L'accès aux professions commerciales est régi par le principe est de la liberté du commerce et de l'industrie, principe à valeur constitutionnelle. Toutefois, le principe de liberté n'exclut pas tout encadrement. Il est vrai que l'exercice des professions commerciales tant sous forme individuelle que sociétaire comportant quelques risques, le législateur est venu encadrer l'activité commerciale et poser des conditions d'accès aux professions commerciales.

Section 1. La Liberté du commerce et de l'industrie

Toute personne a le droit de faire le commerce en se conformant aux lois qui en règlent l'exercice. Cette liberté a été affirmée à la Révolution notamment l'article 7 du Décret d'Allarde dispose :

La loi Le Chapelier a, quant à elle, libéré l'accès aux professions et elle a, par la même, facilité leur exercice en les libérant du carcan des corporations et autres jurandes.

La liberté du commerce et de l'industrie est non seulement un principe législatif, mais c'est aussi un principe général du droit qui a valeur constitutionnelle, si bien que le législateur ne saurait y porter atteinte en prenant des mesures contraires au caractère libéral de l'économie. Cependant, ce principe ne saurait être absolu. Le Législateur dispose de marges de manœuvre qu'il exerce sous le contrôle du Conseil constitutionnel. Il ressort de la jurisprudence du Conseil constitutionnel que le législateur peut apporter à cette liberté des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général, à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi (Cons. const., déc. n° 2014-373 QPC du 4 avr. 2014, Droit social 2015, p. 497, note Ch. Radé).

Les restrictions à la liberté du commerce et de l'industrie qui ne sauraient en conséquence qu'émaner du législateur, peuvent notamment être liées à la personne qui entend exercer le commerce.

Section 2. Les limites tenant à la personne

§1. Les incapacités au sens civiliste du terme

Le Code de commerce n'a pas repris totalement et exactement les règles générales posées par le Code civil en matière d'incapacités. Il se contente d'affirmer à l'article L. 121-2 que le mineur émancipé, peut être commerçant. Cela étant, on ne peut faire l'économie de l'étude du cas du majeur protégé ; ne serait-ce que parce qu'un commerçant en exercice peut être frappé d'une mesure de protection.

A - Le mineur

Renversant la solution adoptée en 1974, la loi n° 2010- 658 du 15 juin 2010 affirme que :

Tx.« le mineur émancipé peut être commerçant sur autorisation de juge des tutelles au moment de la décision d'émancipation ou du président du tribunal de grande instance s'il formule cette demande après avoir été émancipé. »

Sachant que l'émancipation est possible à partir de seize ans, un mineur de seize ans peut donc être commerçant avec toutes les conséquences inhérentes au statut. Il ne sera plus nécessaire de recourir aux palliatifs imaginés par la pratique. Lorsqu'un mineur de seize ans recevra, par exemple, en héritage ou en legs un fonds de commerce, il pourra l'exploiter.
Il faut toutefois relativiser la portée de la règle par une interprétation stricte de l'article L. 121-2. « Le mineur peut être autorisé », nous dit le texte. Le principe est donc que le mineur n'est pas commerçant et ne peut l'être à défaut d'autorisation du juge. Il ne peut se voir reconnaitre cette qualité quand bien même exercerait-il des actes de commerce. Son représentant légal ne peut exercer le commerce pour le mineur, pas plus qu'il ne peut vendre de gré à gré un immeuble ou un fonds de commerce appartenant au mineur, apporter en société un tel bien appartenant au mineur, exercer le commerce ou une profession libérale au nom du mineur (cf. art. 387-1 et 387-2 du C. civ., créés par l'ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015).

Le Code civil permet, quant à lui, à tous les mineurs émancipé ou non de créer et de gérer, sous certaines conditions, une entreprise individuelle à responsabilité limitée ou une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée.
S'agissant plus précisément du mineur non émancipé, l'article 388-1-2 du Code civil dispose que le mineur âgé de seize ans révolus peut être autorisé par son ou ses administrateurs légaux à accomplir seul les actes d'administration nécessaires pour les besoins de la création et de la gestion d'une entreprise individuelle à responsabilité limitée (EIRL) ou d'une société unipersonnelle (EURL, SASU). L'autorisation revêt la forme d'un acte sous seing privé ou notarié qui comporte la liste des actes autorisés. Quant aux actes de disposition, ils ne pourront être effectués selon les cas que par son ou ses administrateurs légaux. Le mineur n'est, dans ce cas, pas commerçant mais il peut créer une entreprise individuelle à responsabilité limitée et la gérer ou une société unipersonnelle. Il est vrai que l'associé d'une telle société n'est pas commerçant. Toutefois les risques liés à la gestion des sociétés, fussent-elles à responsabilité limitée, ne sont pas nuls.

Ce dispositif suscite beaucoup d'interrogations d'autant que son utilité pratique n'est guère évidente.

Si la loi du 22 mars 2012 est venue répondre à la question de l'âge minimum requis pour créer et gérer une entreprise et si l'ordonnance du 15 octobre 2015 comporte des avancées certaines, la doctrine juge que la réforme est inachevée notamment Mme Zattara-Gros (Le mineur en société après l'ordonnance du 15 octobre 2015 : danger patrimonial ou sécurité patrimoniale ?, Defrénois - 30/09/2016 - n° 18 - page 938) relève les dangers de l'ordonnance du 15 octobre 2015 pour le mineur en société. Dans tous les cas si les textes permettent de départir les actes d'administration et de disposition, ils ne sont d'aucune utilité pour départir l'acte nécessaire de l'acte simplement utile. On soulignera aussi que l'activité envisagée ne peut être que civile s'agissant de l'EIRL puisque le mineur ne peut être commerçant. L'EURL figure dans la liste des sociétés commerciales par la forme, elle est donc commerciale mais les associés ne sont pas commerçants. Le mineur peut créer une telle société mais ne pourra pas en être le gérant : la candidature aux fonctions de gérant est un acte de disposition interdit au mineur. Seuls les actes d'administration relatifs à la gestion lui sont permis.

Statistiques 2011 : 170 créateurs d’entreprises étaient mineurs au moment de leur formalité de création : 24 avaient 16 ans ou moins et 146 avaient 17 ans. Enfin, seuls 170 créateurs d’entreprises étaient mineurs au moment de leur formalité de création : 24 avaient 16 ans ou moins et 146 avaient 17 ans (Claire Hagège et Clotilde Masson, division Répertoire statistique et autres infrastructures, Insee).

En 2015, 130 créateurs sont mineurs au moment de la création ; la plupart sont micro-entrepreneurs (Félix Bonnetête et Sylvie Rousseau, division Infrastructures et répertoire statistiques, Insee).

B - Le majeur protégé ou vulnérable

En droit civil, il existe trois régimes de protection. Le Code de commerce ne les reprend, il faut néanmoins transposer autant que faire se peut les règles de droit commun sachant qu'un majeur protégé ne pourra pas en pratique devenir commerçant.

Ex.Mais qu'un commerçant peut très bien être frappé d'une mesure de protection à la suite, par exemple, d'un accident, d'une maladie etc.

On peut regretter que l'importante réforme de la protection juridique des majeurs intervenue en 2007 ne se soit pas clairement prononcée sur ces questions. Elle est entrée en vigueur au 1^er janvier 2009.

Privé de capacité civile, le majeur sous tutelle ne peut devenir commerçant ni surtout le demeurer. Le commerce ne peut être continué lorsqu'il est exercé par une personne placée sous tutelle. Il ne pourra pas continuer à diriger une société (Cass. com., 12/07/2012, RTD com. 2013, p. 104). L'associé d'une SNC ne peut donc rester dans la société. Si l'incapable placé sous tutelle continue son activité, il n'a plus la qualité de commerçant et ses actes sont rescindables pour cause de lésion. Le jugement qui ouvre la tutelle est opposable aux tiers de bonne foi à compter de sa mention au RCS. Notons que l'incapable demeure civilement responsable de ses actes. Il pourra dès lors être condamné à réparer les dommages causés à autrui (art 414-3 du C. civ.). L'incapacité ne fait pas obstacle à l'action en comblement du passif.

Un majeur peut être placé sous curatelle lorsque ses facultés mentales sont altérées et qu'il a besoin d'être conseillé ou contrôlé dans les actes de la vie civile ou lorsqu'en raison de sa prodigalité, son intempérance ou son oisiveté, il s'expose à tomber dans le besoin ou compromet l'exécution de ses obligations familiales. Le majeur en curatelle peut-il être commerçant ? Les textes ne le disent pas. La doctrine est divisée sur la réponse à donner à cette question.

Ex.La jurisprudence a, quant à elle, clairement admis qu'un majeur sous curatelle puisse être président du conseil d'administration d'une société anonyme (Cass. com., 29 septembre 2009 , JCP (E) 2009 ; 2066, note H. Hovasse), malgré les difficultés pratiques nombreuses engendrées par une telle situation. En effet, le majeur en curatelle ne peut sans l'assistance de son curateur faire aucun acte qui nécessiterait sous le régime de la tutelle une autorisation du conseil de famille ni recevoir des capitaux ni en faire emploi. Dans de telles conditions, il semble difficile d'exercer le commerce. Toutefois, saisie pour avis par le juge des tutelles du tribunal d'instance de Nogent-sur-Marne, la Cour de cassation a considéré en décembre 2018 qu'aucun texte n'interdit à la personne en curatelle d'exercer le commerce dès lors qu'elle se fait assister de son curateur pour accomplir les actes de disposition que requiert l'exercice de cette activité. Elle devra,le cas échéant, se soumettre aux règles régissant l'activité exercée. (Cass. civ. 1^ère, 6 décembre 2018, pourvoi n° 18-70.011).

Il est vrai que le jugement nommant le curateur étant publié, on peut penser que cette publication protège suffisamment les tiers.

Enfin la sauvegarde de justice est une mesure provisoire prise par exemple dans l'attente d'un placement. Une telle mesure ne semble pas s'opposer nécessairement à la continuation du commerce d'autant que l'incapable placé sous sauvegarde de justice n'est pas hors d'état d'agir lui-même. Il peut demeurer commerçant malgré l'insécurité qui résulte pour les tiers de cette situation.

Sy.Pour conclure, notons que les mêmes questions se posent à propos du mandat de protection futur prévu par l'article 477 du Code civil.

§2. Les incompatibilités, interdictions et déchéances

A - Les incompatibilités

A la différence des incapacités, les incompatibilités ne sont pas des mesures de protection prises dans l'intérêt de la personne qui voudrait exercer le commerce.
Si bien que la personne qui exerce une activité commerciale en dépit d'une incompatibilité, a la qualité de commerçant et subit toutes les conséquences attachées à la qualité de commerçant. Néanmoins, l'incompatibilité de la qualité de fonctionnaire avec celle de commerçant conduit à refuser au fonctionnaire des avantages liés à la qualité de commerçant ; notamment il ne peut bénéficier de la propriété commerciale (Cass. civ. 3^ème, 16 février 2011, n° 09-71158).

Les sanctions sont à rechercher du côté de la profession. Elles seront disciplinaires et pénales.

Ex.Il a ainsi été jugé qu'un fonctionnaire, qui a pris en location gérance un fonds de commerce en dépit de l'incompatibilité entre la qualité de fonctionnaire et celle de commerçant, ne peut invoquer cette incompatibilité pour se soustraire à ses obligations contractuelles (Cass. com., 30 janvier 1996, Bull civ. IV, n° 30).

Parce que l'idée de spéculation fonde le commerce, de nombreuses professions jugées plus nobles sont incompatibles avec l'exercice simultané d'activités commerciales.

Sont concernés :

• les fonctionnaires,
• les magistrats et militaires,
• les officiers publics et ministériels,
• les membres des professions libérales tels les avocats, notaires etc.

 

Ex.Ainsi par exemple la profession de conseil en propriété industrielle est incompatible avec toute activité de caractère commercial, qu'elle soit exercée directement ou par personne interposée (art. L. 422-12 du CPI). Dans le même esprit, sauf les cas où la loi le permet, les notaires qui ne peuvent être dirigeants de sociétés commerciales ni en droit ni de fait et donc ils ne peuvent pas s'immiscer dans la gestion des sociétés sans encourir des sanctions notamment disciplinaires pour violation de la déontologie de leur profession : EX immixtion prohibée du notaire dans la gouvernance d'une société commerciale (Defrenois, 15 juin 2014, n° 11, p. 638, G. Rouzet).

En savoir plus

Dans la cadre de la promotion de l'innovation et de la recherche de nouvelle dispositions ont été mises en place par la loi n° 99-587 du 12 juillet 1999 sur l'innovation et la recherche. Elles permettent aux fonctionnaires sous certaines conditions de participer à la valorisation de leurs travaux en dirigeant ou en étant associé de sociétés commerciales.

Sur ces dispositions, consulter les sites suivants :

• guilde.jeunes-chercheurs.org
• www.fonction-publique.gouv.fr
• www.admi.net

Et pour un bilan d'application des mesures :

• www.enseignementsup-recherche.gouv.fr

B - Les interdictions et déchéances

Les interdictions et déchéances ne sont pas choses nouvelles. Aux lendemains même de la promulgation du Code de commerce de 1807, l'exercice d'activités impliquant une confiance particulière de la clientèle a été interdit à certains condamnés.

La loi du 30 août 1947 relative à l'assainissement des professions commerciales est de la même manière venue frapper d'une incapacité de faire le commerce les personnes ayant fait l'objet de certaines condamnations. Quelques autres textes en matière de procédure collective, de faillite personnelle, par exemple, sont venus au fil du temps compléter le dispositif. Après une certaine stabilité législative, plusieurs réformes sont intervenues pour pallier d'abord l'absence de codification de la loi de 1947 dans le Code de commerce de 2000 puis réparer l'imperfection des nouveaux dispositifs. Il s'en est suivi une période de flou. Ainsi de façon éphémère, l'ordonnance n°

2005-428

du 6 mai 2005 a créé un nouveau chapitre VIII au titre II du livre 1 du Code de commerce intitulé : « Des incapacités d'exercer une profession commerciale ou industrielle » qui a disparu aujourd'hui abrogé par l'article 70 loi du 4 août 2008. Toutefois, l'abrogation des dispositions issues de l'ordonnance de 2005 ne signifie pas la disparition des déchéances et des interdictions de faire le commerce. On les retrouve dispersées dans le Code pénal et dans d'autres codes et textes de lois.
En droit pénal, la déchéance du droit d'exercer le commerce peut constituer une peine de substitution (art. 131-6 du CP dans sa nouvelle rédaction). Elle peut surtout constituer une peine complémentaire pour une longue série d'infractions. Crimes ou délits divers dont la liste ressort de l'article 70 de la loi de 2008. On retrouve dans les vingt-deux items de ce texte, des infractions aussi diverses que les crimes et délits contre l'humanité, les atteintes à l'intégrité physique ou psychique de la personne, aux biens (vol, escroquerie, blanchissement...), les crimes et délits contre la nation.
Prononcée à titre de peine complémentaire, l'interdiction d'exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d'administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque, directement ou indirectement, pour son propre compte ou pour le compte d'autrui, une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale est soit définitive, soit temporaire ; dans ce dernier cas, elle ne peut excéder une durée de dix ans.
Bien que la durée soit passée de cinq ans à dix ans, la loi est d'application immédiate car il a été jugé que la sanction ayant perdu son caractère d'automaticité,la loi est une loi pénale plus douce (Cass. crim., 16 décembre 2009, Revue des sociétés, mars 2010 J, p. 51, note B. Bouloc).

Si l'interdiction est largement dispatchée dans le Code pénal, on la retrouve également dans d'autres codes ainsi que dans des textes non codifié. Sans entrer dans le détail, on notera simplement que le Code de commerce qui avait perdu au titre II du livre 1 du Code de commerce un chapitre VIII intitulé : « Des incapacités d'exercer une profession commerciale ou industrielle » se trouve enrichi d'un nouveau chapitre IX au titre IV du Livre II. En d'autres termes, les personnes physiques coupables des infractions prévues en matière de sociétés commerciales encourent à titre de peines complémentaires l'interdiction d'exercer le commerce conformément aux modalités prévues à l'article 131-17 du Code pénal. Il en va de même notamment des personnes condamnées pour banqueroute (art. 654-5 modifié dy C. com.). L'interdiction peut résulter également du prononcé d'une faillite personnelle. Il existe bien d'autres infractions susceptibles d'entraîner une interdiction d'exercer le commerce. Elles sont très diverses. Elles figurent principalement aux articles 71,72 et 73 de la loi du 4 août 2008.
Il apparait donc que cette sanction peut être prononcée par les juridictions commerciales comme par les juridictions pénales. Cette diversité a conduit le législateur à créer un fichier national et automatisé des interdits de gérer tenu par les greffes des tribunaux de commerce afin de lutter contre les fraudes, de prévenir la commission des infractions prévues aux articles 434-40-1 du Code pénal et L. 654-15 du Code de commerce et de favoriser l'exécution des mesures d'interdiction de gérer prononcées par les juridictions judiciaires. le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce est autorisé à mettre en œuvre ce fichier et à le gérer. Sont inscrites dans ce fichier les faillites personnelles et les autres mesures d'interdiction de diriger, de gérer, d'administrer ou de contrôler, directement ou indirectement, une entreprise commerciale, industrielle ou artisanale, une exploitation agricole, une entreprise ayant toute autre activité indépendante ou une personne morale prononcées à titre de sanction civile ou commerciale ou à titre de peine et résultant des décisions juridictionnelles passées en force de chose jugée. Ne sont pas inscrites les sanctions disciplinaires. Aucune interconnexion ne peut être effectuée entre le fichier national automatisé des interdits de gérer et tout autre fichier ou traitement de données à caractère personnel détenu par une personne quelconque ou par un service de l'Etat ne dépendant pas du ministère de la justice. Sont seules destinataires des informations les personnes visées à l'article L. 128-2 du Code de commerce.
La violation d'une interdiction de gérer est passible d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 375 000 euros. Sanction qui s'applique à l'auto-entrepreneur.

§3. Le commerçant étranger 

Aux termes de l'article L. 122-1 du Code de commerce dans sa rédaction issue de la loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006, un étranger qui exerce sur le territoire français, sans y résider, une profession commerciale, industrielle ou artisanale, dans des conditions rendant nécessaire son inscription ou sa mention au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, devait en faire la déclaration au préfet du département dans lequel il envisage d'exercer pour la première fois son activité dans des conditions définies par décret.

Les ressortissants des États membres de l'Union européenne, des autres États parties à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse étaient toutefois dispensés de l'obligation de déclaration prévue au premier alinéa.

Toute infraction aux dispositions légales et réglementaires est punie d'un emprisonnement de six mois et d'une amende de 3750 euros. En cas de récidive, les peines sont portées au double. (art. L. 122-2 ancien du C. com.).

Ces textes ont été abrogés par l'article 21 de la loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises.

La loi du 24 juillet 2006 a déplacé dans le Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, les règles relatives aux conditions d'exercice de la profession de commerçant pour les étrangers souhaitant s'établir sur le territoire national. Aux termes du nouvel article L. 313-10 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France, cet exercice est lié à la possession d' une carte de séjour temporaire autorisant l'exercice d'une activité professionnelle. Lorsque cette carte est délivré à l'étranger pour l'exercice d'une activité non salariée, économiquement viable et dont il tire des moyens d'existence suffisants, dans le respect de la législation en vigueur, elle porte la mention "entrepreneur/ profession libérale".

Le décret n° 2016-1456 du 28 octobre 2016 modifie la partie réglementaire du Code en conséquence.

Les titulaires de la carte de résident sont dispensés de cette autorisation. En effet, lorsqu'elle a été délivrée à un étranger résidant sur le territoire de la France métropolitaine, la carte de résident en cours de validité confère à son titulaire le droit d'exercer, sur ce territoire, la profession de son choix, dans le cadre de la législation en vigueur.

Cela étant, le fait de pouvoir exercer le commerce en France ne confère pas forcément au commerçant étranger tous les droits reconnus aux nationaux et certaines professions leur demeurent fermées.

En savoir plus

Sur cette question voir notamment, Le nouveau statut du dirigeant étranger, cahiers de droit de l'entreprise n° 6, novembre 2007, prat. 28.

En savoir plus

Voir le cours UNJF de droits des étrangers et de l'asile de Serge Slama.

Section 3. Les limites tenant à l'activité

§1. Exigence de qualification professionnelle : l'article 16 de la loi du 5 juillet 1996

Si l'exercice du commerce ne nécessite pas en principe la possession d'un diplôme, l'article 16 de la loi n°

96-603

 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat impose les mêmes conditions de qualification pour exercer toute une série d'activités sans s'attacher à la forme de l'exercice. Cette exigence s'applique donc aux dites activités lorsqu'elles sont exercées sous forme commerciale. Il s'agit d'activités qui peuvent présenter un risque pour la sécurité ou la santé des personnes.
C'est la raison pour laquelle l'article 16 de la loi de 1996 a été déclaré conforme à la Constitution, en réponse à une question prioritaire de constitutionnalité, malgré l'atteinte qu'il est susceptible de porter au principe de liberté du commerce et de l'industrie. Pour le Conseil constitutionnel, « par ce texte, le législateur a adopté, des mesures propres à assurer une conciliation entre le respect de la liberté d'entreprendre et la protection de la santé ainsi que la prévention des atteintes à l'ordre public » (Cons. const., 24 juin 2011, D. 2001 AJ 1753).

Dans sa dernière rédaction, (Cf. les lois n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 - art. 131 (V) et n° 2017-55 du 20 janvier 2017 - art. 54 et du décret n° 2019-56 du 30 janvier 2019 - art. 2), il dispose :

Tx.« I. - Quels que soient le statut juridique et les caractéristiques de l'entreprise, ne peuvent être exercées que par une personne qualifiée professionnellement ou sous le contrôle effectif et permanent de celle-ci les activités suivantes :

- l'entretien et la réparation des véhicules terrestres à moteur et des machines agricoles, forestières et de travaux publics ;

- la construction, l'entretien et la réparation des bâtiments ;

- la mise en place, l'entretien et la réparation des réseaux et des équipements utilisant les fluides, ainsi que des matériels et équipements destinés à l'alimentation en gaz, au chauffage des immeubles et aux installations électriques ;

- le ramonage ;

- les soins esthétiques à la personne autres que médicaux et paramédicaux et les modelages esthétiques de confort sans finalité médicale. On entend par modelage toute manœuvre superficielle externe réalisée sur la peau du visage et du corps humain dans un but exclusivement esthétique et de confort, à l'exclusion de toute finalité médicale et thérapeutique. Cette manœuvre peut être soit manuelle, éventuellement pour assurer la pénétration d'un produit cosmétique, soit facilitée par un appareil à visée esthétique ;

- la réalisation de prothèses dentaires ;

- la préparation ou la fabrication de produits frais de boulangerie, pâtisserie, boucherie, charcuterie et poissonnerie, ainsi que la préparation ou la fabrication de glaces alimentaires artisanales ;

- l'activité de maréchal-ferrant ;

- la coiffure.

II. - Un décret en Conseil d'Etat pris après avis de l'Autorité de la concurrence, de CCI France, de CMA France et des organisations professionnelles représentatives détermine, en fonction de la complexité de chacun des métiers relevant des activités mentionnées au I et des risques qu'ils peuvent présenter pour la sécurité ou la santé des personnes, les diplômes, les titres homologués ou la durée et les modalités de validation de l'expérience professionnelle qui justifient de la qualification requise. Ce décret fixe les conditions dans lesquelles une personne qualifiée pour exercer un métier peut être autorisée à réaliser des tâches relevant de métiers connexes faisant partie de la même activité, au sens du I.

Toutefois, toute personne qui, à la date de publication de la présente loi, exerce effectivement l'activité en cause en qualité de salarié ou pour son propre compte est réputée justifier de la qualification requise.

Lorsque les conditions d'exercice de l'activité déterminées au I sont remplies uniquement par le chef d'entreprise et que celui-ci cesse l'exploitation de l'entreprise, les dispositions relatives à la qualification professionnelle exigée pour les activités prévues au I ne sont pas applicables, pendant une période de trois ans à compter de la cessation d'exploitation, aux activités exercées par le conjoint de ce chef d'entreprise appelé à assurer la continuité de l'exploitation, sous réserve qu'il relève d'un des statuts mentionnés à l'article L. 121-4 du code de commerce depuis au moins trois années et qu'il s'engage dans une démarche de validation des acquis de son expérience conformément aux I et II de l'article L. 335-5 du code de l'éducation.

III. - Une personne qualifiée, au sens du I, pour l'exercice d'une partie d'activité mentionnée au même I peut exercer la partie d'activité qui correspond à sa qualification ou en assurer le contrôle effectif et permanent au sein de l'entreprise.

IV. - Un décret, pris après avis des organisations professionnelles représentatives, fixe les règles applicables à l'apprentissage de la profession de coiffeur et aux établissements qui en dispensent l'enseignement, ainsi que les qualifications nécessaires à cet enseignement.

V. - Le dernier alinéa de l'article 35 du code professionnel local est complété par deux phrases ainsi rédigées :

" Si l'autorité compétente estime que l'activité déclarée est susceptible d'être interdite en vertu des dispositions ci-dessus, elle transmet cette déclaration au représentant de l'Etat pour décision. L'activité déclarée ne pourra être exercée avant qu'une décision n'ait été prise ". »

C'est la nature de l'activité qui détermine l'exigence de qualification : pour le même métier, les mêmes conditions doivent être remplies aussi bien par les personnes immatriculées au répertoire des métiers que les personnes inscrites au RCS (Réponse ministérielle du 5 décembre 1996).

Dans le même esprit, pour exploiter une officine, le titulaire doit être pharmacien.

D'autres activités (Coiffure à domicile, Taxi ou V.T.C., Déménagement, Ambulancier, Toilettage canin , Contrôle technique automobile, Thanatopraxie) nécessiteront une qualification ou une autorisation préalable à leur exercice.

§2. Les activités commerciales et artisanales ambulantes

C'est la loi du 4 août 2008 qui encadre l'exercice des activités commerciales et artisanales ambulantes. Elle crée de nouveaux articles dans le Code de commerce (art. L. 123-29 et s.) pour soumettre leur exercice à une déclaration donnant lieu à délivrance d'une carte. La déclaration est renouvelable périodiquement.

Ainsi toute personne physique ou morale doit, pour exercer ou faire exercer par son conjoint ou ses préposés une activité commerciale ou artisanale ambulante hors du territoire de la commune où est situé son habitation ou son principal établissement, en faire la déclaration préalable auprès de l'autorité compétente pour délivrer la carte.

Il en va de même pour toute personne n'ayant ni domicile ni résidence fixes de plus de six mois, au sens de l'article 2 de la loi n° 69-3 du 3 janvier 1969 relative à l'exercice des activités ambulantes et au régime applicable aux personnes circulant en France sans domicile ni résidence fixe, entendant exercer ou faire exercer par son conjoint ou ses préposés une activité commerciale ou artisanale ambulante.

Les modalités d'application des nouveaux textes seront fixées par décret en Conseil d'État. Les contraventions à ces règles pourront être constatées par procès verbal établis par les officiers et agents de police judiciaire, les agents de police judiciaire adjoints mentionnés au 2° de l'article 21 du Code de procédure pénale et les fonctionnaires chargés du contrôle des marchés et des halles situés sur le territoire de la commune sur laquelle le commerçant ou l'artisan ambulant exerce son activité commerciale ou artisanale, habilités à cette fin. Les conditions d'habilitation des agents et les modalités d'exercice de leur compétence seront aussi fixées par décret en CE.