Les normes internationales occupent aujourd’hui une place de choix parmi les sources du droit administratif ; les conventions internationales se sont en effet développées et elles déterminent de plus en précisément le comportement des Etats au regard de leurs ressortissants. L'importance du droit européen, droit de l’Union européenne et droit européen des droits de l'homme, est à souligner également, a à tel point que l'on peut parler de « dénationalisation » ou de « colonisation » du droit interne par ces normes européennes ; les traités européens ont créé des institutions qui exercent une compétence normative sur le territoire des Etats membres.
Les normes édictées par des conventions internationales conclues par la France ont toujours eu force obligatoire mais leur méconnaissance n'intéressait initialement que les relations diplomatiques de l'Etat, celui-ci pouvant ainsi voir engager sa responsabilité internationale et l'administré ne pouvait demander au juge l'annulation d'un acte administratif contraire à un engagement international. C'était une affaire entre gouvernements.
Le de 1946, en son alinéa 14, affirme que la République se conforme aux règles du droit public international. L’on verra qu’une telle norme a eu des conséquences sur l’application de certaines sources en droit interne, particulièrement la coutume internationale. L'article 26 de la de 1946 donnait force de loi aux traités et accords régulièrement introduits dans l'ordre juridique interne, même dans le cas où ils seraient contraires à des lois françaises ; l’on en avait alors déduit la supériorité des traités sur les lois.
Ex.Dès 1952, dans l'arrêt Dame Kirkwood (CE, Ass., 30 mai 1952, R 291, RDP 1952, p. 781, concl. Letourneur note M. Waline), le Conseil d’Etat accepte de contrôler un acte administratif, en l’espèce un décret accordant une extradition, par rapport à une convention conclue par la France avec un autre Etat concernant l'extradition, la convention franco-américaine d’extradition de 1909, alors que, jusqu’à cette décision, le requérant ne pouvait invoquer que la méconnaissance de sources de droit interne par le décret d’extradition.
« Si la dame Kirkwood est recevable à invoquer, à l’encontre du décret attaqué, la violation d’une convention internationale qui a force de loi en vertu de l’article 26 de la Constitution du 27 octobre 1946, l’appréciation à laquelle la chambre, des mises en accusation s’est livrée sur le point de savoir si les conditions posées par les articles 1er, 2 et 6 de la Convention étaient remplies ne saurait être discutée devant le Conseil d’Etat. »
« Si la dame Kirkwood est recevable à invoquer, à l’encontre du décret attaqué, la violation d’une convention internationale qui a force de loi en vertu de l’article 26 de la Constitution du 27 octobre 1946, l’appréciation à laquelle la chambre, des mises en accusation s’est livrée sur le point de savoir si les conditions posées par les articles 1er, 2 et 6 de la Convention étaient remplies ne saurait être discutée devant le Conseil d’Etat. »
Le juge administratif accepte d'appliquer, sur la demande d'un requérant, une convention internationale ; il admet ainsi l'existence d'une nouvelle source normative qui régit l'action de l'administration. Cette jurisprudence est régulièrement confirmée :
Ex.par exemple application d’un règlement européen (CE, Sect., 6 janvier 1997, Société Euralair International, DA 1997 n° 50).
« Considérant qu'il résulte de la combinaison des dispositions des articles 4 et 5 dudit arrêté, que les transporteurs utilisant entre 7 heures et 9 heures 30 et entre 18 heures et 20 heures 30 des aéronefs d'une capacité minimale peuvent exploiter plus de quatre services aller et plus de quatre services retour entre l'aéroport d'Orly et un autre aéroport ou système aéroportuaire communautaire ; que ce dispositif, dès lors que la capacité minimale des aéronefs est définie par l'article 5, non en fonction du trafic annuel constaté entre le seul aéroport d'Orly et tout autre aéroport communautaire mais en fonction du trafic annuel constaté entre le système aéroportuaire parisien et un aéroport communautaire déterminé ou le système aéroportuaire auquel il appartient, présente, eu égard à ses effets, un caractère discriminatoire incompatible avec les principes fixés par le 1 de l'article 8 du règlement du 23 juillet 1992 précité ainsi que par les articles 59 et 62 du traité de la communauté européenne ; que les dispositions relatives à la fixation de la capacité minimale des aéronefs étant elles-mêmes inséparables de celles des autres alinéas de l'article 5 et de celles de l'article 4 de l'arrêté attaqué, ce dernier doit, dans cette mesure, être annulé. »
Ce principe de supériorité des traités sur les lois, amorcé en 1946, fut repris par l'article 55 de la de 1958, qui dispose que :« Considérant qu'il résulte de la combinaison des dispositions des articles 4 et 5 dudit arrêté, que les transporteurs utilisant entre 7 heures et 9 heures 30 et entre 18 heures et 20 heures 30 des aéronefs d'une capacité minimale peuvent exploiter plus de quatre services aller et plus de quatre services retour entre l'aéroport d'Orly et un autre aéroport ou système aéroportuaire communautaire ; que ce dispositif, dès lors que la capacité minimale des aéronefs est définie par l'article 5, non en fonction du trafic annuel constaté entre le seul aéroport d'Orly et tout autre aéroport communautaire mais en fonction du trafic annuel constaté entre le système aéroportuaire parisien et un aéroport communautaire déterminé ou le système aéroportuaire auquel il appartient, présente, eu égard à ses effets, un caractère discriminatoire incompatible avec les principes fixés par le 1 de l'article 8 du règlement du 23 juillet 1992 précité ainsi que par les articles 59 et 62 du traité de la communauté européenne ; que les dispositions relatives à la fixation de la capacité minimale des aéronefs étant elles-mêmes inséparables de celles des autres alinéas de l'article 5 et de celles de l'article 4 de l'arrêté attaqué, ce dernier doit, dans cette mesure, être annulé. »
Tx.« Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont dès leur publication une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie. »
Cette disposition pose donc des conditions à l'application des normes internationales en droit interne (Section 1) et confère une autorité spécifique aux conventions internationales (Section 2) que les juges devront rendre effective en appliquant et en interprétant ces conventions (Section 3).Section 1 : Les normes internationales applicables en droit interne
Il s’agit d’étudier ici, en se fondant sur les dispositions de l’article 55 de la Constitution, les conditions d’application générales des normes internationales en droit interne, puis celles des normes du droit de l’Union européenne.
§1 : Les normes internationales
Selon l’article 55 de la Constitution de 1958, trois conditions doivent être remplies pour que les traités ou accords soient intégrés dans l'ordre interne et qu'ils puissent s'y appliquer : le traité doit être ratifié ou approuvé, il doit être publié, il doit être réciproquement appliqué. Il faut également, pour pouvoir être invoqué par un particulier, qu’il soit d’application directe, condition non mentionnée par la disposition constitutionnelle.
A - La ratification ou l'approbation.
En droit international public, l'emploi des termes ratification ou approbation est indifférente, il s'agit dans les deux cas du consentement à être lié postérieurement à la signature. Cependant, la ratification est l'acte par lequel l'autorité étatique la plus haute, détenant la compétence constitutionnelle de conclure les traités, confirme le traité élaboré, consent à ce qu'il devienne obligatoire et s'engage solennellement au nom de l'Etat à l'exécuter. Des termes nouveaux sont ensuite apparus, acceptation ou approbation notamment ; ils consistent en des actes qui ont la même portée mais qui sont réalisés par d'autres autorités. Dans ces deux cas, l’on se place dans le cadre d'une procédure longue propre aux traités en forme solennelle. Il faut remarquer l'existence d'accords en forme simplifiée qui sont seulement signés, ce qui constitue le consentement à être lié.
Le droit français semble établir une distinction entre l'approbation et la ratification qui tient aux organes compétents pour l'effectuer. Le principe est le suivant : les traités sont ratifiés par décret du Président de la République, les accords sont approuvés après leur signature par une autre autorité, principalement le ministre des affaires étrangères.
Mais certains traités et accords ne peuvent être ratifiés ou approuvés qu'en vertu d'une loi, c'est-à-dire après autorisation du Parlement. L'article 53 prévoit cette modalité, il concerne les traités de paix et de commerce, les traités et accords relatifs à l'organisation internationale, les traités engageant les finances de l'Etat, modifiant des dispositions de nature législative, relatifs à l'état des personnes et ceux qui emportent des modifications de territoire.
Ex.Par exemple, loi n° 2016-1032 du 28 juillet 2016 autorisant la ratification de la convention de Minamata sur le mercure :
Article unique :
« Est autorisée la ratification de la convention de Minamata sur le mercure (ensemble cinq annexes), signée à Kumamoto le 10 octobre 2013, et dont le texte est annexé à la présente loi (2). La présente loi sera exécutée comme loi de l'Etat. »
Article unique :
« Est autorisée la ratification de la convention de Minamata sur le mercure (ensemble cinq annexes), signée à Kumamoto le 10 octobre 2013, et dont le texte est annexé à la présente loi (2). La présente loi sera exécutée comme loi de l'Etat. »
Cette première condition fait l’objet d’un contrôle de la part du juge administratif.
Celui-ci vérifie, dans un premier temps, l’existence de l’accord ou du traité international.
Il recherche ainsi la présence d'un décret de ratification ou une décision d'approbation qui consacre l'existence du traité. Par exemple, le juge administratif a relevé l'absence de ratification de la Déclaration universelle des droits de l'homme (ONU de 1948). Elle ne constitue donc pas un traité et sa publication au Journal Officiel en 1949 n'a pas suffi à lui donner une force obligatoire. C'est une jurisprudence constante :
Ex.CE, 18 avril 1951, Elections de Nolay, R. p. 189 ; CE, 3 février 1999, Nodière, RFDA 1999 p. 435 : « La seule publication faite au JO du 9 févriier 1949 du texte de la déclaration universelle des droits de l’homme ne permet pas de ranger cette dernière au nombre des engagements internationaux qui, ayant été ratifiés et publiés, ont, conformément aux dispositions de l’article 28 de la Constitution du 27 octobre 1946, une autorité supérieure à celle de la loi ». Les accords d’Evian, conclus entre la France et une institution algérienne qui n’était pas encore un Etat souverain, a quand même été qualifié par le juge administratif de traité international (CE, 31 janvier 1969, Moraly, Rec., p. 50).
Ces déclarations gouvernementales ont fait l’objet d’une approbation par voie référendaire (scrutin du 8 avril 1962) et ont été publiées au Journal officiel.
Ex.CE, 31 janvier 1969, Sieur Moraly (extraits).
« Considérant que les sieurs X... et la société à responsabilité limitée "Maison Moraly" demandent à l'Etat français réparation des dommages qu'ils ont subis du fait de spoliations en Algérie en soutenant que l'Etat français se serait engagé à réparer lesdits dommages en exécution tant des prescriptions de la loi du 26 décembre 1961 que des déclarations gouvernementales du 19 mars 1962 ; que, par décision en date du 27 mars 1968, le Conseil d'Etat a, d"un part, décidé que la demande des requérants ne pouvait être accueillie sur le fondement de la loi du 26 décembre 1961, d'autre part, sursis à statuer sur la requête jusqu'à ce que le ministe des affaires étrangères se soit prononcé sur l'interprétation des déclarations gouvernementales du 19 mars 1962 en ce qui concerne le point de savoir si lesdites déclarations ont le caractère de conventions internationales et, dans l'affirmative, si elles ont eu pour effet d'établir au profit des français résidant en Algérie dont les droits ont pu être méconnus, le droit d'être indemnisé par l'Etat français des dommages subis ;
Considérant qu'à la suite de la communication qui lui a été faite par le secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat de la décision précitée, le ministre des affaires étrangères a fait connaître, par observations enregistrées le 14 octobre 1958, l'interprétation qu'il convenait de donner des déclarations gouvernementales du 19 mars 1962 sur les questions posées par le Conseil d'Etat ; Que le ministre expose que lesdites déclarations constituent une convention internationale mais ne comportent aucune disposition visant à établir au profit des français résidant des sieurs X... et de la société à responsabilité limitée "Maison Moraly" ne peut être accueillie sur le fondement des déclarations gouvernementales du 19 mars 1962 ; Que, dès lors, les requérants ne sont pas fondés à se plaindre que le tribunal administratif de Marseille ait rejeté leur demande ; »
« Considérant que les sieurs X... et la société à responsabilité limitée "Maison Moraly" demandent à l'Etat français réparation des dommages qu'ils ont subis du fait de spoliations en Algérie en soutenant que l'Etat français se serait engagé à réparer lesdits dommages en exécution tant des prescriptions de la loi du 26 décembre 1961 que des déclarations gouvernementales du 19 mars 1962 ; que, par décision en date du 27 mars 1968, le Conseil d'Etat a, d"un part, décidé que la demande des requérants ne pouvait être accueillie sur le fondement de la loi du 26 décembre 1961, d'autre part, sursis à statuer sur la requête jusqu'à ce que le ministe des affaires étrangères se soit prononcé sur l'interprétation des déclarations gouvernementales du 19 mars 1962 en ce qui concerne le point de savoir si lesdites déclarations ont le caractère de conventions internationales et, dans l'affirmative, si elles ont eu pour effet d'établir au profit des français résidant en Algérie dont les droits ont pu être méconnus, le droit d'être indemnisé par l'Etat français des dommages subis ;
Considérant qu'à la suite de la communication qui lui a été faite par le secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat de la décision précitée, le ministre des affaires étrangères a fait connaître, par observations enregistrées le 14 octobre 1958, l'interprétation qu'il convenait de donner des déclarations gouvernementales du 19 mars 1962 sur les questions posées par le Conseil d'Etat ; Que le ministre expose que lesdites déclarations constituent une convention internationale mais ne comportent aucune disposition visant à établir au profit des français résidant des sieurs X... et de la société à responsabilité limitée "Maison Moraly" ne peut être accueillie sur le fondement des déclarations gouvernementales du 19 mars 1962 ; Que, dès lors, les requérants ne sont pas fondés à se plaindre que le tribunal administratif de Marseille ait rejeté leur demande ; »
C’est également le cas du pacte des Nations-Unies relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966 qui a été ratifié et publié au Journal officiel en 1981 (CE, Ass., avis, 15 avril 1996, Mme Doukouré, R p 125 ; AJDA 96, p. 507, chron. Chauvaux et T.-X. Girardot).
Le juge administratif contrôle, dans un second temps, la régularité des mesures de ratification ou d'approbation des traités.
Le Conseil d’Etat considérait initialement que ces actes de ratification ou d'approbation appartenaient à la catégorie des actes de gouvernement, dont il n'appartenait pas au juge administratif de connaître au contentieux, en raison des considérations politiques ou diplomatiques dont ils procèdent (CE, 5 février 1926, Dame Caraco, R. p. 125, réaffirmé notamment en 1966 par l’arrêt CE, 16 mars 1966, Cartel d'action morale et sociale, R. p. 211, JCP 1967, 1507, concl. Bertrand, le juge judiciaire adoptant alors la même position).
Ex.Depuis l'arrêt du 18 décembre 1998, SARL du parc d'activités de Blotzheim (CE, Ass., AJDA 1999, p. 127 ; RFDA 1999, p. 315 ; GDJDA 2020, n° 4), le Conseil d’Etat accepte de contrôler la régularité au regard de la Constitution de la ratification ou de l’approbation des traités. Le requérant peut donc invoquer la non-conformité de ces actes de ratification ou d'approbation à l'article 53 de la Constitution, qui détermine les catégories de traités ou accords qui ne peuvent être ratifiés qu'en vertu d'une loi.
En l'espèce, la requête contestait la légalité d'un décret de publication du Président de la République ; elle était fondée sur l'absence d'autorisation législative de publication d’un accord du 29 février 1996 relatif à l'extension de l'aéroport de Bâle-Mulhouse. En effet, selon les requérants, cet accord engageait les finances de l'Etat ; le décret de publication serait donc illégal car il publierait un traité dont l'approbation devait être autorisé par la loi. Le Conseil d’Etat accepte de se prononcer sur ce moyen. Il combine les articles 55 et 53 de la Constitution et estime que les traités relevant de l’article 53 dont la ratification ou l’approbation n’a pas été autorisée par la loi ne sont pas régulièrement approuvés ou ratifiés au sens de l’article 55. La publication d’un tel traité, au regard des effets qui lui sont attachés en droit interne, ne peut intervenir légalement que si sa ratification ou son approbation a été autorisée par la loi. Le moyen a été rejeté en l’espèce, l'autorisation étant considérée comme intervenue, une loi de 1950 ayant autorisé le Président de la République à ratifier la convention en cause. Cependant, le choix entre ratification (procédure solennelle) ou approbation (procédure allégée) demeure un acte de gouvernement non détachable de la conduite des relations diplomatiques.
Cette jurisprudence a été confirmée par un autre arrêt du Conseil d’Etat du 23 février 2000 M. Bamba Dieng et autres (Rec., p. 72). Il s’agissait d’un accord franco-sénégalais de coopération judiciaire relevant, quant à sa ratification, de l’article 53 ; en l’espèce, une autorisation législative était bien nécessaire ; elle n’avait pas été demandée.
CE, 23 février 2000, Bamba Dieng (extraits).
« Considérant qu’aux termes de l’article 53 de la Constitution : “Les traités de paix, les traités de commerce, les traités ou accords relatifs à l’organisation internationale, ceux qui engagent les finances de l’Etat, ceux qui modifient des dispositions de nature législative, ceux qui sont relatifs à l’état des personnes, ceux qui comportent cession, échange ou adjonction de territoire, ne peuvent être ratifiés ou approuvés qu’en vertu d’une loi ( …)” ; qu’aux termes de l’article 55 de la Constitution : “Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie” ; qu’il résulte de la combinaison de ces dispositions que les traités ou accords relevant de l’article 53 de la Constitution et dont la ratification ou l’approbation est intervenue sans avoir été autorisée par la loi, ne peuvent être regardés comme régulièrement ratifiés ou approuvés au sens de l’article 55 précité ; qu’eu égard aux effets qui lui sont attachés en droit interne, la publication d’un traité ou accord relevant de l’article 53 de la Constitution ne peut intervenir légalement que si la ratification ou l’approbation de ce traité ou accord a été autorisée en vertu d’une loi ; qu’il appartient au juge administratif de se prononcer sur le bien-fondé d’un moyen soulevé devant lui et tiré de la méconnaissance, par l’acte de publication d’un traité ou accord, des dispositions de l’article 53 de la Constitution ; que, par suite, contrairement à ce que soutient, à titre principal, le ministre des affaires étrangères, le moyen tiré de ce que le décret attaqué serait illégal, au motif que l’approbation de l’accord qu’il publie n’a pas été autorisée par la loi, n’est pas inopérant ;Considérant que le décret attaqué, en date du 18 février 1994, porte publication de l’accord entre le gouvernement de la République française et le gouvernement de la République du Sénégal, signé à Paris le 16 février 1994, et modifiant l’article 47 de la convention de coopération judiciaire signée le 29 mars 1974 entre la France et le Sénégal : que l’article 1er de cet accord stipule : “Sans préjudice des immunités d’exécution applicables, la décision d’exequatur d’une décision judiciaire en matière civile, sociale et commerciale ne permet aucune mesure d’exécution sur le territoire de la République française ou sur le territoire de la République du Sénégal lorsque, dans l’Etat où la décision d’origine a été rendue, cette dernière n’est susceptible d’aucune exécution forcée contre cet Etat, les collectivités locales, les établissements publics et les sociétés nationales ou contre les sociétés d’économie mixte dont l’objet exclusif est l’exploitation d’une concession de service public.” ; que ces stipulations sont relatives aux conditions de l’exécution en France des décisions de justice émanant des juridictions du Sénégal et rendues exécutoires par une décision d’exequatur, et ont pour effet d’étendre en France, à l’égard de telles décisions, les privilèges dont jouissent, en vertu de la loi du pays d’origine, certaines personnes morales de droit sénégalais ; qu’elles mettent en cause le caractère saisissable de biens auxquels auraient été susceptibles de s’appliquer les voies d’exécution prévues au nouveau code de procédure civile et touchent ainsi aux principes fondamentaux du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales dont la détermination est réservée au législateur par l’article 34 de la Constitution ; que, par suite, l’accord précité doit être regardé comme modifiant des dispositions de nature législative au sens des dispositions précitées de l’article 53 de la Constitution et ne pouvait, dès lors, en vertu desdites dispositions, être ratifié ou approuvé qu’en vertu d’une loi. »
En l'espèce, la requête contestait la légalité d'un décret de publication du Président de la République ; elle était fondée sur l'absence d'autorisation législative de publication d’un accord du 29 février 1996 relatif à l'extension de l'aéroport de Bâle-Mulhouse. En effet, selon les requérants, cet accord engageait les finances de l'Etat ; le décret de publication serait donc illégal car il publierait un traité dont l'approbation devait être autorisé par la loi. Le Conseil d’Etat accepte de se prononcer sur ce moyen. Il combine les articles 55 et 53 de la Constitution et estime que les traités relevant de l’article 53 dont la ratification ou l’approbation n’a pas été autorisée par la loi ne sont pas régulièrement approuvés ou ratifiés au sens de l’article 55. La publication d’un tel traité, au regard des effets qui lui sont attachés en droit interne, ne peut intervenir légalement que si sa ratification ou son approbation a été autorisée par la loi. Le moyen a été rejeté en l’espèce, l'autorisation étant considérée comme intervenue, une loi de 1950 ayant autorisé le Président de la République à ratifier la convention en cause. Cependant, le choix entre ratification (procédure solennelle) ou approbation (procédure allégée) demeure un acte de gouvernement non détachable de la conduite des relations diplomatiques.
Cette jurisprudence a été confirmée par un autre arrêt du Conseil d’Etat du 23 février 2000 M. Bamba Dieng et autres (Rec., p. 72). Il s’agissait d’un accord franco-sénégalais de coopération judiciaire relevant, quant à sa ratification, de l’article 53 ; en l’espèce, une autorisation législative était bien nécessaire ; elle n’avait pas été demandée.
CE, 23 février 2000, Bamba Dieng (extraits).
« Considérant qu’aux termes de l’article 53 de la Constitution : “Les traités de paix, les traités de commerce, les traités ou accords relatifs à l’organisation internationale, ceux qui engagent les finances de l’Etat, ceux qui modifient des dispositions de nature législative, ceux qui sont relatifs à l’état des personnes, ceux qui comportent cession, échange ou adjonction de territoire, ne peuvent être ratifiés ou approuvés qu’en vertu d’une loi ( …)” ; qu’aux termes de l’article 55 de la Constitution : “Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie” ; qu’il résulte de la combinaison de ces dispositions que les traités ou accords relevant de l’article 53 de la Constitution et dont la ratification ou l’approbation est intervenue sans avoir été autorisée par la loi, ne peuvent être regardés comme régulièrement ratifiés ou approuvés au sens de l’article 55 précité ; qu’eu égard aux effets qui lui sont attachés en droit interne, la publication d’un traité ou accord relevant de l’article 53 de la Constitution ne peut intervenir légalement que si la ratification ou l’approbation de ce traité ou accord a été autorisée en vertu d’une loi ; qu’il appartient au juge administratif de se prononcer sur le bien-fondé d’un moyen soulevé devant lui et tiré de la méconnaissance, par l’acte de publication d’un traité ou accord, des dispositions de l’article 53 de la Constitution ; que, par suite, contrairement à ce que soutient, à titre principal, le ministre des affaires étrangères, le moyen tiré de ce que le décret attaqué serait illégal, au motif que l’approbation de l’accord qu’il publie n’a pas été autorisée par la loi, n’est pas inopérant ;Considérant que le décret attaqué, en date du 18 février 1994, porte publication de l’accord entre le gouvernement de la République française et le gouvernement de la République du Sénégal, signé à Paris le 16 février 1994, et modifiant l’article 47 de la convention de coopération judiciaire signée le 29 mars 1974 entre la France et le Sénégal : que l’article 1er de cet accord stipule : “Sans préjudice des immunités d’exécution applicables, la décision d’exequatur d’une décision judiciaire en matière civile, sociale et commerciale ne permet aucune mesure d’exécution sur le territoire de la République française ou sur le territoire de la République du Sénégal lorsque, dans l’Etat où la décision d’origine a été rendue, cette dernière n’est susceptible d’aucune exécution forcée contre cet Etat, les collectivités locales, les établissements publics et les sociétés nationales ou contre les sociétés d’économie mixte dont l’objet exclusif est l’exploitation d’une concession de service public.” ; que ces stipulations sont relatives aux conditions de l’exécution en France des décisions de justice émanant des juridictions du Sénégal et rendues exécutoires par une décision d’exequatur, et ont pour effet d’étendre en France, à l’égard de telles décisions, les privilèges dont jouissent, en vertu de la loi du pays d’origine, certaines personnes morales de droit sénégalais ; qu’elles mettent en cause le caractère saisissable de biens auxquels auraient été susceptibles de s’appliquer les voies d’exécution prévues au nouveau code de procédure civile et touchent ainsi aux principes fondamentaux du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales dont la détermination est réservée au législateur par l’article 34 de la Constitution ; que, par suite, l’accord précité doit être regardé comme modifiant des dispositions de nature législative au sens des dispositions précitées de l’article 53 de la Constitution et ne pouvait, dès lors, en vertu desdites dispositions, être ratifié ou approuvé qu’en vertu d’une loi. »
Le juge administratif contrôle donc la procédure de ratification au regard de l’article 53 et cette procédure conditionne la légalité de la publication.
Ex.CE, 12 juillet 2017, Durbano, Rec., p. 425 : dans cette décision, le juge explicite ce qu’il faut entendre par traité engageant les finances de l’Etat et un traité modifiant des dispositions de nature législative en précisant ainsi les modalités de son contrôle et les cas dans lesquels une loi est nécessaire pour autoriser la ratification dudit traité.
« Considérant, en troisième lieu, que les traités ou accords qui "engagent les finances de l’État", au sens de l’article 53 de la Constitution, sont ceux qui créent une charge financière certaine et directe pour l’État ; que, toutefois, lorsque les charges financières impliquées par un accord n’excèdent pas, compte tenu de leur nature et de leur montant limité, les dépenses de fonctionnement courant incombant normalement à l’administration, elles ne peuvent pas être regardées comme ” engageant les finances de l’État “, au sens de l’article 53 de la Constitution ; que l’accord publié par le décret attaqué, qui a pour objet de prévoir des assouplissements aux règles de procédure prévues par le règlement n° 1013/2006 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006 concernant les transferts de déchets, ne crée aucune charge financière certaine et directe pour l’Etat ; que, dès lors, le moyen tiré de ce que l’accord publié par le décret attaqué devait être ratifié par une loi, au motif qu’il engagerait les finances de l’Etat, ne peut qu’être écarté ;
Considérant, en quatrième lieu, que constitue un traité ou un accord "modifiant des dispositions de nature législative", au sens de l’article 53 de la Constitution, un engagement international dont les stipulations touchent à des matières réservées à la loi par la Constitution ou énoncent des règles qui diffèrent de celles posées par des dispositions de forme législative ; qu’aux termes de l’article 30 du règlement (CE) n° 1013/2006 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006 concernant les transferts de déchets : "1. Dans des cas exceptionnels et si une situation géographique ou démographique particulière le justifie, les États membres peuvent, pour le transfert transfrontalier vers les installations appropriées les plus proches situées dans l’espace frontalier situé entre les deux États membres concernés, conclure des accords bilatéraux prévoyant des assouplissements de la procédure de notification pour le transfert de flux spécifiques de déchets. (…)" ; qu’aux termes de l’article L. 541-40 du code de l’environnement : "I. – L’importation, l’exportation et le transit de déchets sont soumis aux dispositions du règlement (CE) n° 1013/2006 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006 concernant les transferts de déchets. / II. En cas d’exportation de déchets soumise à notification, le notifiant est établi en France. Il en va de même pour la personne, visée au 1 de l’article 18 du règlement mentionné ci-dessus, qui organise un transfert de déchets dispensé de notification en application du 2 et du 4 de l’article 3 du même règlement. / La notification couvre le transfert des déchets depuis un lieu d’expédition unique. / Le notifiant est défini à l’article 2.15 du règlement mentionné ci-dessus. / Le présent article et l’article L. 541-42-2 peuvent être adaptés par la prise d’un accord bilatéral entre les Gouvernements des Etats d’expédition et de destination des déchets, dans les limites prévues par le règlement (CE) n° 1013/2006 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2006, concernant les transferts de déchets" ;
Considérant qu’il est soutenu que l’accord publié par le décret attaqué dérogerait illégalement à des dispositions de forme législative, au motif que le deuxième alinéa de son article 1er stipule : "Pour l’application du présent accord, l’obligation d’établissement en France du notifiant de l’article L. 541-40-II du code de l’environnement français ne s’applique pas" ; qu’il résulte toutefois de l’échange de notes verbales signées les 13 mars et 10 avril 2015 et publiées, avec le décret attaqué, au Journal officiel de la République française du 15 octobre 2015, que cette stipulation a été remplacée par une autre stipulation aux termes de laquelle : "Le présent accord est conclu conformément à l’article 30, paragraphe 1, du règlement 1013/2006. Les assouplissements de la procédure de notification du transfert de déchets qu’il prévoit sont conformes aux dérogations expressément prévues par les dispositions de ce règlement 1013/2006. Nonobstant ces assouplissements, le présent accord n’affecte pas la mise en œuvre du règlement 1013/2006" ; que la stipulation initiale dont il est soutenu qu’elle modifierait une disposition de nature législative n’est, ainsi, jamais entrée en vigueur ; qu’ainsi, l’accord publié par le décret attaqué ne peut être regardé comme constituant, au sens de l’article 53 de la Constitution, un traité ou un accord ” modifiant des dispositions de nature législative ” ; que le moyen tiré de ce que cet accord aurait dû, pour ce motif, être ratifié par une loi ne peut, par suite, qu’être écarté ; »
« Considérant, en troisième lieu, que les traités ou accords qui "engagent les finances de l’État", au sens de l’article 53 de la Constitution, sont ceux qui créent une charge financière certaine et directe pour l’État ; que, toutefois, lorsque les charges financières impliquées par un accord n’excèdent pas, compte tenu de leur nature et de leur montant limité, les dépenses de fonctionnement courant incombant normalement à l’administration, elles ne peuvent pas être regardées comme ” engageant les finances de l’État “, au sens de l’article 53 de la Constitution ; que l’accord publié par le décret attaqué, qui a pour objet de prévoir des assouplissements aux règles de procédure prévues par le règlement n° 1013/2006 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006 concernant les transferts de déchets, ne crée aucune charge financière certaine et directe pour l’Etat ; que, dès lors, le moyen tiré de ce que l’accord publié par le décret attaqué devait être ratifié par une loi, au motif qu’il engagerait les finances de l’Etat, ne peut qu’être écarté ;
Considérant, en quatrième lieu, que constitue un traité ou un accord "modifiant des dispositions de nature législative", au sens de l’article 53 de la Constitution, un engagement international dont les stipulations touchent à des matières réservées à la loi par la Constitution ou énoncent des règles qui diffèrent de celles posées par des dispositions de forme législative ; qu’aux termes de l’article 30 du règlement (CE) n° 1013/2006 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006 concernant les transferts de déchets : "1. Dans des cas exceptionnels et si une situation géographique ou démographique particulière le justifie, les États membres peuvent, pour le transfert transfrontalier vers les installations appropriées les plus proches situées dans l’espace frontalier situé entre les deux États membres concernés, conclure des accords bilatéraux prévoyant des assouplissements de la procédure de notification pour le transfert de flux spécifiques de déchets. (…)" ; qu’aux termes de l’article L. 541-40 du code de l’environnement : "I. – L’importation, l’exportation et le transit de déchets sont soumis aux dispositions du règlement (CE) n° 1013/2006 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006 concernant les transferts de déchets. / II. En cas d’exportation de déchets soumise à notification, le notifiant est établi en France. Il en va de même pour la personne, visée au 1 de l’article 18 du règlement mentionné ci-dessus, qui organise un transfert de déchets dispensé de notification en application du 2 et du 4 de l’article 3 du même règlement. / La notification couvre le transfert des déchets depuis un lieu d’expédition unique. / Le notifiant est défini à l’article 2.15 du règlement mentionné ci-dessus. / Le présent article et l’article L. 541-42-2 peuvent être adaptés par la prise d’un accord bilatéral entre les Gouvernements des Etats d’expédition et de destination des déchets, dans les limites prévues par le règlement (CE) n° 1013/2006 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2006, concernant les transferts de déchets" ;
Considérant qu’il est soutenu que l’accord publié par le décret attaqué dérogerait illégalement à des dispositions de forme législative, au motif que le deuxième alinéa de son article 1er stipule : "Pour l’application du présent accord, l’obligation d’établissement en France du notifiant de l’article L. 541-40-II du code de l’environnement français ne s’applique pas" ; qu’il résulte toutefois de l’échange de notes verbales signées les 13 mars et 10 avril 2015 et publiées, avec le décret attaqué, au Journal officiel de la République française du 15 octobre 2015, que cette stipulation a été remplacée par une autre stipulation aux termes de laquelle : "Le présent accord est conclu conformément à l’article 30, paragraphe 1, du règlement 1013/2006. Les assouplissements de la procédure de notification du transfert de déchets qu’il prévoit sont conformes aux dérogations expressément prévues par les dispositions de ce règlement 1013/2006. Nonobstant ces assouplissements, le présent accord n’affecte pas la mise en œuvre du règlement 1013/2006" ; que la stipulation initiale dont il est soutenu qu’elle modifierait une disposition de nature législative n’est, ainsi, jamais entrée en vigueur ; qu’ainsi, l’accord publié par le décret attaqué ne peut être regardé comme constituant, au sens de l’article 53 de la Constitution, un traité ou un accord ” modifiant des dispositions de nature législative ” ; que le moyen tiré de ce que cet accord aurait dû, pour ce motif, être ratifié par une loi ne peut, par suite, qu’être écarté ; »
S'agissant d'un traité ou accord modifiant des dispositions de nature législative, le Conseil d'Etat a confirmé sa jurisprudence (CE, 30 déc. 2025, déc. n° 508947, Association GISTI).
Le contrôle peut être opéré par voie d’exception, à l’occasion d’un litige mettant en cause l’application d’un traité, pour l’examen tiré d’un moyen de ce qu’il n’aurait pas été régulièrement approuvé par la loi, alors même que le décret est devenu définitif (CE, Ass., 5 mars 2003, Aggoun, AJDA 2003, p. 728).
Selon Jacques-Henri Stahl dans ses conclusions sur cet arrêt, « au regard de l’équilibre des pouvoirs, un contrôle attentif de votre part sur la régularité de la ratification des traités, non seulement au stade de l’intervention du décret mais aussi lors de l’application effective des traités, nous paraîtrait susceptible de garantir le respect des prérogatives respectives du pouvoir exécutif et du pouvoir législatif telles qu’elles sont déterminées par la Constitution (…) Refuser d’examiner une exception expressément formulée et tirée de l’irrégularité de la ratification, au motif que le décret de publication serait devenu définitif, serait susceptible de vous conduire, le cas échéant, à faire prévaloir un traité irrégulièrement ratifié sur la loi promulguée postérieurement ».
Le contrôle du juge administratif n’est cependant plus possible lorsque la ratification du traité a été autorisée par une loi. Cet examen reviendrait en effet à faire contrôler par le juge administratif la constitutionnalité de la loi de ratification, ce qu’il ne peut pas faire. La loi fait ici écran à son contrôle.
Ex.CE, 8 juillet 2002, Commune de Porta, Rec., p. 260 ; AJDA 2002, p. 1005.
Il s’agissait dans cette affaire d’un traité du 12 septembre 2000 par lequel la France et Andorre avaient rectifié les frontières les séparant (le but était d’édifier un viaduc qui devait être entretenu par Andorre, sous la souveraineté d’Andorre) ; la France et Andorre ont alors échangé deux territoires d’une superficie égale. La portion de territoire français relevait administrativement de la commune de Porta. Cette dernière attaque devant le juge administratif le décret du 28 août 2001 qui publiait l’accord, en arguant du fait qu’il porterait atteinte aux articles 53, 55 et 72 de la Constitution. Le Conseil d’Etat s’estime incompétent ; il ne peut se prononcer sur la légalité du décret de publication, et sur la légalité de la ratification au regard de l’article 53 ; la ratification du traité ayant été autorisée par une loi, cela impliquerait qu’il contrôle la loi au regard de l’article 53.
« Considérant qu'aux termes de l'article 53 de la Constitution : "Les traités de paix, les traités de commerce, les traités ou accords relatifs à l'organisation internationale, ceux qui engagent les finances de l'Etat, ceux qui modifient des dispositions de nature législative, ceux qui sont relatifs à l'état des personnes, ceux qui comportent cession, échange ou adjonction de territoire, ne peuvent être ratifiés ou approuvés qu'en vertu d'une loi. / Ils ne prennent effet qu'après avoir été ratifiés ou approuvés. / Nulle cession, nul échange, nulle adjonction de territoire n'est valable sans le consentement des populations intéressées" ; qu'aux termes de l'article 55 de la Constitution : "Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie" ; que si, pour vérifier si un traité ou un accord peut être regardé comme régulièrement ratifié ou approuvé, il appartient au juge administratif de se prononcer sur le bien-fondé d'un moyen soulevé devant lui et tiré de la méconnaissance, par l'acte de publication de cet engagement international, des dispositions de l'article 53 de la Constitution, il ne lui appartient pas, en revanche, dès lors que sa ratification ou son approbation a été autorisée en vertu d'une loi, de se prononcer sur le moyen tiré de ce que la loi autorisant cette ratification ou cette approbation serait contraire à la Constitution ; (…)
Considérant que si, pour demander l'annulation pour excès de pouvoir de ce décret du 28 août 2001, la commune de Porta soutient que le décret serait intervenu en méconnaissance des articles 53, 55 et 72 de la Constitution, ces moyens tendent, en réalité, à mettre en cause la conformité à la Constitution de la loi du 6 juillet 2001 ayant autorisé la ratification du traité, et, par suite, ne sont, en tout état de cause, pas susceptibles d'être utilement présentés devant le Conseil d'Etat statuant au contentieux. »
Il s’agissait dans cette affaire d’un traité du 12 septembre 2000 par lequel la France et Andorre avaient rectifié les frontières les séparant (le but était d’édifier un viaduc qui devait être entretenu par Andorre, sous la souveraineté d’Andorre) ; la France et Andorre ont alors échangé deux territoires d’une superficie égale. La portion de territoire français relevait administrativement de la commune de Porta. Cette dernière attaque devant le juge administratif le décret du 28 août 2001 qui publiait l’accord, en arguant du fait qu’il porterait atteinte aux articles 53, 55 et 72 de la Constitution. Le Conseil d’Etat s’estime incompétent ; il ne peut se prononcer sur la légalité du décret de publication, et sur la légalité de la ratification au regard de l’article 53 ; la ratification du traité ayant été autorisée par une loi, cela impliquerait qu’il contrôle la loi au regard de l’article 53.
« Considérant qu'aux termes de l'article 53 de la Constitution : "Les traités de paix, les traités de commerce, les traités ou accords relatifs à l'organisation internationale, ceux qui engagent les finances de l'Etat, ceux qui modifient des dispositions de nature législative, ceux qui sont relatifs à l'état des personnes, ceux qui comportent cession, échange ou adjonction de territoire, ne peuvent être ratifiés ou approuvés qu'en vertu d'une loi. / Ils ne prennent effet qu'après avoir été ratifiés ou approuvés. / Nulle cession, nul échange, nulle adjonction de territoire n'est valable sans le consentement des populations intéressées" ; qu'aux termes de l'article 55 de la Constitution : "Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie" ; que si, pour vérifier si un traité ou un accord peut être regardé comme régulièrement ratifié ou approuvé, il appartient au juge administratif de se prononcer sur le bien-fondé d'un moyen soulevé devant lui et tiré de la méconnaissance, par l'acte de publication de cet engagement international, des dispositions de l'article 53 de la Constitution, il ne lui appartient pas, en revanche, dès lors que sa ratification ou son approbation a été autorisée en vertu d'une loi, de se prononcer sur le moyen tiré de ce que la loi autorisant cette ratification ou cette approbation serait contraire à la Constitution ; (…)
Considérant que si, pour demander l'annulation pour excès de pouvoir de ce décret du 28 août 2001, la commune de Porta soutient que le décret serait intervenu en méconnaissance des articles 53, 55 et 72 de la Constitution, ces moyens tendent, en réalité, à mettre en cause la conformité à la Constitution de la loi du 6 juillet 2001 ayant autorisé la ratification du traité, et, par suite, ne sont, en tout état de cause, pas susceptibles d'être utilement présentés devant le Conseil d'Etat statuant au contentieux. »
Le juge administratif ne fait pas de ce moyen un moyen d’ordre public.
Le juge a également estimé qu’il ne pouvait que refuser de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité invoquée contre une loi ayant pour seul objet d’autoriser la ratification d’un accord international ; il juge que cette loi est, par sa nature même, insusceptible de porter atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit.
Ex.CE, 14 mai 2010, Rujovic, Rec, p. 165 ; RFDA 2010, p. 709, concl. Burguburu :
« Considérant (…) que la loi autorisant la ratification d'un traité, qui n'a d'autre objet que de permettre une telle ratification, n'est pas applicable au litige au sens et pour l'application des dispositions de l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 et est, par sa nature même, insusceptible de porter atteinte à des droits et libertés au sens des dispositions de l'article 61-1 de la Constitution »).
Selon Julie Burguburu, « l'objet de cette loi est, dans notre système constitutionnel, de permettre l'introduction du traité dans le droit interne, à la suite de quoi il est, si l'on peut dire, revêtu de l'immunité (...). Autrement dit, force est de constater que la loi autorisant la ratification ne comporte par elle-même l'édiction d'aucune norme. »« Considérant (…) que la loi autorisant la ratification d'un traité, qui n'a d'autre objet que de permettre une telle ratification, n'est pas applicable au litige au sens et pour l'application des dispositions de l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 et est, par sa nature même, insusceptible de porter atteinte à des droits et libertés au sens des dispositions de l'article 61-1 de la Constitution »).
Le juge administratif est également incompétent pour contrôler le contenu même du traité. Il ne peut pas examiner un acte non détachable des relations internationales de la France ; tel est le cas de l’acte de ratification lui-même et non pas de sa régularité.
Il est légitime que le Conseil d’Etat ait franchi le pas en 1998 ; la Constitution indique avec précision que les traités ou accords doivent être régulièrement ratifiés ou approuvés pour pouvoir bénéficier d’une autorité supérieure à celle des lois en droit interne. La ratification ou l’approbation est donc la condition première de l’entrée du traité dans l’ordre juridique interne.
B - La publication
L’exigence de publication est prescrite par décret, conformément au régime défini par le décret du 14 mars 1953 et elle se réalise par insertion du traité ou de l’accord au Journal officiel, dans la partie lois et décrets.
Ex.Voir par exemple le Décret n° 2020-108 du 10 février 2020 portant publication du traité entre la République française et la République fédérale d'Allemagne sur la coopération et l'intégration franco-allemandes, signé à Aix-la-Chapelle le 22 janvier 2019.
Le juge administratif contrôle l'existence et la régularité, du point de vue de la forme, de la publication ; c'est d'elle en effet que dépend l'entrée en vigueur de la convention.
Ex.CE, 5 février 1926, Dame Caraco : selon ce dernier arrêt, l’acte portant publication d’un accord international est détachable de la convention et peut être déféré au contrôle du juge, contrairement à l’époque à l’acte de ratification. Cette jurisprudence a été confirmée (CE, 3 mars 1961, André et Sté des tissages Nicolas Gaimant, Rec., p. 154). Il opère également ce contrôle dans l’arrêt SARL du parc d’activités de Blotzheim, précité. Il contrôle le décret de publication et en même temps le respect de la régularité de la ratification.
Le juge vérifie donc si le décret prescrivant leur publication est régulier et si la publication a été faite dans un recueil officiel (JO). Si le traité n'est pas régulièrement publié, il ne peut entrer en vigueur et devenir obligatoire et applicable.
Ex.Le Conseil d’Etat en a jugé ainsi dans l'arrêt du CE 3 octobre 1964 Sté Prosagor (Rec., p. 496 ; RGDIP 1965, p. 529 ; la convention cinématographique avait été publiée dans une revue professionnelle) ; de même, un accord publié au Journal officiel, mais sans avoir fait l'objet d'un décret de publication, ne peut entrer en vigueur (CE, Ass., 13 juillet 1965, Soc. Navigator, Rec., p. 423).
Le juge vérifie également la publication des réserves aux traités et des déclarations interprétant certaines de leurs dispositions. Elles peuvent en effet être invoquées par les requérants et doivent donc être publiées. Le Conseil d’Etat refuse cependant de contrôler la validité des réserves à un traité, en estimant que de tels actes relèvent de la catégorie des actes de Gouvernement.
Ex.CE, Ass., 12 octobre 2018, SARL Super Coiffeur (extraits).
« En deuxième lieu, aux termes de l'article 55 de la Constitution : " Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie ". Ces dispositions impliquent, en cas d'incompatibilité entre ces deux normes, que le juge administratif fasse prévaloir le traité ou l'accord sur la loi, dès lors que celui-ci remplit les conditions ainsi posées à son application dans l'ordre juridique interne et crée des droits dont les particuliers peuvent directement se prévaloir. Lorsqu'un traité ou un accord a fait l'objet de réserves, visant, pour l'Etat qui exprime son consentement à être lié par cet engagement, à exclure ou à modifier l'effet juridique de certaines de ses clauses dans leur application à son endroit, il incombe au juge administratif, après s'être assuré qu'elles ont fait l'objet des mêmes mesures de publicité que ce traité ou cet accord, de faire application du texte international en tenant compte de ces réserves. De telles réserves définissant la portée de l'engagement que l'Etat a entendu souscrire et n'étant pas détachables de la conduite des relations internationales, il n'appartient pas au juge administratif d'en apprécier la validité. »
« En deuxième lieu, aux termes de l'article 55 de la Constitution : " Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie ". Ces dispositions impliquent, en cas d'incompatibilité entre ces deux normes, que le juge administratif fasse prévaloir le traité ou l'accord sur la loi, dès lors que celui-ci remplit les conditions ainsi posées à son application dans l'ordre juridique interne et crée des droits dont les particuliers peuvent directement se prévaloir. Lorsqu'un traité ou un accord a fait l'objet de réserves, visant, pour l'Etat qui exprime son consentement à être lié par cet engagement, à exclure ou à modifier l'effet juridique de certaines de ses clauses dans leur application à son endroit, il incombe au juge administratif, après s'être assuré qu'elles ont fait l'objet des mêmes mesures de publicité que ce traité ou cet accord, de faire application du texte international en tenant compte de ces réserves. De telles réserves définissant la portée de l'engagement que l'Etat a entendu souscrire et n'étant pas détachables de la conduite des relations internationales, il n'appartient pas au juge administratif d'en apprécier la validité. »
Il peut arriver au juge de se référer à un traité non publié pour apprécier la responsabilité de l’Etat (CE, 11 décembre 2015, Ministre des Affaires étrangères et du développement international, n° 383835) mais cela reste rare.
Lorsque la publication est régulière, l'acte international entre en vigueur dans toutes ses dispositions, y compris celles qui leur confèrent un caractère rétroactif.
Ex.CE, Ass., 8 avril 1987, Procopio, AJDA 1987, p. 472, concl. O. Schrameck : il s'agissait d'une convention qui réglait elle-même ses modalités d'entrée en vigueur.
Et c’est bien à la date de sa publication dans l’ordre interne que le traité produit des effets juridiques.Cependant le choix de la décision de publier ou de ne pas publier ou un retard de publication échappent à la compétence du juge administratif en vertu de la théorie des actes de gouvernement.
C - La réciprocité
L'article 55 de la Constitution souligne que le défaut de réciprocité provoque la suspension de la supériorité du traité sur les lois mais aussi a priori la suspension de l'applicabilité du traité. Une évolution jurisprudentielle s’est là aussi produite, permettant au juge administratif d’étendre son contrôle.
Lorsque la question du défaut de réciprocité se posait devant lui, traditionnellement le juge administratif devait surseoir à statuer sur cette difficulté ; il devait renvoyer la question au ministre des affaires étrangères, un peu à l’image d’une question préjudicielle (la question préjudicielle est celle qui oblige le tribunal à surseoir à statuer jusqu'à ce qu'elle ait été soumise à la juridiction compétente et qu’elle donne une solution).
Ex.Le juge administratif a ainsi refusé d'apprécier la condition de réciprocité s'agissant de la question de la non-application par l'Algérie des accords d'Evian (CE, 29 mai 1981, Rekhou, Rec., p. 220, AJDA 1981, p. 459). La chambre criminelle de la Cour de cassation adoptait le même point de vue (Cass. crim., 29 juin 1972, Males).
Cet état du droit pouvait changer, et devait même changer, dès lors que le juge administratif acceptait de faire prévaloir les traités sur les lois, en vertu de l’article 55 de la Constitution (voir infra), et dès lors également qu’il acceptait d'interpréter les traités, du fait d'un revirement de jurisprudence qui mettait fin à la même technique de renvoi au ministre des affaires étrangères en cas de difficulté sérieuse d'interprétation. L'incompétence du Conseil d’Etat a cependant été réaffirmée à plusieurs reprises :
Ex.CE, Ass., 9 avril 1999, Mme Chevrol-Benkeddach, AJDA 1999, p. 401.
La haute instance considérait que l'appréciation du comportement de l'Etat étranger, concernant l'application d'un traité, relevait de la compétence du ministre des affaires étrangères. Selon lui, il existait une différence de nature entre la détermination du sens d'un traité par interprétation et l'appréciation du comportement d'un Etat étranger. Cette solution devenait de plus en plus choquante, la réserve de réciprocité continuant alors à bénéficier d'une immunité juridictionnelle. Cette situation posait problème, en particulier au regard de l'article 6 de la Convention EDH sur le procès équitable et impartial, puisque, en cette matière, le dernier mot était laissé au Gouvernement. En effet, un des éléments essentiels du litige était soustrait à la décision du juge ; une question majeure était tranchée par une autorité susceptible d'être directement intéressée par l'issue du litige ou même susceptible d'être partie au litige. Le juge apparaissait ainsi soumis à la décision d'une autorité politique dans sa décision juridictionnelle. De plus, le principe du contradictoire n'était pas respecté, puisque l’appréciation de la réciprocité effectuée par le ministre ne pouvait être discutée par les parties.
Ex.La Cour EDH avait ainsi condamné la France pour méconnaissance de l'article 6 de la Convention lorsque le juge renvoyait l'interprétation d'une disposition d'un traité au Ministre des affaires étrangères (CEDH, 24 novembre 1994, Beaumartin c/ France, AJDA 1995, p. 137).
Cette position ne pouvait qu'évoluer. Plusieurs solutions s'offraient :
- lorsqu'un requérant invoquait le défaut de réciprocité, le juge administratif aurait pu consulter le ministre des affaires étrangères, mais sans s’estimer lié par la réponse fournie ; la consultation pourrait être obligatoire.
- Il aurait pu aussi adopter la position du juge judiciaire non répressif. Il ne se serait pas reconnu compétent pour apprécier cette condition, mais il aurait admis une présomption de réciprocité tant que la France n'aurait pas dénoncé un accord international ou suspendu son application (Cass. 1ère civ., 6 mars 1984, Kryla, AFDI 1985, p. 925, obs. Lachaume ; Cass. 1ère civ., 16 février 1994, Ordre des avocats à la cour d'appel de Paris c/ Ait Kaci, Bull. civ. 1994 I, p. 50). Il y aurait eu ici une présomption selon laquelle le traité serait réciproquement appliqué sauf preuve contraire apportée en cas de dénonciation ou de suspension. Cette solution était très facilement envisageable car le juge administratif vérifie au minimum que l'exécution du traité n'a pas été suspendue ; il apprécie l'existence et l'opposabilité de l'acte de suspension (contrôle de l'auteur de l'acte, contrôle de la publication, CE, 18 décembre 1992, Préfet de la Gironde c/ Mahmedi, Rec., p. 446 concl. Lamy, AJDA 1993, p. 82). Cette solution aurait respecté le contexte politique de la question. Une telle procédure est cependant formaliste, la décision de suspension totale ou partielle devant être publiée au Journal officiel.
D - L’effet direct des normes internationales en droit interne
Une fois intégrées en droit interne, les sources internationales peuvent ne pas concerner les administrés ; ils ne peuvent alors s'en prévaloir devant le juge administratif à l’occasion d’un recours contentieux ; elles sont applicables mais elles ne sont pas invocables.
Il faut donc que les stipulations d’un traité soient dotées d'un effet direct à leur égard. Cela signifie qu'elles doivent créer des droits et des obligations au profit ou à la charge des justiciables et non seulement à l'encontre des Etats signataires. Certaines stipulations sont ainsi dépourvues d'effet direct pour deux raisons essentielles : parce qu'elles concernent exclusivement les relations inter-étatiques ou parce qu'elles sont insuffisamment précises pour être applicables par elles-mêmes (D. Alland, « L’applicabilité directe du droit international considérée du point de vus de l'office du juge », RGDIP 1998, p. 203).
L'appréciation est alors très délicate et a fait pendant longtemps les délices de l'interprète. Il semble ainsi curieux que certains traités aient été considérés comme n'ayant pas d'effet direct alors qu'ils semblaient en être dotés.
Ex.Par exemple, certaines dispositions d'une convention d'extradition ont été considérées comme dépourvues d'effets directs (CE, Ass., 8 mars 1985, Garcia Henriquez, n° 64106, Rec., p. 70) parce que les dispositions invoquées ont été jugées comme ne concernant que les Etats parties au traité. Le problème s’est posé avec acuité à propos de la Convention des Nations-Unies relative aux droits de l'enfant du 26 janvier 1990 ; ces dispositions font l'objet d'une jurisprudence contradictoire s’agissant de leur effet direct. La jurisprudence judiciaire, notamment celle de la 1ère chambre civile, lui déniait tout effet direct en bloc (Cass. 1ère civ., 10 mars 1993, Lejeune, n° 91-11.310, D. 1993, p. 361, JCP 1993 I, n° 3677, D. 1993 chron. p. 203, JCP 1993, I, n° 3700, position réaffirmée : Cass. 1ère civ., 15 juillet 1993, D. 1994, p. 93 note Massip, JCP 1994 n° 22219, note Y. Benhamou et il en allait de même de la chambre criminelle, Cass. crim 18 juin 1997, LPA 1998 n° 39, note Massip). La juridiction administrative, quant à elle, se montrait pragmatique ; elle distinguait selon les dispositions de la Convention, et raisonnait donc au cas par cas. Ainsi l'effet direct a-t-il été reconnu à l'article 16 de la convention (CE, 10 mars 1995, Demirpence, n° 141083, Rec., p. 610) et à l’article 3-1 (CE, 22 septembre 1997, Melle Cinar, n° 161364, AJDA 1997 p. 815). En revanche, un tel effet a été refusé à l’article 9 (CE, 29 juillet 1994, Abdelmoula, n° 143866, AJDA 1994, p. 841, concl. Denis-Linton), aux articles 24-1, 26-1, 27-1 (CE, Sect., 23 avril 1997, GISTI, n° 163043, AJDA 1997, p. 435, D. 1998 p. 15, concl. R. Abraham) et aux articles 3-2 et 5 (CE, 6 octobre 2000, Association Promouvoir, nos 216901, 217800, 217801, 218213, AJDA 2000 p. 1060 concl. S Boissard).
D'autres arrêts illustrent cette difficulté à apprécier l'effet direct.
Ex.Tel est le cas des décisions rendues s'agissant de l'effet direct de la convention de Vienne du 24 avril 1963 relative aux conventions consulaires (CE, 29 janvier 1993, Mme Bouillez, nos 111946 et 111949, Rec., p. 15), le juge appliquant avec pragmatisme une grille de lecture, pas toujours claire. De même, le juge s'est prononcé dans le sens de l'absence d'effets directs des conventions de Berne et de Ramsar relatives à la conservation de la faune et de la flore sauvage (CE, 17 novembre 1995, Union juridique Rhône-Méditerranée, n° 159855, Rec. p. 412). Il a encore jugé que les articles 11 et 12 de la Charte sociale européenne de 1961 ne bénéficiaient pas d'un effet direct (CE, 15 mai 1995, Raut, n° 152417, Rec., p. 610, DA 1995 n° 58). Le juge estime que les stipulations du b) du paragraphe 1er de l'article 6 de la Convention d’Aarhus relative à la participation du public à l’élaboration de projets ayant une incidence sur l’environnement nécessitent des actes complémentaires pour produire des effets à l'égard des particuliers ; ainsi le moyen tiré de ce que l'article L. 32-1 du Code des postes et des communications électroniques serait incompatible avec ces stipulations doit être écarté (CE, 6 oct. 2021, Assoc. Pour Rassembler, Informer et Agir contre les Risques liés aux Technologies ElectroMagnétiques (PRIARTEM) et Agir pour l'environnement, n° 446302). Mais deux traités sont dotés de l'effet direct : il s'agit du traité de Rome du 25 mars 1957, modifié par le traité de Maastricht du 7 février 1992 et par le traité d'Amsterdam du 2 octobre 1997 et les traités ultérieurs et de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 qui lie la France depuis 1974.
Devant autant de difficultés à apprécier l’effet direct des stipulations d’une convention internationale, le Conseil d’Etat a posé un principe plus général dans l’arrêt CE, Ass., 14 avril 2012, GISTI, RFDA 2012, p. 547, concl. Dumortier.
Ex.Ainsi, « sous réserve des cas où est en cause un traité pour lequel la Cour de justice de l’Union européenne dispose d’une compétence exclusive pour déterminer s’il est d’effet direct, une stipulation doit être reconnue d’effet direct par le juge administratif lorsque, eu égard à l’intention exprimée des parties et à l’économie générale du traité invoqué, ainsi qu’à son contenu et à ses termes, elle n’a pas pour objet exclusif de régir les relations entre Etats et ne requiert l’intervention d’aucun acte complémentaire pour produire des effets à l’égard des particuliers ; l’absence de tels effets ne saurait être déduite de la seule circonstance que la stipulation désigne les Etats parties comme les sujets de l’obligation qu’elle définit ».
Appliquant cette nouvelle jurisprudence, le Conseil d’Etat a estimé que les stipulations de la Convention de New-York relative aux droits de l’enfant (qui avait donné lieu à une jurisprudence au cas par cas) étaient d’effets directs car elles affectaient de manière suffisamment directe et certaine la situation des enfants mineurs (CE, 25 juin 2014, Mme Ngombe Ewola, n° 359359, Rec., p. 194) ; il a jugé de même s’agissant des stipulations de la Convention d’Aarhus sur les droits du public et l’accès à la justice en matière d’environnement (CE, Ass., 12 avril 2013, Association coordination interrégionale THT et autres, n° 342409, Rec., p. 60) ou encore de l’article 24 de la Charte sociale européenne reconnaissant un droit au recours des travailleurs licenciés sans motif valable (CE, 10 février 2014, F…, n° 358992). Un effet direct a cependant été refusé, toujours en application de la jurisprudence GISTI, aux dispositions de l’article 4 de la Charte européenne de l’autonomie locale (CE, 27 octobre 2015, Allenbach, n° 393026, Rec., p. 367) ou aux stipulations de la Convention européenne du 19 août 1985 relative à la violence des spectateurs lors des manifestations sportives (CE, 30 décembre 2016, Association nationale des supporters, n° 395337, Rec., p. 598). Le juge a en effet été conduit à formuler une précision, logique au regard de ses compétences : si les stipulations d’une convention internationale ont un effet direct, le moyen selon lequel une disposition législative les méconnaîtrait ne peut être utilement invoqué par un requérant qu’à l’appui de conclusions dirigées contre un acte règlementaire pris pour son application ou qui en constitue la base légale (CE, 20 octobre 2016, La Cimade, n° 395105). De même, l'effet direct a été refusé au paragraphe 3 de l'article 4 de la convention relative aux droits des personnes handicapées, signée à New-York le 30 mars 2007 (CE, 29 sept. 2023, n° 464677, Union France Alzheimer).
Appliquant cette nouvelle jurisprudence, le Conseil d’Etat a estimé que les stipulations de la Convention de New-York relative aux droits de l’enfant (qui avait donné lieu à une jurisprudence au cas par cas) étaient d’effets directs car elles affectaient de manière suffisamment directe et certaine la situation des enfants mineurs (CE, 25 juin 2014, Mme Ngombe Ewola, n° 359359, Rec., p. 194) ; il a jugé de même s’agissant des stipulations de la Convention d’Aarhus sur les droits du public et l’accès à la justice en matière d’environnement (CE, Ass., 12 avril 2013, Association coordination interrégionale THT et autres, n° 342409, Rec., p. 60) ou encore de l’article 24 de la Charte sociale européenne reconnaissant un droit au recours des travailleurs licenciés sans motif valable (CE, 10 février 2014, F…, n° 358992). Un effet direct a cependant été refusé, toujours en application de la jurisprudence GISTI, aux dispositions de l’article 4 de la Charte européenne de l’autonomie locale (CE, 27 octobre 2015, Allenbach, n° 393026, Rec., p. 367) ou aux stipulations de la Convention européenne du 19 août 1985 relative à la violence des spectateurs lors des manifestations sportives (CE, 30 décembre 2016, Association nationale des supporters, n° 395337, Rec., p. 598). Le juge a en effet été conduit à formuler une précision, logique au regard de ses compétences : si les stipulations d’une convention internationale ont un effet direct, le moyen selon lequel une disposition législative les méconnaîtrait ne peut être utilement invoqué par un requérant qu’à l’appui de conclusions dirigées contre un acte règlementaire pris pour son application ou qui en constitue la base légale (CE, 20 octobre 2016, La Cimade, n° 395105). De même, l'effet direct a été refusé au paragraphe 3 de l'article 4 de la convention relative aux droits des personnes handicapées, signée à New-York le 30 mars 2007 (CE, 29 sept. 2023, n° 464677, Union France Alzheimer).
Les règles européennes sont spécifiques, notamment les normes de droit de l’Union européenne qui méritent d'être étudiées à part.
§2 : Les normes européennes
Le droit de l’Union européenne (anciennement droit communautaire) se distingue du droit européen des droits de l'homme. Ce dernier droit découle de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, adoptée dans le cadre du Conseil de l'Europe le 4 novembre 1950 et ratifiée par la France en 1974. Il concerne la protection des droits primordiaux de la personne : le droit à la vie, la protection contre la torture et les peines ou traitements inhumains ou dégradants, le droit à la liberté et à la sûreté, le droit au respect de la vie privée et familiale. La Convention protège également des droits procéduraux : le droit au recours effectif, le droit à un procès équitable, les droits des personnes arrêtées ou détenues et des droits économiques, les droits du propriétaire. Ce texte influence directement les textes et la jurisprudence internes. De plus, le protocole additionnel n° 11 prévoit que la Cour européenne des droits de l'homme peut être saisie par requête étatique ou par requête individuelle (art. 33, 34). Elle peut constater la violation de la Convention par un Etat signataire, le condamner et accorder une réparation au requérant. Les arrêts de la Cour n'ont pas seulement une stricte portée juridique, ils possèdent également un poids politique non négligeable. En effet, la condamnation d'un Etat aboutit généralement à une modification de sa législation ou de sa jurisprudence interne pour qu'elles soient compatibles avec la Convention. La Cour EDH a, par exemple, condamné la France par un arrêt du 29 avril 1999, pour la loi Verdeille qui viole, selon elle, sur plusieurs points le droit fondamental à la propriété (adhésion à une association de chasse agréée, passage de chasseurs sur les terrains). Elle a également considéré que la présence du commissaire du gouvernement au délibéré d'un jugement d’une juridiction administrative viole l'article 6 de la Convention EDH, en particulier le droit au procès équitable et impartial (CEDH, 7 juin 2001, Kress), ce qui a conduit la France à modifier la position et le rôle du commissaire du gouvernement.
Cependant aucune norme spécifique n'est élaborée dans ce cadre hormis le traité. Ce n'est pas le cas du droit de l’Union européenne.
Le droit de l’Union européenne est le droit issu, dans un premier temps, des communautés européennes qui ont été instituées par traités, le traité de Paris du 25 juillet 1952 créant la Communauté du charbon et de l'acier (CECA), les deux traités du 25 mars 1957 instituant une communauté européenne de l'énergie atomique (Euratom) et surtout une communauté économique européenne (CEE). Par les traités de Maastricht du 7 février 1992 et d'Amsterdam du 2 octobre 1997, un nouvel essor est insufflé à la communauté qui prend le nom d'Union européenne. Cette communauté européenne concerne aujourd'hui 27 pays européens, le Royaume-Uni sortant de l’Union (Brexit). Ces traités constituent ce que l’on appelle le droit originaire. Le projet de Constitution européenne, signé à Rome en octobre 2004, devait être ratifié par les Etats, mais la France et les Pays-Bas ont refusé. Le Traité de Lisbonne a été signé le 13 décembre 2007 et régit le fonctionnement de l’Union européenne TFUE).
Ces traités constituent le droit originaire du traité et donc une source du droit français. Le droit de l’Union est aussi constitué des traités qui ont pu être signés par la suite entre différents Etats membres. Mais il existe également un droit dérivé de l’Union européenne, secrété par Les institutions européennes, qui est d’un importance quantitative et qualitative considérable : 54 % de nos règles juridiques sont d'origine européenne. Les institutions européennes sont au nombre de quatre : le parlement européen, le conseil de l'union européenne, la commission européenne, la Cour de justice de l’Union européenne. Le droit dérivé est ainsi la seconde source du droit de l’Union ; ce sont des mesures prises par les institutions européennes car l'Union opère un transfert partiel de compétences des Etats membres au profit de ces institutions. L'article 288 TFUE (ex-art. 189 et 249) définit trois grandes catégories de normes, les règlements, les directives, et les autres actes communautaires (européens), les décisions, les avis et recommandations. Le projet de Constitution européenne devait les dénommer autrement (loi européenne pour les règlements, loi-cadre pour les directives, mais l’on sait que le projet n’a pas été ratifié).
A - Le règlement européen
Le règlement est une mesure de portée générale, il est obligatoire dans tous ses éléments et est directement applicable dans chaque Etat membre, après sa parution au Journal officiel de l’Union européenne. Il possède un effet direct, ce qui implique qu’il n’a pas besoin d’une quelconque mesure de transposition en droit interne pour être applicable dans l’ordonnancement juridique national. Il engendre automatiquement des droits et des obligations pour les Etats, les entreprises, les particuliers (CE, 22 décembre 1978, Syndicat viticole des hautes graves de Bordeaux, Rec., p. 826). Ceux-ci peuvent s'en prévaloir immédiatement devant l'administration comme devant le juge administratif, ils sont invocables à l'appui d'un recours pour excès de pouvoir contre un acte administratif qui leur serait contraire. La valeur juridique des règlements européens est assimilée par le juge administratif à celle des traités européens eux-mêmes.
Il est à noter que les autorités nationales compétentes ne sont jamais tenues d’édicter un texte (circulaire ou instruction) visant à faire connaître l’interprétation du droit qu’elles retiennent, y compris lorsque la norme dont l’interprétation est en cause est un règlement de l’Union européenne (CE, 14 octobre 2020, Association pour une consommation éthique, n° 434802, publié aux tables du Recueil Lebon).
B - La directive européenne
Elle lie tout Etat membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens. Cette norme est obligatoire mais seulement quant à son résultat, sa mise en œuvre relevant de la compétence de l'Etat membre qui doit la transposer en droit interne dans le délai fixé par la directive. La directive a donc besoin du relais étatique pour être appliquée concrètement dans l'Etat.
Mais les Etats demeurent libres de la forme de l'exécution des directives. L'Etat détermine la forme législative ou réglementaire de la transposition et le contenu des dispositions à prendre au regard des objectifs de la directive (CE, 11 mars 1994, Union des transporteurs de voyageurs des Bouches du Rhône, Rec., p. 116 ; RFDA 1994, p. 1004 concl. B. du Marais, D. 1995, p. 49 note Pastorel, reprenant l'arrêt de principe : CE, 7 décembre 1984, Fédération française des sociétés de protection de la nature, Rec., p. 410), ce qui implique que les autorités règlementaires ne doivent pas méconnaître les objectifs de la directive. Ainsi, et conformément à la Constitution de 1958, si le contenu de la directive touche à des domaines relevant de l’article 34, ce sera à une loi d’assurer la transposition du texte ; en revanche, si le contenu de la directive touche à des matières relevant du domaine règlementaire, ce sera à un décret d’opérer la transposition.
Tx.« Si les directives lient les Etats membres quant au résultat à atteindre et si, pour atteindre le résultat qu'elles définissent, les autorités nationales sont tenues d'adapter la législation et la règlementation des Etats membres aux directives qui leur sont destinées, ces autorités restent seules compétentes pour décider de la forme à donner à l'exécution des directives et pour fixer elles-mêmes sous le contrôle des juridictions nationales, les moyens propres à leur faire produire effet en droit interne. »
Plusieurs solutions jurisprudentielles découlent de cette affirmation.
- En l'absence de transposition, l'Etat ne pourra se prévaloir de la directive pour justifier une mesure de droit interne (CE, Sect. 23 juin 1995, SA Lilly France, Rec., p. 257 concl. Maugüé, AJDA 1995, p. 496).
1°- Les autorités administratives sont tenues de transposer les directives, dans les délais impartis ; si elles ne les transposent pas, elles commettent une illégalité qui sera annulée : CE ass, 3 février 1989, Cie Alitalia, RFDA 1989, p. 391, concl. Chadid-Nouraï.
Les autorités administratives ne peuvent laisser subsister des règlements et plus largement des actes contraires aux objectifs d'une directive ou édicter des règlements ou actes contraires aux directives.
Les administrés peuvent alors saisir l'autorité compétente de toute demande d'abrogation du règlement contraire maintenu en vigueur. L'autorité compétente doit satisfaire à la demande ; son refus serait annulé par le juge administratif dans le délai du recours contentieux, c’est-à-dire dans le délai de deux mois à partir du refus (CE, 10 juin 1994, Rassemblement des opposants à la chasse, Rec., p. 313).
De même, un règlement édicté en méconnaissance des objectifs de la directive sera annulé.
Ex.Ainsi, un arrêté ministériel pris en 1982 en méconnaissance d'une directive du 2 avril 1979 relative à la conservation des oiseaux sauvages est annulé (CE, 7 décembre 1984, Fédération française des sociétés de protection de la nature, RFDA 1985 p. 303 concl. Dutheillet de Lamothe ; pour une autre application: CE, Ass., 20 février 1998, Ville de Vaucresson).
Dans l’arrêt Mme Perreux de 2009 (voir infra), le Conseil d’Etat affirme que la transposition de la directive en droit interne est une obligation constitutionnelle, fondée sur l’article 88-1 de la Constitution, selon lequel « la République participe aux Communautés européennes et à l’Union européenne, constituées d’Etats qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont constituées, d’exercer en commun certaines de leurs compétences » (CC, 10 juin 2004, Loi relative à la confiance dans l’économie numérique : la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle à laquelle il ne pourrait être fait obstacle qu'en raison d'une disposition expresse contraire de la Constitution ; qu'en l'absence d'une telle disposition, il n'appartient qu'au juge communautaire, saisi le cas échéant à titre préjudiciel, de contrôler le respect par une directive communautaire tant des compétences définies par les traités que des droits fondamentaux garantis par l'article 6 du Traité sur l'Union européenne), la transposition d’une directive en droit interne ne pouvant aller contre une règle ou un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France (CC, déc. 2014-690 DC, 13 mars 2014, Loi relative à la consommation).
Il arrive cependant que l’acte de transposition soit presque totalement conditionné par la directive, dès lors que celle-ci est particulièrement claire et précise ; dans ce cas, l’acte de transposition ne laisse aucune marge de manœuvre à son auteur, et il reprend pratiquement totalement le texte de la directive ; contrôler l’acte de transposition revient alors à contrôler la directive elle-même (CE, 3 octobre 2016, Confédération paysanne et autres, Rec., p. 100).Dans l’arrêt Mme Perreux de 2009 (voir infra), le Conseil d’Etat affirme que la transposition de la directive en droit interne est une obligation constitutionnelle, fondée sur l’article 88-1 de la Constitution, selon lequel « la République participe aux Communautés européennes et à l’Union européenne, constituées d’Etats qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont constituées, d’exercer en commun certaines de leurs compétences » (CC, 10 juin 2004, Loi relative à la confiance dans l’économie numérique : la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle à laquelle il ne pourrait être fait obstacle qu'en raison d'une disposition expresse contraire de la Constitution ; qu'en l'absence d'une telle disposition, il n'appartient qu'au juge communautaire, saisi le cas échéant à titre préjudiciel, de contrôler le respect par une directive communautaire tant des compétences définies par les traités que des droits fondamentaux garantis par l'article 6 du Traité sur l'Union européenne), la transposition d’une directive en droit interne ne pouvant aller contre une règle ou un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France (CC, déc. 2014-690 DC, 13 mars 2014, Loi relative à la consommation).
Ex.Dans l’arrêt Société Arcelor Atlantique (CE, Ass., 8 février 2007, Rec., p. 55, concl. Guyomar ; GDJDA n° 8), le Conseil d’Etat explicite donc les modalités d’un tel contrôle : le contrôle de constitutionnalité des actes règlementaires assurant directement la transposition d’une directive européenne est appelé à s’exercer selon des modalités particulières dans le cas où sont transposées des dispositions précises et inconditionnelles. Il constate que le contrôle des règles de compétence et de procédure ne se trouve pas en principe affecté.
En revanche, s’agissant du fond, le juge administratif, lorsqu’il est saisi d’un moyen tiré de la méconnaissance d’une disposition ou d’un principe de valeur constitutionnelle, doit rechercher s’il existe une règle ou un principe général du droit de l’Union, qui, eu égard à sa nature et à sa portée, garantit par son application l’effectivité du respect de la disposition ou du principe constitutionnel invoqué. Ainsi, face à l’argument tiré de ce que l’acte de transposition d’une directive précise et inconditionnelle méconnaîtrait la Constitution, le juge administratif va s’attacher à rechercher, pour éviter de contrôler indirectement la constitutionnalité de la directive, s’il existe en droit européen un double du principe constitutionnel supposé méconnu. A la suite de cette recherche, le juge se trouve face à deux hypothèses :- Soit le double existe bien, et le juge, pour s’assurer de la constitutionnalité du décret, va rechercher si la directive que le décret transpose est conforme à cette règle ou principe de l’Union ; s’il n’y a pas de difficulté sérieuse, le juge statue et écarte le moyen ; en cas de difficulté sérieuse, le juge sursoit à statuer et renvoie à la CJUE ;
- Soit le double n’existe pas, le juge administratif doit alors examiner directement la constitutionnalité des dispositions règlementaires litigieuses, ce qui soulève des interrogations sur le plan juridique, puisque cela implique alors que le juge administratif contrôle indirectement et implicitement la directive par rapport à la Constitution…
Ex.Dans l’affaire Société Arcelor, le Conseil d’Etat met en œuvre les principes qu’il vient de dégager. Les requérants mettaient en cause la constitutionnalité des mesures de transposition d’une directive au regard des principes du droit de propriété et de la liberté d’entreprendre, mais aussi au regard du principe d’égalité. Le juge administratif constate que ces principes sont des principes généraux du droit de l’Union. Ils ont une portée garantissant l’effectivité du respect des principes et dispositions de valeur constitutionnelle dont la méconnaissance est alléguée. Le Conseil d’Etat recherche alors si la directive du 13 octobre 2003 ne contrevient pas elle-même à ces principes généraux du droit de l’Union. Or, s’agissant du principe d’égalité, le Conseil d’Etat va renvoyer la question préjudicielle à la CJCE (art. 267 du TFUE) pour qu’elle apprécie la validité et l’interprétation de la directive. Quelques temps après d’ailleurs, la CJUE a décidé que la directive respectait bien le principe européen d’égalité (CJCE, aff. C-127/07, 16 décembre 2008, Soc. Arcelor) et le Conseil d’Etat s’est conformé à cette solution (CE, 3 juin 2009, Soc. Arcelor Atlantique, RFDA 2009, p. 800, concl. Guyomar).
Mais ce contrôle est différent si l’acte de transposition est une loi et non un décret. Le Conseil d’Etat a estimé qu’il pouvait apprécier la compatibilité d’une directive avec les dispositions du droit de l’Union européenne ; s’il n’existe pas de difficulté sérieuse, il statue et peut écarter le moyen tiré de l’incompatibilité ; en cas de difficulté sérieuse, il sursoit à statuer et renvoie à la CJUE. S’agissant du droit de la Convention européenne des droits de l’homme, il apprécie la compatibilité sans renvoi. Si le requérant invoque la méconnaissance, par la loi de transposition, d’une disposition de la Convention européenne, le juge effectue le contrôle mais, en cas de difficulté sérieuse, il saisira par voie de question préjudicielle la CJUE (CE, Sect., 10 avril 2008, Conseil national des barreaux et autres, Rec., p. 130, concl. Guyomar).Si la loi de transposition respecte la directive mais méconnaît une disposition constitutionnelle, cette violation peut être sanctionnée par le Conseil constitutionnel, qu’il s’agisse d’un recours par voie d’action ou d’une question prioritaire de constitutionnalité ; en revanche, le Conseil constitutionnel peut se déclarer incompétent si la loi ne fait que transposer les dispositions claires, précises et inconditionnelles d’une directive.
2°- Le maintien de règlements contraires à une directive peut causer un préjudice qui peut permettre d'engager la responsabilité de l'Etat, du fait de l'illégalité commise (CE, Ass., 28 février 1992, Soc Arizona Tobacco Products, Rec., p. 78, RDP 1992, p. 1480 note F. Fines, p. 80 concl. Laroque, AJDA 1992 p. 329). Le préjudice était causé par l'application d'un décret de 1976 fixant les prix de vente des tabacs selon des modalités incompatibles avec les objectifs d'une directive.
La responsabilité de l'Etat du fait d'une loi incompatible avec les objectifs a suscité des interrogations :
Ex.dans l'arrêt CAA de Paris 1er juillet 1992, Soc Jacques Dangeville (Rec., p. 558, AJDA 1992, p. 76), le juge du fond avait retenu la responsabilité de l’Etat pour faute ; le Conseil d’Etat ne s'était pas prononcé, en s'arrêtant à la recevabilité de la requête (CE, 30 octobre 1996, AJDA 1996 p. 980, RFDA 1996, p. 1275). Cependant, la CJCE reconnaissait la responsabilité de l'Etat quand il ne transpose pas une directive et viole donc le droit européen (CJCE, aff. C-6/90, 19 novembre 1991, Francovich et Bonifaci, AJDA 1992, p. 143). Elle reconnaissait également la responsabilité de l'Etat allemand du fait d'une loi méconnaissant le droit européen (CJCE, aff. C-46/93, 5 mars 1996, Brasserie du Pêcheur, DA 1996 n° 319).
L’évolution paraissait inéluctable ;
Ex.elle s’est enfin produite avec l’arrêt CE, Ass., 8 février 2007, Gardedieu (RFDA 2007, p. 361, concl. Derepas ; GDJDA n° 68) : complétant la jurisprudence traditionnelle en matière de responsabilité sans faute du fait des lois, fondée sur la rupture d’égalité devant les charges publiques, la haute instance précise que « la responsabilité de l’Etat du fait des lois est susceptible d’être engagée en raison des obligations qui sont les siennes pour assurer le respect des conventions internationales par les autorités publiques, pour réparer l’ensemble des préjudices qui résultent de l’intervention d’une loi adoptée en méconnaissance des engagements internationaux de la France ». Le juge administratif a étendu cette solution à la violation par la loi de principes généraux du droit de l’Union européenne (CE, 23 juillet 2014, Société d’édition et de protection route, Rec., p. 238 ; RFDA 2014, p. 1178, concl. Lallet).
3°- Les administrés peuvent se prévaloir des objectifs d'une directive à l'encontre de décisions individuelles ; pendant longtemps, les directives étaient considérées comme dépourvues d'effets directs à l'égard des administrés, elles concernaient les seuls Etats. Il fallait une réglementation de droit interne qui les mette en œuvre pour qu'elles produisent des effets de droits envers les justiciables. Cette solution a fait l’objet d’une évolution jurisprudentielle en 2009.
- a) le principe : un requérant ne pouvait pas contester directement des décisions individuelles et obtenir leur annulation au regard des objectifs d'une directiveEx.CE, Ass, 22 décembre 1978, Ministre de l’Intérieur c/ Cohn-Bendit, Rec., p. 524, AJDA 1979, p. 27 : le requérant contestait une décision du ministre de l'intérieur. Ce dernier refusait d'abroger un arrêté prononçant son expulsion en tant qu'agitateur en mai 1968 ; Cohn-Bendit fondait son recours sur une disposition d'une directive du 25 février 1964 relative aux mesures pouvant être prises à l'encontre des ressortissants des Etats membres pour motifs d'ordre public. Le recours fut rejeté au motif que la directive n’était pas d'invocabilité directe en droit interne, alors même que cette disposition de la directive avait été déclarée d’effet direct par le juge européen. Cet arrêt contredisait la jurisprudence de la CJCE posée par l'arrêt du 4 décembre 1974, Van Duyn (aff. C-41/74), selon lequel une directive suffisamment précise devrait être assimilée aux règlements et être appliquée en elle-même (solution réaffirmée par l’arrêt Francovich).La directive devait cependant être suffisamment claire, précise et inconditionnelle pour pouvoir être directement invocable.Ex.Le Conseil d’Etat a réaffirmé la solution Cohn-Bendit (CE, 27 juillet 2000, Société Coop 2000, Rec., p. 226, RFDA 90, p 940).
- b) Cependant, ce principe connaissait des atténuations :
La technique utilisée est celle de l'exception d'illégalité (à l'occasion d'un recours contre un acte, le requérant excipe de l'illégalité d'un autre acte qui le fonde ou lui donne sa base légale).
Ex.- Un requérant pouvait contester les mesures réglementaires de transposition de la directive au regard des objectifs de la directive.
- Un requérant pouvait contester des mesures réglementaires (n'importe lesquelles) au regard des objectifs de la directive dès lors qu'elles violaient la directive.
- Un administré pouvait obtenir l'annulation d'une décision individuelle prise sur le fondement d'un règlement contraire aux objectifs d'une directive. Il importait peu que le règlement transpose ou non la directive. Il pouvait se fonder sur l’illégalité d’un règlement au regard des objectifs d’une directive pour contester une décision individuelle (CE, 8 juillet 1991, Palazzi, Rec., p. 276). On invoque, par la voie de l’exception, l'illégalité de la mesure réglementaire qui fonde la mesure individuelle (CE, Ass., 28 février 1992, SA Rothmans International France, Rec., p. 80 concl. Laroque).
- Un administré pouvait encore obtenir l'annulation d'une décision individuelle prise sur le fondement d'une loi incompatible avec les objectifs d'une directive (CE, Ass, 30 octobre 1996, SA Cabinet Revert et Badelon, Rec., p. 397, AJDA 1996, p. 980). La loi fondant la mesure individuelle était considérée comme insusceptible de la fonder à cause de son incompatibilité avec les objectifs de la directive. D'après cet arrêt, il devenait donc possible de contester la légalité de la réglementation nationale parce qu'elle n'avait pas prévu une mesure ou une procédure qu'imposait une directive dont le délai de transposition était écoulé. On sanctionnait donc la carence de la réglementation comme constituant une transposition illégale.
- Enfin un administré pouvait obtenir l'annulation d'une décision individuelle prise sur le fondement d'une jurisprudence administrative incompatible avec les objectifs d'une directive (CE, Ass., 6 février 1998, Tête et Assoc de sauvegarde de l'Ouest lyonnais, RFDA 1998, p. 407, concl. Savoie).
- c) Ces atténuations du principe initial posé par la jurisprudence Cohn-Bendit en confirmaient progressivement la fragilité.Ex.Le Conseil d’Etat a donc opéré un revirement de jurisprudence clair dans l’arrêt Mme Perreux ; dans cette décision en effet, le Conseil d’Etat consacre le principe suivant lequel « tout justiciable peut se prévaloir, à l’appui d’un recours dirigé contre un acte administratif non règlementaire, des dispositions précises et inconditionnelles d’une directive lorsque l’Etat n’a pas pris, dans les délais impartis par celle-ci, les mesures de transposition nécessaires ». C’est donc bien la fin de la jurisprudence Conh-Bendit. Dans l’arrêt de 2009, la requérante souhaitait se prévaloir devant le juge administratif de l’article 10 de la directive du 27 novembre 2000 relative à la charge de la preuve en matière de discrimination ; Mme Perreux estimait en effet que la décision du ministre de la justice qui l’écartait d’un poste de chargé de formation à l’ENM constituait une mesure discriminatoire au regard de ses engagements syndicaux. Or, la directive en question n’a été transposée en droit français qu’en 2008, soit après la décision administrative individuelle critiquée. Si le juge avait maintenu sa solution Cohn-Bendit, Mme Perreux n’aurait pas pu se prévaloir d’une directive non transposée à l’appui d’un recours dirigé contre une décision individuelle. Le juge opère alors un revirement jurisprudentiel, en admettant qu’un administré puisse invoquer directement la violation d’une directive non transposée à l’appui d’un recours contre un acte individuel. Cependant, le juge administratif doit s’assurer que les dispositions invoquées de la directive soient bien d’effet direct.Ce revirement apparaissait comme inéluctable, tant les directives sont de plus en plus précises et inconditionnelles ; elles ne nécessitent ainsi pas nécessairement de mesures de transposition et il est alors logique qu’un administré cherche à se prévaloir des droits que ces textes européens leur reconnaissent. La solution reste différente si la directive est imprécise et conditionnelle…
C - Les autres actes européens
Enfin les décisions sont obligatoires en tous leurs éléments pour les destinataires qu'elles désignent, Etat ou particuliers.
Les avis et recommandations ne lient pas les Etats, leur portée n'étant que morale ou politique.
L'importance de ces sources communautaires est d'autant plus à souligner que le droit européen prime sur les lois internes, cette règle est dénommée principe de primauté.
§3 : Les principes internationaux et coutumes internationales
Les actes administratifs sont également soumis au respect de la coutume internationale et des principes internationaux non écrits ; mais, logiquement, compte tenu des termes de l’article 55 de la Constitution, ces normes s'appliquent sans répondre aux conditions générales d'intégration en droit interne. Ainsi, la coutume internationale et "les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées font partie des sources internationales de la légalité administrative.
Le préambule de la Constitution de 1946, en son alinéa 14, déclare que la République française « se conforme aux règles du droit public international ». Le juge administratif reconnaît alors qu'une norme coutumière peut être invoquée à l'appui d'un recours pour excès de pouvoir exercé contre un acte administratif ; un acte administratif peut ainsi être irrégulier pour non-conformité à une règle coutumière internationale.
Ex.CE, 23 octobre 1987, Soc Nachfolger navigation Company, Rec., p. 319, RFDA 1987, p. 963, concl. Massot : bateau chypriote abandonné en pleine mer et rempli d'explosifs ; l’ordre de destruction, pour des raisons de sécurité, ne méconnaît aucun principe de droit international. Cette position était déjà affirmée dans l'arrêt CE 18 avril 1986, Soc. Les mines de potasse d'Alsace, Rec., p. 115, RFDA 1987, p. 479, concl. Dandelot.
La seule question qui se pose est celle de l’autorité de ces normes et principes en droit interne : le juge administratif estime que la coutume internationale est applicable en droit interne, mais que son autorité n’est pas supérieure à celle de la loi (CE Ass., 6 juin 1997, Aquarone, Rec., p. 206, concl. Bachelier ; AJDA 1997, p. 630). En revanche, la responsabilité de l’Etat peut être engagée pour méconnaissance par la loi de la coutume internationale (CE Sect., 14 oct. 2011, Mme Saleh, RFDA 2012, p. 46, concl. Roger-Lacan).