La théorie générale des actes de commerce a été édifiée par la doctrine à partir des articles 632 et 633 du Code de commerce devenus après la recodification de 2000 les articles L. 110-1 et L. 110-2 du code actuel. Les textes initiaux réputaient actes de commerce, afin de déterminer la compétence des tribunaux de commerce, un certain nombre de pratiques. Il ne s'agit pas d'actes au sens juridique du terme.


Le terme a un sens spécifique témoin du particularisme du droit commercial : il englobe à la fois des actes et des activités. La liste est longue, disparate voire incohérente. Elle est néanmoins demeurée quasiment inchangée, malgré les mutations économiques.

Les actes de commerce peuvent être regroupés en quatre grandes catégories en fonction de leur nature ou leur objet, en raison de leur forme, par extension, enfin l'acte de commerce peut être « mixte » c'est-à-dire commercial à l'égard d'une seule partie.

Section 1. Les actes de commerce par nature ou objet et activité commerciale

Appelés « actes essentiellement commerciaux » par un auteur (A. Tunc note au D. 1946 233), ils servent de support à la théorie générale des actes de commerce dont l'énumération légale figure aux articles L. 110-1 et 110-2 du Code de commerce.

Nous écarterons les dispositions de l'article L. 110-2 en raison de leur spécificité, elles concernent en effet le commerce maritime. Un certain nombre des actes listés à l'article L. 110-1 du Code de commerce sont cités à titre isolé, d'autres sont rattachés à la notion d'entreprise. Mais tous s'inscrivent dans le cadre des trois grands types activités économiques : le commerce ou le négoce appelé aujourd'hui distribution, l'industrie et les services.

Ils sont cependant cités un peu pèle-mêle et il n'est pas toujours aisé de trouver le lien entre les éléments figurant dans un même alinéa. Il en découle une impression de confusion et de flou.

§1. L'achat pour revendre

Sont concernés les achats pour revendre de biens meubles et d'immeubles (art. L. 110-1 1° et 2°) à moins que, pour ces derniers, l'acquéreur n'ait agi en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux. La promotion immobilière est civile.

Ex.Pour un exemple d'application de cette exception : 

 

Cass. com., 10 janvier 2018, 16-24.806, Inédit.

D'une manière générale, c'est l'idée de spéculation qui sous-tend le système. C'est la volonté de réaliser un profit grâce à l'opération de revente qui confère la commercialité si bien qu'en l'absence de spéculation, la vente aura un caractère civil.

Pour être acte de commerce, la vente doit être une revente en ce sens qu'elle doit être précédée d'un achat. Dès lors échappent au droit commercial les industries extractives à l'exception toutefois de l'exploitation des mines de charbon, métaux, hydrocarbures par volonté expresse du législateur. Lui échappent encore, faute d'achat, les productions intellectuelles (brevets, œuvres littéraires et artistiques) pour les créateurs, les inventeurs. Les ventes accessoires à des opérations de production ne relèvent pas davantage du droit commercial.

Ex.Par exemple, l'horticulteur qui cultive puis vend ses fleurs n'est pas commerçant, il en va de même pour l'agriculteur qui vend le fruit de ses récoltes. Les activités agricoles et celles qui sont dans leur prolongement relèvent du droit civil.

Rq.Notons que la revente peut, dans certains cas, précéder l'achat. Il n'y aura alors aucun doute sur l'intention de l'acheteur. C'est en effet l'intention de revendre qui est essentielle dans ce type d'opération.

L'intention de revendre doit être concomitante à l'achat peu importe ensuite par exemple que le bien ne puisse pas être revendu. C'est l'intention qui prime, dès lors si un bien est acheté pour un usage personnel et revendu rapidement parce qu'il ne satisfait pas, l'opération ne sera pas commerciale.

Ex.Le collectionneur qui revend une partie de sa collection pour acheter de nouveaux objets n'est pas commerçant à moins que l'importance et la fréquence des transactions effectuées ne révèlent une activité occulte de négoce, c’est-à-dire des achats dictée par une intention de revendre avec profit (CAA Versailles, 22 mars 2012, n° 10VE01277).

En revanche si un bien est acheté pour être revendu peu importe qu'il le soit en l'état ou après avoir été travaillé et mis en œuvre. L'article L. 110-1 1° répute de la même manière acte de commerce l'achat pour revendre de biens meubles en nature ou après avoir être travaillé et mis en œuvre.

Sous l'expression « achat pour revendre » se niche une grande partie des activités de distribution qu'il s'agisse de commerce de gros ou de commerce de détails, qu'il s'agisse de grande distribution ou commerces de proximité, qu'il s'agisse de commerces indépendants ou organisés en réseau.

S’agissant des achats pour revendre d’immeubles, leur commercialité a été clairement édictée en 1967. Mais elle a suscité de grandes inquiétudes dans les milieux de la promotion immobilière, qui craignaient que soient remis en cause les avantages fiscaux des sociétés civiles immobilières et provoqua une controverse doctrinale et jurisprudentielle. C’est pourquoi une loi interprétative du 9 juillet 1970 est venue expressément préciser que demeure civil l’achat d’immeubles par un acquéreur ayant « agi en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux ».

Ex.Il en résulte que l’activité des marchands de biens est commerciale, celle de promotion immobilière est civile (Cass. com., 10 janv. 2018, n° 16-24806).

Quant à la location d'immeubles, elle n'est pas visée par l'article L. 110-1 du Code de commerce. Il ne s'agit donc pas d'un acte de commerce au sens du droit commercial et ne nécessita pas l'inscription au registre du commerce et des sociétés. Toutefois, il existait une divergence entre le droit fiscal et le droit commercial sur cette question qui a amené le Conseil d'Etat à transmettre au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité. La question portait sur l'exigence d'inscription au RCS du loueur de meublés pour bénéficier les avantages fiscaux liés au statut fiscal de loueur professionnel. Or l'article L. 123-1 du Code de commerce prévoit que seules peuvent être inscrites au registre du commerce et des sociétés les personnes physiques « ayant la qualité de commerçant », laquelle est, en vertu de l'article L. 121-1 du même code, conférée à « ceux qui exercent des actes de commerce. Et l'activité de location de biens immeubles ne constitue pas un acte de commerce au sens de l'article L. 110-1 du même code. Il en résulte que les dispositions contestées méconnaissent le principe d'égalité devant les charges publiques » (Cons. const., 8 févr. 2018, n° 2017-689 QPC, S. Gabriel [Inscription au registre du commerce et des sociétés des loueurs en meublé professionnels, Construction - Urbanisme n° 3, mars 2018, comm. 46, N. Gonzalez-Gharbi).

Récapitulatif

§2. Les opérations d'intermédiaire

Sont cités à titre isolé par l'article L. 110-1, 3° les opérations d'intermédiaire pour l'achat, la souscription ou la vente d'immeubles, de fonds de commerce, d'actions ou parts de sociétés immobilières. Elles peuvent être rapprochées des opérations de banque, de change et courtage, service de paiement et opérations de banques publiques (art. L. 110-1, 7° et 8°). La jurisprudence ajoute les activités d'assurances.

Sont commerciales :

. Le courtage est régi dans sa forme classique par les articles L. 131-1 et suivants du Code de commerce. Il connait une forme plus moderne au travers du développement des plates-formes électroniques. Ainsi les opérations de courtage aux enchères réalisées à distance par voie électronique se caractérisant par l'absence d'adjudication au mieux-disant des enchérisseurs et d'intervention d'un tiers dans la description du bien et la conclusion de la vente se distinguent des ventes aux enchères publiques et des prestations de services consistant à mettre à la disposition du vendeur une infrastructure permettant d'organiser et d'effectuer une opération de courtage aux enchères par voie électronique. Ces distinctions ressortent de l'article L. 321-3 du Code de commerce.

Les opérations d'intermédiaire pour l'achat La souscription ou la vente : d'immeubles de fonds de commerce d'actions ou parts de sociétés immobilières	Par application de ce texte, le marchand de biens exerce, par exemple, une activité commerciale. De même une association qui offre de manière permanente aux particuliers un site internet visant à favoriser les échanges d'immeubles, qui offre donc une prestation permettant la rencontre de l'offre et de la demande en vue de la vente et de l'achat d'immeubles, effectue des opérations d'intermédiaire pour l'achat ou la vente d'immeubles et relève de la compétence du tribunal de commerce (Cass. com., 14 février 2006, n° 05-13453).
Les opérations de banque de change et courtage, activité d'émission et de gestion de monnaie électronique, tout service de paiement et toutes opérations de banques publiques	Les opérations de banque sont commerciales depuis fort longtemps. La question de la commercialité a pu néanmoins se poser à propos des opérations effectuées dans le cadre des établissements à but non lucratif. La question a été posée à propos du service public des chèques postaux (Cass. com., 20 oct. 1981). Elle se pose également pour les établissements mutualistes ou les coopératives. Il ne fait aucun doute aujourd'hui que les opérations de banque sont commerciales. Leur exercice habituel entraîne l'application du droit commercial. Ex.Cela ressort clairement d'un arrêt de la Chambre commerciale du 17 juillet 2001 rendu à propos des activités d'une caisse régionale de Crédit agricole (Cass. com., 17 juillet 2001, n° 98-18435). Df.Par opération de banque, il faut entendre la réception de fonds du public, les opérations de crédit, ainsi que la mise à la disposition de la clientèle ou la gestion de moyens de paiement. Exercées à titre habituel ces opérations sont réservées aux établissements de crédit, mais elles peuvent de manière occasionnelle être effectuées par d'autres personnes sans perdre leur caractère commercial. Sont commerciales encore les opérations faites par les prestataires de service d'investissement et la spéculation en bourse pour le spéculateur habituel. Le trader « en fonds propres » ou « pour propre compte » exerce ainsi une activité commerciale (avis n° 2016-014 du CCRCS du 5 juillet 2016). Mais la simple gestion d'un portefeuille privé reste civile. Transposant la directive 2007/64/CE du 13 novembre 2007 relative aux services de paiement dans le marché intérieur, l'ordonnance du 15 juillet 2009 a crée une nouvelle catégorie d'actes de commerce : les services de paiement. L'activité de services de paiement est réservée à des prestataires de services de paiement qui sont des établissements de crédit ou des établissements de paiement (art. L. 521-1 du CMF). Les établissements de paiement sont des personnes morales qui fournissent à titre habituelle des services de paiement. Elles sont agréées par le Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, après avis de la Banque de France. En savoir plus Voir le cours UNJF de Droit du crédit (établissements et opérations) de S. Lenormand Caillière. Le paysage bancaire se diversifie. D'autant que la loi n° 2013-100 du 28 janvier 2013 a ajouté à la liste des actes de commerce, l'activité d'émission et de gestion de la monnaie électronique (V. Martin, « Aspects de la monnaie électronique », D. 2013 p. 2117- « Que sont les notions devenues ? », D. 2014, p. 164 ; Fatier, « Service de paiement et monnaie électronique : les conditions du succès », LPA 2013 n° 36, p. 4). Elle crée pour l'exercice de cette activité les établissements de monnaie électronique (EME) qui peuvent, en plus d'émettre et de gérer la monnaie électronique, fournir l'intégralité des services de paiement. L'activité est commerciale quand bien même serait-elle exercée en dehors du cadre légal.
Le courtage	Il consiste à mettre en rapport des contractants potentiels sans être le représentant d'aucun. Ex.Le caractère commercial a été reconnu au courtage matrimonial (Cass. com., 3 avril 1984). Plus récemment, il a été jugé qu'ont la nature d'un contrat de courtage les relations entre une centrale d'achat et un fournisseur sélectionné par un contrat de référencement ( Cass. com., 17 mars 2004, n° 01-10103 ).
L'assurance	Enfin, grande absente de l'énumération légale, l'assurance.N'en sont pas moins commerciales les sociétés d'assurances à primes fixes alors que les compagnies d'assurances mutuelles ne le sont pas à moins que les statuts aient prévus la possibilité d'effectuer des actes de commerce qui ne sont pas accessoires (Com., 5 mai 2009, D 2009, AJ 1415). La lecture de l'article L. 110-1 du Code de commerce le laisse à penser. Mais en général la jurisprudence, sans dénier le caractère commercial de l'acte, le trouvera insuffisant pour conférer la commercialité à son auteur. Ex.Voir Cass. com., 20 février 1996, n° 93-20866 - comp. pour les actes par la forme Cass. com., 11 mai 1993, n° 91-14734. L'acte est commercial mais il ne confère pas la commercialité. Lorsque c'est la qualité de commerçant qui justifie l'application du droit commercial, la règle, la clause litigieuse sera écartée. Ainsi en est-il pour les clauses attributives de compétence territoriale qui sont réputées non écrites, à moins qu'elles n'aient été convenues entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant. Ex.Cette qualité ne pouvant être attribuée à une personne pour avoir accompli un acte isolé ayant un caractère commercial estime la Cour de cassation, la clause est inapplicable ( Cass. com., 21 novembre 1995, n° 93-13998 ). De même l'acte isolé ne ressortit pas de la compétence des tribunaux de commerce ( Cass. com., 31 mars 1998, n° 95-20453 ). En savoir plus Voir le cours UNJF de Droit des assurances de D. Krajeski.

§3. Les entreprises

Bien qu'il soit difficile de donner une définition juridique de l'entreprise, le Code de commerce répute acte de commerce un certain nombre d'entreprise. L'expression doit être prise dans son sens économique ; elle implique une certaine organisation. Elle suggère la répétition d'actes en vue de remplir un objectif économique et le caractère professionnel de l'activité.

A - Les entreprises de location de meubles

Sont ainsi réputées actes de commerce les entreprises de location de meubles (art. L. 110-1,4° du C. com.).

Ex.Il peut s'agir de meubles de toute nature, véhicules automobiles, matériels d'équipement téléviseurs etc.

Peu importe que la location ait été précédée ou non de l'achat du bien loué. La location de meubles entre dans la catégorie des activités de service.

On y intègre l'hôtellerie et l'exploitation de camping. Les locations d'immeubles relèvent, quant à elles, par nature du droit civil sauf à appliquer la théorie de l'accessoire (Cf. ci-après).

Ex.Dans deux avis de 2016, le CCRCS a précisé que l’activité de location de chambres d’hôtes est une mise à disposition de chambrés meublées, assorties de prestations de services liées à l’hébergement temporaire qui entre dans le champ des actes de commerce. Toutefois, si cette activité est exercée par un exploitant agricole et a pour support l’exploitation, elle a un caractère civil (avis n° 2016-018 des 15 sept. et 18 oct. 2016). De même, la location de meublés sans autres prestations n'est pas commerciale (Cons. const., 8 févr. 2018, n° 2017-689 QPC, S. Gabriel, préc.).

B - Les entreprises de manufactures, de commission, de transport par terre ou par eau

Elles sont regroupées au 5° de l'article L. 110-1.

Les activités visées sont très diverses. Si la manufacture se rattache à l'industrie, les autres activités citées se rattachent davantage aux services. Les entreprises de manufacture assurent la transformation des matières premières en produits finis, il peut s'agir de matières achetées ou fournies par le client. Le terme de manufacture est aujourd'hui interprété largement, il couvre :

• le secteur industriel (sidérurgie, métallurgie, agro-alimentaire),
• le secteur de la construction immobilière et de la rénovation,
• aussi bien que l'édition d'ouvrages et la teinturerie.

Les entreprises de transports, quant à elle, englobent le transport de voyageurs ou de marchandises, transport terrestre, fluvial ou aérien. On y ajoute les entreprises de déménagement et les compagnies de taxis à l'exception des activités exercées sous forme artisanale.Enfin sont visées les entreprises de commission, elles auraient sans doute pu figurer dans l'alinéa suivant avec les agences. Le commissionnaire conclut des contrats en son nom propre pour le compte d'un commettant (art. L. 132-1 du C. Com.). Il en existe différentes sortes tels les commissionnaires pour les transports dont l'activité est régie par les articles L. 132-3 et suivants du Code de commerce. On peut citer également les commissionnaires en douane ainsi que les prestataires de services d'investissements. Ce sont des intermédiaires.

C - Les entreprises de fourniture, d'agence, bureaux d'affaires, établissements de vente à l'encan et de spectacles publics (art. L. 110-1, 6°)

Une nouvelle fois, on peut constater que l'énumération regroupe des activités très différentes.

Ex.La fourniture, de gaz, d'eau, d'électricité... est une activité commerciale.

La fourniture vise les activités qui consistent à fournir des biens ou des services pendant un temps déterminé. Elle peut impliquer un achat et une revente mais elle ne porte pas uniquement sur des biens meubles.

Ex.On y intègre, par exemple, les contrats de distribution qui ne se limitent pas à la revente de marchandises. La production d'énergie électrique d'origine photovoltaïque est de nature commerciale, toutefois la production issue de panneaux solaires installés chez un particulier relevant de la gestion de la vie courante ne ressortit pas du droit commercial (avis n° 2012-014 du CCRCS du 13 avril 2012 ; Cass. civ. 1^ère, 25 février 2016, n° 15-10.735 ; Cass. civ. 1^ère, 9 janvier 2019, n° 17-22.372).

Ex.Les entreprises d'agence, bureaux d'affaires sont encore réputées actes de commerce.

S'agissant des agences d'affaires il a été jugé, par exemple, que « revêt le caractère d'une activité d'agent d'affaires et présente à ce titre un caractère commercial l'intermédiation commerciale (...) », qui consiste à organiser à la demande de discothèques ou de restaurants, des manifestations en faisant en sorte qu'y participent des personnalités connues afin d'accroître la notoriété de ces établissements, cette activité d'entremise étant rémunérée par une commission fixée proportionnellement à l'augmentation du chiffre d'affaires des établissements considérés. L'activité est commerciale alors même qu'elle ne donnait pas lieu à la mise en œuvre de moyens matériels et humains particuliers (

CE, 8 juin 2001, n° 220978

).

Sont commerciales les agences de recouvrement de créances, de voyage et de tourisme, les agences artistiques.

Les établissements de vente à l'encan c'est-à-dire de ventes aux enchères publiques de marchandises sont commerciaux aux termes de l'article L. 110-1. Cette activité est régie de manière plus précise par les articles L. 320-1 et suivants du Code de commerce. Ce mode de vente a été libéralisé par la loi n° 2011-850 du 20 juillet 2011. Le nouvel article L. 320-2 du Code de commerce définit les ventes aux enchères publiques comme étant des ventes faisant intervenir un tiers, agissant comme mandataire du propriétaire ou de son représentant, pour proposer et adjuger un bien au mieux-disant des enchérisseurs à l'issue d'un procédé de mise en concurrence ouvert au public et transparent. Le mieux-disant des enchérisseurs acquiert le bien adjugé à son profit ; il est tenu d'en payer le prix.
Bien que libérée, cette activité demeure réglementée. Et le développement de nouvelles pratiques notamment par le biais de l'internet a soulevé des problèmes de qualification. Il convient de distinguer les véritables ventes aux enchères publiques, du courtage aux enchères réalisées à distance par voie électronique et de la mise à disposition d'une infrastructure permettant d'organiser et d'effectuer une opération de courtage aux enchères par voie électronique. Ces distinctions ressortent de l'article L. 321-3 du Code de Commerce modifié successivement par la loi du 17 mars 2014 et plus récemment par l'ordonnance du 14 mars 2016 relative à la partie législative du Code de la consommation.

Ex.Pour un exemple : Cass. civ. 1^ère, 19 février 2013, Bull., n° 22.

Elles peuvent porter sur des biens neufs ou sur des biens d'occasion. Ces biens sont vendus au détail, par lot ou en gros, c'est-à-dire par lots suffisamment importants pour ne pas être considérés comme tenus à la portée du consommateur. La vente en gros ne peut porter que sur des biens neufs issus du stock d'une entreprise. Lorsque des biens neufs sont mis en vente par le commerçant ou l'artisan qui les a produits, il en est fait mention dans les documents et publicités annonçant la vente.
Ces ventes sont organisées et réalisées par des opérateurs exerçant à titre individuel ou sous la forme juridique de leur choix. Les notaires et les huissiers de justice peuvent également, sous certaines conditions, organiser et réaliser ces ventes, à l'exception des ventes volontaires aux enchères publiques de marchandises en gros, dans les communes où il n'est pas établi d'office de commissaire-priseur judiciaire. Ils exercent cette activité à titre accessoire dans le cadre de leur office et selon les règles qui leur sont applicables. Ce caractère accessoire s'apprécie au regard des résultats de cette activité rapportés à l'ensemble des produits de l'office, de la fréquence de ces ventes, du temps qui y est consacré et, le cas échéant, du volume global des ventes volontaires de meubles aux enchères publiques réalisées dans le ressort du tribunal de grande instance.
Les ventes aux enchères publiques par voie électronique sont également régies par le titre II du livre III du Code du commerce.
Les opérateurs sont des mandataires du propriétaire du bien ou de son représentant. Le mandat est écrit. Ils ne sont pas habilités à acheter ou à vendre directement ou indirectement pour leur propre compte des biens proposés dans le cadre de leur activité ni acheter des biens proposés à la vente ni vendre des biens leur appartenant.
Il est institué une autorité de régulation : le Conseil de ventes volontaires de meubles aux enchères publiques dont les compétences ressortent de l'article L. 321-18 et suivants du code.

Enfin sont commerciaux les établissements de spectacles publics. Les activités de loisirs n'échappent pas au droit commercial dès lors qu'elles sont exercées dans le cadre d'établissements. Les activités purement individuelles ou exercées dans le cadre d'association à but non lucratif ne relèvent pas, quant à elles, du droit commercial.

Cela étant précisé, la jurisprudence entend largement la notion de spectacles publics.

Ex.Ainsi l'exploitation des salles de théâtres, cinémas, concerts est commerciale. Il faut y ajouter celle des parcs de loisirs ou d'attraction.

Section 2. Les actes de commerce par la forme

Les actes de commerce par la forme présentent la caractéristique commune d'être toujours commerciaux peu importe leur objet ou la personne qui les accomplit. Ils ont la particularité de demeurer soumis au droit commercial même s'ils sont accomplis, à titre isolé, par un non commerçant.

Entrent dans cette catégorie la traite et les sociétés commerciales par la forme.

§1. La traite ou lettre de change

Sa commercialité ressort de l'article L. 110-1, 10°.

Df.Elle se définit comme un écrit par lequel une personne appelée tireur donne ordre à une autre personne (le tiré) de payer une somme d'argent au porteur ou bénéficiaire. La lettre de change est un effet de commerce.

Exemple de lettre de crédit

Elle est réputée acte de commerce entre toutes personnes. Il en résulte que toute personne qui signe une lettre de change réalise un acte de commerce et se soumet par là même à la loi commerciale et aux tribunaux qui l'appliquent. La lettre de change est un mécanisme commercial ancien, utilisé dès au Moyen-âge.

C'est un mécanisme propre au droit commercial dont la souscription est interdite au consommateur dans le cadre du crédit à la consommation (Cf. art. L. 313-13 du C. conso. (article abrogé) et art. L. 511-5 du C. com.). Le régime de la lettre de change est particulièrement rigoureux. La lettre de change est soumise à des règles de forme précisément définies (art. L. 511-1 et s. du C. com.). Il s'agit d'un acte abstrait en ce sens que l'absence ou l'illicéité de sa cause n'influe pas sur la validité de l'engagement cambiaire. La traite, une fois tirée doit être payée. Il existe un principe d'inopposabilité des exceptions qui renforce la puissance de ce titre. Acte de commerce par la forme, la lettre de change suit sans dérogation possible le régime du droit commercial et cela quand bien même serait-elle tirée en raison d'obligations civiles.

Ex.Pour exemple V. Cass. com., 11 mai 1993, n° 91-14734.

Rq.Notons qu'un tel acte est commercial mais il ne confère pas pour autant la qualité de commerçant à son auteur.

C'est ici la nature du titre qui conditionne le régime juridique et non la nature de l'obligation à la différence de ce qui existe en matière de chèque par exemple qui sera civil ou commercial en fonction de la nature de l'obligation à laquelle il se rapporte.

§2. Les sociétés commerciales par la forme

Leur commercialité ressort de l'article L. 210-1 du Code de commerce.

Df.Sont commerciales à raison de leur forme et quel que soit leur objet, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions (soit les sociétés anonymes, les sociétés en commandite par actions, les sociétés par actions simplifiées et les sociétés européennes).

En savoir plus

Voir le cours UNJF de Droit spécial des sociétés : les formes de sociétés de D. Gibirila.

Le fait d'être constituée sous l'une des formes précitées confère à la personne morale la commercialité. Toute société qui emprunte une des formes précitées est nécessairement commerciale et cela, même si son objet est civil.

Il en résulte que tous les actes accomplis dans le cadre de ces sociétés sont commerciaux. Il en va ainsi des actes accomplis lors de leur création, de leur fonctionnement ou de leur dissolution. Il en va de même des opérations portant sur leurs titres.

Tous seront soumis au droit commercial et relèveront de la compétence des tribunaux de commerce.

Ex.Cf.

Cass. com., 10 mars 1998, n° 95-21580

- comp. Cass. com., 16 Novembre 2004, n° 01-03304) - plus récemment Cass. com., 10 juillet 2007, n° 06-16548 ; Cass. com., 12 Février 2008, n° 07-14912.

Le tribunal de commerce est le juge naturel des litiges relatifs aux sociétés commerciales. Il a compétence pour toute demande dirigée contre une société commerciale (Cass. com., 29 septembre 2009, n° 08-17205) et pour tous faits ou actes qui se rattachent par un lien direct à la gestion des sociétés commerciales peu importe que les parties aient ou non la qualité de commerçant (Cass. com., 27 octobre 2009, n° 08-20384).
Encore faut-il préciser que si les actes accomplis dans le cadre des sociétés commerciales par la forme sont commerciaux, cela n'implique pas nécessairement que les membres de ces sociétés soient eux-mêmes commerçants.

En effet, il faut ici opérer une distinction entre sociétés de personnes et sociétés de capitaux.

Seuls les associés des sociétés commerciales de personnes ont la qualité de commerçant. Il en va autrement pour les associés et dirigeants des sociétés à responsabilité limitée (SARL/ EURL) ou des sociétés par actions (SA, SCA, SAS).

Ex.Ainsi les associés des sociétés en nom collectif ont tous la qualité de commerçant aux termes de l'article L. 221-1 du Code de commerce. Mais les associés des SARL, les actionnaires des SA ou de SAS ne sont pas commerçants. Ne le sont pas davantage les dirigeants de ces sociétés. Il est important de garder à l'esprit cette distinction car d'importantes conséquences y sont attachées.

Les sociétés commerciales par la forme constituent les principaux agents économiques. Il peut certes exister des sociétés commerciales par leur objet mais l'hypothèse est marginale.

Ex.Voir toutefois Cass. com., 5 mai 2009, n° 08-17599, dans cette espèce, la Cour reconnaît la commercialité d'une société de groupe d'assurance mutuelle, en principe civile, au motif que son objet, défini à l'article 6 de ses statuts, est commercial.

Elle résultera le plus souvent d'une requalification par le juge : une société ayant, malgré sa forme civile, une activité commerciale (Cass. civ. 3^ème, 5 juillet 2000, n° 98-20821).

Il existe toutefois par volonté du législateur des sociétés commerciales par la forme et civiles par leur objet.

Tx.Ce sont les sociétés d'exercice libéral (SEL) créées par la

loi du 31 décembre 1990

.

Il s'agit d'adopter une forme commerciale pour l'exercice d'activités professionnelles civiles soumises à un statut législatif ou réglementaires ou dont le titre est protégé. La loi donne compétence aux tribunaux judiciaires pour trancher les litiges qui les concernent (Cf art. L. 721-5 du C. com. et Cass. com., 29 mars 2017, n° 15-27811).

Section 3. Les actes de commerce par accessoire

« L'accessoire suit le sort du principal ».

La règle est bien connue. Elle s'applique en droit commercial comme dans d'autres domaines. Elle a un caractère réciproque en ce sens qu'un acte civil peut devenir commercial parce qu'il est accompli par un commerçant pour les besoins de son commerce ou parce qu'il se rattache à une opération commerciale. Un acte de commerce peut être soumis au droit civil parce qu'accessoire d'une activité civile (ex actes pour revendre effectués par un artisan).



L'accessoire peut être objectif ou subjectif voire empreint des deux caractères.

§1. L'accessoire objectif

Certains actes empruntent le caractère commercial de l'acte qui leur sert de support.

Ex.Tel est le cas par exemple du gage qui est commercial lorsqu'il est réalisé à l'occasion d'une opération de commerce.

Les règles du gage commercial s'appliquent alors au commerçant comme au non commerçant, il suffit que le gage ait été constitué pour garantir un acte de commerce. Notamment les règles de preuve sont celles du droit commercial (art. L. 521-1 du C. com.). Le gage se prouve par tous moyens.

Ex.C'est ainsi que la Cour de cassation a décidé que, dès lors qu'un gage est consenti pour garantir un acte de commerce, il se prouve conformément aux dispositions de l'article 109, devenu l'article L. 110-3 du Code de commerce. En conséquence, c'est sans violer l'article 632, devenu l'article L. 110-1 du Code de commerce qu'une cour d'appel, qui a relevé que le gage avait été constitué à l'occasion d'un acte de commerce, a décidé que cet engagement était de nature commerciale et qu'en conséquence, l'article 1326 du Code civil (devenu l'article 1376 du Code civil après la réforme du droit des obligations) n'était pas applicable (Cass. com., 9 mai 2001, n° 98-10333).

Dans le même esprit est commercial, l'acte qui se rattache à une opération portant sur le fonds de commerce. Ainsi, la vente de fonds de commerce est un acte de commerce, la location-gérance également. La même règle s'applique, dans le cadre sociétaire, aux cessions de contrôle. Si en effet la cession de parts ou d'actions relève en principe du droit civil lorsque les associés ne sont pas commerçants, la cession qui emporte cession de contrôle ou qui permet de maintenir le contrôle d'une société est un acte de commerce. La nouvelle rédaction de l'article L. 721-3, 2° du Code de commerce ne modifie pas la solution.

Ex.Ainsi, la convention qui a pour objet l'organisation en transférant son contrôle ou en en garantissant le maintien à son titulaire est un acte commercial (Cass. com., 24 mars 1996 ; Cass. civ. 2^ème, 30 mars 2000). Plus simplement, un acte est commercial s'il est passé dans le but d'exercer le commerce et qu'il est indispensable à l'exploitation (Cass. com., 13 mai 1997 ; Cass. com., 15 novembre 2005, n° 97-20832).

Rq.La théorie de l'accessoire a pu être utilisée comme fondement dans le cadre de contentieux tenant à l'installation de panneaux photovoltaïques. Ainsi, sont des actes de commerce par accessoire les contrats de vente et de crédit lorsqu'ils ont pour finalité la revente totale d'électricité produite par l'installation photovoltaïque à des tiers (Cass. civ. 1^ère, 1^er juillet 2020, n° 18-22.461 ; Cass. civ. 1^ère, 9 mars 2022, nº 20-20.390).

§2. L'accessoire subjectif

Df.Est commercial l'acte exercé par le commerçant pour les besoins de son commerce ou dans le cadre de l'exercice de son activité.

C'est donc la qualité de l'auteur de l'acte qui conditionne le régime applicable. La commercialité déteint sur les actes juridiques accomplis par le commerçant ou la société commerciale par la forme, elle touche les contrats mais aussi les quasi-contrats et les obligations délictuelles ou quasi-délictuelles. Il faut et il suffit que l'acte ait été accompli par le commerçant, personne physique ou morale, et qu'il se rattache à l'activité commerciale, qu'il ait été accompli pour les besoins du commerce. En effet, l'acte accompli par un commerçant à des fins privées échappe au droit commercial.

Ex.Ainsi l'acquisition d'un matériel de surveillance sera commerciale s'il est installé pour surveiller les locaux commerciaux et civile s'il agit de protéger le domicile privé du commerçant.

§3. Le cautionnement commercial

Le cautionnement, sûreté la plus utilisée en pratique, est étudié en droit civil. Il s'agit d'une sûreté qui devrait échapper au droit commercial puisqu'en principe, c'est un acte gratuit, un service d'ami. Cependant, antérieurement à la réforme opérée par l'ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés, la question de la commercialité du cautionnement se posait et était appréhendée sous l'angle de la théorie de l'accessoire.

Ainsi, la jurisprudence considérait que le cautionnement donné par un commerçant pour garantir une dette commerciale dans l'exercice de son activité était commercial. Cette solution se conçoit aisément. La personne et l'engagement sont commerciaux (Cass. com., 7 février 2006, n° 05-13.613). Mais, la jurisprudence allait plus loin en estimant que le cautionnement gardait son caractère commercial même s'il était consenti par un non commerçant. Elle conférait la commercialité au cautionnement donné pour garantir une dette commerciale même s'il était consenti par des non commerçants : les dirigeants de sociétés, par exemple, qui se portent caution des dettes de leur entreprise. Pour qualifier l'engagement de commercial, la jurisprudence exigeait simplement que la caution eût un intérêt patrimonial personnel au crédit principal (Cass. com., 3 oct. 2018, n° 17-19.841). Cependant, des difficultés quant au caractère commercial de la caution subsistaient notamment dans l'hypothèse de conjoint qui se portait caution des dettes commerciales de son époux commerçant.

Suivant le mouvement de simplification entrepris par la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019, l'ordonnance précité du 15 septembre 2021 a modifié l'article L. 110-1 du Code de commerce en y ajoutant un 11e alinéa réputant actes de commerce « entre toutes personnes, les cautionnements de dettes commerciales ». Le caractère civil ou commercial du cautionnement dépend de la nature de la dette garantie. Ainsi, le cautionnement donné par le conjoint du commerçant pour garantir une dette commerciale est un acte de commerce.
Cette modification a le mérite de la simplicité puisque, d'une part, elle évite le contentieux sur l'intérêt personnel de la caution dans la dette garantie, et d'autre part, elle permet de soumettre à la même juridiction, le tribunal de commerce, le cautionnement et le contrat principal (V. Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés).

Rq.Contrairement à la solution retenue par l'ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, l'avant-projet de l'Association Henri Capitant proposait de retenir la nature civile des cautionnements souscrits par des non commerçants (Avant-projet de l'Association Henri Capitant, art. 2290, al. 2 : « Le cautionnement par un non-commerçant d'une dette commerciale est civil »).

S'agissant de la clause compromissoire, la qualification d'acte de commerce a pour conséquence de permettre aux parties de recourir à l'arbitrage. Toutefois, l'ordonnance précité du 15 septembre 2021 a modifié le cinquième alinéa de l'article L. 721-3 du Code de commerce comme suit :

Tx.« Par exception, lorsque le cautionnement d'une dette commerciale n'a pas été souscrit dans le cadre de l'activité professionnelle de la caution, la clause compromissoire ne peut être opposée à celle-ci ».

Le rapport au Président de la République précise les raisons de cette modification : « Dès lors qu'un acte relève de la compétence du tribunal de commerce en application de [l'article L. 721-3 du Code de commerce], la clause compromissoire est en effet licite. [...] Ce dernier texte est donc modifié pour prévoir que lorsque le cautionnement d'une dette commerciale n'a pas été souscrit dans le cadre de l'activité professionnelle de la caution, la clause compromissoire ne peut être opposée à celle-ci ; l'extension de la commercialité du cautionnement n'a en effet pas vocation à conduire à une extension du champ de la clause compromissoire ». Aussi, bien que le cautionnement donné par le conjoint du commerçant pour garantir une dette commerciale soit qualifié d'acte de commerce, une clause compromissoire ne pourra pas être opposée à cette caution.

Concernant de la validité des clauses attributives de compétence territoriale, la jurisprudence antérieure à l'ordonnance du 15 septembre 2021 reste maintenue. Celle-ci, tout en admettant le caractère commercial du cautionnement en raison de l'intérêt personnel de la caution, avait néanmoins considéré que la clause attributive de compétence territoriale ne devait pas s'appliquer au motif que l'accomplissement d'un acte qualifié d'acte isolé ayant un caractère commercial, ne conférait pas à la caution la qualité de commerçant. La caution ne s'engage pas en qualité de commerçant, elle n'a pas cette qualité. Or la clause n'est valable que lorsqu'elle est stipulée dans un acte pour lequel toutes les parties sont commerçantes (Cass. com., 10 févr. 1981, n° 79-15.687, Bull. civ. IV, n° 75 ; Cass. com., 28 oct. 2008, n° 07-17.149).

En savoir plus

Est-ce à dire que la clarification apportée par l'ordonnance du 15 septembre 2021 réduit la protection de la caution, personne physique ? En matière de cautionnement, certaines règles tiennent en échec les conséquences de la commercialité.

Antérieurement à la réforme, le cautionnement même commercial, était soumis aux anciens articles L. 331-1 et suivants du Code de la consommation ; ces dispositions subordonnaient la validité du cautionnement souscrit par une personne physique au profit d'un créancier professionnel à un formalisme rigoureux. Il suffisait que ces deux conditions fussent remplies pour appliquer les dispositions légales du Code de la consommation.

Si le plus souvent, le créancier est un établissement de crédit, ce qui ne pose pas de problème quant à sa qualité de professionnel, la question est plus délicate lorsqu'il s'agit, par exemple, d'un fournisseur. La jurisprudence est venue préciser la notion de « créancier professionnel » en matière de cautionnement. Par deux arrêts de 2009 (Cass. civ. 1^ère, 9 juillet 2009, n° 08-15.910, JCP E 2009 1840, note D. Legeais ; et 25 juin 2009, n° 07-21.506), la Cour de cassation a indiqué, d'une part, que le créancier professionnel s'entend en premier lieu de celui dont la créance est née dans l'exercice de sa profession même si la pratique du cautionnement est occasionnelle. Et d'autre part, qu'il s'entend en second lieu de celui dont la créance se trouve en rapport direct avec l'une de ses activités professionnelles, même s'il ne s'agit pas de son activité principale. Dans un arrêt en date du 24 mars 2021 (Cass. civ. 1^ère, 24 mars 2021, n° 19-21.254), la Cour de cassation a rappelé cette notion en considérant que « Au sens de [l'article L. 341-2 du Code de la consommation], le créancier professionnel s'entend de celui dont la créance est née dans l'exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l'une de ses activités professionnelles, même si celle-ci n'est pas principale ».

Ainsi, s'agissant du cautionnement donné par acte sous seing privé par une personne physique à un créancier professionnel, quelle que fût la nature civile ou commerciale de l'engagement cautionné, une mention manuscrite précisant l'étendue de l'engagement et ses modalités devait, à peine de nullité, figurer dans l'acte (ancien art. L. 331-1 et s. du Code de la consommation). L'engagement était nul du seul fait que la mention manuscrite portée sur l'engagement de caution n'était pas identique aux mentions prescrites par le Code de la consommation, sauf erreur matérielle (Cass. com., 5 avril 2011, n° 09-14.358). Un contentieux était né concernant le respect de ce formalisme pouvant parfois être qualifié de vétilleux. L'ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 a abrogé ce formalisme. Toutefois, comme le précise le rapport au Président de la République, la protection de la caution n'est cependant pas remise en cause : la mention manuscrite reste exigée pour la validité du cautionnement. En effet, l'alinéa 1er du nouvel article 2297 du Code civil dispose que : « À peine de nullité de son engagement, la caution personne physique appose elle-même la mention qu'elle s'engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d'un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres. En cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme écrite en toutes lettres ». Ainsi, le formalisme strict imposé par les anciens articles L. 331-1 et L. 331-2 du Code de la consommation est abandonné au profit d'un formalisme plus souple. De ce fait, la caution, personne physique, peut rédiger la mention avec ses mots. L'exigence du nouvel article 2297 trouve à s'appliquer en présence d'une caution personne physique et ce, que le créancier soit un professionnel ou non.

Toutefois, certaines dispositions protectrices de la caution personne physique font référence à la notion de « créancier professionnel » notamment concernant le devoir de mise en garde et l'exigence de proportionnalité.
L'ordonnance du 15 septembre 2021 a consacré le devoir de mise en garde à l'article 2299 du Code civil qui dispose désormais que « Le créancier professionnel est tenu de mettre en garde la caution personne physique lorsque l'engagement du débiteur principal est inadapté aux capacités financières de ce dernier. À défaut, le créancier est déchu de son droit contre la caution à hauteur du préjudice subi par celle-ci » (Pour une analyse de la nouvelle disposition : voir Blondel M., « La mise en garde de la caution enfin consacrée ? », Petites Affiches, novembre 2021, n° 6, p. 28). La sanction en cas de non-respect de ce devoir de mise en garde est la déchéance du droit du créancier à hauteur du préjudice subi par la caution et non plus de la mise en jeu de la responsabilité de créancier.

S'agissant de l'exigence de proportionnalité, l'article 2300 nouveau du Code civil prévoit que : « Si le cautionnement souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné aux revenus et au patrimoine de la caution, il est réduit au montant à hauteur duquel elle pouvait s'engager à cette date ». Notons que la sanction envisagée par cette disposition diffère de celle retenue auparavant. En effet, la sanction n'est plus la décharge totale de la caution mais la réduction du cautionnement au montant à hauteur duquel la caution pouvait s'engager au regard de son patrimoine et de ses revenus. Selon rapport au Président de la République, « cette sanction permet de rétablir la proportionnalité entre le cautionnement et les ressources de la caution et d'éviter d'aboutir à des solutions excessives. Toutefois, afin de maintenir le caractère dissuasif du texte, l'exception prévue en cas de retour à meilleure fortune n'est pas reprise ».

Enfin, la volonté de protéger les personnes physiques contre les conséquences dommageables liées au cautionnement est également perceptible dans le droit du surendettement. En effet, la loi n° 2004-776 du 4 août 2008 a facilité l'accès aux cautions à la procédure de surendettement (Voir. Macorig-Venier F., « La protection du dirigeant caution », CDE n° 3, mai 2012, dossier 16, p. 45-51). De ce fait, certaines dettes résultant du cautionnement d'engagements professionnels sont prises en compte pour caractériser l'état de surendettement (V. art. L. 711-1 du C. conso.).

En savoir plus

Voir le cours UNJF de Droit de la consommation d'A. Etienney de Sainte-Marie.

En savoir plus

Voir le cours UNJF de Droit des sûretés de S. Mauclair.

Section 4. L'acte mixte

Il s'agit d'un acte passé par un commerçant et un non commerçant, acte qualifié d'acte mixte par la doctrine française bien que cette qualification puisse être discutée.

La particularité de ce type d'acte est de faire naître des obligations de nature commerciale à l'égard du commerçant et de nature civile à l'égard de la partie non commerçante. Ce qui rejaillit immanquablement sur le régime juridique des dits actes. Un régime le plus souvent dualiste mais qui parfois peut être uniforme.

§1. La dualité de principe

C'est cette dernière solution qui prévaut le plus souvent. Ainsi en est-il, par exemple, en matière de preuve ou de solidarité.

Des règles particulières existent aussi en matière de compétence juridictionnelle.

• S'agissant de la preuve, le créancier non commerçant peut se prévaloir du principe de liberté de la preuve à l'encontre du commerçant (voir Cass. civ. 1^ère, 2 mai 2001, n° 98-23.080 ; Cass. civ. 1^ère, 23 septembre 2020, n°19-11.443). Autrement dit, lorsqu'il s'agit de prouver contre le commerçant, les règles du droit commercial sont applicables : la preuve se fait pas tous moyens.
• Mais l'inverse n'est pas vrai, le commerçant qui entend prouver contre le non commerçant doit utiliser les règles de droit civil (voir Cass. com., 12 juin 2019, 18-13.846).
• Quant à la solidarité, elle est présumée et joue à l'égard des débiteurs commerçants, tel n'est pas le cas à l'égard des débiteurs non commerçants.
• Enfin, alors que le commerçant doit assigner son cocontractant non commerçant devant les juridictions civiles, le non commerçant dispose d'une option. Il peut en effet décider de s'adresser soit aux juridictions civiles soit aux juridictions commerciales. L'existence de clauses attributives de compétence peut compliquer le débat (sur cette question Voir la leçon n° 1).

Cette dualité n'est pas toujours satisfaisante ni surtout envisageable, c'est pourquoi des règles uniformes sont mises en place.

§2. L'existence de règles uniformes

La règle peut être celle du droit civil ou celle du droit commercial. Ainsi pour protéger le non commerçant, les clauses attributives de compétence territoriale sont nulles dans les actes mixtes (art. 48 du CPC et leçon n° 1). S'agissant de la clause compromissoire, elle doit avoir été acceptée par la partie à laquelle on l'oppose, à moins que celle-ci n'ait succédé aux droits et obligations de la partie qui l'a initialement acceptée. Toutefois, lorsque l'une des parties n'a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle, la clause ne peut lui être opposée (art. 2061 du C. civ.). Il a également fallu trouver une règle uniforme en matière de prescription. Depuis la loi du 17 juin 2008, aux termes de l'article L. 110-4, I du Code de commerce, les obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non commerçants se prescrivent par cinq ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes.

Enfin, de nombreuses règles uniformes découlent de l'application du droit de la consommation qui, peu à peu, prend le pas sur la théorie des actes mixtes.

En savoir plus

La théorie des actes mixtes qui oppose le commerçant au non commerçant tend à reculer devant l'impérialisme du droit de la consommation dont l'édifice se fonde sur la distinction professionnel /non professionnel ou consommateur. Le droit de la consommation régit de plus en plus les activités des professionnels. Il devient tout au moins un « élément d'un droit professionnel » (en ce sens D. Ferrier, Etudes de droit de la consommation, Liber amicorum, J. Calais-Auloy, p. 373). Le droit de la consommation étend son influence sur le droit civil des contrats ou encore sur les relations des banques avec leur clientèle (en ce sens N. Mathey, CCC 2005, Etude n° 5). Les services publics administratifs devraient également être touchés (L. Amar, « Plaidoyer en faveur de la soumission des services publics administratifs au droit de la consommation », CCC 2002, chron n° 2).