UNJF | Droit administratif : principe et juridiction administrative

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Le principe de légalité

L'administration est soumise au droit ; les actes que les autorités administratives sont amenées à édicter doivent ainsi respecter l'ensemble des sources de la légalité qui ont été présentées dans les deux premières leçons. L'objet de la présente leçon est de déterminer dans quelle mesure l'administration est tenue de respecter les différentes règles de droit. Il existe deux possibilités extrêmes du respect du principe de légalité :

Soit l'administration est soumise très strictement au respect du principe de légalité ; et, dans ce cas-là, les administrateurs, les agents publics n'auront pas la possibilité de disposer d'une quelconque liberté d'appréciation par rapport à un cas concret, à un dossier réel qui leur sera soumis. L'administration risquerait alors d'être paralysée, de ne plus pouvoir innover et ne pas être en mesure de s'adapter aux différentes situations. Les règles seraient prédéterminées et l'administration n'aurait plus qu'à les appliquer.
Soit l'administration n'est pas rigoureusement soumise au principe de légalité, parce qu'il est introduit une certaine souplesse, des dérogations, des atténuations ou des exceptions ; mais le risque est alors que l'administration puisse édicter des décisions arbitraires, en s'affranchissant du respect du principe de légalité.

La conception du principe de légalité doit donc permettre d'établir un équilibre entre ces deux situations. Les autorités administratives doivent évidemment respecter le principe de légalité ; mais l'on peut admettre que, dans certaines situations, particulières ou exceptionnelles, le respect du principe de légalité soit moins strict ou, en tout cas, que le contenu de ce principe soit élargi.

Les autorités administratives, dans leur mission d'édiction des normes, ou dans la réalisation d'opérations administratives, doivent respecter le principe de légalité, les sources de la légalité. Cependant, ce rapport entre l'acte administratif édicté et la norme de base sur laquelle il s'appuie, dans laquelle il trouve son fondement juridique, n'est pas toujours le même ; tout dépend de la marge de manœuvre laissée à l'autorité qui agit.

Le respect de la légalité est une règle générale qui s'applique à l'ensemble des autorités administratives ; c'est un principe fondamental du droit administratif, qui renvoie à l'Etat de droit. Mais il ne suffit pas de poser la règle pour que celle-ci soit effective ; il est nécessaire de prévoir des sanctions pour en assurer le respect.

L'administration doit agir conformément à la légalité, cette règle relève de l'évidence. Elle ne peut donc en principe édicter aucune règle, aucune disposition qui pourrait être contraire aux éléments qui constituent le bloc de légalité. Ce respect de la légalité peut, selon les cas, être totalement imposé ou souhaité, c'est la question du rapport de légalité entre les différentes normes. Par ailleurs, l'administration est parfois tenue d'édicter un certain nombre de mesures qui paraissent indispensables ; il est alors nécessaire de déterminer quand l'administration doit agir ou quand elle est libre d'agir ou de ne pas agir.

Toutes les règles qui composent le bloc de légalité sont hiérarchisées entre elles (hiérarchie des normes).

Celle-ci, on l'a vu, obéit à une logique juridique formelle. Le principe est que la valeur d'une norme dans la hiérarchie des actes dépend de la place de son auteur dans la hiérarchie des organes. Dans son action juridique et matérielle, une autorité administrative ne peut donc pas méconnaître les actes qui ont été édictés par une autorité qui lui est supérieure dans la hiérarchie des organes. L'on sait, de plus, que certains actes, dont la dénomination est identique, sont également hiérarchisés entre eux : on pense aux décrets (hiérarchie entre les décrets simples et les décrets délibérés en conseil des ministres). De plus, lorsqu'une compétence est spécifiquement attribuée à une autorité donnée, l'autorité immédiatement supérieure ne peut pas, en principe se substituer à l'autorité désignée pour agir à sa place.
Ce principe trouve à s'appliquer lorsque les normes ont le même degré de généralité. La difficulté peut surgir lorsque les normes disposent d'un champ d'action différent : on peut prendre l'exemple d'une norme générale et impersonnelle d'une part (un règlement) et d'une norme individuelle d'autre part. En pareille situation, le principe de légalité impose que les décisions individuelles ne contredisent pas, ne méconnaissent pas les actes règlementaires édictés. Si l'acte général a été édicté par une autorité supérieure, l'on se trouve en présence d'un double respect de la légalité qui est imposé : l'autorité inférieure doit respecter l'acte posé par une autorité supérieure, et la norme individuelle doit respecter la norme générale. Mais le cas peut se présenter où la même autorité a posé la norme générale et doit poser la norme individuelle. Cette autorité doit respecter également la norme générale qu'elle a elle-même édictée. C'est l'application de l'adage latin : tu patere legem quam fecisti.
Une autre question est d'établir le rapport de légalité entre différentes normes. Cet aspect a été évoqué, en particulier dans la leçon sur les sources internationales de la légalité administrative. Le rapport de légalité doit-il être un rapport de conformité, de compatibilité, de non-contrariété ?
Le principe est que le rapport de légalité est un rapport de conformité, au sens de conformité logique. La norme inférieure est préparée par la norme supérieure. C'est par exemple le rapport qui est exigé entre un règlement d'application et la loi qu'il est chargé d'appliquer. Le pouvoir règlementaire doit ainsi édicter des normes générales, qui viennent compléter les dispositions législatives, en les précisant, en les détaillant, ce qui permet de les appliquer à des cas concrets, de les mettre en œuvre. De même, une décision individuelle va appliquer en la respectant la norme règlementaire.
Mais, dans d'autres hypothèses, c'est un rapport de compatibilité qui joue. Ce rapport est parfois prévu par les textes législatifs eux-mêmes ; tel est le cas en matière de droit de l'urbanisme.

Tx.Article L. 131-4 du Code de l'urbanisme :

« Les plans locaux d'urbanisme et les documents en tenant lieu ainsi que les cartes communales sont compatibles avec :

1° Les schémas de cohérence territoriale prévus à l'article L. 141-1 ;

2° Les schémas de mise en valeur de la mer prévus à l'article 57 de la loi n° 83-8 du 7 janvier 1983 ;

3° Les plans de mobilité prévus à l'article L. 1214-1 du code des transports ;

4° Les programmes locaux de l'habitat prévus à l'article L. 302-1 du code de la construction et de l'habitation ;

5° Les dispositions particulières aux zones de bruit des aérodromes conformément à l'article L. 112-4. »

Article L. 152-8 du Code de l'urbanisme :

« Les actes pris au titre de la police du stationnement et de la circulation, ainsi que les actes et décisions relatifs à la voirie et à la gestion du domaine public routier sont compatibles ou rendus compatibles avec les dispositions du plan local d'urbanisme tenant lieu de plan de déplacements urbains. »

On a déjà rencontré ce rapport de compatibilité lorsque le juge administratif apprécie la conventionnalité de dispositions législatives par rapport à des dispositions contenues dans des traités ou conventions internationaux. Ce rapport de légalité est ainsi plus souple ; il laisse au législateur une marge d'appréciation plus importante. Et le juge administratif a affiné ce rapport en évoquant un contrôle de compatibilité in concreto (voir Leçon 2). Le juge essaie donc de comparer les deux normes, en les interprétant, en se référant à l'esprit des textes, pour vérifier qu'il n'y a pas de contrariété manifeste entre les deux textes.

Ex.CE, Ass., 21 décembre 1990, Confédération nationale des associations familiales catholiques, n° 105743, (extrait).

« Considérant qu'aux termes de l'article 1^er de la loi du 17 janvier 1975 : "La loi garantit le respect de tout être humain dès le commencement de la vie. Il ne saurait être porté atteinte à ce principe qu'en cas de nécessité et selon les conditions et limites définies par la présente loi" ; qu'eu égard aux conditions ainsi posées par le législateur, les dispositions issues des lois des 17 janvier 1975 et 31 décembre 1979 relatives à l'interruption volontaire de grossesse, prises dans leur ensemble, ne sont pas incompatibles avec les stipulations précitées de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et du pacte international sur les droits civils et politiques. »

Une autorité administrative n'est pas toujours libre d'agir ou de ne pas agir. Elle n'est pas, en principe, maîtresse de sa compétence. Si l'administration n'est pas, en principe, tenue d'agir, il existe des hypothèses où elle est obligée d'édicter des décisions.
Une règle générale peut prescrire à une autorité administrative de prendre une mesure déterminée ou d'agir dans un sens précis. Dans ce cas, l'abstention de l'autorité, son refus d'agir sera constitutif d'une illégalité ou d'une abstention fautive, permettant d'engager sa responsabilité.
Certaines hypothèses ont déjà été rencontrées.
Ainsi, s'agissant de mesures générales, le gouvernement est tenu, dans l'exercice de son pouvoir règlementaire, de prendre les mesures nécessaires ou indispensables à l'exécution des lois. Selon une jurisprudence désormais constante, l'administration a l'obligation de prendre, dans un délai raisonnable, les mesures nécessaires à la mise en œuvre des dispositions législatives. On a vu cette hypothèse dans la leçon 1, cette obligation d'agir étant d'autant plus effective que le juge administratif n'hésite pas à utiliser son pouvoir d'injonction et son pouvoir d'astreinte pour contraindre l'autorité à agir. Le juge exerce souvent un contrôle approfondi en la matière, constatant, par exemple, que l'élaboration d'un règlement d'application ne se heurte à aucune difficulté particulière et que le refus d'édicter un tel acte après l'expiration d'un délai raisonnable (en général de un an à 18 mois) est illégal, le juge n'hésitant pas à indiquer à l'autorité compétente la méthode à suivre pour l'élaboration de l'acte en question ou les critères qu'il doit prendre en compte.

Ex.CE, 30 décembre 2009, Département de Seine-Saint-Denis, n° 325824 (extraits).

« Considérant, d'une part, qu'un décret était nécessaire pour fixer les critères nationaux et les modalités selon lesquels les ressources du fonds national de financement de la protection de l'enfance seraient affectés aux départements en vue de compenser les charges résultant pour eux de l'application de la loi du 5 mars 2007 ; que l'application de l'article 27 de cette loi est également manifestement impossible en l'absence de décret définissant les modalités d'organisation et de fonctionnement de ce fonds, notamment la répartition des sièges, au sein du comité de gestion, entre les représentants de la Caisse nationale des allocations familiales, des départements et de l'Etat, les modalités de leur désignation et la durée de leur mandat ; (...)

Considérant, d'autre part, que le refus implicite du ministre du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité de proposer à la signature du Premier ministre le décret demandé par le DEPARTEMENT DE LA SEINE-SAINT-DENIS est intervenu plus d'un an et demi après la publication de la loi du 5 mars 2007 ; qu'il ne ressort pas des pièces du dossier, notamment des indications fournies par le ministre en défense, que l'élaboration de ce décret se serait heurtée à des difficultés particulières, de nature à justifier l'absence d'édiction de ce texte au terme d'un tel délai ; qu'ainsi ce refus, intervenu après l'expiration du délai raisonnable qui était imparti au Gouvernement pour le prendre, est entaché d'illégalité ; qu'il en va de même de la décision expresse de refus que le Premier ministre a opposée, le 23 juin 2009, à la demande que le DEPARTEMENT DE SAONE-ET-LOIRE lui avait présentée en vue d'obtenir l'édiction de ce décret ;

Considérant que l'annulation des décisions attaquées implique nécessairement que le Premier ministre prenne le décret litigieux ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de lui enjoindre de prendre ce décret dans un délai de quatre mois à compter de la notification de la présente décision, sous astreinte de 500 euros par jour de retard ; (...)

Sur les conclusions indemnitaires du DEPARTEMENT DE SAONE-ET-LOIRE :

Considérant que le refus illégal de prendre les mesures réglementaires qu'implique nécessairement l'application de l'article 27 de la loi du 5 mars 2007 constitue une faute de nature à engager la responsabilité de l'Etat ;

Considérant, d'une part, qu'en vertu du IV de cet article, le législateur n'a décidé d'affecter au fonds national de financement de la protection de l'enfance que la somme de 30 millions d'euros pour l'ensemble des départements ; qu'aucune disposition de loi de finances ni de loi de financement de la sécurité sociale n'a prévu de financement complémentaire ;

Considérant, d'autre part, qu'il résulte des dispositions du même article 27, éclairées par leurs travaux préparatoires, qu'un département ne saurait revendiquer de droit à la compensation intégrale des charges résultant pour lui de l'application de cette loi, mais seulement celui de se voir verser une fraction des sommes dont dispose le fonds, dont l'objet est de compenser ces charges, réparties selon des critères nationaux tenant compte, notamment, de leur situation démographique et sociale ;

Considérant que, compte tenu, d'une part, de la somme de 30 millions d'euros que le législateur s'est borné à allouer pour l'ensemble des départements, d'autre part, des pièces que le DEPARTEMENT DE SAONE-ET-LOIRE a produites à la suite du supplément d'instruction ordonné par le Conseil d'Etat, et qui font apparaître les dépenses effectivement exposées par ce dernier pour la mise en œuvre des dispositions de la loi du 5 mars 2007, il sera fait une juste appréciation du préjudice subi par ce département, pour la période comprise entre l'expiration du délai raisonnable mentionné ci-dessus et la date de la présente décision, en l'évaluant à 100 000 euros ; qu'il y a lieu, par suite, de condamner l'Etat à verser cette somme au DEPARTEMENT DE SAONE-ET-LOIRE, en réparation du préjudice subi du fait de la carence du pouvoir réglementaire ; qu'il devra être tenu compte de cette indemnisation dans la répartition des sommes à laquelle procèdera le fonds mis en place en exécution de la présente décision (...). »

L'administration est également tenue de prendre la règlementation nécessaire en matière de police ; elle a l'obligation d'édicter les mesures de police indispensables pour prévenir ou faire cesser une menace ou un risque de trouble à l'ordre public (F. Melleray, « L'obligation de prendre des mesures de police initiales », AJDA 2005, p. 71). Ainsi, selon la jurisprudence administrative, l'autorité de police méconnaît ses obligations légales lorsque, à raison de la gravité du péril résultant d'une situation particulièrement dangereuse pour le bon ordre, la sécurité ou la salubrité publique, cette autorité n'ordonne pas les mesures indispensables pour faire cesser ce péril grave.

Ex.Le refus de prendre une règlementation de police est constitutif d'une illégalité (CE, 23 oct. 1959, Doublet, RDP 1969, p. 1235, concl. Bernard).

Cette obligation trouve une traduction juridique dans le pouvoir de substitution reconnu au préfet : ainsi, le maire, détenteur du pouvoir de police administrative générale sur le territoire de sa commune, doit prendre les mesures nécessaires pour préserver l'ordre public ; s'il ne prend pas de telles mesures, le préfet va pouvoir se substituer à lui et prendre, à sa place, les mesures exigées par les circonstances.
Cette obligation d'agir n'existe que de manière très résiduelle en matière de décisions individuelles ; l'administration est tenue de faire disparaître les situations individuelles illégales, mais elle se heurte souvent au principe de l'intangibilité des droits acquis (voir Cours de Droit administratif : action et contrôle de l'administration, le chapitre sur les actes administratifs).
Enfin l'administration a l'obligation de prêter le concours de la force publique pour l'exécution des décisions de justice; son abstention ou son refus de prêter un tel concours est susceptible d'engager sa responsabilité, soit pour faute si le refus est injustifié, soit sans faute, pour rupture d'égalité devant les charges publiques si le refus est justifié par les troubles que pourrait provoquer une intervention des forces de l'ordre (voir Leçon sur la responsabilité).
Si le respect du principe de légalité est ainsi une obligation clairement posée, il est nécessaire de prévoir des sanctions pour en garantir l'effectivité.

Les sanctions du principe sont diverses. Il est ainsi possible, dans les cas les plus graves, de constater la nullité ou l'inexistence d'un acte ; dans des hypothèses plus classiques, il existe plusieurs modalités du contrôle de légalité d'une décision administrative.

On parle de nullité ou d'inexistence de l'acte, sans qu'il soit aisé d'établir une différence entre les deux situations. Dans les deux cas, l'acte est considéré comme étant très gravement illégal, il est donc nul et de nul effet ou totalement inexistant.
La nullité ou l'inexistence est constatée et prononcée par le juge, qui indique alors que l'acte est nul et non avenu. Le juge administratif l'a rappelé à plusieurs reprises dans un considérant de principe :

Ex.« Considérant que, si un acte administratif obtenu par fraude ne crée pas de droits et, par suite, peut être retiré ou abrogé par l'autorité compétente pour le prendre, alors même que le délai de retrait de droit commun serait expiré, il incombe à l'ensemble des autorités administratives de tirer, le cas échéant, toutes les conséquences légales de cet acte aussi longtemps qu'il n'y a pas été mis fin. » (CE, Sect., 29 nov. 2002, Assistance Publique – Hôpitaux de Paris, n° 223027).

Tel est le cas pour l'acte d'un préfet qui déclare la nullité des opérations électorales alors que seul le juge administratif est en mesure de le faire. Cette décision empiète donc sur les prérogatives juridictionnelles et s'avère particulièrement grave (CE, Ass., 31 mai 1957, Rosan-Girard).

Arrêt Rosan-Girard (extraits).

« Sur la requête du sieur O... Girard : Considérant qu'aux termes de l'article 44 de la loi du 5 avril 1884 "lorsqu'aucun conseil municipal ne peut être constitué une délégation spéciale en remplit les fonctions" ; que le décret attaqué, qui a institué une délégation spéciale dans la commune du Moule Guadeloupe , a été pris en application de cet article ;

Considérant qu'il ressort des pièces versées au dossier qu'un procès-verbal de recensement général des votes, qui mentionne la proclamation de l'élection de 27 conseillers municipaux et qui, d'après ses indications, a été dressé le 26 avril 1953 à 24 heures, a été établi par le président et les membres du 1^er bureau, chargé des fonctions de bureau centralisateur, à la suite des opérations électorales auxquelles il avait été procédé ledit jour dans la commune du Moule pour le renouvellement du conseil municipal ; que, si le Ministre de l'Intérieur soutient, dans ses observations sur le pourvoi, qu'aucune proclamation n'aurait été faite publiquement et que le procès-verbal susmentionné constituerait un document purement fictif, aucune pièce versée au dossier n'apporte un commencement de preuve à l'appui de ces allégations, expressément démenties par le requérant qui avait présidé le bureau centralisateur. Que ni la circonstance que des incidents s'étaient produits pendant le scrutin, ni le fait qu'en raison de la saisie par la gendarmerie de l'urne du 2ème bureau et de son transfert à la préfecture en vue de son dépouillement par le conseil de préfecture, siégeant en bureau électoral en vertu d'un arrêté préfectoral du 26 avril 1953, d'ailleurs rapporté le lendemain, le recensement général opéré par le bureau centralisateur n'avait porté que sur les résultats de 3 bureaux sur 4, ne sauraient faire regarder comme inexistante la proclamation faite par ledit bureau ; que les vices qui entachaient cette proclamation étaient seulement de nature à justifier l'annulation des opérations électorales par le juge de l'élection, régulièrement saisi à cette fin par un déféré du préfet ou par une protestation d'un électeur ; que dès lors, le préfet de la Guadeloupe, en prétendant constater, par son arrêté 53-618 du 27 avril 1953, l'inexistence des opérations électorales effectuées le jour précédent dans la ville du Moule, est intervenu dans une matière réservée par la loi à la juridiction administrative ; qu'eu égard à la gravité de l'atteinte ainsi portée par l'autorité administrative aux attributions du juge de l'élection ledit arrêté doit être regardé comme un acte nul et non avenu. Que, par suite, bien qu'il n'ait pas été déféré au juge compétent en premier ressort pour en déclarer la nullité, il ne saurait faire obstacle aux effets de la proclamation faite par le bureau centralisateur ;

Considérant que, si le conseil de préfecture, siégeant comme bureau électoral, a constaté, le 29 avril 1953, qu'il n'y avait lieu à proclamation, il ressort de ce qui a été dit ci-dessus qu'en l'état de l'instruction la proclamation de l'élection de 27 conseillers municipaux doit être regardée comme ayant été faite le 26 avril 1953 par le bureau centralisateur ; que cette proclamation, qui n'a pas été attaquée devant le conseil de préfecture, est devenue définitive ;

Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les dispositions sus-reproduites de l'article 44 de la loi du 5 avril 1884 ne pouvaient recevoir légalement application en l'espèce ; que, dès lors, le sieur O... Girard est fondé à soutenir que le décret attaqué, instituant une délégation spéciale au Moule en exécution de cet article, est entaché d'excès de pouvoir. »

Ce mécanisme de constatation s'applique à ce que l'on appelle les nominations pour ordre, c'est-à-dire celles qui n'ont pas pour objet de pourvoir un emploi vacant mais permettent à son bénéficiaire d'occuper un emploi pour effectuer des missions différentes de celles qui sont ainsi prévues (CE, 5 mai 1971, n° 75655).

Ex.Un exemple récent a été donné par le Conseil d'Etat s'agissant du détachement d'une personne sur un emploi fonctionnel dans des conditions montrant l'inexistence de l'acte (CE, 24 juin 2025, n° 500605, Ministre de l'intérieur).

L'intérêt de cette constatation de nullité ou d'inexistence de l'acte entraîne des conséquences quant au régime contentieux :

Le recours est possible à l'encontre de cet acte sans aucune condition de délai, alors que le délai de recours de droit commun est en principe de deux mois ;
Le retrait de l'acte (sa disparition rétroactive de l'ordonnancement juridique à l'initiative de l'administration) est possible sans aucune condition de délai alors que celui-ci est en principe enfermé dans le délai de quatre mois ;
L'abrogation (la disparition de l'acte pour l'avenir à l'initiative de l'administration) peut également être effectuée à tout moment par l'autorité compétente.

L'acte inexistant peut être celui qui a été obtenu par fraude ; l'administré produit de faux documents pour obtenir un avantage (CE, sect., 17 juin 1955, Silberstein, Rec, p. 334, pour un faux diplôme), effectue une fausse déclaration pour obtenir la nationalité française...

Le contrôle de la légalité d'un acte administratif peut s'effectuer au moyen d'un contrôle administratif ou au moyen d'un contrôle juridictionnel, les deux ne s'excluant pas l'un l'autre. Ainsi un administré qui s'estime lésé par une décision administrative peut exercer d'abord un recours administratif puis un recours juridictionnel, dès lors que les conditions requises sont remplies.

Le contrôle administratif présente des spécificités.
Il peut être gracieux ou hiérarchique.

Le recours administratif gracieux s'adresse à l'auteur même de l'acte litigieux ; l'administré lui demande de reconsidérer sa position, et éventuellement de prendre une autre décision.
Le recours administratif hiérarchique permet à l'administré de saisir le supérieur hiérarchique de l'auteur de la décision litigieuse ; si la demande lui semble justifiée, le supérieur hiérarchique pourra prendre une nouvelle décision qui se substituera à la décision initiale.

Ce contrôle peut s'exercer de manière spontanée ; il n'est pas nécessaire qu'une saisine préalable soit faite par l'administré, l'agent ou son supérieur peut modifier l'acte directement.
Le contrôle administratif peut être un préalable obligatoire à la saisine du juge administratif ; cela signifie que, si un administré s'estime lésé par la décision administrative, il ne pourra pas exercer directement un recours devant le juge administratif ; il devra saisir d'abord une autorité administrative. S'il saisit directement le juge, ce dernier déclarera sa requête irrecevable. C'est par exemple le cas en matière de demande de communication de document administratif : l'administré doit d'abord saisir la Commission d'accès aux documents administratifs (CADA), qui va se prononcer sur le caractère communicable ou non du document et inviter l'administration à le communique. Ce n'est que si l'administration persiste dans son refus ou si la CADA a estimé que le document ne pouvait être communiqué que l'administré pourra saisir le juge administratif. Il avait été question de généraliser l'exercice de ces recours administratifs préalables obligatoires (RAPO), mais c'est loin d'être le cas. On notera que les gendarmes et les militaires qui veulent contester des actes relatifs à leur situation personnelle doivent d'abord saisir une commission administrative avant de pouvoir saisir le juge administratif.
En matière de contrôle administratif, c'est une autorité administrative qui exerce le contrôle et non pas un juge, ce qui limite les garanties.
Le contrôle administratif permet à l'agent ou au supérieur hiérarchique d'apprécier non seulement la légalité de la décision administrative, mais aussi son opportunité, ce que ne peut pas faire le juge. En revanche, l'administration peut garder le silence sur le recours effectué (au bout d'un certain délai, l'administré disposera d'une décision d'acceptation ou de rejet) ; l'administration peut maintenir la décision initiale.

Une autre modalité de contrôle est donc utile, le contrôle juridictionnel. Là encore, ce contrôle de légalité, effectué par un juge, peut s'effectuer selon deux modalités :

Un recours par voie d'action : il s'agit alors d'un recours direct devant le juge ; l'administré va saisir le juge pour lui demander l'annulation de la décision administrative litigieuse. C'est alors un recours pour excès de pouvoir, enfermé dans des conditions de délai (en principe deux mois). Si le juge estime l'acte illégal, il l'annulera.
Un recours par voie d'exception : c'est un contrôle indirect, que l'on dénomme l'exception d'illégalité. A l'occasion d'un recours contre une décision qui applique un acte, l'administré va demander au juge que, par exception, du fait que cet acte est illégal, il ne lui en soit pas fait application au cours du litige. Ce recours n'aboutit pas à l'annulation de l'acte, comme dans le cas précédent ; le juge n'en fait simplement pas application au contentieux concerné. Mais l'acte ne disparaît pas de l'ordonnancement juridique. Cette exception peut être soulevée à tout moment pour un acte règlementaire (en principe) mais uniquement lorsque l'acte n'est pas devenu définitif si l'acte est individuel ou non règlementaire. Il faut également souligner que, du fait d'un arrêt du Conseil d'Etat de 2018 (CE, Ass., 18 mai 2018, Fédération des finances et affaires économiques de la CFDT, n° 414583), le juge n'effectue plus un contrôle complet de la légalité lorsqu'il est saisi par la voie de l'exception : il vérifiera la compétence de l'auteur de l'acte, l'existence d'un détournement de pouvoir et la violation de la loi ; mais il se refuse désormais à apprécier la légalité des vices de forme et de procédure.

Il existe d'autres moyens de contester de manière indirecte la légalité d'une décision administrative : ainsi un administré peut demander à l'administration l'abrogation de la décision ; si l'administration refuse, l'administré peut saisir le juge administratif du refus d'abroger. S'agissant d'une contestation indirecte, la limitation du contrôle instituée par l'arrêt de 2018 précité s'applique. Un requérant peut désormais, alors que ses conclusions principales portent sur l'annulation d'une décision administrative, développer des conclusions subsidiaires tendant à l'abrogation de l'acte (voir infra, Leçon sur le Recours pour excès de pouvoir).
Le contrôle juridictionnel présente des différences par rapport au contrôle administratif :

C'est un juge qui exerce le contrôle, avec toutes les garanties que cela entraîne ;
Le juge administratif ne statue que sur la légalité de la décision et non sur son opportunité ;
Le juge doit être saisi dans un certain délai ;
Le juge est obligé de répondre à l'administré, sinon il commettrait un déni de justice ;
La décision du juge s'impose aux autorités administratives.

L'administration, tenue de respecter la légalité, peut ainsi être sanctionnée pour son non-respect. Mais elle ne dispose pas toujours de la même liberté d'appréciation pour agir.

L'administration doit disposer d'une certaine marge d'appréciation pour agir et édicter des décisions. Il ne faut pas cependant trop lui laisser de latitude au risque de dériver vers une forme d'arbitraire. Il est donc nécessaire de trouver un point d'équilibre entre un pouvoir administratif totalement libre d'agir ou de ne pas agir et un pouvoir administratif totalement lié par les textes. Dès lors intervient la distinction entre compétence liée et pouvoir discrétionnaire. Mais cette distinction joue sous réserve des textes et de la jurisprudence.

Une autorité administrative est dite en situation de compétence liée lorsque le droit lui indique à l'avance si elle doit agir ou ne pas agir, et lorsqu'elle doit agit le contenu de la décision à prendre. Ainsi, en présence de circonstances données ; dès lors que certaines conditions objectives sont réunies, l'administration n'a aucun choix possible pour agir et édicter une décision. Son comportement et le contenu de la décision lui sont dictés préalablement par la législation et la règlementation en vigueur. L'exemple que l'on prend constamment est celui du récépissé d'une déclaration d'association : lorsqu'un administré vient déclarer en préfecture la création d'une association, conformément à la loi de 1901, l'administration doit délivrer un récépissé de cette déclaration sans pouvoir exercer aucun contrôle sur l'objet de cette association, sur sa composition... L'autorité administrative applique ici purement et simplement le texte qui régit la situation, sans avoir à donner aucune interprétation, sans possibilité d'apprécier la situation.
Dans une telle hypothèse, relativement rare, le contrôle de légalité exercé sur cette décision se bornera à vérifier que l'autorité administrative se trouvait effectivement dans la situation précisément définie par les textes. Le contrôle juridictionnel sera limité, puisque, précisément aucun choix n'est laissé à l'administration ; certains vices qui pourraient aboutir à l'annulation de la décision vont alors être considérés par le juge comme des « moyens inopérants » parce que, de toute façon, la décision aurait dû être prise et que le contenu de la décision devait être celui qui a été effectivement édicté.

Une autorité administrative est dite en situation de pouvoir discrétionnaire lorsque, en présence de circonstances données, elle est libre d'agir ou non, et si elle agit, de prendre telle ou telle décision. Elle a ainsi une grande liberté, puisqu'elle peut décider, en toute légalité, d'agir ou de ne pas agir ; et si elle décide d'agir, elle peut choisir entre plusieurs décisions, toutes étant légales. Aucune règlementation ne vient indiquer à l'avance à l'autorité administrative ce que doit être son comportement ou ce que doit être le contenu de sa décision ? Il y aura donc pouvoir discrétionnaire toutes les fois que l'administration bénéficiera d'une liberté de choix. L'important est de souligner que, par hypothèse, quel que soit le choix de l'administration, la décision prise est légale. Elle n'a pas le choix entre agir de façon légale ou agir de façon illégale. Plusieurs décisions sont possibles, toutes sont légales. Cette possibilité de choix va exister lorsque les textes laissent une option à l'administration. Le pouvoir d'appréciation résidera dans la concordance de l'objet avec les motifs de l'acte.

Il est évident que ces deux situations ne se rencontrent pas de manière totalement pure en droit. Il existe toujours des nuances et la doctrine a pu proposer de créer une situation intermédiaire, celle dans laquelle l'administration se trouverait dans une situation soumise à condition légale. Ainsi par exemple, en matière d'urbanisme : l'autorité administrative peut refuser de délivrer un permis de construire si la construction projetée porte atteinte à l'environnement. Le terme pouvoir implique une liberté d'appréciation au profit de l'administration : si elle décide de refuser de délivrer le permis de construire, c'est qu'elle aura estimé que la construction projetée porte atteinte à l'environnement (c'est la condition légale imposée pour que l'administration ait le droit de refuser la délivrance du permis) ; en revanche, elle peut choisir de délivrer le permis de construire, alors même que la construction projetée serait susceptible de porter atteinte à l'environnement. La condition de refus n'est pas impérative, l'administration dispose d'un pouvoir discrétionnaire pour accorder le permis, mais d'un pouvoir soumis à une condition légale pour refuser de délivrer le permis.

Le contrôle du juge sur la légalité de la décision sera donc beaucoup moins contraignant, tout simplement parce qu'il ne peut s'appuyer sur des textes qui permettraient un tel contrôle. On parle alors de contrôle restreint ou limité à l'erreur manifeste dans l'appréciation effectuée par l'administration sur la situation.
Le pouvoir discrétionnaire n'est pas une situation immuable ; dans certains cas en effet, l'administration a pu disposer d'un pouvoir discrétionnaire qui a ensuite été encadré.

Le pouvoir discrétionnaire s'exerce dans le cadre de la légalité. Il peut être encadré par la loi ou par le juge et ainsi ne plus être discrétionnaire.

Le champ d'application du pouvoir discrétionnaire est logiquement fonction de la norme préétablie. Dès qu'une marge de manœuvre est laissée à l'autorité administrative, il existe une forme de pouvoir discrétionnaire. Cette situation peut aussi résulter d'une imprécision du texte. Ainsi toute règle permissive, non impérative comporte un élément de pouvoir discrétionnaire. Ainsi, au fur et à mesure que les textes deviendront plus précis, le pouvoir discrétionnaire peut voir son champ d'application se réduire.

Le juge lui-même peut cantonner l'exercice du pouvoir discrétionnaire par sa jurisprudence, en réduisant la liberté d'appréciation dont dispose l'administration. Il est ici possible de prendre l'exemple du pouvoir de sanction de l'administration à l'égard de ses fonctionnaires ou de ses agents. L'administration ne peut sanctionner un agent que s'il a commis une faute disciplinaire. Il existe bien une condition à l'exercice du pouvoir de sanction ; si l'agent n'a commis aucune faute, il ne peut être sanctionné. L'administration est donc soumise à une condition pour exercer son pouvoir de sanction : il faut qu'il y ait manquement de la part de l'agent, ce manquement étant qualifié de faute disciplinaire. Mais une fois qu'elle a pris, sur le principe, la décision de sanctionner l'agent, elle doit choisir la sanction qui lui paraît appropriée. Elle va ici disposer d'un pouvoir discrétionnaire puisque les textes lui donnent simplement une liste de sanctions, classées en quatre groupes. Mais aucun texte ne vient lui dicter à l'avance la sanction qu'elle doit prononcer dans telle ou telle situation. Le pouvoir discrétionnaire réside donc dans la liberté d'appréciation qui lui est laissée sur le choix de la sanction : elle va apprécier quelle est la sanction qui lui paraît correspondre à la gravité de la faute. Jusqu'en 2013, l'administration avait la liberté de choisir une sanction dès lors que ce choix ne relevait pas d'une erreur manifeste d'appréciation. C'est ce que l'on appelle le contrôle minimum ou restreint puisque le juge ne peut pas contrôler totalement le choix de l'administration ; les textes laissant une liberté de choix, le juge ne peut pas aller très loin dans son examen de la légalité. Cependant, à compter de 2013 (arrêt Dahan), le juge administratif va cantonner l'exercice du pouvoir discrétionnaire : la sanction infligée à l'agent ne sera légale que si elle est proportionnée aux faits qui l'ont motivée. C'est donc le juge qui ajoute une condition de légalité à l'exercice du pouvoir de l'administration, et qui implique alors un contrôle normal de la décision.

On peut indiquer, de manière générale, que le juge administratif a tendance à limiter le champ de l'exercice du pouvoir discrétionnaire.

Ex.C'est le cas, par exemple, en matière de police des publications étrangères : selon le Conseil d'Etat, « à défaut de toute disposition législative définissant les conditions auxquelles est soumise la légalité des décisions d'interdiction prises sur le fondement de cet article, les restrictions apportées au pouvoir du ministre résultent de la nécessité de concilier les intérêts généraux dont il a la charge avec le respect dû aux libertés publiques, et notamment à la liberté de la presse ; qu'il appartient au juge administratif, saisi d'un recours contre une telle mesure d'interdiction, de rechercher si la publication interdite est de nature à causer à ces intérêts un dommage justifiant l'atteinte portée aux libertés publiques » (CE, Sect., 9 juillet 1997, Association Ekin, n° 151064, revenant sur le contrôle restreint effectué dans l'arrêt CE, 17 avril 1985, Ministre de l'intérieur et de la décentralisation c/ Soc. Les éditions des Archers, Rec., p. 100).

Si l'administration est soumise au principe de légalité, il existe des circonstances particulières dans lesquelles l'obligation de respect de la légalité qui lui est imposé trouve des atténuations. L'administration est bien entendu toujours soumise au droit, mais il est toléré des limitations à l'exercice des droits et libertés.

Dans des périodes tout à fait particulières, il peut être admis que le principe de légalité s'impose avec moins de sévérité que dans des périodes normales. Les textes ou la jurisprudence ont ainsi pu tolérer des entorses à la légalité dans des situations exceptionnelles, sous le contrôle de la juridiction administrative. Il existe cependant des actes qui, du fait de leur nature, échappent à tout contrôle.

Dans certaines périodes particulièrement complexes ou troublées, l'administration doit pouvoir disposer de plus de latitude pour agir. Le respect du principe de légalité est toujours imposé, mais une légalité de crise se substitue à la légalité normale. Il existe des régimes textuels et un régime jurisprudentiel.

Un régime particulier est spécifiquement prévu par la

Constitution de 1958

. Il s'agit de l'article 16 de la Constitution, qui prévoit, en cas de crise grave, un mécanisme de confusion des pouvoirs.

Tx.Article 16 de la Constitution :

« Lorsque les institutions de la République, l'indépendance de la nation, l'intégrité de son territoire ou l'exécution de ses engagements internationaux sont menacées d'une manière grave et immédiate et que le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels est interrompu, le Président de la République prend les mesures exigées par ces circonstances, après consultation officielle du Premier ministre, des présidents des assemblées ainsi que du Conseil constitutionnel.

Il en informe la nation par un message.

Ces mesures doivent être inspirées par la volonté d'assurer aux pouvoirs publics constitutionnels, dans les moindres délais, les moyens d'accomplir leur mission. Le Conseil constitutionnel est consulté à leur sujet.

Le Parlement se réunit de plein droit.

L'Assemblée nationale ne peut être dissoute pendant l'exercice des pouvoirs exceptionnels.

Après trente jours d'exercice des pouvoirs exceptionnels, le Conseil constitutionnel peut être saisi par le Président de l'Assemblée nationale, le Président du Sénat, soixante députés ou soixante sénateurs, aux fins d'examiner si les conditions énoncées au premier alinéa demeurent réunies. Il se prononce dans les délais les plus brefs par un avis public. Il procède de plein droit à cet examen et se prononce dans les mêmes conditions au terme de soixante jours d'exercice des pouvoirs exceptionnels et à tout moment au-delà de cette durée. »

Ce régime spécifique suppose donc que plusieurs conditions soient réunies :

Des conditions de fond : il faut qu'existe une menace grave et immédiatement sur les institutions de la République ou l'indépendance de la Nation ainsi que l'interruption du fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels.
Des conditions de forme : le Président de la République doit consulter le Premier ministre, les présidents des assemblées, le président du Conseil constitutionnel ; il doit informer la nation par un message indiquant qu'il décide de recourir à l'article 16.

Le régime de l'article 16 implique que :

Le Conseil constitutionnel est consulté sur les mesures à prendre.
Le Parlement se réunit de plein droit et pendant cette période, l'Assemblée nationale ne peut être dissoute.
Après 30 jours de régime exceptionnel, le Conseil constitutionnel peut être saisi pour vérifier que les conditions de recours à ce régime exceptionnel sont toujours réunies. Il se prononce par un avis public.

Ex.Ce régime tout à fait exceptionnel n'a trouvé à s'appliquer qu'une seule fois depuis l'entrée en vigueur de la Constitution de 1958, lors du putsch des généraux en Algérie, du 23 avril 1961 au 29 septembre 1961. Il paraît évident que les conditions requises pour déclencher l'article 16 n'étaient plus réunies à compter du mois de mai 1961...
La question s'est posée du régime juridique des mesures prises pendant l'application de cette disposition.
Le Conseil d'Etat a eu l'occasion d'y répondre dans un arrêt Ruben de Servens (CE, Ass., 2 mars 1962, Rec., p. 143). Selon la haute juridiction administrative, la décision de recourir à l'article 16 de la Constitution « présente le caractère d'un acte de gouvernement dont il n'appartient au Conseil d'Etat ni d'apprécier la légalité, ni de contrôler la durée d'application ».

La décision de recourir à l'article 16 ne peut donc faire l'objet d'aucun contrôle de légalité et ne permet pas d'engager la responsabilité de l'Etat. En revanche, le juge administratif opère une distinction quant aux mesures prises une fois le régime exceptionnel déclenché. Il est dit dans le texte constitutionnel que le président de la République édicte les mesures exigées par les circonstances. Ce régime de l'article 16 introduit un système de confusion des pouvoirs, le président réunissant alors entre ses mains les pouvoirs législatif et exécutif. Cela implique logiquement un contrôle différencié sur les mesures. Ainsi, si le président de la République, sur le fondement de l'article 16, édicte une décision qui intervient dans le domaine de la loi, celle-ci va présenter le caractère d'un acte législatif dont le juge administratif ne peut connaître ; en revanche, si la mesure édictée intervient dans le champ règlementaire, elle pourra, comme toute mesure règlementaire, faire l'objet d'un contrôle de la part du juge administratif.

Ex.Dans l'arrêt Ruben de Servens, la création d'un nouvel ordre de juridiction, le tribunal militaire spécial ainsi que la définition des règles de procédure pénale à suivre devant ce tribunal, relèvent du domaine de la loi. Ces mesures ne peuvent alors être discutées devant le juge administratif. Les mesures administratives, elles, doivent respecter la légalité classique, les lois comme les principes généraux du droit (CE, 23 octobre 1964, D'Oriano, RDP 1965, p. 282, concl. Bernard).

Ce régime constitutionnel d'exception a été mis en œuvre une seule fois et il a souvent été question de faire disparaître du texte fondamental cette dictature provisoire... Le texte a été modifié mais le principe demeure.

Il existe d'autres régimes d'exception déterminés par les textes.

Tx.Selon l'article 36 de la Constitution, « L'état de siège est décrété en Conseil des ministres. Sa prorogation au-delà de douze jours ne peut être autorisée que par le Parlement ».

Il n'a jamais été mis en oeuvre sous la Cinquième République ; il instaure un transfert de pouvoirs des autorités civiles aux autorités militaires et le respect du principe de légalité serait bien entendu fortement revu.

Il existe enfin le régime de l'état d'urgence, qui, lui, a été amené à jouer à plusieurs reprises au cours de la Cinquième République, et pour des raisons extrêmement diverses. Il n'est pas prévu dans le texte constitutionnel. Le Président de la République François Hollande avait souhaité l'intégrer dans le texte de 1958, mais la révision constitutionnelle envisagée a avorté, une partie de la majorité refusant de soutenir la réforme prévoyant la déchéance de nationalité pour les bi-nationaux coupables d'actes de terrorisme. Il implique des aménagements au respect de la légalité, mais le juge administratif demeure compétent pour connaître des contentieux liés à l'application des mesures pendant l'état d'urgence.

Ex.L'état d'urgence est prévu initialement par une loi du 3 avril 1955 ; cette loi instituait un état d'urgence et l'appliquait en Algérie ; il s'est appliqué à plusieurs reprises, lors des troubles en Nouvelle-Calédonie, lors des émeutes en banlieue en 2005, lors des attentats terroristes de 2015, et plus récemment, lors de la crise sanitaire de 2020.

La loi de 1955 indiquait que l'état d'urgence pouvait être déclaré sur tout ou partie du territoire métropolitain ou en outre-mer, soit en cas de péril imminent résultant d'atteintes graves à l'ordre public, soit en cas d'évènements présentant, par leur nature et leur gravité, le caractère de calamité publique. L'état d'urgence peut être décrété pour 12 jours ; il ne peut être prolongé que par une loi (cette disposition résultant d'une ordonnance de 1960 puisqu'au départ, seule une loi pouvait déclarer l'état d'urgence). Sur le fondement de l'article 5 de ce texte, le préfet voit ses pouvoirs notablement étendus pour restreindre les droits et libertés à l'intérieur de zones définies. Des assignations à résidence sont possibles, de même que des perquisitions, des contrôles sur la presse. La juridiction de droit commun reste en principe saisie.

Ex.Ce texte s'est de nouveau appliqué lors des troubles en Nouvelle-Calédonie (Loi n° 85-96 du 25 janvier 1985 relative à l'état d'urgence en Nouvelle-Calédonie et dépendances). La loi de 1985 vise spécifiquement la loi de 1955 (et l'article 119 de la loi n° 84-821 du 6 septembre 1984, qui prévoit, dans le statut de la Nouvelle-Calédonie que le haut-commissaire peut proclamer l'état d'urgence). Le Conseil constitutionnel a considéré la loi comme conforme à la Constitution, en précisant le fait que « si la Constitution, dans son article 36, vise expressément l'état de siège, elle n'a pas pour autant exclu la possibilité pour le législateur de prévoir un régime d'état d'urgence pour concilier (...) les exigences de la liberté et la sauvegarde de l'ordre public ; qu'ainsi, la Constitution du 4 octobre 1958 n'a pas eu pour effet d'abroger la loi du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence, qui, d'ailleurs, a été modifiée sous son empire » (décision n° 85-187 DC du 25 janv. 1985).

Le contrôle du juge administratif sur les mesures de police prises sur ce fondement s'est progressivement approfondi.

Ex.D'un contrôle ne portant pas sur l'appréciation portée par l'administration sur la situation de l'intéressé à qui l'on opposait une interdiction de séjour (CE, 16 déc. 1955, Dame Bourokba, n° 36478), le juge est passé à un contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation sur cette mesure (CE, 25 juil. 1985, Dame Dagostini, n° 68151).
L'état d'urgence a de nouveau été appliqué en France lors des émeutes dans les banlieues en 2005 ; il est décrété le 9 novembre 2005 et durera pendant trois semaines, la mesure privilégiée alors étant le couvre-feu. Le juge administratif aura alors l'occasion de préciser que le président de la République dispose d'un très large pouvoir d'appréciation pour décider, au regard des évènements, si le recours à l'état d'urgence est justifié ou non (CE, réf., 14 nov. 2005, Rolin, n° 286835). Mais le Conseil d'Etat insiste également sur les garanties accordées aux administrés.
« Considérant que la loi du 3 avril 1955 a eu pour objet de permettre aux pouvoirs publics de faire face à des situations de crise ou de danger exceptionnel et imminent qui constituent une menace pour la vie organisée de la communauté nationale ; que, dans son texte initial, l'appréciation à porter sur l'opportunité de sa mise en oeuvre était réservée à la représentation nationale ; que, sous l'empire du texte présentement en vigueur, la responsabilité de ce choix incombe au chef de l'Etat, sous réserve, en cas de prorogation au-delà du délai de douze jours de ce régime, de l'intervention du Parlement ; qu'il s'ensuit que le Président de la République dispose d'un pouvoir d'appréciation étendu lorsqu'il décide de déclarer l'état d'urgence et d'en définir le champ d'application territorial ; que, dans ce contexte et eu égard à l'aggravation continue depuis le 27 octobre 2005 des violences urbaines, à leur propagation sur une partie importante du territoire et à la gravité des atteintes portées à la sécurité publique, ne peuvent être regardés comme étant propres à créer un doute sérieux quant à la légalité du décret n° 2005-1386 les moyens tirés par le requérant de ce que la déclaration de l'état d'urgence n'était pas nécessaire sur l'ensemble du territoire métropolitain, de ce que la pratique suivie depuis l'adoption de la loi de 1955 conduit à limiter la mise en œuvre de l'état d'urgence à des situations de guerre civile ou de tentative de coup d'Etat et enfin, de la méconnaissance du principe de proportionnalité dès lors que l'autorité de police n'a pas épuisé tous les autres moyens à sa disposition. »
C'est dans le contexte des attentats terroristes de 2015 que l'état d'urgence est à nouveau mis en œuvre. A la suite des attentats du vendredi 13 novembre 2015 (Stade de France, terrasses de cafés et Bataclan), le Président Hollande décrète dans la nuit du 13 au 14 novembre 2015 l'état d'urgence, étendu le 19 novembre aux collectivités d'Outre-Mer, et prorogé et réformé à compter du 26 pour une durée de trois mois, par la loi du 20 novembre 2015. Le Parlement prolonge l'état d'urgence de 3 mois supplémentaires à compter du 26 novembre, 3 mois de plus jusqu'au 26 mai 2016 (loi n° 2016-162 du 19 février 2016), de deux mois encore jusqu'au 26 juillet 2016 (loi n° 2016-629 du 20 mai 2016), mais l'attentat de la promenade des Anglais à Nice le soir du 14 juillet justifie une extension de 5 mois supplémentaires jusqu'au 15 décembre 2016 (loi n° 2016-987 du 21 juillet 2016). Les attentats de Manchester conduisent l'exécutif à solliciter une nouvelle prolongation de l'état d'urgence pour 7 mois à compter de cette date (loi n° 2016-1767 du 16 décembre 2016). Mais la démission du Gouvernement Valls a nécessité une anticipation de la poursuite de l'état d'urgence puisque, selon les dispositions de la loi de 1955, la loi portant prorogation de l'état d'urgence est caduque à l'issue d'un délai de quinze jours francs suivant la date de démission du Gouvernement. La loi du 19 décembre 2016 permet de prolonger l'état d'urgence jusqu'au 15 juillet 2017. La loi du 11 juillet 2017 prolonge pour la sixième fois l'état d'urgence jusqu'au 1^er novembre 2017. Mais la loi n° 2017-1510 du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme intègre dans le droit commun des dispositions qui ne valent en principe que pendant l'état d'urgence (restrictions des déplacements, fermeture de lieux de culte, extension des perquisitions...). Il faut souligner que le juge administratif a, pendant cette période, notablement renforcé son contrôle sur les mesures administratives édictées sur le fondement de ces différentes lois. Ainsi, prolongeant l'évolution jurisprudentielle entamée par l'arrêt Dame Dagostini, le Conseil d'Etat accepte d'effectuer un entier contrôle sur les mesures d'assignation à résidence décidées pendant cette période et sur ce fondement (CE, Sect., 11 déc. 2015, Domenjoud, n° 395009). Il donne même un véritable mode d'emploi du régime juridique des mesures de perquisitions dans son avis Napol (CE, Ass., 6 juillet 2016, n° 398234), soulignant l'entier contrôle exercé sur ces mesures, susceptibles d'engager la responsabilité de l'Etat (voir Leçon sur la police). Les perquisitions administratives prévues par les textes sont déclarées contraires à la Constitution : « en ne soumettant le recours aux perquisitions à aucune condition et en n'encadrant leur mise en œuvre d'aucune garantie, le législateur n'a pas assuré une conciliation équilibrée entre l'objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l'ordre public et le droit au respect de la vie privée » (décision n° 2016-567/568 QPC du 23 sept. 2016). La loi du 30 octobre a supprimé cette possibilité de perquisitions administratives.
C'est dans un contexte totalement différent que l'état d'urgence a de nouveau été appliqué en France, puisque c'est l'épidémie de Covid-19 qui est à l'origine du régime d'exception. Mais si le régime établi fait référence à la loi de 1955, la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19 insère les dispositions au sein du Code de la santé publique (art. L. 3131-12 et s. du Code). L'état d'urgence sanitaire est mis en place pour une durée de deux mois, impliquant le confinement de la population, mesure totalement inédite en France. Sur ce fondement, le Premier ministre peut édicter une série de mesures restrictives des droits et libertés pour protéger la santé de la population.

Tx.Art. L. 3131-15 du CSP :

« Dans les circonscriptions territoriales où l'état d'urgence sanitaire est déclaré, le Premier ministre peut, par décret réglementaire pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, aux seules fins de garantir la santé publique :

1° Restreindre ou interdire la circulation des personnes et des véhicules dans les lieux et aux heures fixés par décret ;

2° Interdire aux personnes de sortir de leur domicile, sous réserve des déplacements strictement indispensables aux besoins familiaux ou de santé ;

3° Ordonner des mesures ayant pour objet la mise en quarantaine, au sens de l'article 1^er du règlement sanitaire international de 2005, des personnes susceptibles d'être affectées ;

4° Ordonner des mesures de placement et de maintien en isolement, au sens du même article 1^er, à leur domicile ou tout autre lieu d'hébergement adapté, des personnes affectées ;

5° Ordonner la fermeture provisoire d'une ou plusieurs catégories d'établissements recevant du public ainsi que des lieux de réunion, à l'exception des établissements fournissant des biens ou des services de première nécessité ;

6° Limiter ou interdire les rassemblements sur la voie publique ainsi que les réunions de toute nature ;

7° Ordonner la réquisition de tous biens et services nécessaires à la lutte contre la catastrophe sanitaire ainsi que de toute personne nécessaire au fonctionnement de ces services ou à l'usage de ces biens. L'indemnisation de ces réquisitions est régie par le code de la défense ;

8° Prendre des mesures temporaires de contrôle des prix de certains produits rendues nécessaires pour prévenir ou corriger les tensions constatées sur le marché de certains produits ; le Conseil national de la consommation est informé des mesures prises en ce sens ;

9° En tant que de besoin, prendre toute mesure permettant la mise à la disposition des patients de médicaments appropriés pour l'éradication de la catastrophe sanitaire ;

10° En tant que de besoin, prendre par décret toute autre mesure réglementaire limitant la liberté d'entreprendre, dans la seule finalité de mettre fin à la catastrophe sanitaire mentionnée à l'article L. 3131-12 du présent code.

Les mesures prescrites en application des 1° à 10° du présent article sont strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu. Il y est mis fin sans délai lorsqu'elles ne sont plus nécessaires. »

Il est donc précisé, dès la loi de mars 2020, que les mesures édictées devront être strictement nécessaires et proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances. Le contrôle du juge administratif sera donc maximum, même si l'on a pu regretter, pendant la période d'application de l'état d'urgence, une très grande réserve du Conseil d'Etat s'agissant des décisions qu'il a rendues en référé. Il a semblé qu'il se montrait davantage attentif aux difficultés que rencontrait le Gouvernement dans la gestion de la pandémie qu'au respect scrupuleux des droits et libertés des citoyens... La loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 proroge l'état d'urgence jusqu'au 10 juillet 2020. La loi n° 2020-856 du 9 juillet 2020 a organisé la sortie de l'état d'urgence sanitaire mais autorisait le Gouvernement à prendre des mesures exceptionnelles jusqu'au 31 octobre 2020. Cependant, devant l'arrivée de la deuxième vague de l'épidémie, l'état d'urgence sanitaire a été déclaré une nouvelle fois par décret à compter du 17 octobre 2020. La loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 prolonge l'état d'urgence sanitaire jusqu'au 16 février 2021. La loi n° 2021-160 du 15 février 2021 proroge l'état d'urgence jusqu'au 1^er juin 2021. Est ensuite intervenue la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire, qui a mis fin à l'état d'urgence, mais a instauré un régime transitoire, permettant aux pouvoirs publics de prendre des mesures restrictives. C'est la loi n° 2022-1089 du 30 juillet 2022 qui met fin aux régimes d'exception créés pour lutter contre l'épidémie liée à la Covid-19.

On peut donc constater que, de novembre 2015 à juin 2021, la France aura passé plus de la moitié de la période en situation d'état d'urgence, ce qui a entraîné évidemment des limitations importantes à l'exercice des libertés fondamentales...
Si les régimes d'exception sont consacrés par des textes, le juge doit parfois faire face à des situations particulières, qui sont aussi exceptionnelles.

En dehors des hypothèses spécifiquement envisagées par les textes, il existe des périodes particulières, qui justifient une extension des pouvoirs de police et une conception élargie de l'ordre public. Le Conseil d'Etat a ainsi forgé la théorie jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles.

Ex.Dans l'arrêt Dames Dol et Laurent (CE, 28 fév. 1919), le juge indique en effet que « les limites des pouvoirs de police dont l'autorité publique dispose pour le maintien de l'ordre et de la sécurité (...) ne sauraient être les mêmes dans le temps de paix et pendant la période de guerre où les intérêts de la défense nationale donnent au principe de l'ordre public une extension plus grande et exigent pour la sécurité publique des mesures plus rigoureuses ; il appartient au juge, sous le contrôle duquel s'exercent ces pouvoirs de police, de tenir compte, dans son appréciation, des nécessités provenant de l'état de guerre, selon les circonstances de temps et de lieu, la catégorie des individus visés et la nature des périls qu'il importe de prévenir ».

Dans des périodes très troublées, le juge administratif accepte donc la légalité d'un accroissement des pouvoirs de police au détriment des libertés pour garantir la continuité et l'efficacité de l'action administrative.

Ex.L'arrêt Dames Dol et Laurent n'est pas le premier à avoir reconnu l'existence de circonstances exceptionnelles. Le Conseil d'Etat avait déjà évoqué cette notion dans un arrêt Delmotte et Senmartin (CE, 6 août 1915) à propos de la fermeture de débits de boissons. C'est ensuite l'arrêt Heyriès du 28 juin 1918 qui a admis que l'administration, « pendant la période des hostilités », puisse s'affranchir du respect de certaines garanties offertes aux agents publics et fonctionnaires.

Cette théorie a suscité à l'époque les interrogations du Doyen Hauriou dans son commentaire de l'arrêt Dames Dol et Laurent : « Mais, dira-t-on, puisque ces circonstances, c'était l'état de guerre, quel mal y a-t-il à l'avoir proclamé ? II y a un grand danger, qui est de créer de toutes pièces une théorie jurisprudentielle de l'état de guerre, dont on ne sait pas où elle s'arrêterait. La théorie des circonstances ou de l'urgence est limitée aux pouvoirs de la police; il serait à craindre que la conception de l'état de guerre ne se tînt pas dans ces limites. Sans doute, notre arrêt s'enferme dans l'hypothèse de la police (...). N'est-il pas à redouter que la doctrine de l'état de guerre, comme une colossale éponge, ne serve à laver toutes les illégalités et toutes les fautes et à diluer toutes les responsabilités ? En d'autres termes, ce que nous reprochons à la théorie de l'état de guerre, c'est qu'elle tend à faire, de toutes les opérations accomplies pendant la guerre, un bloc, à l'intérieur duquel tous les agissements de l'Administration bénéficieraient bientôt de l'espèce que confère l'état de nécessite, ou, autrement dit, la force majeure. Ce serait un procédé commode, qui dispenserait le juge d'entrer dans l'examen des cas particuliers. On jetterait le voile, une fois pour toutes, sur toutes les conséquences de la guerre. Il n'est pas besoin de faire remarquer que ce serait une faillite de la justice. Bien entendu, ce n'est pas là l'intention du Conseil d'Etat; mais, cette intention, il risque de la suggérer autour de lui, et de créer un état d'esprit simpliste, dont il pourrait lui-même être victime par choc en retour. Nous lui faisons un procès de tendances, mais c'est que nous craignons qu'en effet, il ne crée une tendance ».
Les craintes du Doyen Hauriou ont-elles été vérifiées ? La théorie des circonstances exceptionnelles n'est pas sans limite. Le juge administratif conserve un entier pouvoir de contrôle, même s'il a effectivement une conception assouplie du principe de légalité et confère à l'autorité de police des pouvoirs à géométrie variable.

Le juge doit d'abord examiner s'il existe véritablement des circonstances exceptionnelles.

Ex.Ainsi a-t-il accepté de reconnaître leur existence en cas de guerre, de période politique troublée (TC, 27 mars 1952, Dame de la Murette, Rec., p. 626), de grève générale (CE, 18 avril 1947, Jarrigion), de crise sociale grave (évènements de mai 1968 : CE, 12 juillet 1969, Chambre de commerce de Saint-Etienne, Rec., p. 379 ; évènements survenus en Nouvelle-Calédonie : CE, 3 nov. 1989, Galliot, Rec., p. 223), d'évènements climatiques ou de cataclysmes (éruption du volcan La Soufrière en Guadeloupe en 1976 : CE, 18 mai 1983, Félix Rodes, Rec., p. 199). Très récemment, le Conseil d'Etat a admis que la catastrophe sanitaire liée à la pandémie du virus Covid-19 constituait une circonstance exceptionnelle (CE, réf., 22 mars 2020, Syndicat Jeunes médecins, n° 439674 : « le Premier ministre peut, en vertu de ses pouvoirs propres, édicter des mesures de police applicables à l'ensemble du territoire, en particulier en cas de circonstances exceptionnelles, telle une épidémie avérée, comme celle de covid-19 que connaît actuellement la France »). Les troubles survenus en mai 2024 en Nouvelle-Calédonie ont été qualifiés par le juge de circonstances exceptionnelles, ne justifiant cependant pas, en l'espèce, le blocage total d'un réseau social (CE, 1^er avril 2025, n° 494511, Ligue des droits de l'homme).

Ce dernier exemple est intéressant en ce que le juge administratif reconnaît l'existence de circonstances exceptionnelles dans la période qui précède l'adoption de la loi sur l'état d'urgence sanitaire, qui fera passer cette période dans un régime législatif de crise.

Ex.En revanche, malgré la guerre d'Algérie et les attentats contre le Général de Gaulle, le Conseil d'Etat n'a pas reconnu à la période des années 1962 le caractère de circonstance exceptionnelles (arrêt CE, Ass., 19 oct. 1962, Canal).

La deuxième condition est que l'administration ne pouvait pas agir autrement qu'en s'affranchissant de la légalité classique ; enfin il faut que la mesure soit prise dans l'intérêt général.
L'existence de circonstances exceptionnelles permet l'instauration d'une légalité de crise ; en d'autres termes, le juge administratif admet que certaines atteintes soient portées à l'exercice des droits fondamentaux, alors que de telles atteintes seraient censurées en période normale. Pour autant, le Conseil d'Etat a très tôt établi la réalité et l'utilité de son contrôle pendant de telles périodes (CE, Ass., 16 avril 1948, Laugier, Rec., p. 161 : contrôle strict exercé sur la réalité des circonstances exceptionnelles et sur la proportionnalité de la mesure édictée). Le contrôle des mesures prises dans la période de circonstances exceptionnelles est un contrôle classique en matière de police, mais le juge tolère certaines limites. Ainsi, une action de l'administration qui, en période normale, se serait analysée à l'époque comme une voie de fait, est considérée comme une simple illégalité par le juge.

Ex.L'autorité administrative peut donc s'affranchir, pendant de telles périodes, des règles de compétence (maire se substituant au conseil municipal : CE, 7 janvier 1944, Lecocq, Rec., p. 5), des règles de forme et de procédure (arrêt Heyriès), des règles de fond (atteinte à la liberté individuelle : internement administratif dans la décision Dame de la Murette).

Décision TC 27 mars 1957, Dame de la Murette (extraits).

« Considérant que l'action engagée par la dame de X... devant le Tribunal civil d'Issoire en vue d'obtenir réparation du dommage qui a été causé à l'intéressée par son internement administratif était dirigée contre l'Etat ;

Considérant que, si l'article 112 du code d'instruction criminelle, tel qu'il a été modifié par l'article 2 de la loi du 7 février 1933, interdit à l'autorité préfectorale d'élever le conflit d'attribution dans les cas d'atteinte à la liberté individuelle visés par cet article et spécifie que les tribunaux de l'ordre judiciaire sont toujours exclusivement compétents, il résulte de la combinaison des prescriptions dont s'agit et de l'ensemble des règles relatives à la séparation des pouvoirs que lesdites prescriptions ne s'appliquent que dans le cas où l'instance est engagée contre les agents publics qui se sont rendus coupables de telles infractions, sans qu'il y ait lieu d'ailleurs de distinguer, en cette hypothèse, suivant la nature de la faute qu'ont pu commettre lesdits agents ; que, lorsque l'Etat est mis en cause, la compétence pour statuer sur les conclusions présentées contre lui se règle d'après les principes généraux qui gouvernent la responsabilité de la puissance publique ;

Considérant, à la vérité, qu'il appartient à l'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, de statuer sur les conséquences de tous ordres des atteintes arbitraires à cette liberté, celles-ci ayant, par elles-mêmes, le caractère d'une voie de fait ; mais que cette règle reçoit exception dans le cas où des circonstances exceptionnelles empêchent de reconnaître ce caractère aux atteintes dont s'agit ;

Considérant qu'il résulte des circonstances diverses où se sont opérés l'arrestation et l'internement de la dame de X... et sans même qu'il soit besoin de faire état de l'arrêté du préfet du Puy-de-Dôme du 9 février 1945 et de l'arrêté confirmatif du commissaire régional de la République en date du 22 mars 1945, qui ont prétendu régulariser ledit internement, que celui-ci, non plus que l'arrestation, n'a pas revêtu, en l'espèce, le caractère d'une voie de fait ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que c'est à bon droit que le préfet du Puy-de-Dôme a élevé le conflit d'attribution dans l'instance. »

Des atteintes à la liberté d'aller et de venir sont tolérées, dès lors qu'elles restent limitées à la période d'urgence et adaptées aux circonstances de la crise.

Ex.Arrêt Rodes de 1983 (extraits).

« Considérant que, par un arrêté du 13 août 1976, le préfet de la Guadeloupe a interdit provisoirement la circulation, sauf pour motif de service, sur la route nationale 3 entre Saint-Claude et Matouba ; que, par un arrêté du 15 août 1976, il a délimité une zone dite dangereuse ayant fait l'objet d'un ordre d'évacuation totale, subordonné l'accès de cette zone à un laissez-passer délivré par les services de la préfecture et fait obligation à ceux qui s'y trouveraient de se conformer aux instructions des autorités civiles et militaires ; que, par un arrêté du 19 août 1976, il a interdit la navigation de certains navires armés de commerce dans une zone délimitée, des dérogations exceptionnelles pouvant être accordées ; que les 15 septembre et 1^er octobre 1976, il a modifié et limité les mesures prises par son précédent arrêté du 15 août ;

Cons. qu'il résulte, des pièces versées au dossier qu'à partir du début du mois de juillet 1976, le volcan " La Soufrière " a connu un régime d'activité d'une ampleur inhabituelle consistant en éruptions, tremblements de terre, nuages de cendres et déversements de boue ; que ces phénomènes ont été en s'amplifiant pendant le mois d'août, et notamment les 9, 12 et 13 août, et ont provoqué un début de panique dans la population, qui a d'ailleurs été évacuée de la zone menacée par le volcan ; que, si le rapport déposé le 23 juillet 1976 par la mission de l'institut de physique du globe faisait preuve d'un optimisme modéré, les conclusions ultérieures des autres spécialistes étaient en revanche alarmantes et annonçaient une importante éruption du volcan pour le 15 août ; que, dès lors, eu égard à ces circonstances exceptionnelles de temps et de lieu, le préfet a pu, dans l'intérêt de l'ordre public, et compte-tenu de l'urgence et du caractère limité de la zone géographique concernée, prendre les arrêtés susanalysés des 13, 15 et 19 août 1976 ; qu'en raison des nouvelles éruptions qui se sont produites au mois de septembre et à un moindre titre, au mois d'octobre, il a pu, pour les mêmes motifs, par son arrêté du 15 septembre 1976, maintenir en vigueur certaines des dispositions de l'arrêté du 15 août, tout en en atténuant la portée, et, par son arrêté du 1^er octobre, prescrire les mesures propres à assurer le retour progressif à une vie normale dans la zone dangereuse. »

Pendant la période de crise sanitaire, le juge administratif a admis des atteintes de très grande ampleur à la liberté de circulation, d'aller et de venir, de rassemblement...

Ex.CE, réf., 22 mars 2020, Syndicat Jeunes médecins (extraits).

« D'une part, le Premier ministre peut, en vertu de ses pouvoirs propres, édicter des mesures de police applicables à l'ensemble du territoire, en particulier en cas de circonstances exceptionnelles, telle une épidémie avérée, comme celle de covid-19 que connaît actuellement la France. En outre, aux termes de l'article L. 3131-1 du code de la santé publique : "En cas de menace sanitaire grave appelant des mesures d'urgence, notamment en cas de menace d'épidémie, le ministre chargé de la santé peut, par arrêté motivé, prescrire dans l'intérêt de la santé publique toute mesure proportionnée aux risques courus et appropriée aux circonstances de temps et de lieu afin de prévenir et de limiter les conséquences des menaces possibles sur la santé de la population./Le ministre peut habiliter le représentant de l'Etat territorialement compétent à prendre toutes les mesures d'application de ces dispositions, y compris des mesures individuelles. (...). »

Sur ces fondements ont été pris, le 16 mars 2020 un décret portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus covid-19 et à partir du 4 mars plusieurs arrêtés du ministre de la santé. Enfin, le représentant de l'État dans le département et le maire disposent, dans les conditions et selon les modalités fixées en particulier par le Code général des collectivités territoriales, du pouvoir d'adopter, dans le ressort du département ou de la commune, des mesures plus contraignantes permettant d'assurer la sûreté, la sécurité et la salubrité publiques, notamment en cas d'épidémie et compte tenu du contexte local. Par ailleurs, le Parlement a été saisi d'un projet de loi pour faire face à l'épidémie de covid-19 permettant l'instauration d'un état d'urgence sanitaire.
Dans cette situation, il appartient à ces différentes autorités de prendre, en vue de sauvegarder la santé de la population, toutes dispositions de nature à prévenir ou à limiter les effets de l'épidémie. Ces mesures, qui peuvent limiter l'exercice des droits et libertés fondamentaux, comme la liberté d'aller et venir, la liberté de réunion ou encore la liberté d'exercice d'une profession doivent, dans cette mesure, être nécessaires, adaptées et proportionnées à l'objectif de sauvegarde de la santé publique qu'elles poursuivent.
Les circonstances exceptionnelles ne doivent pas être considérées comme permettant à l'administration de faire ce qu'elle veut et de porter atteinte aux droits et libertés. Le juge continue à exercer un contrôle sur les mesures prises ; les mesures devront être adaptées aux circonstances exceptionnelles et à la légalité de crise qu'elles instaurent. Mais il est vrai que les atteintes aux droits existent et qu'il est indispensable que le contrôle du juge soit rigoureux.

Le Conseil d'Etat a donné une grille de lecture très précise de la théorie des circonstances exceptionnelles dans l'arrêt précité du 1^er avril 2025 à propos des troubles en Nouvelle-Calédonie. Ainsi précise-t-il, dans un considérant de principe, que « la survenue de circonstances exceptionnelles, de nature, notamment, à entraver le fonctionnement régulier des pouvoirs publics, à compromettre de manière immédiate la santé de la population ou son accès aux services essentiels, ou à porter atteinte à l'ordre public, dans des conditions d'une particulière gravité, permet à l'autorité administrative de prendre, en urgence, toutes mesures pour pourvoir aux nécessités du moment, lorsqu'elle est dans l'impossibilité d'agir selon les normes en vigueur, à la condition que de telles mesures soient indispensables au regard des circonstances prévalant à la date de la décision, sous l'entier contrôle du juge administratif ». Comme le soulignent les commentateurs de l'AJDA, il faut donc plusieurs éléments pour que la théorie joue :

la situation de fait dans laquelle l'administration prend des mesures qui dérogent à la légalité ordinaire doit être caractérisée par des circonstances exceptionnelles, qui ne se réduisent pas à l'urgence ;
la survenue de telles circonstances permet à l'administration de prendre, en urgence, toutes mesures pour pourvoir aux nécessités du moment. Aucune mesure n'est donc exclue par principe ;
la théorie des circonstances exceptionnelles ne joue que de manière subsidiaire. L'administration doit être « dans l'impossibilité d'agir selon les normes en vigueur » ;
l'administration ne peut édicter que les mesures strictement commandées par les nécessités du moment ;
l'appréciation du caractère indispensable de la mesure s'effectue sous l'entier contrôle du juge.

Le Conseil d'Etat précise également que le déclenchement de l'état d'urgence ne fait pas obstacle à la mise en oeuvre de la théorie des circonstances exceptionnelles.

Si le contrôle du juge est maintenu en cas de crise, même grave, il existe des actes dont le juge refuse de connaître au contentieux.

Cette notion a été abordée ci-dessus lorsqu'a été expliqué le recours à l'article 16 de la Constitution. L'arrêt Ruben de Servens de 1962 indique en effet que la décision du Président de la République de mettre en application l'article 16 « présente le caractère d'un acte de gouvernement dont il n'appartient au Conseil d'Etat ni d'apprécier la légalité, ni de contrôler la durée d'application ». L'expression acte de gouvernement est peu utilisée par le juge, qui recourt à d'autres expressions. Le domaine d'intervention des actes de gouvernement tend à se réduire (A), mais leur immunité juridictionnelle est totale (B).

L'idée est que le juge ne peut contrôler des actes qui, certes émanent d'une autorité administrative, mais qui en réalité touchent davantage à l'exercice d'une fonction gouvernementale et de souveraineté. Cette approche est ancienne, et semblait renvoyer à l'idée de « raison d'Etat ».

Ex.Ainsi le juge avait-il refusé d'exercer un quelconque contrôle sur le refus du paiement d'une rente cédée au banquier Laffitte par la princesse Borghèse (CE, 1^er mai 1822, Laffitte), ou sur la saisie et le refus de restitution d'un ouvrage du duc d'Aumale sous le Second Empire (CE, 9 mai 1867, Duc d'Aumale).

Le juge, en acceptant de contrôler de telles décisions, s'immiscerait dans le fonctionnement des institutions, dans l'exercice de la souveraineté de l'Etat ou dans les relations internationales de la France.
Les actes de gouvernement se rencontrent dans deux domaines :

Ainsi le juge refuse-t-il de contrôler la légalité :

Ex.

du décret de dissolution de l'Assemblée nationale (CE, 20 fév. 1989, Allain, RFDA 1989, p. 868, concl. Frydman),
du décret du Président de la République modifiant la composition du Gouvernement (CE, 29 déc. 1999, Lemaire, Rec., p. 697),
du décret nommant le Premier ministre et le décret relatif à la composition du Gouvernement (CE, 16 sept. 2005, Hoffer, Rec., p. 691),
de la décision du Gouvernement de déposer ou de retirer un projet de loi (CE, 29 nov. 1968, Tallagrand, Rec., p. 607),
du refus du chef de l'Etat de déférer une loi au Conseil constitutionnel (CE, réf., 7 nov. 2001, Tabaka, Rec., p. 789).

Ex.Il en est de même de la demande de suspension de la décision du Président de l'Assemblée nationale de désigner un membre du Conseil constitutionnel : « Il n'appartient pas à la juridiction administrative de connaître de la décision par laquelle le président de l'Assemblée nationale nomme, en application des dispositions de l'article 56 de la Constitution du 4 octobre 1958, un membre du Conseil constitutionnel. La requête par laquelle M. A... demande au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, de suspendre l'exécution de la décision du 20 février 2013 du président de l'Assemblée nationale portant nomination de Mme B... D... comme membre du Conseil constitutionnel, ne relève dès lors manifestement pas de la compétence du Conseil d'Etat. Il s'ensuit que, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la transmission de la question prioritaire de constitutionnalité soulevée, la requête de M. A... doit être rejetée. » (CE, 21 janv. 2022, n° 460456 ; le juge applique ici sa jurisprudence Mme BA (CE, Ass., 9 avr. 1999, n° 195616).

En revanche, le juge exerce un contrôle sur la décision du Président de la République de fleurir la tombe du Maréchal Pétain (CE, 27 nov. 2000, Assoc. Comité Tous frères, AJDA 2001, p. 94) ou le décret chargeant un député d'une mission temporaire auprès d'un membre du Gouvernement (CE, Sect., 25 sept. 1998, Mégret, Rec., p. 340).

On notera cependant que, alors que le Conseil d'Etat voit dans la décision du chef de l'Etat de soumettre un projet de loi au référendum l'existence d'un acte de gouvernement, le Conseil constitutionnel accepte d'exercer un contrôle sur cette décision (CC, 25 juillet 2000, Hauchemaille).
En revanche, le Conseil constitutionnel s'est déclaré incompétent pour connaître de la légalité du décret du 9 juin 2024 portant dissolution de l'Assemblée nationale (déc. n° 2024-42/43/44/45/46/47/48/49/50/51/52/53 ELEC du 26 juin 2024) et de la légalité du décret portant convocation des électeurs pour l'élection des députés après dissolution de l'Assemblée nationale (déc. n° 2024-54/55/56 ELEC du 4 juillet 2024). Il s'est également déclaré incompétent pour statuer sur la régularité de l'élection de Madame Yael Braun-Pivet à la présidence de l'Assemblée nationale, les requérants invoquant le fait que des ministres démissionnaires en grand nombre auraient participé au vote, ayant été élus députés. De son côté, le Conseil d'Etat a jugé que la désignation par l'Assemblée nationale de son président et des autres membres de son bureau se rattache à l'exercice de la souveraineté nationale par les membres du Parlement ; en vertu de la tradition constitutionnelle française de séparation des pouvoirs, le juge administratif est incompétent pour connaître des litiges relatifs à ces désignations (CE, 18 oct. 2024, Mme D..., n° 496622). La haute instance a également précisé que, au regard des articles 8, 23 et 25 de la Constitution, l'incompatibilité entre les fonctions de membre du Gouvernement et l'exercice d'un mandat parlementaire ne se résout que par le remplacement de l'intéressé dans son mandat parlementaire sans être susceptible d'affecter par elle-même l'exercice par celui-ci de ses fonctions gouvernementales (CE, 18 oct. 2024, n° 496362, Association de défense écologiste de la démocratie et des libertés).

Constituent ainsi des actes de gouvernement :

Ex.

la création d'une zone de sécurité contigüe à la mer territoriale (CE, Ass., 11 juil. 1975, Paris de la Bollardière, Rec., p. 423) ;
la communication échangée entre le gouvernement français et un gouvernement étranger au sujet d'une demande d'extradition (CE, 26 juil. 1985, Solis-Estarita, Rec., p. 230) ;
la décision de la commission administrative mixte instituée par l'accord entre la France et le Royaume-Uni sur la pêche au bulot dans la baie de Granville (CE, 12 fév. 2016, Lecuyer, Rec., p. 598) ;
la décision du gouvernement français d'engager des forces militaires au Kosovo (CE, 29 déc. 1997, Soc. Héli-Union, Rec., p. 501) ;
la demande tendant au rapatriement de djihadistes retenus en Syrie, les mesures à prendre nécessitant l'engagement de négociations avec des autorités étrangères (CE, réf., 23 avrl 2019, Mme C et Mme D., AJDA 2019, p. 1644, note Slama) ;
le fait de ne pas avoir fait obstacle aux représailles et aux massacres dont les supplétifs de l'armée française en Algérie ont été victimes sur le territoire algérien après les accords d'Evian et le fait de ne pas avoir organisé leur rapatriement en France (CE, 3 oct. 2018, Tamazount, Rec., p. 359) ;
l'abstention de la France de faire pression sur la Russie pour protéger les intérêts des détenteurs français de titres d'emprunts russes (TC, 11 mars 2019, Mme Rollet, épouse Dimitri c/ Agent judiciaire du Trésor, Rec., p. 633) ;
la décision du Président de la République de reprendre les essais nucléaires (CE, Ass., 29 sept. 1995, Assoc. Greenpeace France, Rec., p. 348) ;
le choix du candidat français à la Cour pénale internationale (CE, Sect., 28 mars 2014, de Baynast, AJDA 2014, p. 712) ;
l'organisation d'opérations d'évacuation à partir d'un territoire étranger et de rapatriement vers la France (CE, réf., 25 août 2021, n° 455744, s'agissant du rapatriement de nombreuses personnes depuis l'Afghanistan après la reprise du pouvoir par les Talibans en août 2021) ;
le refus du Premier ministre de suspendre l'ensemble des autorisations préalables d'exportation de matériels de guerre et matériels assimilés à destination de l'Arabie saoudite (CE, 27 janv. 2023, n° 436098, Association Action des chrétiens pour l'abolition de la torture (ACAT)).
la décision d'interdire à des entreprises israéliennes d'exposer lors du salon de l'industrie naval de la défense (TC, 10 mars 2025, n° 4336).

Le juge accepte en revanche de contrôler :

Ex.

la décision accordant un permis de construire à un Etat étranger pour l'édification de son ambassade (CE, Sect., 22 déc. 1978, Vo Thanh Nghia, Rec., p. 523) ;
les mesures de police prises pour la protection d'un diplomate étranger (CE, Sect., 29 avril 1987, Consorts Yener et Erez, RFDA 1987, p. 636, concl. Vigouroux) ;
la décision du ministre des affaires étrangères de fermer, pour des motifs d'ordre administratif et budgétaire, un poste diplomatique à l'étranger (CE, 19 oct. 2005, Castella, Rec., p. 691) ;
la décision refusant de nommer une personne en qualité de consul honoraire (CAA Paris, 11 mars 2022, n° 20PA02076).

Par ailleurs, le juge semble avoir identifié une autre catégorie d'actes de gouvernement, ceux qui seraient en rapport avec le droit européen ;

Ex.ainsi le Conseil d'Etat juge que la décision par laquelle le Premier ministre ou un ministre refuse de notifier un texte au titre de la réglementation européenne des aides d'Etat se rattache à l'exercice par le Gouvernement d'un pouvoir qu'il détient aux seules fins d'assurer l'application du droit européen et le respect des exigences inhérentes à la hiérarchie des normes (CE, Ass., 7 nov. 2008, Comité national des interprofessions des vins à appellation d'origine, RFDA 2009, p. 111, concl. Glaser, acte national non détachable d'une décision européenne).

C'est peut-être parce que l'acte se situait dans ce champ que le Conseil d'Etat a admis que l'Autorité de la concurrence ait pris un acte de gouvernement (CE, 1^er avril 2021, Société Illumina, n° 450878 ; AJDA 2021, p. 1074) : « La demande, adressée par l'Autorité de la concurrence à la Commission européenne, sur le fondement des dispositions citées au point 3, tendant à l'examen d'une opération de concentration, n'est pas détachable de la procédure d'examen de cette opération, menée par la Commission sous le contrôle de la Cour de justice de l'Union européenne. Dès lors, quels que soient les effets d'une telle demande pour les entreprises concernées, le juge administratif n'est pas compétent pour connaître d'une contestation dirigée contre cette demande de renvoi ».

Si le champ d'application des actes de gouvernement se réduit, leur immunité contentieuse est totale.

Cette immunité juridictionnelle serait liée au fondement des actes de gouvernement ; aucune juridiction ne peut donc en connaître.

Le fondement du refus de contrôle du juge a résidé dans l'idée que de telles décisions seraient avant tout politiques ; ce mobile politique semble cependant avoir été abandonnée par l'arrêt Prince Napoléon (CE, 19 fév. 1875). Il est reconnu aujourd'hui que l'incompétence du juge se fonderait sur les règles définissant les compétences du Conseil d'Etat : il est en effet juge de la légalité de l'action administrative et il ne lui appartient alors pas de contrôler les actes concernant les relations du Gouvernement avec le Parlement ou les relations de l'Etat français avec un Etat étranger. Il faut cependant être honnête et considérer que de tels actes sont en réalité des actes touchant à la politique ou aux pouvoirs publics constitutionnels et il n'est pas étonnant que le juge administratif refuse d'en connaître. Il est à noter pourtant que le champ des actes de gouvernement tend à diminuer, le juge administratif n'hésitant pas à étendre son contrôle sur des actes qui, antérieurement, échappait à tout contrôle : contrôle des refus d'extradition, contrôle de la régularité de la ratification d'un traité international...

L'immunité dont bénéficient ces actes est totale. Cela signifie que le juge ne peut ni en apprécier la légalité, ni admettre une action en responsabilité fondée sur un tel acte, alors même qu'une responsabilité sans faute serait envisageable. Mais cette immunité recouvre l'incompétence de toute juridiction à en connaître. Ainsi la formule retenue par le Conseil d'Etat et le Tribunal des conflits a-t-elle récemment évolué. Les deux institutions précisent en effet qu'aucune juridiction n'est compétente pour connaître de ce type d'actes, ni la juridiction administrative, ni la juridiction judiciaire.

Ex.La Cour européenne des droits de l'homme a admis une telle immunité, en estimant que le droit au recours garanti par l'article 6 de la Convention européenne n'était pas méconnu (CEDH, grande ch., 14 déc. 2006, Markovic c/ Italie).

CE, réf., 23 avril 2019, Mme C. et Mme D. (extraits).

« Considérant ce qui suit :

Aux termes de l'article L. 521-2 du code de justice administrative : "Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures".

Mme C...et Mme D... ont demandé au juge des référés du tribunal administratif de Paris d'enjoindre à l'Etat, à titre principal, de procéder au rapatriement de Mme C..., retenue avec ses trois enfants mineurs dans le camp de Roj situé dans le nord-est de la Syrie. Par une ordonnance du 9 avril 2019 dont Mme C...et Mme D...ont fait appel, le juge des référés du tribunal administratif de Paris, statuant dans les conditions prévues au dernier alinéa de l'article L. 511-2 du code de justice administrative, a rejeté leur demande.

La requête de Mme C...et de Mme D...a pour objet soit que l'Etat intervienne auprès d'autorités étrangères sur un territoire étranger afin d'organiser le rapatriement en France de ressortissants, soit qu'il s'efforce de prendre lui-même des mesures pour assurer leur retour à partir d'un territoire hors sa souveraineté. Les mesures ainsi demandées en vue d'un rapatriement, qui ne peut être rendu possible par la seule délivrance d'un titre leur permettant de franchir les frontières françaises, ainsi que cela a été demandé à l'audience, nécessiteraient l'engagement de négociations avec des autorités étrangères ou une intervention sur un territoire étranger. Elles ne sont pas détachables de la conduite des relations internationales de la France. En conséquence, une juridiction n'est pas compétente pour en connaître.

Les conclusions de Mme C...et de Mme D...tendant à ce qu'une somme soit mise à la charge de l'Etat en application des dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées. »

TC, 11 mars 2019, Mme Rollet, épouse Dimitri c/ Agent judiciaire du Trésor (extraits).

« Considérant que Mme F...C..., épouseD..., est devenue propriétaire, par héritage, de titres d'emprunt russes ; qu'après avoir assigné devant le tribunal de grande instance de Paris la Fédération de Russie pour obtenir paiement de la somme à laquelle elle estime que ces titres lui donnent droit, elle a assigné en intervention forcée dans la même instance la République française, aux fins d'obtenir la condamnation solidaire de la Russie et de la France à lui payer la somme qu'elle réclame ; que, par une ordonnance du 4 décembre 2018, le juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Paris a admis l'intervention volontaire de l'Agent judiciaire de l'Etat et renvoyé au Tribunal, par application de l'article 35 du décret du 27 février 2015, le soin de déterminer quel est l'ordre de juridiction compétent pour connaître du litige qui oppose Mme D...à l'Etat français ;

Considérant que Mme D...soutient que la France aurait, en s'abstenant de faire pression sur la Russie pour protéger les intérêts des détenteurs français de titres d'emprunt russes puis en concluant avec la Russie l'accord du 27 mai 1997, qui a notamment entendu procéder au "règlement complet et définitif" de la question dite des "emprunts russes", commis des fautes qui sont à l'origine du préjudice qu'elle subit en étant privée de la somme à laquelle elle estime avoir droit ; que le préjudice ainsi invoqué n'est pas détachable de la conduite des relations entre la France et la Russie et ne saurait par suite engager la responsabilité de l'Etat sur le fondement de la faute ; que la juridiction administrative et la juridiction judiciaire sont l'une et l'autre incompétentes pour en connaître. »

Par un arrêt d'Assemblée du 24 octobre 2024 (n° 465144), le Conseil d'Etat a ouvert la voie à un possible engagement de la responsabilité de l'Etat du fait d'un acte de Gouvernement. Les conditions requises sont cependant très restrictives.
Dans cette décision, le Conseil d'Etat réaffirme que l'exercice de la protection diplomatique est une décision non détachable de la conduite des relations internationales de la France; il s'agit donc bien de ce que l'on appelle un acte de Gouvernement. Cette décision bénéficie de l'immunité juridictionnelle en ce qui concerne sa légalité; de même, il est impossible à un requérant de rechercher la responsabilité de l'Etat pour faute du fait des préjudices qu'aurait pu causer une telle décision. Ces questions ne sont pas susceptibles, par leur nature dit le juge, d'être portées devant la juridiction administrative.
En revanche, la juridiction administrative se reconnaît compétente pour connaître des conclusions indemnitaires tendant à la mise en cause de la responsabilité sans faute de l'Etat sur le fondement de l'égalité des citoyens devant les charges publiques, du fait de décisions non détachables de la conduite des relations internationales de la France.

Le Conseil d'Etat précise les conditions qui permettent d'engager la responsabilité sans faute de l'Etat :

cette responsabilité peut être engagée à l'égard des personnes relevant de la juridiction de la France ;
cette responsabilité ne peut donc être engagée que sur le fondement de la rupture de l'égalité devant les charges publiques ;
cette responsabilité ne peut interférer, même indirectement, avec les objectifs ou la mise en oeuvre de la politique extérieure de la France.

Une fois ces conditions d'engagement remplies, la responsabilité de l'Etat ne peut être accueillie que si certains éléments sont réunis :

le requérant doit supporter une charge spéciale et d'une particulière gravité, hors de proportion avec les sujétions graves que peut impliquer la conduite de la politique extérieure de la France, ce qui est beaucoup plus strict que les critères requis pour engager la responsabilité de l'Etat du fait de la loi ou des conventions internationales ;
cette responsabilité ne peut en principe être engagée au bénéfice des personnes dont une décision non détachable de la conduite des relations internationales a pour objet même de régir ou d'affecter la situation, soit à titre individuel, soit de manière collective ;
cette responsabilité ne peut être engagée lorsque le préjudice dont il est demandé réparation trouve son origine dans le fait d'un Etat étranger ou dans des faits de guerre, ce qui confirme l'irresponsabilité de l'Etat en la matière ;
cette responsabilité ne peut pas non plus être engagée s'il existe un régime spécial d'indemnisation.

En l'espèce, les actifs financiers de la Caisse centrale de réassurance des mutuelles agricoles avaient été nationalisés et ses biens immobiliers expropriés par l'Etat algérien sans indemnité en 1963 et 1964. La Mutuelle centrale de réassurance, venant aux droits de la Caisse, a demandé au Ministre des affaires étrangères l'exercice de la protection diplomatique, pour que le Gouvernement français prenne à son compte sa réclamation indemnitaire dirigée contre l'Etat algérien et saisisse la Cour internationale de justice. Le ministre a refusé. La demande de la Mutuelle tend donc à la réparation du préjudice né de la perte de chance d'obtenir une indemnisation par les autorités algériennes du fait du refus de protection diplomatique qui lui a été opposé. Cependant, et compte tenu des critères exposés par le Conseil d'Etat, le juge administratif rejette la demande, la décision ayant pour objet même de régir la situation de la Mutuelle.
On le voit, la porte s'est entrouverte, mais la possibilité d'engager la responsabilité de l'Etat et d'obtenir un indemnisation reste très limitée.

Le respect du principe de légalité s'impose à l'administration. Il peut arriver que, dans des circonstances très particulières, les pouvoirs des autorités administratives soient étendus, pour permettre de faire face à la crise et pour garantir la continuité de l'action publique. Cette extension des pouvoirs, en particulier de police, doit demeurer sous le contrôle du juge.

Section 1 : La signification du principe de légalité

§1 : Le respect effectif de la légalité

A - Le principe : le respect strict de la légalité

1. Le rapport de légalité

2. Le respect actif ou passif de la légalité

B - La sanction du principe : l'annulation de l'acte illégal

1. La constatation de la nullité ou de l'inexistence de l'acte

2. Les modalités du contrôle de légalité

§2 : Une marge de manœuvre variable

A - La distinction classique : compétence liée-pouvoir discrétionnaire

B - Le cantonnement de l'exercice du pouvoir discrétionnaire

Section 2 : Les limitations exceptionnelles du principe de légalité

§1 : Les situations exceptionnelles

A - Les régimes textuels

B - La théorie jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles

§2 : Les actes de gouvernement

A - Un champ d'application limité

1. Les actes accomplis par le Gouvernement dans ses rapports avec les autres pouvoirs publics, le plus souvent constitutionnels

2. Les actes de l'exécutif en lien avec les relations internationales de la France

B - Une immunité juridictionnelle presque totale

1. Un fondement incertain

2. L'incompétence de principe des juridictions pour en connaître

3. Une possibilité limitée d'engager la responsabilité sans faute de l'Etat du fait d'un acte de Gouvernement