef de l'État qui souhaitait donner un « nouvel élan » à son quinquennat, après une année 2023 marquée par l'adoption, dans la douleur, de la réforme des retraites et de la loi immigration. Sa lettre de démission, ci-dessous reproduite, révèle que c'est M. Macron qui a pris l'initiative de cette démission – contrairement à ce qu'autorise la lettre de l'article 8 de la Constitution (cf. infra).

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Lettre de démission de Mme Élisabeth Borne du 8 janvier 2024

Quant aux membres du Gouvernement, en dehors de l’hypothèse où la fin de leurs fonctions résulte d’une démission collective juridiquement obligatoire du fait de l’engagement de la responsabilité du Gouvernement, ou de la démission du Premier ministre, ils peuvent démissionner individuellement. Comme pour celle du Premier ministre, cette démission peut être spontanée ou provoquée.

La démission spontanée d’un membre du Gouvernement peut d’abord s’expliquer par des motifs politiques : ainsi d’un désaccord avec la politique gouvernementale (Mme Taubira, alors ministre de la Justice, a par exemple quitté le Gouvernement Valls en 2016 en raison de son opposition à la constitutionnalisation de la déchéance de nationalité ; plus récemment, M. Aurélien Rousseau, ministre de la Santé dans le Gouvernement Borne, a présenté sa démission en raison de son opposition au projet de loi immigration, en décembre 2023). Cette démission spontanée peut également résulter de l’élection ou de la nomination à d’autres fonctions, incompatibles avec les fonctions de membre du Gouvernement, ou de convenances personnelles (ainsi de problèmes de santé). Les progrès de la culture déontologique ont enfin pu conduire à la démission de membres du Gouvernement qui n’avaient pas respecté leurs obligations déontologiques. Sous le premier quinquennat de M. Macron, M. Griset, ministre délégué chargé des PME a été condamné à six mois de prison avec sursis par le tribunal correctionnel de Paris pour déclaration « incomplète ou mensongère » de sa situation patrimoniale et de ses intérêts auprès de la HATVP en décembre 2021. Il a immédiatement démissionné. De la même façon, Mme Laura Flessel, ministre des sports dans les Gouvernements Philippe I et II, a démissionné en septembre 2018, officiellement pour « raisons personnelles », officieusement parce qu’elle était suspectée de fraude fiscale.

La démission individuelle des membres du Gouvernement peut également être provoquée, sans que la frontière entre démission spontanée et provoquée soit toujours parfaitement nette. En application d’une « règle » issue d’une « tradition républicaine [sic] » déjà appliquée en 2017, M. Macron avait ainsi décidé, avant les élections législatives de juin 2022, que les ministres nommés au Gouvernement après le début de son second mandat qui seraient candidats malheureux aux élections législatives, devraient démissionner de leurs fonctions ministérielles (sur ce sujet, voir le billet très critique de Bruno Daugeron, « Pas élu, pas ministre ! Responsabilité politique ou marketing électoral ? », blog de Jus Politicum, juin 2017). C’est ainsi que, parmi les quinze membres du Gouvernement Borne qui étaient candidats aux élections législatives de 2022 (dont la Première ministre elle-même), trois, qui ont été battus, ont dû quitter le Gouvernement (Mmes Justine Benin, Brigitte Bourguignon et Amélie de Montchalin). En septembre 2014, dix jours à peine après sa nomination comme secrétaire d’État chargé du Commerce extérieur, de la Promotion du tourisme et des Français de l’étranger dans le Gouvernement Valls II, M. Thévenoud remettait au chef de l’État sa démission pour « raisons personnelles ». En réalité, d’après un communiqué de presse de Matignon, cette démission, provoquée par le chef du Gouvernement, s’expliquait par la découverte des déboires de l’intéressé – déjà mentionnés – avec l’administration fiscale : « Le Premier ministre a considéré que, suite à une situation découverte après sa nomination [sic], M. Thévenoud ne pouvait poursuivre sa fonction ».

Enfin, l’alinéa 2 de l’article 8 de la Constitution permet également au chef de l’État, sur proposition du Premier ministre, de « révoquer » un membre du Gouvernement. Là encore, la frontière entre « démission provoquée » et « révocation » (cette dernière s’apparentant à une sanction politique) n’est pas aisée à tracer. Cette révocation résulte souvent de désaccords politiques. Mais il peut exister d'autres motifs : il est par exemple possible que M. Damien Abad en ait fait les frais d'une révocation. Nommé ministre des Solidarités, de l’Autonomie et des Personnes Handicapés le 20 mai 2022, il fut très vite visé par plusieurs plaintes pour tentative de viol. Sommé de démissionner par les oppositions et plusieurs associations de défense des droits des femmes, il se maintint au Gouvernement en clamant son innocence. Sur proposition de la Première ministre, le chef de l’État mit fin à ses fonctions par le décret du 4 juillet 2022, relatif à la composition du Gouvernement. Sauf erreur, M. Abad n’a pas présenté sa démission. Si les progrès de l’éthique publique et de l’exigence d’exemplarité des gouvernants peuvent fonder cette décision présidentielle, il n’en reste pas moins qu’elle ébranle, aussi, un principe fondamental et pluriséculaire de notre droit : celui de la présomption d’innocence.

Le cas de M. Abad soulève une autre difficulté juridique (et politique) : quelle attitude doit adopter un membre du Gouvernement mis en cause dans une « affaire » ? (la question se posait également et avec la même acuité, à la fin 2022 et au début de l’année 2023, pour les parlementaires, avec par exemple « l’affaire » Quatennens). Toute révélation d’un manquement (prétendu) à l’exemplarité doit-elle inexorablement conduire à la démission ?

Trois points seront évoqués ici : la question des incompatibilités ; le statut déontologique des membres du Gouvernement ; enfin, le régime de la responsabilité des membres du Gouvernement, qui nous conduira à évoquer la responsabilité du Gouvernement en général.

Df.L’incompatibilité désigne l’interdiction d’exercer plusieurs activités de façon simultanée (mandats électifs, fonctions publiques non électives ou fonctions privées).

Les incompatibilités ont pour objet de mettre les individus exerçant des « fonctions publiques » à l’abri des pressions qui pourraient résulter de l’exercice d’autres activités et entamer, dans ces circonstances, leur indépendance.

Les incompatibilités applicables aux membres du Gouvernement sont énoncées à l’article 23 de la Constitution.

Tx.Article 23 de la Constitution :

« Les fonctions de membre du Gouvernement sont incompatibles avec l'exercice de tout mandat parlementaire, de toute fonction de représentation professionnelle à caractère national et de tout emploi public ou de toute activité professionnelle.

Une loi organique fixe les conditions dans lesquelles il est pourvu au remplacement des titulaires de tels mandats, fonctions ou emplois.

Le remplacement des membres du Parlement a lieu conformément aux dispositions de l’article 25. »

Rq.Notons également l’incompatibilité énoncée à l’alinéa 4 de l’article 71-1 de la Constitution avec la fonction de Défenseur des droits.

Les incompatibilités applicables aux membres du Gouvernement sont donc extrêmement larges. Les fonctions de ministre sont d’abord incompatibles avec l’exercice d’un mandat parlementaire. Si le chef de l’État nomme au Gouvernement un député ou un sénateur, ce dernier aura un mois pour choisir entre le mandat parlementaire et l’exercice des fonctions ministérielles. Dans l’hypothèse (la plus fréquemment rencontrée) où l’intéressé fait le choix de rester au Gouvernement, c’est alors son suppléant qui siège dans l’un ou l’autre des deux hémicycles. Cette incompatibilité n’est pas de règle dans un régime parlementaire, ce type de régime se caractérisant au contraire par une unité tant organique que programmatique entre la majorité parlementaire et le Gouvernement. Sous les III^e et IV^e Républiques, en France, les membres du Gouvernement étaient régulièrement choisis parmi les parlementaires. Cette règle du non-cumul des fonctions ministérielles avec un mandat parlementaire (qui était déjà défendue par plusieurs députés de la IV^e République finissante) s’explique en réalité par la pratique du parlementarisme « à la française » entre 1875 et 1958.

Df.On désignera par l’expression « parlementarisme » ou « régime parlementaire » « à la française » la catégorie spécifique de régime parlementaire que la France pratiqua sous les III^e et IV^e Républiques. Ses traits les plus saillants étaient d’une part l’omnipotence des assemblées parlementaires – et singulièrement de la Chambre basse – et d’autre part la faiblesse des organes chargés de la fonction exécutive. Ces deux éléments conduisirent à l’instabilité gouvernementale chronique dont souffrirent et la III^e, et la IV^e Républiques.

L’objectif recherché par l’instauration de cette incompatibilité était la stabilité gouvernementale, par le renforcement de l’indépendance organique du cabinet par rapport au Parlement d’une part, et par la consolidation de la solidarité gouvernementale d’autre part. L’idée était ici de lier l’intérêt personnel à celui de l’institution, comme l’avaient très finement imaginé les pères fondateurs de la Constitution américaine de 1787, en pariant sur le fait que si, une fois le Gouvernement renversé, ses anciens membres ne pouvaient malgré tout conserver leurs des sièges de parlementaires, ils auraient personnellement intérêt au maintien du Gouvernement en fonctions…

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« […] la grande sécurité contre une concentration progressive de plusieurs pouvoirs dans le même département, consiste à donner à ceux qui administrent chaque département les moyens constitutionnels nécessaires et les motivations personnelles pour résister aux empiétements des autres. Les moyens de défense doivent être, dans ce domaine, comme dans tous les autres, proportionnés aux dangers d’une attaque. L’ambition doit arrêter l'ambition. L'intérêt de l'homme doit être lié aux droits constitutionnels de l’office (place). C’est peut-être une critique de la nature humaine que de tels dispositifs soient nécessaires pour contrôler les abus du pouvoir (government). Mais qu’est-ce que le pouvoir lui-même, sinon le plus grand critique sur la nature humaine ? Si les hommes étaient des anges, aucun gouvernement ne serait nécessaire. Si les anges gouvernaient les hommes, ni les contrôles externes ni les contrôles internes sur le gouvernement ne seraient nécessaires. Lors de l'élaboration d'un gouvernement qui doit être exercé par des hommes sur des hommes, la grande difficulté réside en ceci : vous devez d'abord permettre au gouvernement de contrôler les gouvernés, et ensuite le contraindre à se contrôler lui-même. La dépendance à l’égard du peuple est, sans aucun doute, le premier contrôle sur le gouvernement, mais l'expérience a enseigné à l'humanité la nécessité de précautions auxiliaires.

Ce système, consistant à suppléer par l’opposition et la rivalité des intérêts à l’absence de meilleurs motifs, se retrouve dans le cours de toutes les affaires humaines, privées comme publiques. On le retrouve particulièrement présent dans toutes les distributions subalternes du pouvoir où la finalité constante est de diviser et de conformer les différents offices de telle sorte que chacun soit un frein pour l’autre – que l’intérêt privé de chaque individu soit la sentinelle des droits publics. Ces inventions de la prudence ne sont pas moins nécessaires dans la distribution des pouvoirs suprêmes de l’État. » (traduction par David Mongoin) (nous soulignons).

En 1967, le professeur Marcel Prélot, qui était sénateur, fit adopter au Sénat une proposition de loi constitutionnelle qui abrogeait l'incompatibilité. Mais la réforme ne fut pas adoptée à l'Assemblée nationale et ne put donc prospérer.

Par ailleurs, les fonctions de membre du Gouvernement sont incompatibles avec toute fonction publique non élective et tout emploi privé. L’objet de ces incompatibilités professionnelles est de préserver l’indépendance des membres du Gouvernement de toute pression qui pourrait résulter d’une situation de subordination professionnelle, mais aussi de les affranchir de tous liens avec des intérêts privés. Afin de prévenir ou de faire cesser ces situations de conflits d’intérêts, des règles et des contrôles déontologiques ont été progressivement instaurés (cf. infra).

Il faut souligner, pour terminer, que les fonctions de membre du Gouvernement ne sont pas incompatibles avec l’exercice de mandats électifs locaux (membre d’une assemblée délibérante d’une collectivité territoriale – conseil municipal, départemental ou régional – ou exécutif local – maire, président du conseil départemental ou régional). Il arrive régulièrement que les membres du Gouvernement soient, de ce point de vue, en situation de cumul. Ainsi, en décembre 2024, M. Bayrou a présidé – comme maire de sa commune – une séance du conseil municipal de la ville de Pau, alors même qu'il venait d'être nommé Premier ministre par le chef de l'État. Si le cumul est possible en droit, il ne manque pas pourtant d’interroger : peut-on exercer en même temps des fonctions ministérielles, qui sont des fonctions à temps plein, et des fonctions locales (comme celle de maire d’une grande commune, par exemple, à l’image de M. Juppé – qui entre 2010 et 2012 cumulait le portefeuille de la défense puis des affaires étrangères et européennes avec le mandat de maire de Bordeaux ?). N’y a-t-il pas, par ailleurs, dans cette hypothèse, des risques élevés de conflit d’intérêts ?

La Commission de rénovation et de déontologie de la vie publique, présidée par M. Lionel Jospin, préconisait dans son rapport de novembre 2012 l’interdiction du cumul des fonctions ministérielles avec tout mandat local (qu’il fût exécutif ou non). Deux motifs étaient alors avancés à l’appui de cette proposition : d’une part, éviter que des décisions ministérielles ne favorisent des intérêts locaux ; d’autre part et surtout, « assurer le plein engagement des ministres au service de l’État ». Le projet de loi constitutionnelle pour une démocratie plus représentative, responsable et efficace du 9 mai 2018 prévoyait d’étendre les incompatibilités ministérielles aux mandats électifs locaux, mais il n’a pas été examiné. Dans le projet de loi constitutionnelle pour un renouveau de la vie démocratique du 29 août 2019, l’interdiction de cumul avait en revanche disparu.

Des règles – de portée peu contraignante – visant à interdire ce type de cumul sont nées de la pratique politique. M. Jospin, lorsqu’il était Premier ministre (entre 1997 et 2002) avait interdit aux membres de son Gouvernement de cumuler leur portefeuille avec un mandat exécutif local. Conservée après l’alternance politique de 2002 et jusqu’à 2007, cette règle a été formalisée dans la Charte de déontologie des membres du Gouvernement, signée par tous les membres du Gouvernement Ayrault en mai 2012, aux termes de laquelle « Les membres du gouvernement consacrent tout leur temps à l’exercice de leurs fonctions ministérielles. Ils doivent, de ce fait, renoncer aux mandats exécutifs locaux qu’ils peuvent détenir ». Ce principe ne fut pourtant pas toujours respecté : on se souvient peut-être que M. Le Drian avait cumulé son portefeuille de ministre de la défense avec la présidence du conseil régional de Bretagne entre 2015 et 2017. Après son élection à la présidence de la République, M. Macron a, de la même façon, demandé aux ministres qu’il avait nommés de renoncer à leurs fonctions exécutives locales. Sauf erreur, il n’y a plus aujourd’hui aujourd'hui – à l'exception du Premier ministre, M. Bayrou – de membre du Gouvernement en situation de cumul (avec une fonction exécutive locale). En revanche, le cumul avec un mandat non-exécutif est admis. M. Gérald Darmanin, ministre de l’Intérieur dans les Gouvernements Castex, Borne et Attal, était ainsi membre du conseil municipal de la commune de Tourcoing.

Les progrès de la culture de la déontologie et de la transparence ont conduit, depuis une dizaine d’années, à un renforcement conséquent des contrôles opérés sur les futurs membres (cf. supra) et les membres du Gouvernement. Avant d’évoquer les contrôles actuellement prévus par le droit positif, il convient d’évoquer brièvement les pratiques nés spontanément, d’abord en dehors de tout encadrement normatif, entre la fin des années 1980 et 2013.

Des dispositifs de lutte contre l’enrichissement indu des membres du Gouvernement et contre la corruption étaient prévus par la loi du 11 mars 1988 relative à la transparence financière de la vie politique. Cette dernière faisait obligation aux membres du Gouvernement de déposer une déclaration de situation patrimoniale auprès du président de la Commission pour la transparence de la vie politique qui pouvait notamment, en cas d’évolution substantielle et inexpliquée du patrimoine d’un ministre pendant ses fonctions, saisir le parquet.

En dehors de ce mécanisme, qui était prévu par les textes, il semblerait que les premiers contrôles de nature déontologique sur les membres du Gouvernement ait été pratiqués pendant le second septennat de François Mitterrand. Le rapport de la commission d’enquête de l’Assemblée nationale sur l’affaire Cahuzac évoque l’existence d’une « tradition républicaine » de vérification de la situation fiscale des membres du Gouvernement à l’occasion de leur nomination et en détaille le processus. Mme Amélie Verdier (directrice du cabinet de M. Cazeneuve, alors ministre délégué chargé du budget), a déclaré devant cette commission d’enquête que « conformément à la tradition républicaine, à l’arrivée d’un nouveau gouvernement, l’administration fiscale procède, en toute indépendance, à un examen de la situation fiscale de chacun des ministres. Cette vérification, effectuée dans les jours qui suivent la nomination du gouvernement, s’appuie sur les déclarations des membres du gouvernement et sur tous les éléments qui pourraient être portés à la connaissance de l’administration par la presse ou par des tiers ».

De façon plus générale, les progrès de la culture de la déontologie et de la transparence ont conduit à d’importantes avancées pendant le quinquennat de M. Sarkozy : de nombreux textes de droit souple (des circulaires, principalement) ont été adoptés afin de promouvoir, à travers la transparence, l’exemplarité et l’impartialité de l’action de l’exécutif. Dans le prolongement des travaux de la Commission de réflexion pour la prévention des conflits d’intérêts dans la vie publique, présidée par M. Jean-Marc Sauvé (2011), le Premier ministre, M. François Fillon, demandait par exemple depuis mars 2011 aux membres du Gouvernement d’établir une déclaration d’intérêts, alors qu’aucun texte ne l’exigeait encore.

L’alternance politique du printemps 2012 n’a pas remis en cause ces progrès importants. La Charte de déontologie des membres du Gouvernement de 2012, déjà mentionnée, prévoyait que les ministres « remplissent et signent une déclaration d’intérêts lors de leur entrée en fonction » et « confient la gestion de leur patrimoine mobilier à un intermédiaire agréé ». Parallèlement, les vérifications des profils des membres du Gouvernement se consolidèrent. Les ministres, une fois nommés, firent systématiquement l’objet d’une vérification de leur situation fiscale ainsi que d’une évaluation de leur situation au regard de potentiels risques de conflits d’intérêts.

Ces dispositifs, nés spontanément de la pratique institutionnelle, furent saisis par le droit écrit dans le contexte de l’affaire Cahuzac et de l’adoption des lois du 11 octobre 2013 relatives à la transparence de la vie publique.

En vertu des dispositions de l’article 1^er de la loi (ordinaire) n°

2013-907

du 11 octobre 2013, les membres du Gouvernement « exercent leurs fonctions avec dignité, probité et intégrité et veillent à prévenir ou à faire cesser immédiatement tout conflit d’intérêts ».

La loi prévoit à cet effet une série d’obligations déontologiques et instaure des contrôles tant en amont (depuis 2017, cf. supra) qu’en aval de leur nomination.

La loi du 11 octobre 2013 contraint tout membre du Gouvernement à déposer à la HATVP, dans un délai de 2 mois suivant sa nomination, « une déclaration exhaustive, exacte et sincère de sa situation patrimoniale concernant la totalité de ses biens propres ainsi que, le cas échéant, ceux de la communauté ou les biens indivis ».

En savoir plus

Source : https://www.hatvp.fr/comprendre/

La déclaration de patrimoine des membres du Gouvernement est transmise par la HATVP à l’administration. Cette dernière dispose d’un délai de 30 jours pour fournir à la HATVP « tous les éléments lui permettant d’apprécier l’exhaustivité, l’exactitude et la sincérité de la déclaration ».

A la fin de leurs fonctions, les membres du Gouvernement doivent, dans les deux mois, transmettre une nouvelle déclaration (de situation patrimoniale uniquement) à la HATVP. En cas de variation inexpliquée du patrimoine, la HATVP peut saisir le juge pénal.

La loi du 11 octobre 2013 contraint également les membres du Gouvernement à déposer à la HATVP, dans un délai de 2 mois suivant leur nomination, une déclaration d'intérêts « faisant apparaître les intérêts détenus à la date de sa nomination et dans les cinq années précédant cette date ». La déclaration d'intérêts doit également être transmise au Premier ministre.

En savoir plus

Source : https://www.hatvp.fr/comprendre/

L'objet de la déclaration d'intérêts est de prévenir les situations de conflit d'intérêts. Ce dernier est défini par la loi du 11 octobre 2013 comme « toute situation d'interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou paraître influencer l'exercice indépendant, impartial et objectif d'une fonction ». Comme les déclarations de situation patrimoniale, les déclarations d'intérêts sont publiées sur le site Internet de la HATVP (sous réserve de certaines occultations) et restent librement accessibles pendant toute la durée des fonctions.

Rq.Les déclarations de Mme Borne, Première ministre (2022-2024).

Source : https://www.hatvp.fr/fiche-nominative/?declarant=borne-elisabeth

Les obligations déclaratives des membres du Gouvernement sont assorties de sanctions pénales. Comme l'absence de déclaration, l'omission substantielle ou l'évaluation mensongère du patrimoine sont constitutives du délit de déclaration irrégulière, puni de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende (éventuellement assortis de peines complémentaires : interdiction des droits civiques ou d'exercice d'une fonction publique). La HATVP est habilitée à apprécier l'exhaustivité, l'exactitude et la sincérité des déclarations ministérielles et elle peut, en cas de suspicion d'infraction, saisir le parquet.

Dans la même perspective de prévention des conflits d'intérêts, le décret n° 59-178 du 22 janvier 1959 relatif aux attributions des ministres a été modifié en 2014 (art. 2 à 2-2). Lorsqu'il estime se trouver en situation de conflit d'intérêts, un ministre doit en informer le Premier ministre « en précisant la teneur des questions pour lesquelles il estime ne pas devoir exercer ses attributions. Un décret détermine, en conséquence, les attributions que le Premier ministre exerce à la place du ministre intéressé » (un dispositif analogue existe pour le chef du Gouvernement). En application de ces dispositions, le décret n° 2024-25 du 18 janvier 2024 a par exemple retiré à Mme Oudéa-Castéra (à l'époque, ministre de l'éducation nationale et des jeux Olympiques et Paralympiques) la connaissance « de toute décision concernant directement l'association Fédération française de tennis [...] et l'établissement privé catholique sous contrat d'association avec l'État Stanislas ».

Par ailleurs, tous les membres du Gouvernement font, à compter de leur nomination, l’objet d’une procédure de vérification de leur situation fiscale au titre des impositions de toute nature dont ils sont redevables. Cette procédure est placée sous le contrôle de la HATVP. La loi du 11 octobre 2013 a donc permis au droit écrit de saisir une pratique déjà existante, mais aussi et surtout de la placer sous le contrôle d’une autorité indépendante du pouvoir exécutif.

Lorsqu’un membre du Gouvernement ne respecte pas ses obligations fiscales, la HATVP en informe le président de la République (s’il s’agit du Premier ministre) ou le président et le Premier ministre (s’il s’agit d’un autre membre du Gouvernement), l'idée étant alors qu'ils puissent obtenir du ministre concerné, en fonction des problèmes détectés, la régularisation de sa situation fiscale ou sa démission. Ces hypothèses sont – fort heureusement – rares.

Le Gouvernement – appréhendé comme un organe collectif – et ses membres – conçus comme des autorités individuelles – sont susceptibles de relever de plusieurs régimes de responsabilité.

La responsabilité du Gouvernement est exclusivement de nature politique. La responsabilité individuelle des membres du Gouvernement est en revanche susceptible de relever de plusieurs régimes distincts : responsabilité politique, d’une part, responsabilités juridiques, d’autre part (ces dernières se déclinant en responsabilité pénale, responsabilité civile ou responsabilité financière (ou comptable)). Seuls seront ici évoqués les aspects de la responsabilité du Gouvernement et de ses membres qui intéressent à titre principal la science du droit constitutionnel, à savoir la responsabilité pénale et la responsabilité politique.

Si la responsabilité politique du Gouvernement n’a été reconnue que très tardivement en France par le droit constitutionnel écrit (dans les lois constitutionnelles de 1875, précisément), le principe de la responsabilité pénale des membres du Gouvernement est quant à lui énoncé par tous les textes constitutionnels français depuis 1791.

La responsabilité pénale est l’obligation de répondre d’un acte constitutif, en application de la loi, d’une infraction pénale. Elle est sanctionnée par une peine (peine d’amende, peine privative de liberté), également définie par la loi, en application du principe de légalité des délits et des peines. Cette responsabilité pénale est strictement individuelle.

Le régime de la responsabilité pénale des membres du Gouvernement est défini par le Titre X de la Constitution (« De la responsabilité pénale des membres du Gouvernement »), issu de la révision constitutionnelle du 27 juillet 1993. Son principe est posé à l’article 68-1.

Le régime de la responsabilité pénale des membres du Gouvernement est dérogatoire au droit commun : cela s’explique par la situation spécifique des ministres qui, du fait des fonctions qu’ils exercent, doivent être protégés – sans toutefois que cette protection puisse les placer dans une situation d’impunité.

Ce régime dérogatoire se caractérise principalement par un privilège de juridiction. Cela signifie que si les membres du Gouvernement doivent être pénalement jugés pour des faits délictueux ou criminels commis dans l’exercice de leurs fonctions, ils le seront par une juridiction spécialisée, spécialement créée à cet effet. Cette juridiction est la Cour de Justice de la République.

Pour bien comprendre le régime de la responsabilité pénale des membres du Gouvernement, il est important, comme nous l’avons fait ailleurs (au sujet de la responsabilité du président de la République) de distinguer les actes accomplis par les ministres dans l’exercice de leurs fonctions, de ceux qui sont sans lien avec leurs fonctions, c’est-à-dire qui sont détachables des fonctions ministérielles. Dans cette dernière hypothèse, les membres du Gouvernement sont justiciables de la justice pénale ordinaire. Ainsi, M. Alain Griset – dont nous avons vu plus haut qu’il a exercé les fonctions de ministre délégué chargé des PME pendant le premier quinquennat de M. Macron – a été jugé et condamné en décembre 2021 alors qu’il était en fonctions par une juridiction ordinaire (le tribunal correctionnel de Paris), pour des faits détachables de ses fonctions ministérielles (sa déclaration de situation patrimoniale « incomplète ou mensongère » auprès de la HATVP).

La Cour de justice de la République (ci-après CJR), juridiction spécialisée chargée de juger pénalement les ministres et membres du Gouvernement pour les actes accomplis dans l’exercice de leurs fonctions, a été créée en 1993, pour remplacer dans cette fonction la Haute Cour de Justice. En 1958, cette dernière institution avait été habilitée à exercer deux missions : d’une part, juger un chef de l’État qui se serait rendu coupable de haute trahison ; d’autre part, juger pénalement les ministres et autres membres du Gouvernement pour les actes délictueux ou criminels accomplis dans l’exercice de leurs fonctions.

Tx.Article 68 de la Constitution (version en vigueur entre 1958 et 1993) :

« Le Président de la République n'est responsable des actes accomplis dans l'exercice de ses fonctions qu'en cas de haute trahison. Il ne peut être mis en accusation que par les deux assemblées statuant par un vote identique au scrutin public et à la majorité absolue des membres les composant ; il est jugé par la Haute Cour de justice.

Les membres du Gouvernement sont pénalement responsables des actes accomplis dans l'exercice de leurs fonctions et qualifiés crimes ou délits au moment où ils ont été commis. La procédure définie ci-dessus leur est applicable ainsi qu'à leurs complices dans le cas de complot contre la sûreté de l'État. Dans les cas prévus au présent alinéa, la Haute Cour est liée par la définition des crimes et délits ainsi que par la détermination des peines telles qu'elles résultent des lois pénales en vigueur au moment où les faits ont été commis. »

La CJR a été créée dans le contexte de l'affaire du sang contaminé. Ce scandale sanitaire avait été révélé en 1991, lorsqu'un journaliste avait découvert que le Centre national de transfusion sanguine avait, dans le milieu des années 1980, distribué sciemment des produits sanguins contaminés par le virus du sida à des hémophiles. En décembre 1992, le Parlement avait mis en accusation M. Laurent Fabius (Premier ministre à l'époque des faits) et deux anciens membres de son Gouvernement pour non-assistance à personne en danger. Mais le 5 février 1993, la commission d'instruction de la Haute Cour de Justice, saisie de l'affaire en application de l'ancien article 68 de la Constitution, avait considéré que les faits reprochés étaient prescrits, et que les anciens ministres ne pouvaient pas être jugés.

Cette décision avait scandalisé l'opinion publique, qui avait alors considéré que les acteurs politiques bénéficiaient d'un régime de faveur, contrairement au citoyen lambda. C'est dans ce contexte trouble et avec pour objectif la « réconciliation des citoyens avec leurs responsables politiques », comme l'expliquait un ancien président de la Cour, que la CJR fut créée, pour juger pénalement les ministres impliqués dans l'affaire du sang contaminé et pour connaître, dans le futur, des crimes et délits commis par les membres du Gouvernement dans l'exercice de leurs fonctions (Henri-Claude Le Gall, « Naissance de la CJR : une loi bricolée », AJ Pénal 2021. 560).

L’article 68-2 de la Constitution détermine la composition de la CJR ainsi que, brièvement, la procédure de saisine de l’institution.

Tx.Article 68-2 de la Constitution :

« La Cour de justice de la République comprend quinze juges : douze parlementaires élus, en leur sein et en nombre égal, par l'Assemblée nationale et par le Sénat après chaque renouvellement général ou partiel de ces assemblées et trois magistrats du siège à la Cour de cassation, dont l'un préside la Cour de justice de la République.

Toute personne qui se prétend lésée par un crime ou un délit commis par un membre du Gouvernement dans l'exercice de ses fonctions peut porter plainte auprès d'une commission des requêtes.

Cette commission ordonne soit le classement de la procédure, soit sa transmission au procureur général près la Cour de cassation aux fins de saisine de la Cour de justice de la République.

Le procureur général près la Cour de cassation peut aussi saisir d'office la Cour de justice de la République sur avis conforme de la commission des requêtes.

Une loi organique détermine les conditions d'application du présent article. »

Quant à l’article 68-3 (également issu de la révision constitutionnelle de 1993), il devait permettre à la Cour de connaître de l’affaire du sang contaminé.

Tx.Article 68-3 de la Constitution :

« Les dispositions du présent titre sont applicables aux faits commis avant son entrée en vigueur. »

La composition de la Cour est mixte : elle comprend 12 parlementaires et 3 magistrats. L’une des innovations les plus importantes de la réforme de 1993 concerne les modalités de sa saisine qui ne relève plus, comme c’était le cas pour la Haute Cour de Justice, d’une compétence exclusive des « politiques » : la CJR peut en effet être saisie par le parquet mais aussi, sous réserve de quelques aménagements de procédure, indirectement par « toute personne qui se prétend lésée par un crime ou un délit commis par un membre du Gouvernement dans l'exercice de ses fonctions ». La plainte est alors examinée par une commission des requêtes qui peut, après filtrage, ordonner le classement de la procédure où sa transmission au parquet aux fins de saisine de la CJR.

Comme l’a démontré Olivier Beaud dans ses travaux sur l’affaire du sang contaminé (Le sang contaminé. Essai critique sur la criminalisation de la responsabilité, Paris, PUF, coll. « Béhémoth », 1999), la création de la CJR témoigne de la « criminalisation » de la responsabilité des gouvernants. Trente ans plus tard, c’est le même phénomène qui est à l’œuvre, avec la recherche de la responsabilité pénale des membres et anciens membres du Gouvernement Philippe pour leur gestion de la crise sanitaire (v. infra) ou, plus récemment, de plusieurs ministres du Gouvernement Bayrou, en raison des conditions de travail dégradées dans les hôpitaux publics qui auraient conduit plusieurs soignants au suicide.

Définir la responsabilité politique n’est pas chose aisée. Cela suppose notamment de s’abstraire de notions centrales du droit de la responsabilité (telles que le préjudice, la faute, la réparation), dans la mesure où la nature et l’objet de la responsabilité politique diffèrent de ceux des responsabilités « juridiques ». Comme l’explique Denis Baranger, « La finalité de la responsabilité politique est d’assurer la persistance de l’identité de volonté politique entre le gouverné, ou son représentant et le gouvernant. […] Les responsabilités « juridiques » sont, pour simplifier, fondées sur l’existence d’un préjudice, qui est imputé à une personne, en raison d’une faute qu’elle aurait commise, ou parce que le droit fait peser sur elle une responsabilité objective (sans faute). Tel n’est pas le cas de la responsabilité politique : elle ne suppose ni préjudice, ni faute » ; « la simple divergence d’intentions entre l’exécutif et le parlement suffit, dans le régime parlementaire, à justifier une défiance » (« Responsabilité et responsabilité politique », in Denis Alland et Stéphane Rials, Dictionnaire de la culture juridique, Paris, Lamy-PUF, coll. « Quadrige », 2003). On comprend dès lors qu’il ne faut pas confondre responsabilité politique et culpabilité : il est possible d’affirmer sans contradiction, comme l’avait fait en 1991 l’ancienne ministre des affaires sociales, Mme Georgina Dufoix (dans le cadre de l’affaire du sang contaminé) que l’on peut être responsable sans être coupable.

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Df.La définition de la responsabilité politique que nous retiendrons ici est celle de Bruno Daugeron. Elle désigne le fait, « pour un organe politique [...] de rendre des comptes du pouvoir exercé et de devoir le quitter quand il a perdu la confiance de l'organe qui est chargé de l'exprimer. Elle est la traduction concrète de l'idée moderne de la révocabilité des gouvernants par les gouvernés condition même de leur légitimité » (Droit constitutionnel, Paris, PUF, 2023, p. 267). Dans un régime parlementaire, la responsabilité politique désigne, selon les mots de René Capitant, qui la désigne comme « l’obligation pour les ministres d’être en possession de la confiance de la majorité parlementaire » (et du chef de l’État, dans le contexte du parlementarisme dualiste, catégorie à laquelle appartient la V^e République, Écrits constitutionnels, Paris, éditions du CNRS, 1982). Cette responsabilité implique, pour le Gouvernement et ses membres, l’obligation de répondre de leurs actes devant le Parlement.

La sanction de la responsabilité politique – et c’est là l’un des éléments, parmi de nombreux autres, qui permet de la distinguer de la responsabilité pénale – est la perte du pouvoir. Le Gouvernement qui a perdu la confiance de la majorité parlementaire est ainsi contraint à la démission. On confond parfois – à tort – la responsabilité politique et sa sanction (la démission). En réalité, même s’il est moins spectaculaire que la démission, le maintien du Gouvernement au pouvoir ne constitue pas moins, et également, l’une des manifestations de la responsabilité politique : s’il reste en fonctions, c’est que le Gouvernement dispose de la confiance de la majorité parlementaire (et, s’agissant de la V^e République en période de fait majoritaire, du chef de l’État).

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Comme l'écrit Guilhem Baldy dans sa thèse, « l'absence de sanction révèle donc – la plupart du temps de manière implicite – l'existence d'un accord constant entre les organes, attestant qu'une solidarité politique les unit. Cette dernière remarque est essentielle pour envisager le fait que, dans un régime parlementaire, l'accord entre les organes constitue la règle, et le désaccord l'exception ; il y a alors quelque chose d'éminemment paradoxal à appréhender la responsabilité parlementaire du Gouvernement principalement au prisme de la sanction, c'est-à-dire au prisme de l'exception. Pour autant, même inemployée, la sanction parlementaire demeure structurante dans le fonctionnement du régime : c'est parce qu'elle est toujours une possibilité que l'alignement politique s'impose entre le Gouvernement et l'Assemblée nationale. Par contraste, là où elle n'existe pas, par exemple dans la relation entre le Sénat et le Gouvernement ou dans le régime états-unien entre le Congrès et le Président, plusieurs configurations pratiques sont possibles, dont celle assez récurrente d'une coexistence entre des organes politiquement antagonistes. Telle qu'elle résulte du cadre constitutionnel, la solidarité qui lie le Gouvernement et l'Assemblée nationale est au contraire incompatible avec cette configuration : c'est toujours un accord qui caractérise le début de leur relation, notamment parce qu'il conditionne plus ou moins explicitement la formation du Gouvernement », La solidarité en droit constitutionnel. Etude du régime de la V^e République à partir des relations de l'Exécutif, Université Jean-Moulin Lyon 3, 2024, p. 441.

Le principe de la responsabilité politique du Gouvernement devant le Parlement est énoncé à l’article 20 de la Constitution.

Tx.Article 20 de la Constitution :

« Le Gouvernement détermine et conduit la politique de la Nation.

Il dispose de l'administration et de la force armée.

Il est responsable devant le Parlement dans les conditions et suivant les procédures prévues aux articles 49 et 50. »

Les conditions de l’engagement de la responsabilité politique du Gouvernement sont quant à elles définies par les articles 49 et 50, qui seront examinés plus loin, dans la leçon consacrée au Parlement et, plus précisément encore, au contrôle parlementaire du Gouvernement.

On observera que le texte de la Constitution de 1958 n’énonce le principe de la responsabilité politique du Gouvernement que devant le seul Parlement, conformément à la logique du régime parlementaire moniste.

Df.Le régime parlementaire est dit moniste lorsque le Gouvernement est politiquement responsable devant le seul Parlement.

Dans son esprit, toutefois, le régime instauré par la Constitution du 4 octobre 1958 est dualiste (en période de fait majoritaire).

Df.Le régime parlementaire est qualifié de dualiste lorsque le Gouvernement est politiquement responsable devant le Parlement et devant le chef de l’État. Dans ce type de régime, pour se maintenir au pouvoir, le Gouvernement doit pouvoir compter sur la confiance de la majorité parlementaire, mais aussi sur celle du chef de l’État.

Le principe de la responsabilité politique du Gouvernement devant le chef de l’État n’emporte pas simplement des conséquences formelles ou procédurales. Du point de vue de l’économie des institutions, il signifie que le chef de l’État peut conduire une politique personnelle, dans la mesure où il peut contraindre à la démission un Gouvernement qui n’adhérerait pas à ses vues et options politiques.

C’est d’ailleurs là l’interprétation retenue par le général De Gaulle, comme il devait le révéler dans sa célèbre conférence de presse du 31 janvier 1964 : « il est normal chez nous que le Président de la République et le Premier Ministre ne soient pas un seul et même homme. Certes, on ne saurait accepter qu'une dyarchie existât au sommet. Mais, justement, il n'en est rien. En effet, le Président, qui, suivant notre Constitution, est l'homme de la nation, mis en place par elle - même pour répondre de son destin ; le Président, qui choisit le Premier Ministre, qui le nomme ainsi que les autres membres du gouvernement, qui a la faculté de le changer, soit parce que se trouve accomplie la tâche qu'il lui destinait et qu'il veuille s'en faire une réserve en vue d'une phase ultérieure, soit parce qu'il ne l'approuverait plus » (nous soulignons).

Chacun peut s’en convaincre aisément : ne serait-il pas difficile d’envisager qu’un Premier ministre de la V^e République (qui puise principalement sa légitimité dans sa nomination par le chef de l’État, lui-même oint du suffrage universel) pût refuser sa démission à un président qui la lui demanderait ?

La criminalisation de la responsabilité est l’une des manifestations de la « crise », depuis longtemps dénoncée, de la responsabilité politique. Elle se traduit par la pénalisation de la responsabilité des gouvernants, c’est-à-dire par l’appréhension de cette responsabilité à travers les instruments du droit pénal.

Ce phénomène de la criminalisation de la responsabilité des gouvernants a justement connu un regain de vigueur avec la crise sanitaire. Les failles de la responsabilité politique (seuls deux Gouvernement ont été contraints à la démission par l’adoption d’une motion de censure depuis 1958, alors qu’en parallèle, plusieurs affaires révèlent que les membres du Gouvernement refusent d’assumer la responsabilité politique de leurs décisions), l’inefficacité relative du contrôle parlementaire, qui sera abondamment évoquée dans la leçon relative au Parlement, ont sans doute alimenté le sentiment d’impunité des responsables politiques au sein de l’opinion publique.

Ces éléments ont conduit à une forte inflation du nombre de saisines de la CJR pendant la crise sanitaire. Auditionné le 28 mai 2020 par la commission d’enquête de l’Assemblée nationale sur les obstacles à l’indépendance du pouvoir judiciaire, M. Dominique Pauthe, le président de la CJR, notait que la commission des requêtes de la Cour avait été saisie entre 1993 et 2020 de « 1 566 requêtes émanant de plaintes de particuliers ou d’associations ou correspondant à des saisines d’office ou demandes d’avis du procureur général suite à des décisions d’incompétence de juridictions du droit commun ». Il précisait également : « entre 2012 et 2019, le nombre de plaintes adressées annuellement à la CJR a oscillé entre un minimum de 17 plaintes en 2018 et un maximum de 74 plaintes en 2016. En 2020, à la date 26 mai, on dénombrait 100 plaintes déposées, dont 78 étaient en rapport avec la pandémie de covid-19 » (v. le procès-verbal de l’audition sur le site Internet de l’Assemblée nationale). Le nombre de plaintes devait par la suite exploser : la CJR fut saisie, entre 2020 et 2021, de près de 20 000 plaintes en lien avec la gestion de la crise sanitaire ; soit, en 18 mois, plus de dix fois plus de plaintes qu’en près de trente ans d’existence. La plupart de ces plaintes ont été classées sans suites ; neuf plaintes ont été jugées recevables. Mme Agnès Buzyn, qui a précédé M. Véran au ministère de la santé, a été mise en examen le 10 septembre 2021 pour « mise en danger de la vie d’autrui ». Quant à l’ancien premier ministre, M. Édouard Philippe, entendu par la CJR le 18 octobre 2022, il a été placé sous le statut de témoin assisté pour « mise en danger de la vie d’autrui » et « abstention volontaire de combattre un sinistre ».

Le nombre de requêtes interpelle, mais il s’explique principalement par les progrès techniques qui ont permis une très large diffusion, sur les réseaux sociaux, de modèles-types. Cet effet grossissant, bien qu’il « donne à l’action en justice une dimension quasi pétitionnaire [et] en fait un mode d’expression privilégié de la vindicte populaire », comme l’écrit Cécile Guérin-Bargues (« L’emprise du droit pénal sur la responsabilité des gouvernants dans un contexte de crise sanitaire », AJ Pénal 2021. 569), ne doit pas induire en erreur : même si ses manifestations ont évolué, la criminalisation des gouvernants est un processus presque trentenaire, déjà mis en lumière par Olivier Beaud dans ses travaux précités sur l’affaire du sang contaminé.

Les ressorts de cette criminalisation de la responsabilité des gouvernants sont parfaitement identifiés. Le sentiment très largement répandu dans l’opinion publique d’impunité des responsables politiques et la défiance à l’égard des gouvernants, l’inadaptation des mécanismes de mise en jeu de la responsabilité politique, la prétendue complaisance du juge administratif et du juge constitutionnel qui fait émerger la figure du juge pénal comme seul véritable contre-pouvoir, l’inadaptation des contentieux administratifs et constitutionnels qui, « essentiellement conçus comme un contrôle sur les actes, relèguent au second plan le contrôle sur les personnes », l’appréhension de l’action pénale comme un exutoire, la « montée en puissance de la figure de la victime » (Cécile Guérin-Bargues, ibid.) constituent quelques éléments explicatifs du succès de ce phénomène de criminalisation. Ils étaient valables hier comme ils le sont aujourd’hui.

Les inconvénients de cette criminalisation sont par ailleurs suffisamment connus pour qu’il soit utile de s’y attarder outre mesure. Mentionnons simplement (et pour rappel) le caractère inadapté du droit pénal à saisir des faits de « maladministration » - entendus ici largement comme des faits de mauvaise gestion des affaires publiques. Rappelons également que toute décision politique est susceptible de produire des dommages. Pour s’en tenir à la seule gestion de la crise sanitaire, il serait tout à la fois possible, selon le point de vue adopté (proches de victimes, médecins et soignants, restaurateurs ou gérants de salles de cinémas, écoliers, collégiens, lycéens ou étudiants…), de reprocher au Gouvernement, pour une même décision, d’avoir confiné trop tôt ou trop tard ; trop longtemps, ou au contraire pas assez. Quant à l’abstention, elle ne permet pas non plus de s’affranchir de toute critique. Bref, il faut admettre que tout choix politique, quel qu’il soit, peut avoir des conséquences dommageables. Faudra-t-il, dans quelques mois, traduire les ministres des affaires étrangères, des armées et de l’économie et des finances en fonctions lors de l'invasion russe de l'Ukraine devant la CJR en raison du soutien apporté par la France à l’Ukraine et des sanctions décidées contre la Russie qui ont déjà provoqué des représailles russes aux conséquences dommageables, notamment en matière d’approvisionnement énergétique ?

Par-delà quelques éléments de continuité, l’une des spécificités dans la mise en cause de la responsabilité pénale des membres du Gouvernement pendant le premier quinquennat d’Emmanuel Macron réside dans le fait que cette dernière a été engagée, pour certains d’entre eux, alors qu’ils étaient en fonctions. Depuis la création de la CJR, cela ne s’était produit qu’une seule fois, en 1999, lorsque la ministre déléguée à l’enseignement scolaire en exercice, Mme Ségolène Royal, avait été mise en examen pour diffamation pour des propos tenus en 1997. Dans ces circonstances et en raison de leur concomitance, la procédure judiciaire a directement interféré avec l’action politique dans un moment, qui plus est, de très forte tension : chacun se souvient des perquisitions menées, sur mandat émis par la commission d’instruction de la CJR, au ministère de la santé et au domicile de certains membres et anciens membres du gouvernement au mois d’octobre 2020, quelques jours avant l’annonce, par le président de la République, d’un nouveau confinement.

Cette concomitance de la procédure pénale et de l’exercice des fonctions ministérielles pendant la crise sanitaire a mis en exergue d’autres inconvénients de la criminalisation des gouvernants de façon particulièrement éclatante. L’inhibition dont le risque pénal est inexorablement porteur est en effet susceptible de paralyser l’action publique – paralysie d’autant plus grave que l’on est en période de crise – et de perturber ainsi l’exercice du pouvoir. Devant la Mission d'information sur l'épidémie de Covid-19 créée à l'Assemblée nationale pendant la crise sanitaire, M. Édouard Philippe reconnaissait, quelques jours après les perquisitions mentionnées plus haut, la difficulté à gérer la crise sanitaire « quand le risque pénal est immédiat »).

Ce phénomène de « judiciarisation de la vie publique », souligné dans un rapport récent d’une mission d’information sénatoriale, constitue une spécificité française : comme l’observe le rapport du comité des États généraux de la justice d’avril 2022, « alors même que la crise sanitaire du covid-19 a frappé le monde entier, la France est le seul pays dans lequel est recherchée la responsabilité pénale des membres du Gouvernement et des responsables administratifs ayant été chargés de la gestion de cette crise ».

Cette spécificité française est aussi et manifestement une régression : l’histoire de la responsabilité des gouvernants est celle du progrès libéral de la responsabilité pénale vers la responsabilité politique.

A défaut de pouvoir combattre la tendance à la criminalisation des gouvernants, qui est profondément ancrée, les pouvoirs publics ont tenté, depuis une dizaine d'années, de réformer le régime de la responsabilité pénale des membres du gouvernement afin de préserver l'efficacité de l'action publique, malgré le risque pénal.

De ce point de vue, les tentatives (avortées) de réformes entreprises pendant le premier quinquennat d'Emmanuel Macron s'inscrivent – à une exception notable près – dans la continuité. La suppression de la CJR (institution unanimement décriée), annoncée par le chef de l'État dès le 3 juillet 2017 devant le Parlement réuni en Congrès, prévue par les deux projets de lois constitutionnelles de 2018 et 2019 (aujourd'hui retirés), avait également été envisagée pendant le quinquennat de François Hollande. Dans les trois cas, les projets prévoyaient, sous réserve de quelques aménagements visant à protéger la fonction ministérielle de poursuites abusives, la soumission des ministres au droit commun de la procédure pénale : autorisation des poursuites par une commission des requêtes chargée de filtrer les plaintes ; jugement par une juridiction pénale de droit commun dans une formation spécialisée (la Cour d'appel de Paris dans les projets de 2018 et 2019).

L'innovation des projets de révision de 2018 et 2019 concernait le champ de la responsabilité pénale des ministres et, par extension, de la compétence du juge pénal. Suivant une recommandation du Conseil d'État, les deux projets de révision prévoyaient que « l'inaction » ne serait susceptible de conduire à l'engagement de la responsabilité des membres du Gouvernement « que si le choix de ne pas agir leur est directement et personnellement imputable ». Cette disposition avait pour objet de tenir compte des particularités de l'exercice des fonctions gouvernementales qui, comme l'explique le Conseil d'État, « s'inscrivent parfois dans des processus complexes de choix de politiques publiques, susceptibles d'être constitutifs d'infractions involontaires » (avis n° 394658 du 3 mai 2018 sur le projet de loi constitutionnelle pour une démocratie plus représentative, responsable et efficace, p. 12). Elle eût conduit, en cas d'adoption, à une importante limitation de la compétence des juridictions habilitées à juger pénalement les ministres pour les actes accomplis dans l'exercice de leurs fonctions, la plupart des infractions reprochées aux gouvernants consistant en des infractions non intentionnelles ou par omission (non-assistance à personne en danger, mise en danger de la vie d'autrui, abstention volontaire de combattre un sinistre, etc.)

En 1958, la rationalisation du parlementarisme a profité au chef de l’État comme au Gouvernement. La fonction de chef du Gouvernement, ignorée par les lois constitutionnelles de 1875, reconnue par la Constitution de 1946, l’est également par celle du 4 octobre 1958. Le Premier ministre dispose par ailleurs de pouvoirs importants – dont certains sont toutefois, comme cela a été déjà mentionné, « captés » par le président de la République.

Après le titre Ier consacré à la souveraineté et le titre II consacré au président de la République, le titre III de la Constitution du 4 octobre 1958 s’intitule « Du Gouvernement ». Ses quatre articles (20 à 23) définissent de façon générale la mission du Gouvernement et les prérogatives de son chef ; ils énoncent également la règle du contreseing de certains actes du Premier ministre, ainsi que les incompatibilités applicables aux membres du Gouvernement.

Si l’on souhaitait être exhaustif, il faudrait présenter successivement les prérogatives gouvernementales (au sens large) selon qu’elles appartiennent collectivement au Gouvernement dans son ensemble ; ou à son chef, c’est-à-dire au Premier ministre ; ou enfin à ses membres. On s’en tiendra, pour l’essentiel, à la mention des prérogatives gouvernementales et primo-ministérielles.

Tx.Aux termes de l’article 20 de la Constitution :

« Le Gouvernement détermine et conduit la politique de la nation.

Il dispose de l'administration et de la force armée.

Il est responsable devant le Parlement dans les conditions et suivant les procédures prévues aux articles 49 et 50. »

Cet article définit les missions du Gouvernement (détermination et conduite de la politique de la Nation) ; il fixe les moyens de l’accomplissement de ces missions (le Gouvernement dispose de l’administration et de la force armée) ; il énonce enfin le principe de la responsabilité politique du Gouvernement devant le Parlement.

L’article 20 permet de classer, sans aucune forme d’ambiguïté, la V^e République dans la catégorie des régimes parlementaires.

Df.La définition qu’en donne René Capitant en 1933 (« Le régime parlementaire est […] le gouvernement d’un cabinet responsable devant l’assemblée. Gouvernement de cabinet et responsabilité ministérielle en sont les traits essentiels », Écrits d’entre-deux-guerres (1928-1940), (textes présentés et réunis par Olivier Beaud), Paris, éditions Panthéon-Assas, 2004 (nous soulignons)) correspond en tous points à la lettre de l’article 20 ; nous verrons plus loin qu’elle ne correspond toutefois pas à la pratique de la Constitution de 1958, pratique qui est marquée par la primauté du chef de l’État : c’est en réalité lui qui, la plupart du temps, détermine la politique de la Nation, politique que le Gouvernement se contente de conduire, sous sa direction.

Pour exercer leurs missions, le Gouvernement et ses membres disposent de prérogatives nombreuses, principalement définies au titre V, consacré aux rapports entre le Parlement et le Gouvernement.

Sans prétendre à l’exhaustivité, signalons qu’outre la détermination et la conduite de la politique de la Nation, précédemment évoquée, le Gouvernement exerce l’intérim de la présidence de la République en cas de vacance ou d’empêchement du chef de l’État et dans l’hypothèse de l’empêchement du président du Sénat, en principe habilité à exercer l’intérim (art. 7 al. 4). Il est par ailleurs habilité à proposer au président de la République la soumission d’un projet de loi au référendum de l’article 11 (al. 1^er) ; il décide de faire intervenir les forces armées à l’étranger (article 35) ; il peut, pour l’exécution de son programme, « légiférer » par ordonnances, c’est-à-dire, aux termes de l’article 38, après habilitation parlementaire, « prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi ». L’ordonnance permet au Gouvernement de faire « la loi » en lieu et place du Parlement. Nous verrons plus loin que cet instrument a été très abondamment utilisé pendant la crise sanitaire liée au covid-19. Le Gouvernement peut également, devant l’une ou l’autre des deux assemblées (de sa propre initiative ou à la demande d’un groupe parlementaire), faire « sur un sujet déterminé, une déclaration qui donne lieu à débat et peut, s’il le décide, faire l’objet d’un vote sans engager sa responsabilité » (art. 50-1). Il est habilité à consulter le Conseil économique, social et environnemental (art. 70).

Le Gouvernement dispose également de prérogatives nombreuses dans l’exercice de la fonction législative. Dans la mesure où la V^e République appartient à la catégorie des régimes parlementaires, qui sont des régimes de collaboration entre un gouvernement et un parlement, la fonction de faire la loi est distribuée entre ces deux organes co-législateurs. Ainsi (outre les prérogatives appartenant en propre à son chef), le Gouvernement est d’abord habilité à fixer, concurremment avec les assemblées parlementaires, leur ordre du jour (art. 48). Il s’agit là d’une prérogative fondamentale qui permet au Gouvernement, dans les conditions qui seront examinées plus loin, de maîtriser l’agenda parlementaire, c’est-à-dire d’avoir assez largement « la main » sur les textes (projets et propositions de loi) qui seront examinés, et qui pourront donc être potentiellement adoptés. Il dispose également du droit d’amendement, c’est-à-dire de modification d’un texte (projet, proposition de loi) en discussion (art. 44 al. 1^er ), et de la faculté de déclencher la procédure accélérée (art. 45 al. 2).

Quant au Premier ministre, ses prérogatives sont également nombreuses. Elles sont d’abord définies, de façon générale, par l’article 21 de la Constitution.

Tx.Article 21 de la Constitution :

« Le Premier ministre dirige l'action du Gouvernement. Il est responsable de la défense nationale. Il assure l'exécution des lois. Sous réserve des dispositions de l'article 13, il exerce le pouvoir réglementaire et nomme aux emplois civils et militaires.
Il peut déléguer certains de ses pouvoirs aux ministres.

Il supplée, le cas échéant, le Président de la République dans la présidence des conseils et comités prévus à l'article 15.

Il peut, à titre exceptionnel, le suppléer pour la présidence d'un conseil des ministres en vertu d'une délégation expresse et pour un ordre du jour déterminé. »

Par ailleurs, le Premier ministre propose les membres du Gouvernement à la nomination et à la révocation du chef de l’État (art. 8) ; il contresigne une partie des actes du président (art. 19) et en endosse, du fait de ce contreseing, la responsabilité ; il peut demander au chef de l’État la réunion du Parlement en session extraordinaire (art. 29 et 30) ; il peut demander à l’une ou l’autre des deux assemblées de siéger en comité secret (art. 33 al. 2). Il décide (après délibération du conseil des ministres) l’engagement de la responsabilité politique du Gouvernement devant l’Assemblée nationale sur son programme ou sur une déclaration de politique générale (art. 49 al. 1^er ) et peut demander au Sénat l’approbation d’une déclaration de politique générale (art. 49 al. 4). Il est habilité à saisir le Conseil constitutionnel afin que celui-ci se prononce sur la compatibilité d’un engagement international (art. 54) ou sur la conformité d’une loi (art. 61) à la Constitution ; il propose au président de la République une révision de la Constitution dans le cadre de l’article 89. Le Premier ministre est par ailleurs consulté – parmi d’autres autorités – par le président de la République avant la dissolution de l’Assemblée nationale (art. 12) et avant la mise en œuvre des pouvoirs de crise de l’article 16.

En matière législative, les prérogatives du chef du Gouvernement co-législateur sont également très importantes. Il dispose d’abord de l’initiative des lois, concurremment avec les membres du Parlement (art. 39 al. 1^er ). Deux observations s’imposent ici : d’une part, la plupart des lois adoptées – environ 80 % - sont d’origine gouvernementale, conformément à la logique du régime parlementaire qui est le « gouvernement d’un cabinet responsable », selon formule précitée de René Capitant ; d’autre part, ce droit d’initiative n’appartient pas, formellement, au président de la République. Le chef du Gouvernement dispose ensuite de la faculté d’interrompre la « navette » parlementaire, c’est-à-dire les allers-retours d’un texte en discussion entre les deux chambres, en provoquant la réunion d’une commission mixte paritaire (art. 45 al. 2) ; il peut décider, après délibération du conseil des ministres, l’engagement de la responsabilité politique du Gouvernement devant l’Assemblée nationale sur un texte (en application du fameux art. 49 al. 3). C’est à cette procédure que Mme Borne a eu recours à de nombreuses reprises à l’automne 2022 et 2023 pour faire adopter le projet de loi de finances et le projet de loi de financement de la sécurité sociale, dans le contexte politique que l’on sait (pas de majorité absolue pour le parti présidentiel et ses alliés à l’Assemblée) (voir, sur ce point, le billet de Denis Baranger, « Le niveau visage de l’article 49-3 », Blog de Jus Politicum, novembre 2022). Elle y a également eu recours, de façon très controversée, pour l'adoption de la réforme des retraites au printemps 2023. Au total, entre 2022 et fin 2023, Mme Borne a eu recours à l'article 49 al. 3 de la Constitution à 23 reprises, ce qui la place, s'agissant du nombre d'engagements de la responsabilité du Gouvernement sur un texte, en deuxième position, après Michel Rocard (1988-1991 : 28 utilisations). Instrument du parlementarisme rationalisé, l'alinéa 3 de l'article 49 de la Constitution a été justement conçu pour permettre à des gouvernements qui ne disposeraient pas d'une majorité à l'Assemblée nationale de pouvoir faire adopter leurs textes. Le Gouvernement de M. Barnier, qui fut Premier ministre du 5 septembre au 4 décembre 2024, a justement été censuré par une motion de censure adoptée le 4 décembre, après l'engagement de la responsabilité du Gouvernement sur le projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2025. En conséquence de l'adoption de la motion de censure déposée par des députés de la France Insoumise (LFI), le texte du projet de loi a été rejeté et le Gouvernement contraint à la démission en application de l'article 50 de la Constitution.

Source : https://www.vie-publique.fr

Sy.Sur le papier, et conformément à la logique institutionnelle du régime parlementaire, c’est donc le Gouvernement, politiquement responsable devant le Parlement, qui est censé déterminer et conduire la politique nationale ; il dispose, à cet effet, de prérogatives nombreuses et importantes, qui ont été exposées ci-dessus.

En pratique, toutefois, le fonctionnement des institutions est, la plupart du temps, éloigné de cette « réalité » textuelle : la Constitution réelle diffère de la Constitution formelle, c’est-à-dire écrite. La détermination de l’étendue du pouvoir du Gouvernement et de ses membres et sa faculté à jouir pleinement des prérogatives qui leur sont attribuées par la lettre de la Constitution dépend de la conjoncture politique, et plus précisément encore de la situation à l’Assemblée nationale.

Les élections législatives de 1986 ont, pour la première fois depuis le début de la V^e République, porté à l’Assemblée nationale une majorité de députés qui n’appartenaient pas à la même tendance politique que le président de la République élu en 1981 (le socialiste François Mitterrand) et dont le mandat ne devait s’achever que deux ans plus tard. Cette configuration politique particulière (que l’on désigne par le terme de « cohabitation ») devait peser sur le fonctionnement des institutions. Les Français découvrirent alors que le même texte (la

Constitution du 4 octobre 1958

) pouvait donner lieu à deux lectures et à deux pratiques institutionnelles très différentes, selon que le contexte politique était, ou non, favorable au chef de l’État (dans cette dernière hypothèse, on évoque une situation de « concordance des majorités » - sous-entendu de la majorité « parlementaire » (à l’Assemblée nationale) et de la « majorité présidentielle »).

Df.La cohabitation correspond à la situation politique dans laquelle le président de la République n’appartient pas à la même tendance politique que la majorité des députés à l’Assemblée nationale et, en conséquence, que le Gouvernement.

A l’inverse, en période de « concordance des majorités », le président de la République appartient à la même tendance politique que la majorité des députés à l’Assemblée nationale.

Rq.La V^e République a connu 3 périodes de cohabitation : entre 1986 et 1988 et 1993 et 1995, un président socialiste a cohabité avec une majorité parlementaire et un Gouvernement de droite ; entre 1997 et 2002, un président de droite a cohabité avec la « gauche plurielle » issue des élections législatives de 1997.

Comme l’explique Guy Carcassonne dans son commentaire de l’article 6 de la Constitution, « si une victoire à l’élection présidentielle donne des possibilités, seules les élections législatives attribuent réellement le pouvoir » (La Constitution, Paris, Le Seuil). Un chef de l’État confronté à une majorité qui lui est hostile hostile (ou qui ne dispose pas de majorité : tel est le cas de M. Macron depuis 2022 et, surtout, depuis les élections consécutives à la dissolution décidée en 2024) ne pourra mettre en œuvre le programme pour lequel il a été élu ; dans ce cas, il reviendra à l’équipe gouvernementale soutenue par la majorité parlementaire (s'il y en a une) de « déterminer » la politique de la Nation. Dans cette dernière hypothèse, qui est celle de la cohabitation, le Gouvernement et ses membres sont en capacité (politique) d’exercer pleinement les prérogatives que la Constitution leur attribue. Le Premier ministre, chef de la majorité parlementaire (ou de la coalition parlementaire majoritaire), devient alors le chef du pouvoir exécutif. « La cohabitation, écrit ainsi Denis Baranger, redonne vie au lien entre le gouvernement et le Parlement : elle « débranche » l'emprise présidentielle sur les institutions, cette lecture tout à fait particulière de notre texte fondamental qui étend le pouvoir du président », « Les pouvoirs du gouvernement sont trop importants pour être confiés à quiconque pourrait ne pas respecter l'État de droit », Le Monde, édition du 14 juin 2024.

Quant au chef de l’État, justement, bien que politiquement et donc institutionnellement affaibli, il ne disparaît pas pour autant de la scène politique nationale : rappelons qu’il est également fort d’une légitimité politique (certes plus ancienne dans l’hypothèse des trois cohabitations françaises) qui lui a été conférée par sa propre élection au suffrage universel direct. C’est ainsi que François Mitterrand avait pu s’opposer, en 1986 et au nom de « l’indépendance nationale », aux ordonnances de privatisation de plusieurs entreprises publiques souhaitées par le Gouvernement de droite, en refusant de les signer.

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A propos du chef de l'État en période de cohabitation, un ancien ministre de la justice (2016-2017), M. Jean-Jacques Urvoas, déclarait qu'il se trouvait dans la position du « commentateur critique ».

Notons que depuis l’instauration du quinquennat (en 2000) et l’inversion du calendrier électoral, les hypothèses de cohabitation ont vocation à devenir plus rares, sans que leur réalisation soit toutefois impossible. Les élections législatives de l’été 2022 ont révélé que les Français étaient moins prévisibles qu’on avait l’habitude de le dire et qu’un président fraichement élu n’était pas (plus ?) assuré d’obtenir une majorité confortable à l’Assemblée nationale. Par ailleurs, il ne faut pas exclure d’autres circonstances (décès d’un président en cours de mandat, destitution, dissolution de l’Assemblée nationale) qui pourraient également conduire à une situation de cohabitation.

Hors période de cohabitation et hors la situation actuelle qui n'est ni celle du fait majoritaire, ni celle de la cohabitation (v. sur ce point le billet de Denis Baranger : « Ni fait majoritaire, ni cohabitation : la cinquième République dans le monde d'après... », Blog de Jus Politicum, juin 2022), donc en période de « concordance des majorités », la primauté du chef de l’État s’affirme. La lecture « présidentialiste » de la Constitution de 1958 prévaut alors (le doyen Vedel évoquait le « présidentialisme majoritaire ») et le président de la République « capte », dans les conditions évoquées dans les précédentes leçons, une partie des prérogatives gouvernementales et primo-ministérielles. Le régime parlementaire est pratiqué dans sa version dualiste.

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« L'Assemblée, élue à quelques semaines du président, comporte une majorité prise dans son sillon faites de fidèles, même de grognards. Tout emboîte : le président compose le gouvernement à sa guise, lui donne ses orientations, détermine la part d'autonomie qu'on peut lui laisser ainsi que la durée qui lui sera assignée. La majorité approuve toujours et contrôle peu. L'opposition prépare l'alternance et peut l'obtenir. Tel est le présidentialisme majoritaire, régime largement dominant depuis quarante ans » (tribune parue dans le Monde le 23 avril 1997).

C’est alors le chef de l’État qui, contrairement à la lettre de l’article 20 de la Constitution – que l’on avait songé à reformuler à l’occasion de la révision constitutionnelle de 2008 pour tenir compte de cette réalité pratique – « détermine » la politique de la Nation, le Gouvernement se contentant alors de la conduire – ce qui est déjà une très lourde tâche.

L’actualité nous fournit de multiples exemples de cette situation, mais nous n’en prendrons qu’un. Même s’il a été mis en musique par le Gouvernement et qu’il est défendu par ses membres, devant l’opinion publique comme devant le Parlement, le projet de réforme des retraites de l’hiver 2023 est une promesse de campagne de M. Macron. Le président l’a d’ailleurs clamé depuis l’Espagne, où il était en déplacement à la fin du mois de janvier 2023, lors du premier jour de grève intersyndicale contre cette réforme. Le Gouvernement a donc exécuté, sous son autorité, les « engagements » de campagne du président de la République. De la même façon, le matin du 30 janvier 2024 – jour où M. Attal devait prononcer sa déclaration de politique générale devant l'Assemblée nationale – une radio publique nationale nous apprenait que ce discours allait être « relu » par le chef de l'État. M. Attal n'a-t-il d'ailleurs pas déclaré, ce même jour à la tribune de l'Assemblée, que le Gouvernement avait pris un cap « sous l'autorité du président de la République » pour « reprendre pleinement notre destin en main et restaurer notre souveraineté » ?

Les crises sont traditionnellement des « moments » de l’exécutif dans la mesure où ses organes sont mieux armés, son organisation est plus resserrée et son fonctionnement est plus adapté à la prise de décision rapide.

A l’image d’autres crises, la crise pandémique liée au coronavirus (2020-2022) a ainsi conduit à une concentration du pouvoir au profit de l’exécutif. Non pas, toutefois, de l’exécutif en général ; comme le Parlement, le Gouvernement a, dans une certaine mesure, fait les frais de cette concentration du pouvoir au profit principalement du chef de l’État.

A vrai dire, ce n’est pas tellement la répartition des compétences entre le chef de l’État et le Gouvernement qui fut bousculée, mais plutôt le lieu de la décision « exécutive » qui fut déplacé. Ce lieu est en principe le Conseil des ministres, qui est une formation réunissant, sous la présidence du chef de l’État (art. 9 de la Constitution), les membres du Gouvernement (la plupart d’entre eux : les secrétaires d’État ne participent en principe à ces réunions que lorsque sont évoquées des questions relevant de leur compétence). Ce Conseil des ministres se tient, traditionnellement, tous les mercredis matin à l’Élysée. Il est le « lieu » de la délibération des organes de l’exécutif et de l’élaboration de certains actes juridiques importants, qui en permettent la concrétisation : ainsi des ordonnances de l’article 38 de la Constitution et de certains décrets (art. 13), de la nomination à certains des plus hauts emplois civils et militaires (même article). L’article 39 de la Constitution prévoit également que « les projets de loi sont délibérés en conseil des ministres » ; quant à l’article 49, il impose une délibération du Conseil des ministres avant l’engagement, par le Premier ministre, de la responsabilité de son Gouvernement sur son programme, sur une déclaration de politique générale (alinéa 1^er) ou sur un texte (alinéa 3).

Comme l’a très bien mis en évidence Thibault Desmoulins dans une série d’études consacrées au « Conseil de défense et de sécurité nationale » (voir par exemple : « Le Conseil de défense : notes sur une institution centrale et méconnue en temps de crise sanitaire », Blog de Jus Politicum, novembre 2020 ; « La formalisation du présidentialisme sous la Cinquième République : le Conseil de défense et de sécurité nationale », Blog de Jus Politicum, n° 25, 2021), la prise en charge institutionnelle de la crise sanitaire révèle que le Conseil des ministres – et, par suite, le Gouvernement – ont été régulièrement court-circuités comme lieu (pour le premier) et comme organe (pour le second, mais c’est moins inhabituel) de la décision publique.

Organe interministériel rattaché à la présidence de la République, le Conseil de défense se réunit à l’initiative et sous la présidence du chef de l’État. Il comprend, dans sa formation plénière, le Premier ministre, les ministres de la défense, de l’intérieur, de l’économie, du budget, des affaires étrangères, ainsi que, s’il y a lieu, « d’autres ministres pour les questions relevant de leur responsabilité » (article R. 1122-2 du Code de la défense) et « toute personnalité en raison de sa compétence » (article R. 1122-4 du même code).

Pendant la crise sanitaire, les réunions du Conseil de défense (rebaptisé « Conseil de défense sanitaire ») étaient hebdomadaires, et se tenaient en général avant le Conseil des ministres, révélant ainsi, comme l’explique Thibault Desmoulins, une « hiérarchisation des conseils de l’exécutif » au profit du Conseil de défense. L’importance prise dans le processus décisionnel par le Conseil de défense (organe au service et à la main du président de la République) pendant la crise sanitaire conduisit à « l’extension indirecte du pouvoir présidentiel » (comme l’observe Th. Desmoulins) en même temps qu’elle la révéla. Elle amplifia le phénomène déjà souligné de « distorsion » entre le texte de la Constitution (article 20) et la pratique institutionnelle : la plupart des membres du Gouvernement furent exclus – sauf si le chef de l’État en décidait autrement – du lieu où se prenaient les décisions politiques majeures de gestion de la crise sanitaire. Le Conseil de défense sanitaire se substitua, au moins partiellement, à la formation prévue par la Constitution (le Conseil des ministres) comme lieu de la décision publique.

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Conseil de défense sanitaire du 16 décembre 2020. Source : https://www.elysee.fr/la-presidence/le-conseil-de-defense-sanitaire

On ajoutera, pour terminer (mais c’est un sujet qui sera à nouveau abordé dans la leçon consacrée au Parlement), que les réunions du Conseil de défense se tenant à huis-clos et étant couvertes par le secret-défense pour une durée de cinquante ans, cette pratique a évidemment aussi affecté le contrôle parlementaire (qui pèse en principe sur le Gouvernement) à plusieurs titres : elle a exacerbé la captation présidentielle du pouvoir (or le président de la République est politiquement irresponsable et n'a pas, dans ces conditions, de comptes à rendre de son action au Parlement) ; elle a conduit à soustraire au regard des parlementaires – mais aussi et de façon plus générale à celui des citoyens – les conditions précises d’élaboration des décisions étatiques de gestion de la crise sanitaire.

De façon plus générale, la gestion institutionnelle de la crise sanitaire entre 2020 et 2022 a plus que jamais mis en lumière le hiatus entre pouvoir et (ir)responsabilité sous la Ve République. En grossissant un peu le trait, on pourrait dire que, pour éprouver la confiance, le Parlement contrôle (lorsqu'il est en mesure de contrôler) un organe qui ne décide pas – le Gouvernement – sans pouvoir contrôler – ni juridiquement, ni politiquement – l'organe qui décide, à savoir le chef de l'État. Dès lors que la responsabilité politique des gouvernants est « une condition de leur légitimité » (comme l'écrit Armel Le Divellec, « Des effets du contrôle parlementaire », Pouvoirs, 2010, n° 134, p. 123), cette situation n'est pas sans soulever des difficultés majeures.

Sur cette même question de la responsabilité, d'autres difficultés pourraient se faire jour, qui sont spécifiquement liées à la gestion de la crise sanitaire en France. Ainsi de l'importance attachée à la légitimation de la décision politique par la science, qui brouille le processus décisionnel. Doit-on s'attendre à ce que la « responsabilité » des experts scientifiques, conseillers des pouvoirs publics, soit demain mobilisée pour épargner celle des décideurs, comme cela s'est fait naguère – s'agissant de la responsabilité pénale – dans l'affaire du sang contaminé avec les membres des cabinets ministériels et les hauts fonctionnaires ?

Le découplage entre pouvoir et responsabilité est devenu insoutenable. Combiné à l'extrême concentration du pouvoir induite par des crises systémiques et récurrentes et à la faiblesse grandissante des contre-pouvoirs, il éloigne les institutions françaises des principes constitutifs du constitutionnalisme démocratique et libéral.

Section 1 : La formation du Gouvernement

§ 1. La nomination des membres du Gouvernement

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§ 2. Les contrôles déontologiques opérés sur les futurs membres du Gouvernement

Section 2 : La fin de fonctions du Gouvernement et de ses membres

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Section 3 : Le statut des membres du Gouvernement

§ 1. Les incompatibilités

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§ 2. Les obligations déontologiques des membres du Gouvernement

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§ 3. Les responsabilités des membres du Gouvernement

A - La responsabilité pénale des membres du Gouvernement

B - La responsabilité politique du Gouvernement et de ses membres

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C - La criminalisation de la responsabilité des membres du Gouvernement : phénomène ancien, illustration récente

Section 4 : Les prérogatives du Gouvernement et de ses membres

§ 1. La détermination et la conduite de la politique de la Nation

§ 2. Les prérogatives du Gouvernement et de son chef

Section 5 : Le partage du pouvoir au sein du « couple » exécutif : l’importance de la conjoncture politique pour la détermination de l’étendue du pouvoir du chef du Gouvernement et du chef de l’État

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Section 6 : Crise pandémique et fonctionnement des institutions : quel partage des compétences au sein du couple exécutif ?

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