Le droit administratif se fonde sur différentes sources, que l’administration doit respecter dans son action. Il convient donc d’étudier les sources constitutionnelles, les plus hautes dans la hiérarchie des normes (Section 1), puis les sources législatives et règlementaires, particulièrement nombreuses (Section 2), enfin les principes généraux du droit, une source jurisprudentielle originale (Section 3).
Section 1 : Les sources constitutionnelles
Le problème des sources constitutionnelles se pose de manière spécifique depuis qu’il existe un contrôle de constitutionnalité des lois, et encore plus depuis qu’il existe un contrôle de constitutionnalité a priori (art. 61 de la Constitution) et a posteriori (art. 61-1 de la , après l’introduction de la question prioritaire de constitutionnalité, loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009).
Avant la Constitution de 1958, le débat porte sur la valeur de telles normes. Il n’existait pas alors de contrôle de constitutionnalité des lois : la loi n’était donc pas contrôlée par rapport à la Constitution. Le Préambule de la Constitution de 1946 a pu fonder l’intervention de l’administration (CE, Ass., 7 juillet 1950, Dehaene s’agissant du droit de grève, le Préambule fondant, en l’absence de loi, l’intervention du pouvoir réglementaire).
Ex.Arrêt Dehaene (extrait).
« Considérant que le sieur X... soutient que cette sanction a été prise en méconnaissance du droit de grève reconnu par la Constitution ;
Considérant qu'en indiquant, dans le préambule de la Constitution, que "le droit de grève s'exerce dans le cadre des lois qui le réglementent", l'assemblée constituante a entendu inviter le législateur à opérer la conciliation nécessaire entre la défense des intérêts professionnels, dont la grève constitue l'une des modalités, et la sauvegarde de l'intérêt général auquel elle peut être de nature à porter atteinte ;
Considérant que les lois des 27 décembre 1947 et 28 septembre 1948, qui se sont bornées à soumettre les personnels des compagnies républicaines de sécurité et de la police à un statut spécial et à les priver, en cas de cessation concertée du service, des garanties disciplinaires, ne sauraient être regardées, à elles seules, comme constituant, en ce qui concerne les services publics, la réglementation du droit de grève annoncée par la Constitution ;
Considérant qu'en l'absence de cette réglementation, la reconnaissance du droit de grève ne saurait avoir pour conséquence d'exclure les limitations qui doivent être apportées à ce droit, comme à tout autre, en vue d'en éviter un usage abusif ou contraire aux nécessités de l'ordre public ; qu'en l'état actuel de la législation il appartient au gouvernement, responsable du bon fonctionnement des services publics, de fixer lui-même, sous le contrôle du juge, en ce qui concerne ces services, la nature et l'étendue desdites limitations. ».
« Considérant que le sieur X... soutient que cette sanction a été prise en méconnaissance du droit de grève reconnu par la Constitution ;
Considérant qu'en indiquant, dans le préambule de la Constitution, que "le droit de grève s'exerce dans le cadre des lois qui le réglementent", l'assemblée constituante a entendu inviter le législateur à opérer la conciliation nécessaire entre la défense des intérêts professionnels, dont la grève constitue l'une des modalités, et la sauvegarde de l'intérêt général auquel elle peut être de nature à porter atteinte ;
Considérant que les lois des 27 décembre 1947 et 28 septembre 1948, qui se sont bornées à soumettre les personnels des compagnies républicaines de sécurité et de la police à un statut spécial et à les priver, en cas de cessation concertée du service, des garanties disciplinaires, ne sauraient être regardées, à elles seules, comme constituant, en ce qui concerne les services publics, la réglementation du droit de grève annoncée par la Constitution ;
Considérant qu'en l'absence de cette réglementation, la reconnaissance du droit de grève ne saurait avoir pour conséquence d'exclure les limitations qui doivent être apportées à ce droit, comme à tout autre, en vue d'en éviter un usage abusif ou contraire aux nécessités de l'ordre public ; qu'en l'état actuel de la législation il appartient au gouvernement, responsable du bon fonctionnement des services publics, de fixer lui-même, sous le contrôle du juge, en ce qui concerne ces services, la nature et l'étendue desdites limitations. ».
De même, le juge n’hésite pas à contrôler un acte administratif par rapport au Préambule de 1946, en particulier par rapport à un Principe fondamental reconnu par les lois de la République (PFRLR) (CE, Ass., 11 juillet 1956, Amicale des annamites de Paris, pour la liberté d’association).
Ex.Arrêt Amicale des Annamites de Paris (extrait).
« Considérant qu'aux termes de l'article 81 de la Constitution de la République française : "Tous les nationaux français et les ressortissants de l'Union française ont la qualité de citoyens de l'Union française qui leur assure la jouissance des droits et libertés garantis par le préambule de la présente Constitution" ; qu'il résulte de cette disposition que les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République et réaffirmés par le préambule de ladite Constitution sont applicables sur le territoire français aux ressortissants de l'Union française ; qu'au nombre de ces principes figure la liberté d'association ; que, dès lors, le Ministre de l'Intérieur n'a pu, sans excéder ses pouvoirs, constater par l'arrêté attaqué en date du 30 avril 1953 la nullité de l'association déclarée des Annamites de Paris, dont les dirigeants et les membres étaient des ressortissants vietnamiens ; ... »
« Considérant qu'aux termes de l'article 81 de la Constitution de la République française : "Tous les nationaux français et les ressortissants de l'Union française ont la qualité de citoyens de l'Union française qui leur assure la jouissance des droits et libertés garantis par le préambule de la présente Constitution" ; qu'il résulte de cette disposition que les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République et réaffirmés par le préambule de ladite Constitution sont applicables sur le territoire français aux ressortissants de l'Union française ; qu'au nombre de ces principes figure la liberté d'association ; que, dès lors, le Ministre de l'Intérieur n'a pu, sans excéder ses pouvoirs, constater par l'arrêté attaqué en date du 30 avril 1953 la nullité de l'association déclarée des Annamites de Paris, dont les dirigeants et les membres étaient des ressortissants vietnamiens ; ... »
La est à l’époque souvent considérée comme un texte de valeur philosophique, mais pas juridique. Progressivement, elle est traitée comme un texte juridique, même si sa valeur n’est pas, en l’absence de contrôle de constitutionnalité des lois, définitivement fixée. Le juge accepte cependant de contrôler un acte administratif par rapport à cette Déclaration (CE, 7 juin 1957, Condamine, RDP 1958, p. 98, note Waline).
En 1958, la donne change, puisqu’est instauré un contrôle de constitutionnalité des lois. Le principe s’affirme donc : le bloc de constitutionnalité s’impose à l’administration ; des limites au contrôle de constitutionnalité des actes administratifs existent encore avec l’écran législatif mais la question prioritaire de constitutionnalité a donné un rôle important au juge administratif.
§1 : Le bloc de constitutionnalité s’impose à l’administration
Le terme bloc de constitutionnalité est un terme de droit constitutionnel. Le Conseil constitutionnel utilise également la formule « normes de constitutionnalité » (décision n° 98-401 DC du 10 juin 1998, Loi d’orientation et d’incitation à la réduction du temps de travail).
Les normes de référence comprennent la Constitution au sens strict du terme (articles 1 à 89), le Préambule de la Constitution de 1958 qui fait référence à plusieurs autres sources constitutionnelles.
A - Le respect de la Constitution au sens strict
Certains articles du texte constitutionnel ont des répercussions directes sur l’activité de l’administration.
Tel est le cas des règles relatives à la nomination des hauts fonctionnaires de l’Etat par le Président de la République et le Premier Ministre, ainsi que les règles relatives à l’exercice de leur pouvoir réglementaire (art. 13 et 21, avec la formalité à respecter parfois, pour certains emplois, de l’avis des commissions des assemblées parlementaires compétentes).
Tx.Constitution française du 4 octobre 1958.
Article 13 :
« Le Président de la République signe les ordonnances et les décrets délibérés en conseil des ministres.
Il nomme aux emplois civils et militaires de l'État.
Les conseillers d'État, le grand chancelier de la Légion d'honneur, les ambassadeurs et envoyés extraordinaires, les conseillers maîtres à la Cour des comptes, les préfets, les représentants de l'État dans les collectivités d'outre-mer régies par l'article 74 et en Nouvelle-Calédonie, les officiers généraux, les recteurs des académies, les directeurs des administrations centrales sont nommés en conseil des ministres.
Une loi organique détermine les autres emplois auxquels il est pourvu en conseil des ministres ainsi que les conditions dans lesquelles le pouvoir de nomination du Président de la République peut être par lui délégué pour être exercé en son nom.
Une loi organique détermine les emplois ou fonctions, autres que ceux mentionnés au troisième alinéa, pour lesquels, en raison de leur importance pour la garantie des droits et libertés ou la vie économique et sociale de la Nation, le pouvoir de nomination du Président de la République s'exerce après avis public de la commission permanente compétente de chaque assemblée. Le Président de la République ne peut procéder à une nomination lorsque l'addition des votes négatifs dans chaque commission représente au moins trois cinquièmes des suffrages exprimés au sein des deux commissions. La loi détermine les commissions permanentes compétentes selon les emplois ou fonctions concernés. »
Article 21 :
« Le Premier ministre dirige l'action du Gouvernement. Il est responsable de la défense nationale. Il assure l'exécution des lois. Sous réserve des dispositions de l'article 13, il exerce le pouvoir réglementaire et nomme aux emplois civils et militaires.
Il peut déléguer certains de ses pouvoirs aux ministres.
Il supplée, le cas échéant, le Président de la République dans la présidence des conseils et comités prévus à l'article 15.
Il peut, à titre exceptionnel, le suppléer pour la présidence d'un conseil des ministres en vertu d'une délégation expresse et pour un ordre du jour déterminé. »
Article 13 :
« Le Président de la République signe les ordonnances et les décrets délibérés en conseil des ministres.
Il nomme aux emplois civils et militaires de l'État.
Les conseillers d'État, le grand chancelier de la Légion d'honneur, les ambassadeurs et envoyés extraordinaires, les conseillers maîtres à la Cour des comptes, les préfets, les représentants de l'État dans les collectivités d'outre-mer régies par l'article 74 et en Nouvelle-Calédonie, les officiers généraux, les recteurs des académies, les directeurs des administrations centrales sont nommés en conseil des ministres.
Une loi organique détermine les autres emplois auxquels il est pourvu en conseil des ministres ainsi que les conditions dans lesquelles le pouvoir de nomination du Président de la République peut être par lui délégué pour être exercé en son nom.
Une loi organique détermine les emplois ou fonctions, autres que ceux mentionnés au troisième alinéa, pour lesquels, en raison de leur importance pour la garantie des droits et libertés ou la vie économique et sociale de la Nation, le pouvoir de nomination du Président de la République s'exerce après avis public de la commission permanente compétente de chaque assemblée. Le Président de la République ne peut procéder à une nomination lorsque l'addition des votes négatifs dans chaque commission représente au moins trois cinquièmes des suffrages exprimés au sein des deux commissions. La loi détermine les commissions permanentes compétentes selon les emplois ou fonctions concernés. »
Article 21 :
« Le Premier ministre dirige l'action du Gouvernement. Il est responsable de la défense nationale. Il assure l'exécution des lois. Sous réserve des dispositions de l'article 13, il exerce le pouvoir réglementaire et nomme aux emplois civils et militaires.
Il peut déléguer certains de ses pouvoirs aux ministres.
Il supplée, le cas échéant, le Président de la République dans la présidence des conseils et comités prévus à l'article 15.
Il peut, à titre exceptionnel, le suppléer pour la présidence d'un conseil des ministres en vertu d'une délégation expresse et pour un ordre du jour déterminé. »
Il en va de même pour les règles relatives :
- au contreseing des actes du Président de la République et du Premier Ministre (art. 19 et 22) ;Tx.Constitution française du 4 octobre 1958.
Article 19 :
« Les actes du Président de la République autres que ceux prévus aux articles 8 (1er alinéa), 11, 12, 16, 18, 54, 56 et 61 sont contresignés par le Premier ministre et, le cas échéant, par les ministres responsables. »
Article 22 :
« Les actes du Premier ministre sont contresignés, le cas échéant, par les ministres chargés de leur exécution. »
- à la répartition des compétences entre la loi et le règlement (art. 34 et 37) ;
Tx.Constitution française du 4 octobre 1958.
Article 34 :
« La loi fixe les règles concernant :
- les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques ; la liberté, le pluralisme et l'indépendance des médias ; les sujétions imposées par la défense nationale aux citoyens en leur personne et en leurs biens ;
- la nationalité, l'état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les successions et libéralités ;
- la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables ; la procédure pénale ; l'amnistie ; la création de nouveaux ordres de juridiction et le statut des magistrats ;
- l'assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures ; le régime d'émission de la monnaie.
La loi fixe également les règles concernant :
- le régime électoral des assemblées parlementaires, des assemblées locales et des instances représentatives des Français établis hors de France ainsi que les conditions d'exercice des mandats électoraux et des fonctions électives des membres des assemblées délibérantes des collectivités territoriales ;
- la création de catégories d'établissements publics ;
- les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l'État ;
- les nationalisations d'entreprises et les transferts de propriété d'entreprises du secteur public au secteur privé.
La loi détermine les principes fondamentaux :
- de l'organisation générale de la défense nationale ;
- de la libre administration des collectivités territoriales, de leurs compétences et de leurs ressources ;
- de l'enseignement ;
- de la préservation de l'environnement ;
- du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales ;
- du droit du travail, du droit syndical et de la sécurité sociale.
Les lois de finances déterminent les ressources et les charges de l'État dans les conditions et sous les réserves prévues par une loi organique.
Les lois de financement de la sécurité sociale déterminent les conditions générales de son équilibre financier et, compte tenu de leurs prévisions de recettes, fixent ses objectifs de dépenses, dans les conditions et sous les réserves prévues par une loi organique.
Des lois de programmation déterminent les objectifs de l'action de l'État.
Les orientations pluriannuelles des finances publiques sont définies par des lois de programmation. Elles s'inscrivent dans l'objectif d'équilibre des comptes des administrations publiques.
Les dispositions du présent article pourront être précisées et complétées par une loi organique. »
Article 37 :
« Les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire.
Les textes de forme législative intervenus en ces matières peuvent être modifiés par décrets pris après avis du Conseil d'État. Ceux de ces textes qui interviendraient après l'entrée en vigueur de la présente Constitution ne pourront être modifiés par décret que si le Conseil constitutionnel a déclaré qu'ils ont un caractère réglementaire en vertu de l'alinéa précédent. »
- au principe de libre administration des collectivités territoriales (art. 72 et s.).
Tx.Constitution française du 4 octobre 1958.
Article 72 :
« Les collectivités territoriales de la République sont les communes, les départements, les régions, les collectivités à statut particulier et les collectivités d'outre-mer régies par l'article 74. Toute autre collectivité territoriale est créée par la loi, le cas échéant en lieu et place d'une ou de plusieurs collectivités mentionnées au présent alinéa.
Les collectivités territoriales ont vocation à prendre les décisions pour l'ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises en oeuvre à leur échelon.
Dans les conditions prévues par la loi, ces collectivités s'administrent librement par des conseils élus et disposent d'un pouvoir réglementaire pour l'exercice de leurs compétences.
Dans les conditions prévues par la loi organique, et sauf lorsque sont en cause les conditions essentielles d'exercice d'une liberté publique ou d'un droit constitutionnellement garanti, les collectivités territoriales ou leurs groupements peuvent, lorsque, selon le cas, la loi ou le règlement l'a prévu, déroger, à titre expérimental et pour un objet et une durée limités, aux dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l'exercice de leurs compétences.
Aucune collectivité territoriale ne peut exercer une tutelle sur une autre. Cependant, lorsque l'exercice d'une compétence nécessite le concours de plusieurs collectivités territoriales, la loi peut autoriser l'une d'entre elles ou un de leurs groupements à organiser les modalités de leur action commune.
Dans les collectivités territoriales de la République, le représentant de l'État, représentant de chacun des membres du Gouvernement, a la charge des intérêts nationaux, du contrôle administratif et du respect des lois. »
D’autres dispositions de la Constitution vont intéresser directement le droit administratif sans véritablement concerner l’activité administrative quotidienne : répartition des compétences en matière de ratification des traités internationaux (art. 53 et 54), place des traités internationaux dans l’ordre juridique interne (art. 55). Certaines dispositions peuvent s’appliquer de manière exceptionnelle et semblent concerner au premier abord plus le droit constitutionnel que le droit administratif :
Ex.mise en place du régime de l’article 16 (dictature temporaire), avec des répercussions sur le droit administratif, car il faudra déterminer le contrôle qu’exerce le juge administratif sur les actes pris par le Président de la République dans de telles circonstances ; utilisation de l’article 35 sur la déclaration de guerre, article 36 sur l’état d’urgence, qui trouve à s’appliquer, à la fois lors de situations de violences sur le territoire, mais aussi, plus récemment à l’occasion de la crise sanitaire de la Covid-19 lors de situations épidémiques graves, et qui, là encore, occasionne un contrôle étendu du juge administratif pour protéger les libertés publiques…
On le voit, de très nombreuses dispositions du texte constitutionnel vont servir de normes de référence au contrôle du juge administratif. Mais les sources constitutionnelles englobent également le Préambule de la Constitution de 1958 et toutes les normes auxquelles il fait référence.
B - Le respect du Préambule de la Constitution de 1958 et des normes de référence
Le Préambule de la Constitution de 1958 fait référence à la Déclaration de 1789 et au Préambule de la Constitution de 1946, qui englobe lui-même les Principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (PFRLR) et les Principes particulièrement nécessaires à notre temps (PPNT). Le Préambule de 1958 renvoie également aux droits et devoirs définis dans la Charte de l’environnement de 2004.
1. La Déclaration de 1789
Elle constitue bien une source de la légalité, le juge administratif pouvant contrôler un acte administratif au regard de ce texte (CE, 2 février 1960, Société Eky, Rec., p. 101).
Ex.Arrêt Société Eky (extrait).
« Sur les moyens tirés de la violation de l’article 8 de la Déclaration des droits de l’Homme et de l’article 34 de la Constitution :
Considérant que, si l’article 8 de la Déclaration des Droits de l’Homme de 1789 à laquelle se réfère le préambule de la Constitution pose le principe que « Nul ne peut être puni qu’en vertu d’une loi établie et promulguée antérieurement au délit », l’article 34 de la Constitution, qui énumère les matières relevant du domaine législatif, dispose que la loi fixe : « les règles concernant … la détermination des crimes et délits et les peines qui leur sont applicables » ; que ni cet article ni aucune autre disposition de la Constitution ne prévoit que la matière des contraventions appartient ,au domaine de la loi ; qu’ainsi il résulte de l’ensemble de la Constitution et, notamment, des termes précités de l’article 34 que les auteurs de celle-ci ont exclu dudit domaine la détermination des contraventions et des peines dont elles sont assorties et ont, par conséquent, entendu spécialement déroger sur ce point au principe général énoncé par l’article 8 de la déclaration des droits ; que, dès lors, la matière des contraventions relève du pouvoir réglementaire par application des dispositions de l’article 37 de la Constitution. »
« Sur les moyens tirés de la violation de l’article 8 de la Déclaration des droits de l’Homme et de l’article 34 de la Constitution :
Considérant que, si l’article 8 de la Déclaration des Droits de l’Homme de 1789 à laquelle se réfère le préambule de la Constitution pose le principe que « Nul ne peut être puni qu’en vertu d’une loi établie et promulguée antérieurement au délit », l’article 34 de la Constitution, qui énumère les matières relevant du domaine législatif, dispose que la loi fixe : « les règles concernant … la détermination des crimes et délits et les peines qui leur sont applicables » ; que ni cet article ni aucune autre disposition de la Constitution ne prévoit que la matière des contraventions appartient ,au domaine de la loi ; qu’ainsi il résulte de l’ensemble de la Constitution et, notamment, des termes précités de l’article 34 que les auteurs de celle-ci ont exclu dudit domaine la détermination des contraventions et des peines dont elles sont assorties et ont, par conséquent, entendu spécialement déroger sur ce point au principe général énoncé par l’article 8 de la déclaration des droits ; que, dès lors, la matière des contraventions relève du pouvoir réglementaire par application des dispositions de l’article 37 de la Constitution. »
Tous les articles de la Déclaration sont susceptibles d’application directe, en ce sens qu’ils peuvent tous fonder un contrôle de l’acte administratif par le juge ; la réponse est la même pour le Conseil constitutionnel et pour le juge administratif.
Ainsi, s’agissant de l’article 6 relatif à l’égal accès aux places et emplois publics, le juge administratif vérifie que la nomination de la personne à telle fonction a bien été faite au regard de ses capacités et de ses compétences CE, Ass., 16 décembre 1988, Bléton, Rec. p. 451, concl. Vigouroux). Le juge examine en quoi, dans les fonctions occupées précédemment, l’intéressé peut se prévaloir des aptitudes et compétences requises pour exercer les fonctions auxquelles il est nommé.
Ex.Arrêt Bleton (extrait).
« Considérant qu'aux termes de l'article 8 de la loi du 13 septembre 1984 : "Par dérogation aux dispositions de l'article 19 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat, les statuts particuliers des corps d'inspection ou de contrôle doivent prévoir la possibilité de pourvoir aux vacances d'emploi dans le grade d'inspecteur général ou de contrôleur général, par décret en conseil des ministres, sans condition autre que l'âge. La proportion des emplois ainsi pourvus doit être égale au tiers des emplois vacants" ; que si ces dispositions laissent une très large liberté de choix au gouvernement, elles ne le dispensent pas de respecter, pour les nominations concernées, la règle posée par l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme, selon lesquelles "tous les citoyens ... sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois public, selon leur capacité et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents" ; que l'appréciation des capacités des candidats, à laquelle se livre l'autorité investie du pouvoir de nomination, doit s'effectuer en tenant compte des attributions confiées aux membres du corps dont il s'agit et des conditions dans lesquelles ils exercent leurs fonctions. »
Arrêt Dominique Tiberi : CE, 23 décembre 2011 (extrait).
« Considérant que, si les dispositions de l'article 8 de la loi du 13 septembre 1984 laissent une liberté de choix au Gouvernement pour procéder aux nominations au tour extérieur dans les corps d'inspection et de contrôle, elles ne le dispensent pas de respecter la règle posée par l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, selon laquelle "tous les citoyens (...) sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois public, selon leur capacité et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents" ; que, pour les nominations dans les corps d'inspection et de contrôle concernés par les dispositions de l'article 8 de la loi du 13 septembre 1984, l'appréciation des capacités des candidats à laquelle se livre l'autorité investie du pouvoir de nomination doit s'effectuer en tenant compte, au vu notamment de l'avis de la commission d'aptitude instituée par la loi, des attributions confiées aux membres du corps concerné et des conditions dans lesquelles ils exercent leurs fonctions ;
Considérant que les membres du corps du contrôle général économique et financier sont chargés, en particulier, en application de l'article 1er du décret du 9 mai 2005 portant statut de ce corps, de missions d'inspection, d'audit, d'évaluation, d'étude et de conseil dans le domaine économique et financier en vue de l'amélioration de la gestion publique, ainsi que du contrôle financier des administrations de l'Etat et de ses établissements publics ; que, si M. A...fait valoir qu'il est titulaire d'un doctorat en gestion, qu'il a fait carrière en entreprise au sein du groupe Air France, notamment auprès du directeur général de la société Servair, filiale du groupe, et qu'il a exercé des fonctions à caractère politique au sein d'un cabinet ministériel ou dans le cadre de mandats électoraux, il ressort des pièces du dossier, d'une part, que la commission d'aptitude consultée en application de l'article 8 de la loi du 13 septembre 1984 a constaté, après avoir auditionné l'intéressé, qu'il n'avait exercé ni des "responsabilités d'encadrement ou de direction", ni des "fonctions d'analyse et d'expertise approfondies à caractère économique et financier", d'autre part, qu'aucune indication précise n'est apportée concernant les postes occupés et les tâches personnellement accomplies par M. A...durant les treize années précédant la nomination litigieuse ; qu'aucune pièce du dossier ne permettant d'infirmer le constat de la commission et les défendeurs ne se prévalant pas d'autres éléments, se rattachant à d'autres critères de compétence que ceux examinés par la commission, susceptibles de justifier la nomination litigieuse, le syndicat requérant est fondé à soutenir qu'eu égard à la nature des responsabilités qui s'attachent aux fonctions de contrôleur général économique et financier de première classe, les auteurs du décret attaqué ont commis une erreur manifeste d'appréciation en estimant que M. A...présentait les aptitudes requises pour une telle nomination ; que, dès lors, et sans qu'il soit besoin d'examiner l'autre moyen de la requête, le décret attaqué doit être annulé ; »
« Considérant qu'aux termes de l'article 8 de la loi du 13 septembre 1984 : "Par dérogation aux dispositions de l'article 19 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat, les statuts particuliers des corps d'inspection ou de contrôle doivent prévoir la possibilité de pourvoir aux vacances d'emploi dans le grade d'inspecteur général ou de contrôleur général, par décret en conseil des ministres, sans condition autre que l'âge. La proportion des emplois ainsi pourvus doit être égale au tiers des emplois vacants" ; que si ces dispositions laissent une très large liberté de choix au gouvernement, elles ne le dispensent pas de respecter, pour les nominations concernées, la règle posée par l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme, selon lesquelles "tous les citoyens ... sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois public, selon leur capacité et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents" ; que l'appréciation des capacités des candidats, à laquelle se livre l'autorité investie du pouvoir de nomination, doit s'effectuer en tenant compte des attributions confiées aux membres du corps dont il s'agit et des conditions dans lesquelles ils exercent leurs fonctions. »
Arrêt Dominique Tiberi : CE, 23 décembre 2011 (extrait).
« Considérant que, si les dispositions de l'article 8 de la loi du 13 septembre 1984 laissent une liberté de choix au Gouvernement pour procéder aux nominations au tour extérieur dans les corps d'inspection et de contrôle, elles ne le dispensent pas de respecter la règle posée par l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, selon laquelle "tous les citoyens (...) sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois public, selon leur capacité et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents" ; que, pour les nominations dans les corps d'inspection et de contrôle concernés par les dispositions de l'article 8 de la loi du 13 septembre 1984, l'appréciation des capacités des candidats à laquelle se livre l'autorité investie du pouvoir de nomination doit s'effectuer en tenant compte, au vu notamment de l'avis de la commission d'aptitude instituée par la loi, des attributions confiées aux membres du corps concerné et des conditions dans lesquelles ils exercent leurs fonctions ;
Considérant que les membres du corps du contrôle général économique et financier sont chargés, en particulier, en application de l'article 1er du décret du 9 mai 2005 portant statut de ce corps, de missions d'inspection, d'audit, d'évaluation, d'étude et de conseil dans le domaine économique et financier en vue de l'amélioration de la gestion publique, ainsi que du contrôle financier des administrations de l'Etat et de ses établissements publics ; que, si M. A...fait valoir qu'il est titulaire d'un doctorat en gestion, qu'il a fait carrière en entreprise au sein du groupe Air France, notamment auprès du directeur général de la société Servair, filiale du groupe, et qu'il a exercé des fonctions à caractère politique au sein d'un cabinet ministériel ou dans le cadre de mandats électoraux, il ressort des pièces du dossier, d'une part, que la commission d'aptitude consultée en application de l'article 8 de la loi du 13 septembre 1984 a constaté, après avoir auditionné l'intéressé, qu'il n'avait exercé ni des "responsabilités d'encadrement ou de direction", ni des "fonctions d'analyse et d'expertise approfondies à caractère économique et financier", d'autre part, qu'aucune indication précise n'est apportée concernant les postes occupés et les tâches personnellement accomplies par M. A...durant les treize années précédant la nomination litigieuse ; qu'aucune pièce du dossier ne permettant d'infirmer le constat de la commission et les défendeurs ne se prévalant pas d'autres éléments, se rattachant à d'autres critères de compétence que ceux examinés par la commission, susceptibles de justifier la nomination litigieuse, le syndicat requérant est fondé à soutenir qu'eu égard à la nature des responsabilités qui s'attachent aux fonctions de contrôleur général économique et financier de première classe, les auteurs du décret attaqué ont commis une erreur manifeste d'appréciation en estimant que M. A...présentait les aptitudes requises pour une telle nomination ; que, dès lors, et sans qu'il soit besoin d'examiner l'autre moyen de la requête, le décret attaqué doit être annulé ; »
La position du Conseil constitutionnel est identique.
Ex.Décision n° 2010-94 QPC, 28 janvier 2011, Robert C. (extrait).
« 1. Considérant qu'aux termes de l'article 25 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État : « Un décret en Conseil d'État détermine, pour chaque administration et service, les emplois supérieurs pour lesquels les nominations sont laissées à la décision du Gouvernement.
L'accès de non-fonctionnaires à ces emplois n'entraîne pas leur titularisation dans un corps de l'administration ou du service.
Les nominations aux emplois mentionnés à l'alinéa premier du présent article sont essentiellement révocables, qu'elles concernent des fonctionnaires ou des non-fonctionnaires » ;
2. Considérant que le requérant fait valoir que cette disposition n'organise pas de procédure de sélection des candidats aux postes de directeur d'administration centrale et ne définit pas les conditions de nomination à ces emplois ; qu'ainsi, elle porterait atteinte au principe d'égalité d'accès aux emplois publics prévu à l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ;
3. Considérant qu'en vertu de l'article 6 de la Déclaration de 1789, tous les citoyens « sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents » ;
4. Considérant que, si la disposition contestée réserve au Gouvernement un large pouvoir d'appréciation pour la nomination aux emplois supérieurs dans la fonction publique, dont les titulaires sont étroitement associés à la mise en œuvre de sa politique, elle ne lui permet pas de procéder à ces nominations en méconnaissant les dispositions de l'article 6 de la Déclaration de 1789, en vertu desquelles son choix doit être fait en prenant en considération les capacités requises pour l'exercice des attributions afférentes à l'emploi ; que, dans ces conditions, le grief tiré de la violation de l'article 6 de la Déclaration de 1789 ne saurait être retenu. »
« 1. Considérant qu'aux termes de l'article 25 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État : « Un décret en Conseil d'État détermine, pour chaque administration et service, les emplois supérieurs pour lesquels les nominations sont laissées à la décision du Gouvernement.
L'accès de non-fonctionnaires à ces emplois n'entraîne pas leur titularisation dans un corps de l'administration ou du service.
Les nominations aux emplois mentionnés à l'alinéa premier du présent article sont essentiellement révocables, qu'elles concernent des fonctionnaires ou des non-fonctionnaires » ;
2. Considérant que le requérant fait valoir que cette disposition n'organise pas de procédure de sélection des candidats aux postes de directeur d'administration centrale et ne définit pas les conditions de nomination à ces emplois ; qu'ainsi, elle porterait atteinte au principe d'égalité d'accès aux emplois publics prévu à l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ;
3. Considérant qu'en vertu de l'article 6 de la Déclaration de 1789, tous les citoyens « sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents » ;
4. Considérant que, si la disposition contestée réserve au Gouvernement un large pouvoir d'appréciation pour la nomination aux emplois supérieurs dans la fonction publique, dont les titulaires sont étroitement associés à la mise en œuvre de sa politique, elle ne lui permet pas de procéder à ces nominations en méconnaissant les dispositions de l'article 6 de la Déclaration de 1789, en vertu desquelles son choix doit être fait en prenant en considération les capacités requises pour l'exercice des attributions afférentes à l'emploi ; que, dans ces conditions, le grief tiré de la violation de l'article 6 de la Déclaration de 1789 ne saurait être retenu. »
L’ensemble des articles de la Déclaration de 1789 sont ainsi susceptibles de fonder un contrôle des actes administratifs.
Ex.Tel est le cas de l’article 2 qui protège l’inviolabilité du domicile (entre autres, CE, 11 avril 2018, Fédération des acteurs de la solidarité, n° 417206, Rec., p. 522), de l’article 4 qui consacre la liberté, en particulier la liberté d’entreprendre et englobe le principe selon lequel nul ne peut s’exonérer de sa responsabilité personnelle (CE, 30 septembre 2020, Société Sixt asset and finance, n° 438253, à propos des dispositions relatives au paiement du forfait post-stationnement), de l’article 8 sur les principes de proportionnalité et de nécessité des peines (CE, 13 mars 2019, Mme Ngo Ndenga, n° 424565, Rec., p. 537), de l’article 9 relatif à la présomption d’innocence (CE, 28 septembre 2020, Société Artelim, n° 438028), de l’article 10 qui protège la liberté d’opinion et la liberté religieuse (CE, 27 juin 2018, SNESUP-FSU, n° 419595, Rec., p. 271, concl. Dieu : il ne peut, en principe, être fait obstacle à ce qu'une personne ayant la qualité de ministre d'un culte puisse être élue aux fonctions de président d'université, celle-ci étant alors tenue, eu égard à la neutralité des services publics qui découle également du principe de laïcité, à ne pas manifester ses opinions religieuses dans l'exercice de ses fonctions ainsi qu'à un devoir de réserve en dehors de l'exercice de ces fonctions), de l’article 11 relatif à la liberté d’expression (CE, 3 juillet 2020, n° 441391), de l’article 13 relatif au principe d’égalité devant les charges publiques (CE, 23 octobre 2020, n° 442231), de l’article 16 relatif à la séparation des pouvoirs (CE, Sect., 23 mars 2018, Syndicat FO Magistrats, n° 406066, Rec., p. 75, concl. Dutheillet de Lamothe : le décret créant une Inspection générale de la Justice ne remet pas en cause le principe de séparation des pouvoirs, dès lors que l’indépendance de l’autorité judiciaire est garantie par certains mécanismes), de l’article 17 relatif au droit de propriété et aux modalités de sa privation (CE, 16 juillet 2010, SCI La Saulaie, n° 334665, à propos de la non-indemnisation des servitudes d’urbanisme, dérivant de l’article L. 160-5 du Code de l’urbanisme). L’article 15 de la Déclaration est également amené à fonder le contrôle du juge en matière de contrôle des décisions administratives, d’autant plus que le Conseil constitutionnel a, dans une décision n° 2020-834 QPC du 3 avril 2020, estimé que cette disposition garantissait le droit d’accès aux documents administratifs.
C’est aussi le cas pour le principe d’égalité, dont on tire de très nombreuses applications : principe d’égalité des citoyens devant le suffrage…
C’est aussi le cas pour le principe d’égalité, dont on tire de très nombreuses applications : principe d’égalité des citoyens devant le suffrage…
2. La Charte de l'environnement
Votée en 2004, elle est intégrée au bloc de constitutionnalité par la révision constitutionnelle du 1er mars 2005.
La question s’est posée (comme elle se pose aussi pour les principes politiques, économiques et sociaux particulièrement nécessaires à notre temps, PPNT, voir infra) de savoir si les dispositions de la Charte de l’environnement de 2004 pouvaient être toutes invoquées devant le juge administratif, à l’appui d’un recours pour excès de pouvoir. Le Conseil d’Etat a, assez rapidement, indiqué que les articles 1, 2 et 6 de cette Charte avaient un contenu trop peu précis et trop peu impératif pour pouvoir être invocables sans une disposition législative d’application (CE, 19 juin 2006, Association Eaux et rivières de Bretagne, n° 282456). Mais le Conseil d’Etat estime que l’ensemble des droits et devoirs définis dans la Charte de l’environnement ont valeur constitutionnelle (CE, Ass., 3 octobre 2008, Commune d’Annecy, RFDA 2008, p. 1147, concl. Aguila).
Ex.Arrêt Commune d’Annecy (extrait).
« Considérant que l'article 34 de la Constitution prévoit, dans la rédaction que lui a donnée la loi constitutionnelle du 1er mars 2005, que "la loi détermine les principes fondamentaux (...) de la préservation de l'environnement" ; qu'il est spécifié à l'article 7 de la Charte de l'environnement, à laquelle le Préambule de la Constitution fait référence en vertu de la même loi constitutionnelle que "Toute personne a le droit, dans les conditions et les limites définies par la loi, d'accéder aux informations relatives à l'environnement détenues par les autorités publiques et de participer à l'élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l'environnement." ; que ces dernières dispositions, comme l'ensemble des droits et devoirs définis dans la Charte de l'environnement, et à l'instar de toutes celles qui procèdent du Préambule de la Constitution, ont valeur constitutionnelle ; qu'elles s'imposent aux pouvoirs publics et aux autorités administratives dans leurs domaines de compétence respectifs ; Considérant que les dispositions précitées, issues de la loi constitutionnelle du 1er mars 2005, ont réservé au législateur le soin de préciser "les conditions et les limites" dans lesquelles doit s'exercer le droit de toute personne à accéder aux informations relatives à l'environnement détenues par les autorités publiques et à participer à l'élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l'environnement ; qu'en conséquence, ne relèvent du pouvoir réglementaire, depuis leur entrée en vigueur, que les mesures d'application des conditions et limites fixées par le législateur ; que, toutefois, les dispositions compétemment prises dans le domaine réglementaire, tel qu'il était déterminé antérieurement, demeurent applicables postérieurement à l'entrée en vigueur de ces nouvelles normes, alors même qu'elles seraient intervenues dans un domaine désormais réservé à la loi. »
Le Conseil d’Etat a accepté d’annuler un arrêté ministériel au motif qu’il ne respectait pas le principe de précaution garanti par l’article 5 de la Charte de l’environnement (CE, 8 juillet 2020, Association de défense des ressources marines, n° 428271 ; CE, 21 octobre 2019, Association française de l'industrie pharmaceutique pour une automédication responsable (AFIPA), n° 419996). Il a également accepté de confronter une décision ministérielle à l’article 6 (principe de conciliation, CE, 18 décembre 2019, Association pour la protection des animaux sauvages, n° 419897), à l’article 7 de cette Charte (droit du public de participer à l'élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l'environnement, CE, 20 janvier 2020, Association Force 5, n° 432819 ; CE, 25 février 2019, Association One Voice, n° 419186).
« Considérant que l'article 34 de la Constitution prévoit, dans la rédaction que lui a donnée la loi constitutionnelle du 1er mars 2005, que "la loi détermine les principes fondamentaux (...) de la préservation de l'environnement" ; qu'il est spécifié à l'article 7 de la Charte de l'environnement, à laquelle le Préambule de la Constitution fait référence en vertu de la même loi constitutionnelle que "Toute personne a le droit, dans les conditions et les limites définies par la loi, d'accéder aux informations relatives à l'environnement détenues par les autorités publiques et de participer à l'élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l'environnement." ; que ces dernières dispositions, comme l'ensemble des droits et devoirs définis dans la Charte de l'environnement, et à l'instar de toutes celles qui procèdent du Préambule de la Constitution, ont valeur constitutionnelle ; qu'elles s'imposent aux pouvoirs publics et aux autorités administratives dans leurs domaines de compétence respectifs ; Considérant que les dispositions précitées, issues de la loi constitutionnelle du 1er mars 2005, ont réservé au législateur le soin de préciser "les conditions et les limites" dans lesquelles doit s'exercer le droit de toute personne à accéder aux informations relatives à l'environnement détenues par les autorités publiques et à participer à l'élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l'environnement ; qu'en conséquence, ne relèvent du pouvoir réglementaire, depuis leur entrée en vigueur, que les mesures d'application des conditions et limites fixées par le législateur ; que, toutefois, les dispositions compétemment prises dans le domaine réglementaire, tel qu'il était déterminé antérieurement, demeurent applicables postérieurement à l'entrée en vigueur de ces nouvelles normes, alors même qu'elles seraient intervenues dans un domaine désormais réservé à la loi. »
Le Conseil d’Etat a accepté d’annuler un arrêté ministériel au motif qu’il ne respectait pas le principe de précaution garanti par l’article 5 de la Charte de l’environnement (CE, 8 juillet 2020, Association de défense des ressources marines, n° 428271 ; CE, 21 octobre 2019, Association française de l'industrie pharmaceutique pour une automédication responsable (AFIPA), n° 419996). Il a également accepté de confronter une décision ministérielle à l’article 6 (principe de conciliation, CE, 18 décembre 2019, Association pour la protection des animaux sauvages, n° 419897), à l’article 7 de cette Charte (droit du public de participer à l'élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l'environnement, CE, 20 janvier 2020, Association Force 5, n° 432819 ; CE, 25 février 2019, Association One Voice, n° 419186).
Cette source constitutionnelle enrichit donc le bloc de légalité auquel doit se conformer l’administration. Le Conseil constitutionnel précise d'ailleurs régulièrement le sens et la portée des différents articles de ce texte ; ainsi, « Il résulte cependant du préambule de la Charte de l'environnement que la préservation de l'environnement doit être recherchée au même titre que les autres intérêts fondamentaux de la Nation et que les choix destinés à répondre aux besoins du présent ne doivent pas compromettre la capacité des générations futures à satisfaire leurs propres besoins. Dès lors, sauf à méconnaître l'article 1er de la Charte de l'environnement, ces dispositions ne sauraient s'appliquer que dans le cas d'une menace grave sur la sécurité d'approvisionnement en gaz » (Cons. const., n° 2022-843 DC, 12 août 2022, Loi portant mesures d'urgence pour la protection du pouvoir d'achat, point 12). Il a également censuré certaines dispositions de la loi Duplomb relatives à la possibilité d'utiliser des pesticides (acétamipride) comme portant atteinte à l'article 1er de la Charte : « Il résulte de tout ce qui précède que le législateur, en permettant de déroger dans de telles conditions à l’interdiction des produits phytopharmaceutiques contenant des néonicotinoïdes ou autres substances assimilées, a privé de garanties légales le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé garanti par l’article 1er de la Charte de l’environnement » (CC, déc. n° 2025-891 DC, 7 août 2025).
3. Les Principes Fondamentaux Reconnus par les Lois de la République (PFRLR)
Cette référence est contenue dans le Préambule de la Constitution de 1946 :
Tx.« Au lendemain de la victoire remportée par les peuples libres sur les régimes qui ont tenté d'asservir et de dégrader la personne humaine, le peuple français proclame à nouveau que tout être humain, sans distinction de race, de religion ni de croyance, possède des droits inaliénables et sacrés. Il réaffirme solennellement les droits et libertés de l'homme et du citoyen consacrés par la Déclaration des droits de 1789 et les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République. »
Il n’en existe aucune liste dans la Constitution ou dans le Préambule, ce qui pouvait contribuer à augmenter très largement le champ des normes de référence du Conseil constitutionnel ; ce dernier les consacre traditionnellement, mais ce sont des principes de droit écrit.
Il en a dégagé plusieurs, une dizaine environ :
Ex.principe de la liberté d’association (CC, n° 71-44 DC, 16 juillet 1971) ; principe de l’indépendance de la juridiction administrative (CC, n° 80-119 DC, 22 juillet 1980, Validation d’actes administratifs), compétence propre de la juridiction administrative en matière de contentieux de l’excès de pouvoir (CC, n° 86-224 DC, 23 janvier 1987, Conseil de la Concurrence), rôle fondamental du juge judiciaire en matière de protection de la propriété (CC, n° 89-256 DC, 25 juillet 1989, TGV Nord), liberté de l’enseignement (CC, n° 77-87 DC, 23 novembre 1977), liberté de conscience (CC, n° 77-87 DC, 23 novembre 1977), liberté individuelle (CC, n° 76-75 DC, 12 janvier 1977), indépendance des professeurs d’université (CC, n° 83-165 DC, 20 janvier 1984, devenu principe de l’indépendance des enseignants-chercheurs, décision 2010-20/21 QPC, 6 août 2010, Jean C…), principe du respect des droits de la défense (CC, n° 76-70 DC, 2 décembre 1976), la spécificité du droit pénal des mineurs (CC, n° 2002-461 DC, 29 août 2002), qui est en réalité composé de plusieurs principes constitutionnels propres à la justice des mineurs : atténuation de la responsabilité des mineurs en fonction de l’âge, enfin le droit local mosellan-alsacien (CC, n° 2011-157 QPC, 5 août 2011 : « la législation républicaine antérieure à l'entrée en vigueur de la Constitution de 1946 a consacré le principe selon lequel, tant qu'elles n'ont pas été remplacées par les dispositions de droit commun ou harmonisées avec elles, des dispositions législatives et réglementaires particulières aux départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle peuvent demeurer en vigueur ; qu'à défaut de leur abrogation ou de leur harmonisation avec le droit commun, ces dispositions particulières ne peuvent être aménagées que dans la mesure où les différences de traitement qui en résultent ne sont pas accrues et que leur champ d'application n'est pas élargi ; que telle est la portée du principe fondamental reconnu par les lois de la République en matière de dispositions particulières applicables dans les trois départements dont il s'agit »).
Le Conseil constitutionnel a précisé également la manière dont il dégageait les PFRLR, dans sa décision du 20 juillet 1988 (n° 88-244 DC, Loi portant amnistie).
Ex.Décision n° 88-244 DC (extrait).
« 11. Considérant que la tradition républicaine ne saurait être utilement invoquée pour soutenir qu'un texte législatif qui la contredit serait contraire à la Constitution qu'autant que cette tradition aurait donné naissance à un principe fondamental reconnu par les lois de la République ;
12. Considérant que, si dans leur très grande majorité les textes pris en matière d'amnistie dans la législation républicaine intervenue avant l'entrée en vigueur du préambule de la Constitution de 1946 ne comportent pas de dispositions concernant, en dehors des incriminations pénales dont ils ont pu être l'occasion, les rapports nés de contrats de travail de droit privé, il n'en demeure pas moins que la loi d'amnistie du 12 juillet 1937 s'est écartée de cette tradition ; que, dès lors, la tradition invoquée par les auteurs de la saisine ne saurait, en tout état de cause, être regardée comme ayant engendré un principe fondamental reconnu par les lois de la République au sens de l'alinéa premier du préambule de la Constitution de 1946. »
« 11. Considérant que la tradition républicaine ne saurait être utilement invoquée pour soutenir qu'un texte législatif qui la contredit serait contraire à la Constitution qu'autant que cette tradition aurait donné naissance à un principe fondamental reconnu par les lois de la République ;
12. Considérant que, si dans leur très grande majorité les textes pris en matière d'amnistie dans la législation républicaine intervenue avant l'entrée en vigueur du préambule de la Constitution de 1946 ne comportent pas de dispositions concernant, en dehors des incriminations pénales dont ils ont pu être l'occasion, les rapports nés de contrats de travail de droit privé, il n'en demeure pas moins que la loi d'amnistie du 12 juillet 1937 s'est écartée de cette tradition ; que, dès lors, la tradition invoquée par les auteurs de la saisine ne saurait, en tout état de cause, être regardée comme ayant engendré un principe fondamental reconnu par les lois de la République au sens de l'alinéa premier du préambule de la Constitution de 1946. »
Les lois doivent donc dater d’avant 1946, mais doivent avoir été adoptées depuis 1875 (Troisième République), ce qui implique que l’on écarte les lois adoptées pendant les périodes monarchiques et les deux empires ; les lois postérieures à 1946 sont logiquement exclues, dans la mesure où le législateur deviendrait alors un constituant ; il faut une pratique constante, donc que la totalité des textes aillent dans le même sens, et surtout qu’aucun texte n’aille en sens contraire ; directement issus de la tradition républicaine, ces principes sont inspirés par une philosophie plutôt libérale. La tradition républicaine n’est pas en elle-même une source constitutionnelle, elle doit avoir pris corps dans un texte législatif.
Ex.Dans la décision n° 93-321 DC du 20 juillet 1993, le Conseil constitutionnel refuse de ranger parmi les PFRLR la règle selon laquelle la naissance en France ouvre droit de manière automatique à la nationalité française et celle selon laquelle est Français tout individu né en France d’un étranger qui y est lui-même né. Il a également refusé de consacrer comme PFRLR selon lequel le mariage est l'union d'un homme et d'une femme (décision n° 2013-669 DC, 17 mai 2013, Loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe). De même, dans une décision n° 2025-1130/1131/1132/1133 QPC du 11 avril 2025, le Conseil constitutionnel a refusé de consacrer comme PFLR le principe selon lequel l'intervention d'un juge est nécessaire pour constater la perte de nationalité française par désuétude.
Le Conseil d’Etat a ainsi contrôlé une décision administrative par rapport à un PFRLR :
Ex.il le fait dans la décision Amicale des Annamites de Paris (liberté d’association) ou dans l’arrêt Syndicat national des enseignements du second degré (CE, 6 avril 2001, n° 219379, principe de laïcité).
C’est en principe et normalement le Conseil constitutionnel qui dégage de tels principes. Mais le Conseil d’Etat a également dégagé des PFRLR.
Ex.Il l’a fait, d’une part en formation non contentieuse, en 1995 (CE, 9 novembre 1995, EDCE n° 47, p. 393), puis en formation contentieuse : CE Ass 3 juillet 1996, Koné (RFDA 1996, p. 870, concl. Delarue ; Favoreu, p. 882). Dans l’arrêt Koné, le Conseil d’Etat dégage le principe imposant à l’Etat de refuser l’extradition d’un étranger, lorsqu’elle est demandée dans un but politique. Il fallait ici confronter une convention internationale à un principe, donc à un principe de valeur juridique supérieure ; le juge a donc eu l’obligation de recourir à un PFRLR, car le principe général du droit disposait d’une valeur juridique insuffisante.
Cela consacre l’unité de l’ordre juridique, mais ouvre le risque d’une divergence entre le Conseil d’Etat et le Conseil constitutionnel, mais aussi peut-être le risque de remise en cause par une loi. L’on constate donc que la conception des principes est matérielle et non organique, en ce sens que leur valeur juridique ne dépend pas de l’autorité qui les consacre ou les dégage.
Ex.Le Conseil d’Etat avait déjà tenté d’en dégager un dans un avis du 18 novembre 1993 (n° 355255), en indiquant qu’un principe constitutionnel imposait que les corps de fonctionnaires de l’Etat ne puissent être constitués et maintenus qu’en vue de pourvoir à l’exécution des missions de service public (AJDA 1994, p. 463, note Richer). Dans l’affaire Koné, le commissaire du Gouvernement avait proposé d’interpréter la convention d’extradition entre la France et le Mali à la lumière du principe général du droit selon lequel l’extradition ne peut être accordée pour un motif politique. Mais l’Assemblée du contentieux a estimé qu’une convention internationale, qui dispose, selon l’article 55 de la Constitution, d’une autorité supérieure à celle des lois, ne pouvait être confrontée à un principe général du droit, norme qui a une valeur juridique inférieure à la loi. Le Conseil d’Etat, dans l’arrêt Koné, décide alors que les stipulations de la convention internationale doivent être interprétées conformément au PFRLR que le juge dégage ; en clair, le juge administratif a considéré que la consécration d’un principe général du droit, à valeur infra-législative ou législative, ne suffisait pas pour justifier qu’une interprétation restrictive des stipulations de la convention franco-malienne d’extradition soit retenue. La reconnaissance d’un principe de valeur constitutionnelle était plus à même de justifier cette restriction à l’interprétation d’une convention internationale. Cette solution issue de l’arrêt Koné a été appliquée par la suite, permettant d’empêcher une extradition (CE, Sect., 9 déc. 2016, Abliazov, Rec., p. 550). On notera que la haute juridiction administrative a repris la même méthode que celle retenue par le juge constitutionnel pour dégager un PFRLR.
CE, Ass., Avis, 9 novembre 1995 (extrait).
Le Conseil d’Etat considère qu’« eu égard à la constance et à l’ancienneté de la règle exprimée par la loi du 10 mars 1927 et par les conventions signées par la France, le principe selon lequel l’Etat doit se réserver le droit de refuser l’extradition pour les infractions qu’il considère comme des infractions à caractère politique constitue un principe fondamental reconnu par les lois de la République, ayant à ce titre valeur constitutionnelle en vertu du Préambule de la Constitution de 1946. »
CE, Ass., 3 juillet 1996, Koné (extrait).
« Considérant qu'aux termes de l'article 44 de l'accord de coopération franco-malien susvisé : "L'extradition ne sera pas exécutée si l'infraction pour laquelle elle est demandée est considérée par la partie requise comme une infraction politique ou comme une infraction connexe à une telle infraction" ; que ces stipulations doivent être interprétées conformément au principe fondamental reconnu par les lois de la République, selon lequel l'Etat doit refuser l'extradition d'un étranger lorsqu'elle est demandée dans un but politique ; qu'elles ne sauraient dès lors limiter le pouvoir de l'Etat français de refuser l'extradition au seul cas des infractions de nature politique et des infractions qui leur sont connexes. »
CE, Ass., Avis, 9 novembre 1995 (extrait).
Le Conseil d’Etat considère qu’« eu égard à la constance et à l’ancienneté de la règle exprimée par la loi du 10 mars 1927 et par les conventions signées par la France, le principe selon lequel l’Etat doit se réserver le droit de refuser l’extradition pour les infractions qu’il considère comme des infractions à caractère politique constitue un principe fondamental reconnu par les lois de la République, ayant à ce titre valeur constitutionnelle en vertu du Préambule de la Constitution de 1946. »
CE, Ass., 3 juillet 1996, Koné (extrait).
« Considérant qu'aux termes de l'article 44 de l'accord de coopération franco-malien susvisé : "L'extradition ne sera pas exécutée si l'infraction pour laquelle elle est demandée est considérée par la partie requise comme une infraction politique ou comme une infraction connexe à une telle infraction" ; que ces stipulations doivent être interprétées conformément au principe fondamental reconnu par les lois de la République, selon lequel l'Etat doit refuser l'extradition d'un étranger lorsqu'elle est demandée dans un but politique ; qu'elles ne sauraient dès lors limiter le pouvoir de l'Etat français de refuser l'extradition au seul cas des infractions de nature politique et des infractions qui leur sont connexes. »
4. Les Principes économiques et sociaux particulièrement nécessaires à notre temps (PPNT)
Ces principes suscitent une interrogation. Sont-ils en effet tous susceptibles d’être invoqués devant le juge administratif pour faire échec à un acte administratif ou au contraire pour le fonder ? La question s’est posée car les deux juges n’ont pas apporté la même réponse. Certains principes sont en effet consacrés d’une manière très générale. Il n’était donc pas certain que le juge accepte d’en faire une norme de référence directement opposable. Ils ne créent pas des de droits subjectifs.
Le Conseil constitutionnel vérifie que le législateur respecte bien les principes posés par le Préambule :
Ex.la solidarité de la nation et l’égalité de tous les Français devant les charges qui résultent des calamités nationales (refus par le Conseil d’Etat d’en faire une norme d’application directe : CE, 10 décembre 1962, Société indochinoise de constructions électriques et mécaniques, Rec. p. 676) ; le droit d’asile (CC, 12-13 août 1993, mais pas pour le CE, 27 septembre 1985, France Terre d’Asile, Rec. 263) ; l’alinéa 11 est applicable par lui-même devant le CC et le CE : la Nation garantit à tous la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs : CE, Sect., 23 avril 1997, GISTI, RFDA 1997, p. 474 ; CE, 27 avril 1998, Confédération des syndicats médicaux français, RFDA 1998, p. 973 ; CE, 6 mai 2009, Association FNATH, n ° 312462, qui évoque les exigences de solidarité nationale ; CE, 18 mars 2020, Association CCDELI39, n° 424958, principe de protection de la santé). Le Conseil d'Etat a jugé que l'obligation vaccinale mise en place lors de la pandémie ne portait pas atteinte à l'exigence constitutionnelle de protection de la santé (CE, 28 janv. 2022, n° 457879). Il en est de même du principe de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant (CE, 5 février 2020, UNICEF France, n° 428478).
Parfois, le juge administratif a besoin que le principe soit précisé par des textes législatifs avant de pouvoir recevoir application ; tel est le cas pour l’exercice du droit de grève. Dans l’arrêt Dehaene précité, il note que, selon le Préambule de la Constitution de 1946, le droit de grève s’exerce dans le cadre des lois qui le règlementent ; or, il n’existait à l’époque aucune loi de règlementation générale du droit de grève.
5. D'éventuels principes constitutionnels non écrits ?
L’existence de principes non écritsa été évoquée s’agissant de la reconnaissance du principe de continuité des services publics. En effet, aucune disposition dans la Constitution ne reconnaît formellement et explicitement un tel principe. Pour autant, il est assez aisé de fonder le principe de continuité des services publics sur le principe de continuité de l’Etat (art. 5 et art. 16 de la Constitution).
Le Conseil d’Etat peut dégager des principes non écrits (principes généraux du droit, voir infra) mais le Conseil constitutionnel préfère se fonder sur des textes écrits pour que l’on évite de le suspecter de « gouvernement des juges », donc de créer lui-même des normes constitutionnelles qui lui permettraient d’invalider des lois.
6. Les objectifs et exigences de valeur constitutionnelle
Le Conseil constitutionnel a eu l’occasion de dégager des objectifs et exigences de valeur constitutionnelle.
Ex.Parmi ces objectifs de valeur constitutionnelle, on mentionnera la sauvegarde de l’ordre public, la préservation du caractère pluraliste des courants d’expression, le respect de la liberté d’autrui, l’accessibilité et l’intelligibilité de la loi (CC, 9 novembre 1999, Codification, objectif qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789), le bon usage des deniers publics (CC, n° 2016-736 DC, 4 août 2016), la bonne administration de la justice (CC, n° 2015-715 DC du 5 août 2015), la lutte contre la fraude et l'évasion fiscales (CC, déc. n° 2016-610 QPC, 10 février 2017). Dans une décision du 31 janvier 2020 (n° 2019-823 QPC, Union des industries de la protection des plantes), le Conseil constitutionnel a jugé que la protection de l’environnement, patrimoine commun des humains, constitue un objectif de valeur constitutionnelle en vertu du préambule de la Charte de l’environnement.
Décision n° 2019-823 QPC du 31 janvier 2020 (extrait).
« Aux termes du préambule de la Charte de l'environnement : "l'avenir et l'existence même de l'humanité sont indissociables de son milieu naturel … l'environnement est le patrimoine commun des êtres humains… la préservation de l'environnement doit être recherchée au même titre que les autres intérêts fondamentaux de la Nation … afin d'assurer un développement durable, les choix destinés à répondre aux besoins du présent ne doivent pas compromettre la capacité des générations futures et des autres peuples à satisfaire leurs propres besoins". Il en découle que la protection de l'environnement, patrimoine commun des êtres humains, constitue un objectif de valeur constitutionnelle. »
Décision n° 2019-823 QPC du 31 janvier 2020 (extrait).
« Aux termes du préambule de la Charte de l'environnement : "l'avenir et l'existence même de l'humanité sont indissociables de son milieu naturel … l'environnement est le patrimoine commun des êtres humains… la préservation de l'environnement doit être recherchée au même titre que les autres intérêts fondamentaux de la Nation … afin d'assurer un développement durable, les choix destinés à répondre aux besoins du présent ne doivent pas compromettre la capacité des générations futures et des autres peuples à satisfaire leurs propres besoins". Il en découle que la protection de l'environnement, patrimoine commun des êtres humains, constitue un objectif de valeur constitutionnelle. »
Le Conseil d’Etat doit donc tenir compte de ces objectifs : ainsi, dans l’arrêt Galland (CE, Ass., 10 septembre 1992, RFDA 1992, p. 1095), le juge administratif appréciait la légalité d’un décret relatif à la campagne en vue du référendum. Il estime que les partis politiques n’ont pas porté atteinte à l’égalité entre les partis politiques ni violé le principe de valeur constitutionnelle du pluralisme des courants d’idées et d’opinions.
Ex.Le Conseil constitutionnel avait, dans sa décision du 11 janvier 1990, indiqué que le mécanisme d’aides aux partis politiques ne devait pas méconnaître l’exigence du pluralisme des courants d’idées et d’opinions, qui constitue le fondement de la démocratie. Il accepte ainsi de confronter un acte administratif à l’objectif de pluralisme des courants d’idées et d’opinions (CE, Ass., 23 décembre 2013, Société Métropole télévision (M6), n° 363978 ; CE, 12 mai 2014, Fédération générale du commerce, n° 370600). Il a également accepté de contrôler la légalité d'une décision administrative à l'exigence constitutionnelle de protection de l'intérêt supérieur de l'enfant (CE, 19 avril 2022, n° 451727, Syndicat SUD SDIS National, à propos de l'engagement de mineurs de plus de 16 ans comme sapeurs-pompiers volontaires). De même, le juge administratif accepte de vérifier qu’une décision administrative ne méconnaît pas l’objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la norme (CE, 8 juillet 2005, Fédération des syndicats généraux de l’Education nationale et de la recherche publique SGEN CFDT, n° 266900 ; CE, 15 juillet 2020, Polynésie française, n° 436155). Il a également confronté la légalité d’une décision administrative à l’objectif constitutionnel de protection de l’environnement (CE, 3 avril 2020, Association La demeure historique, n° 426941), à celui de bonne administration de la justice (CE, 17 juin 2019, Compagnie nationale des conseils en propriété industrielle, n° 400192). Mais l’objectif constitutionnel de droit à un logement décent n’est pas susceptible en principe d’être appliqué directement par le Conseil d’Etat, qui en fait une référence d’interprétation de la loi (CE, 7 avril 2010, Société Infobail, n° 309547) ; en revanche, le Conseil d’Etat a estimé que le droit au logement constitue un objectif de valeur constitutionnelle (CE, réf., 23 mars 2009, Ministre de l'immigration, de l'intégration, de l'identité nationale et du développement solidaire, n° 325884).
La logique semble un peu différente devant le juge judiciaire.Ces différentes sources constitutionnelles ont toutes valeur constitutionnelle, sans qu’il y ait lieu de rechercher ou d’établir entre elles une quelconque hiérarchie. Certains principes bénéficient peut-être d’une protection plus faible, mais tous ont la même valeur juridique, et aucun des droits reconnus ne bénéficie d’une « supra-constitutionnalité ».
7. L'influence de la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur la jurisprudence du Conseil d'Etat
Comment le Conseil d’Etat tient-il compte des décisions du Conseil constitutionnel, de ses interprétations, de ses réserves ?
Le juge administratif comme le Conseil constitutionnel a la possibilité d’interpréter la Constitution. (CE, Ass., 3 février 1967, Confédération générale des Vignerons du midi, Rec., p. 55). Il peut y avoir divergence d’interprétation entre les deux.
Selon l’article 62 de la Constitution, les décisions du Conseil constitutionnel s’imposent aux pouvoirs publics et aux autorités administratives et juridictionnelles. L’autorité de chose absolue s’étend non seulement au dispositif de sa décision, mais aussi aux motifs qui en sont le soutien nécessaire.
Ex.Le Conseil d’Etat a jugé que l’on ne pouvait invoquer les motifs d’une décision du Conseil constitutionnel à l’appui d’un recours contre un acte administratif (CE, 7 janvier 2004, Colombani, RFDA 2004, p. 427 : « Considérant que si M. Colombani soutient que la suspension de ses droits à pension aboutit au cumul d’une sanction disciplinaire pécuniaire et d’une sanction pénale en violation du principe rappelé par la décision du Conseil constitutionnel du 23 juillet 1996 relative à la réglementation des télécommunications, il ne peut, en tout état de cause, utilement invoquer devant le juge administratif les motifs d’une décision rendue par le Conseil constitutionnel »).
Quant à l'interprétation des dispositions constitutionnelles, lorsque le texte sur lequel porte l'interprétation est le même que celui sur lequel le Conseil constitutionnel s'est prononcé, le juge administratif s'estime lié par l'interprétation (CE, Ass., 20 décembre 1985, SA Etablissements Outters, Rec., p. 382).
Ex.Arrêt SA Etablissements Outters (extrait).
« Considérant que, par une décision n° 82.124 en date du 23 juin 1982, le conseil constitutionnel a estimé que les redevances perçues par les agences financières de bassin en application de la loi du 16 décembre 1964 relative au régime et à la répartition des eaux et à la lutte contre leur pollution doivent être rangées parmi les impositions de toute nature dont l'article 34 de la Constitution réserve au législateur le soin de fixer les règles concernant l'assiette, le taux et les modalités de recouvrement ;
Cons. que ces redevances constituent, par leur nature, des impositions dont le contentieux relève de la juridiction administrative. »
« Considérant que, par une décision n° 82.124 en date du 23 juin 1982, le conseil constitutionnel a estimé que les redevances perçues par les agences financières de bassin en application de la loi du 16 décembre 1964 relative au régime et à la répartition des eaux et à la lutte contre leur pollution doivent être rangées parmi les impositions de toute nature dont l'article 34 de la Constitution réserve au législateur le soin de fixer les règles concernant l'assiette, le taux et les modalités de recouvrement ;
Cons. que ces redevances constituent, par leur nature, des impositions dont le contentieux relève de la juridiction administrative. »
Mais de manière générale, le juge administratif se réfère de plus en plus naturellement à l’interprétation de la disposition donnée par le Conseil constitutionnel.
Ex.CE, réf., 24 avril 2019, n° 428117 (extrait).
« Il résulte des dispositions législatives qui viennent d'être citées, ainsi que de l'interprétation que le Conseil constitutionnel en a donnée dans sa décision n° 2017-632 QPC du 2 juin 2017, qu'il appartient au médecin en charge d'un patient hors d'état d'exprimer sa volonté d'arrêter ou de ne pas mettre en œuvre, au titre du refus de l'obstination déraisonnable, les traitements qui apparaissent inutiles, disproportionnés ou sans autre effet que le seul maintien artificiel de la vie. »
« Il résulte des dispositions législatives qui viennent d'être citées, ainsi que de l'interprétation que le Conseil constitutionnel en a donnée dans sa décision n° 2017-632 QPC du 2 juin 2017, qu'il appartient au médecin en charge d'un patient hors d'état d'exprimer sa volonté d'arrêter ou de ne pas mettre en œuvre, au titre du refus de l'obstination déraisonnable, les traitements qui apparaissent inutiles, disproportionnés ou sans autre effet que le seul maintien artificiel de la vie. »
Si le texte est différent, le juge administratif retrouve une marge de manœuvre.
Le Conseil d’Etat reçoit plutôt les exigences et objectifs de valeur constitutionnelle au titre de l’autorité de chose jugée du Conseil constitutionnel que comme des principes directs.
Mais le Conseil d’Etat a eu l’occasion de se référer à un PFRLR, tel qu’il a été dégagé par le CC.
Ex.Principe de l’indépendance des professeurs de l’enseignement supérieur : CE, 29 mai 1992, Association amicale des professeurs titulaires d’histoire naturelle ; CE, 9 juillet 1997, Picard, n° 161929.
Il va encore plus loin en se fondant sur l’interprétation donnée par le Conseil constitutionnel.
Ex.Tel a été le cas lors de l'adoption de la loi du 15 novembre 1999 relative au Pacte civil de solidarité, le PACS.
Le Conseil constitutionnel, dans une décision n° 99-419 DC du 9 novembre 1999, avait invité le pouvoir réglementaire à toiletter en quelque sorte les dispositions réglementaires qui deviendraient obsolètes, du fait de l’entrée en vigueur de la loi. Tout en visant la décision du Conseil constitutionnel, le Conseil d’Etat indique qu’il appartient au pouvoir réglementaire, afin d’assurer la pleine application de la loi, de tirer toutes les conséquences de cette situation nouvelle en apportant, dans un délai raisonnable, les modifications à la réglementation applicable qui sont rendues nécessaires par les exigences inhérentes à la hiérarchie des normes (CE, Ass., 28 juin 2002, Villemain, AJDA 2002, p. 589).
Le Conseil constitutionnel, dans une décision n° 99-419 DC du 9 novembre 1999, avait invité le pouvoir réglementaire à toiletter en quelque sorte les dispositions réglementaires qui deviendraient obsolètes, du fait de l’entrée en vigueur de la loi. Tout en visant la décision du Conseil constitutionnel, le Conseil d’Etat indique qu’il appartient au pouvoir réglementaire, afin d’assurer la pleine application de la loi, de tirer toutes les conséquences de cette situation nouvelle en apportant, dans un délai raisonnable, les modifications à la réglementation applicable qui sont rendues nécessaires par les exigences inhérentes à la hiérarchie des normes (CE, Ass., 28 juin 2002, Villemain, AJDA 2002, p. 589).
Les décisions rendues par le Conseil constitutionnel sur question prioritaire de constitutionnalité ont évidemment renforcé l’importance de la prise en compte par le juge administratif de la jurisprudence du Conseil.
Ex.Ainsi le Conseil d’Etat n’hésite-t-il pas à se référer directement à une décision du Conseil (CE, 1er juillet 2020, Union Nationale des Etudiants en Droit, Gestion, AES, Sciences Economiques, Politique et Sociales (UNEDESEP), n° 430121 : « Il résulte des dispositions du treizième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 citées au point 13 et des dispositions législatives qui les mettent en œuvre, telles les dispositions citées au point 14, que le principe d'égal accès à l'instruction et l'exigence constitutionnelle de gratuité s'appliquent à l'enseignement supérieur public en ce qu'il a pour objet la préparation et la délivrance de diplômes nationaux et non celle des diplômes propres délivrés en application de l'article L. 613-2 du code de l'éducation ou des titres d'ingénieur diplômé. Toutefois, ainsi que l'a jugé le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2019-809 QPC du 11 octobre 2019, l'exigence constitutionnelle de gratuité ne fait pas obstacle, pour ce degré d'enseignement, à ce que des droits d'inscription modiques soient perçus en tenant compte, le cas échéant, des capacités financières des étudiants. Il en résulte que le caractère modique des frais d'inscription exigés des usagers suivant des formations dans l'enseignement supérieur public en vue de l'obtention de diplômes nationaux doit être apprécié, au regard du coût de ces formations, compte tenu de l'ensemble des dispositions en vertu desquelles les usagers peuvent être exonérés du paiement de ces droits et percevoir des aides, de telle sorte que de ces frais ne fassent pas obstacle, par eux-mêmes, à l'égal accès à l'instruction »). Il s’y réfère désormais très régulièrement (CE, 11 juillet 2018, 396968 : « il résulte de ce qui a été rappelé au point 2 ci-dessus que les dispositions relatives aux abattements pour durée de détention qui, ainsi que l'a d'ailleurs également jugé le Conseil constitutionnel dans la décision n° 2016-538 QPC du 22 avril 2016, constituent une règle de détermination de l'assiette des plus-values mobilières, ne peuvent dès lors s'appliquer aux plus-values réalisées antérieurement au 1er janvier 2013 et placées en report d'imposition, la circonstance que la cession mettant fin à ce report intervient après le 1er janvier 2013 étant sans incidence à cet égard »). Et le juge administratif se réfère aux décisions rendues sur ce fondement (art. 61-1 de la Constitution) pour éviter de renvoyer la question au Conseil constitutionnel, lorsque la disposition législative litigieuse a déjà été jugée conforme par la haute instance aux droits et libertés que la Constitution garantit.
§2 : Les limites au respect du bloc de constitutionnalité par l’administration
Il existe des hypothèses dans lesquelles il est difficile, voire impossible, pour le juge administratif, de faire respecter le bloc de constitutionnalité par l’administration. Le juge applique toujours la théorie de l’écran législatif (A) mais la réforme qui a permis la mise en œuvre de la question prioritaire de constitutionnalité lui donne un rôle accru en matière constitutionnelle (B).
A - Le maintien de la théorie de l’écran législatif
Comme on le verra dans la leçon 2 sur les sources internationales, joue en droit interne la théorie de l’écran législatif.
La loi doit respecter la Constitution. C’est actuellement au Conseil constitutionnel d’effectuer un tel contrôle. De son côté, l’administration doit respecter les normes qui sont supérieures dans la hiérarchie : la loi, la Constitution et les traités et conventions internationales (voir leçon 2). Mais il peut se produire que l’autorité administrative se trouve face à une difficulté. Une loi sert de support juridique à un acte administratif unilatéral ; mais, à l’occasion d’un recours contre une décision administrative, un requérant estime que cette décision est contraire à la Constitution. Le problème est que la loi n’a pas forcément été déférée au Conseil constitutionnel. Donc, si le Conseil d’Etat, ou le juge administratif de manière plus générale, effectue le contrôle qui lui est demandé, il va devoir contrôler la loi par rapport à la Constitution. Il estime alors que ce contrôle ne relève pas de sa compétence ; la loi fait écran entre l’acte administratif et la Constitution.
Cette situation est ancienne :
Ex.CE, 6 novembre1936, Arrighi. Arrighi invoquait le fait que le décret de 1924 serait illégal, car fondé sur l’article 36 d’une loi de 1934 qui serait contraire à la Constitution. Il s’agit en fait ici d’une exception d’inconstitutionnalité. Selon le Conseil d’Etat, en l’état actuel du droit public français, ce moyen n’est pas de nature à être discuté devant le Conseil d’Etat statuant au contentieux.
Selon Charles Eisenmann, une loi contraire à la Constitution n’est qu’une pseudo-loi et le juge pourrait alors effectuer le contrôle…. Cete jurisprudence a cependant été réaffirmée :
Ex.CE, Ass., 28 janvier 1972, Conseil transitoire de la faculté des lettres et des sciences humaines de Paris, Rec. p. 86 : méconnaissance du principe de gratuité ; CE, Ass., 21 décembre 1990, Confédération nationale des associations familiales catholiques, méconnaissance du droit à la vie.
Le fait que la loi fasse écran joue par rapport à toutes les normes constitutionnelles, aussi bien par rapport au Préambule de 1946 que par rapport à la Déclaration de 1789.
Ex.CE, 26 février 2003, Mekhantar, RFDA 2003, p. 424 : refus du Conseil d’Etat de contrôler un décret par rapport à l’article 16 de la Déclaration de 1789 car le décret se borne à appliquer la loi. Il n’appartient pas au Conseil d’Etat d’apprécier la conformité de la loi à un principe constitutionnel ; de même, CE, Sect., 30 juillet 2003, Djaoui, RFDA 2003, p. 1023 : un décret se borne à tirer les conséquences d’une loi ; il n’appartient pas au juge administratif d’apprécier la conformité de cette loi aux exigences constitutionnelles posées à l’article 8 de la Déclaration de 1789.
Cette théorie de l’écran législatif existe toujours :
Comme pour les sources internationales, le juge a mis en place la théorie de l’écran législatif transparent : si la loi qui fonde la décision administrative se borne à poser des règles de compétence, ou invite le gouvernement à prendre des mesures sans préciser les principes ni leur contenu, sans poser de règles de fond, le juge administratif se reconnaît le pouvoir de contrôler le respect par l’acte administratif de la Constitution directement :
Ex.CE, 17 mai 1991, Quintin, RDP 1991, p. 1429, concl. Abraham ; CE, 10 octobre 1997, Fédération nationale des experts comptables, DA 1998, n° 67.
Arrêt Quintin de 1991 (extrait).
« Considérant que ces dispositions réglementaires ont été prises sur le fondement de l'habilitation conférée au pouvoir réglementaire par l'article L. 111-1 du code de l'urbanisme pour édicter "les règles générales applicables en dehors de la production agricole en matière d'utilisation du sol, notamment en ce qui concerne la localisation, la desserte, l'implantation et l'architecture des constructions" ; qu'elles ne sont contraires ni au principe constitutionnel du droit de propriété ni aux stipulations de l'article 1° du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. »
Voir également CAA Nancy, 11 fév. 2025, n° 22NC02389, SAS Chopin).
Arrêt Quintin de 1991 (extrait).
« Considérant que ces dispositions réglementaires ont été prises sur le fondement de l'habilitation conférée au pouvoir réglementaire par l'article L. 111-1 du code de l'urbanisme pour édicter "les règles générales applicables en dehors de la production agricole en matière d'utilisation du sol, notamment en ce qui concerne la localisation, la desserte, l'implantation et l'architecture des constructions" ; qu'elles ne sont contraires ni au principe constitutionnel du droit de propriété ni aux stipulations de l'article 1° du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. »
Voir également CAA Nancy, 11 fév. 2025, n° 22NC02389, SAS Chopin).
La loi peut également être implicitement abrogée par un autre texte, et le juge administratif peut donc constater cette situation :
Ex.CE, Ass., Avis, 2 avril 2003, Sarrat, RFDA 2003, p. 810 : nouveau code pénal abrogeant une loi antérieure.
Arrêt Sarrat de 2003 (extrait).
« Considérant que la catégorie des peines afflictives et infamantes a été supprimée dans le nouveau code pénal, issu de la loi du 22 juillet 1992, modifiée par la loi du 19 juillet 1993, et qui est entré en vigueur le 1er mars 1994 ; que, si la peine de réclusion criminelle à temps, qui constituait dans l'ancien code pénal une peine afflictive et infamante, figure dans le nouveau code pénal, une échelle nouvelle de peines a été prévue ; qu'il ressort des dispositions du nouveau code pénal, éclairées par leurs travaux préparatoires, que le législateur a entendu limiter le nombre des peines de caractère accessoire ou complémentaire dont l'intervention découle obligatoirement de l'application de la peine principale ; que le législateur n'a pas précisé les peines qui pourraient être regardées comme correspondant désormais aux peines qui étaient, dans l'ancien code pénal, qualifiées d'afflictives et infamantes ; qu'ainsi, l'entrée en vigueur du nouveau code pénal a privé d'effet les dispositions précitées de l'article L. 58 du code des pensions civiles et militaires de retraite ; que, dès lors, la décision attaquée ne pouvait être légalement prise sur ce fondement et doit, par suite, être annulée. »
Arrêt Sarrat de 2003 (extrait).
« Considérant que la catégorie des peines afflictives et infamantes a été supprimée dans le nouveau code pénal, issu de la loi du 22 juillet 1992, modifiée par la loi du 19 juillet 1993, et qui est entré en vigueur le 1er mars 1994 ; que, si la peine de réclusion criminelle à temps, qui constituait dans l'ancien code pénal une peine afflictive et infamante, figure dans le nouveau code pénal, une échelle nouvelle de peines a été prévue ; qu'il ressort des dispositions du nouveau code pénal, éclairées par leurs travaux préparatoires, que le législateur a entendu limiter le nombre des peines de caractère accessoire ou complémentaire dont l'intervention découle obligatoirement de l'application de la peine principale ; que le législateur n'a pas précisé les peines qui pourraient être regardées comme correspondant désormais aux peines qui étaient, dans l'ancien code pénal, qualifiées d'afflictives et infamantes ; qu'ainsi, l'entrée en vigueur du nouveau code pénal a privé d'effet les dispositions précitées de l'article L. 58 du code des pensions civiles et militaires de retraite ; que, dès lors, la décision attaquée ne pouvait être légalement prise sur ce fondement et doit, par suite, être annulée. »
De même, le juge administratif interprète la loi dans un sens conforme à la Constitution en tenant compte des réserves d’interprétation que peut émettre le Conseil constitutionnel :
Ex.tel a été le cas pour la loi sur le PACS (CE, Ass., 28 juin 2002, Villemain, n° 220361, qui vise « la loi n° 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité, ensemble la décision du Conseil constitutionnel n° 99-419 DC du 9 novembre 1999 »).
De plus, on l’a vu, le juge administratif applique de plus en plus souvent directement les normes constitutionnelles sans passer par un principe général du droit ; il applique même les principes constitutionnels tels que dégagés par le Conseil constitutionnel.
B - Le rôle du juge administratif en matière de question prioritaire de constitutionnalité
S’agissant de la procédure, on rappellera que la QPC peut être soulevée devant l’ensemble des juridictions de l’ordre judiciaire et administratif, mais seules les juridictions suprêmes des deux ordres déterminent si la question doit être transmise ou non au Conseil constitutionnel.
La juridiction de première instance (tribunal administratif) ou de seconde instance (cour administrative d’appel) est donc saisie d’une demande effectuée par un justiciable, qui invoque le fait que le texte législatif que l’on veut lui appliquer dans l’instance est contraire aux droits et libertés que la Constitution garantit. Tous les textes législatifs sont concernés, sauf les lois organiques (puisque le contrôle de constitutionnalité a priori est obligatoire), les lois référendaires (puisqu’elles échappent à tout contrôle de constitutionnalité), les lois de programmation (puisque le juge estime qu’elles sont en principe dépourvues de caractère normatif) ; de même, le rapport annexé à une loi de programmation ne peut pas faire l'objet d'une QPC (CE, 19 mars 2024, n° 490347, Syndicat Alliance Police nationale et Syndicat UNSA police). Mais il existe une réserve, puisque, s’agissant d’une question prioritaire de constitutionnalité, tous les éléments qui composent le bloc de constitutionnalité ne peuvent être invoqués par le justiciable : il est clairement indiqué par les textes que la disposition législative en cause doit porter atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit. Il n’est ainsi pas possible au requérant d’invoquer l’irrégularité de la procédure législative suivie pour adopter le texte, ni l’éventuel empiètement de la compétence du législateur sur celle du pouvoir règlementaire, ni l’incompétence négative du législateur ; il ne lui est pas possible non plus d’invoquer la méconnaissance d’un objectif de valeur constitutionnelle puisque ceux-ci ne constituent pas des droits.
Le Conseil d'Etat a eu l'occasion de préciser les conditions dans lesquels le juge des référés est saisi et peut transmettre ou non une question prioritaire de constitutionnalité (CE, 28 janv. 2022, n° 457987).
Il est dit que la juridiction doit statuer sans délai. La QPC peut être posée à n’importe quel moment de l’instance. Elle s’applique dans le cadre de toute instance juridictionnelle, y compris devant le juge du référé-liberté, elle peut être soulevée pour la première fois en appel ou en cassation. Le juge ne peut pas soulever d’office une QPC. Le juge saisi doit appliquer le principe du contradictoire et décide ou non de transmettre au Conseil d’Etat. Si le juge saisi refuse de transmettre la question, cette décision ne peut être contestée qu’à l’occasion d’un recours en appel ou en cassation contre la décision rendue au fond. Si, à l’occasion de ce recours, le refus de transmission est jugé illégal, seule cette partie de la décision est remise en cause. Si, au contraire, le juge estime la question recevable, il transmet la QPC au Conseil d’Etat et cette décision n’est susceptible d’aucun recours.
Ainsi, seul le Conseil d’Etat, pour l’ordre juridictionnel administratif, peut saisir le juge constitutionnel de la question. Celle-ci doit être présentée dans un écrit distinct et motivé. Le Conseil d’Etat, qui doit statuer dans le délai de trois mois à compter de sa saisine par le juge du fond, va alors déterminer si la disposition législative en cause est applicable au litige (le juge semblant adopter une appréciation large de cette condition : CE, 8 avril 2024, n° 473502, Département de la Gironde), si la disposition n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement de circonstances, si la question posée présente un caractère sérieux ou nouveau. C’est donc à cette occasion, et surtout au regard de ce dernier critère, que le Conseil d’Etat va apprécier si la question de la conformité à la Constitution se pose ou non. Et l’on mesure ainsi que ce sont les conditions de la QPC elle-même qui conduisent le juge administratif à se référer constamment à la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Il peut soit refuser de transmettre au Conseil constitutionnel, en estimant que l’une des conditions au moins n’est pas remplie. Le procès reprendra alors son cours devant le juge initialement saisi. Il peut au contraire décider de transmettre la QPC au Conseil constitutionnel qui dispose d’un délai de trois mois pour statuer. Soit ce dernier estime que le texte législatif litigieux ne contrevient pas à la Constitution, et, là encore, le procès reprend son cours ; soit il juge que le texte est contraire à la Constitution et il détermine alors les conséquences qu’il convient de tirer de cette inconstitutionnalité : abrogation immédiate de la disposition, abrogation différée…
Le Conseil d'Etat a précisé les effets, sur les textes règlementaires d'application, des déclarations d'inconstitutionnalité de dispositions législatives (CE, 28 mars 2024, n° 456187, Fédération nationale des activités de dépollution) : les textes réglementaires d'application sont privés, du fait de cette abrogation, de base légale et doivent donc être annulés, sauf dans la mesure où le Conseil constitutionnel a maintenu les effets des dispositions législatives.