UNJF | Droit administratif : action et contrôle de l'administration

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Le recours pour excès de pouvoir

On distingue quatre types de contentieux selon la classification en principe retenue :

Contentieux de l'interprétation et de l'appréciation de légalité : le juge va indiquer le sens d'un acte administratif et/ou déclarer que l'acte est légal ou illégal, sans pouvoir l'annuler ; on notera que la loi ESSOC du 10 août 2018 a créé une demande en appréciation de la légalité externe d’une décision devant le juge administratif (art. 54), à titre expérimental et dans 4 tribunaux administratifs maximum, pour sécuriser des projets complexes. Le bénéficiaire ou l’auteur d’une décision administrative non réglementaire peut saisir le tribunal administratif d’une demande tendant à apprécier la légalité externe de cette décision. Ces décisions, limitativement énumérées, sont celles dont l’éventuelle illégalité pourrait être invoquée, alors même que ces décisions seraient devenues définitives, à l’appui de conclusions dirigées contre un acte ultérieur. La demande est formulée dans un délai de 3 mois à compter de la décision ; toute personne intéressée peut intervenir dans la procédure. L’instruction suspend l’examen des recours dirigés contre la décision en cause, à l’exclusion des référés ; le tribunal se prononce sur tous les moyens de légalité externe qui lui sont soumis ainsi que sur tout motif d’illégalité externe qu’il estime devoir relever d’office, y compris s’il n’est pas d’ordre public. Sa décision n’est susceptible que d’un recours en cassation. L’autorité administrative peut retirer ou abroger la décision en cause, si elle estime qu’elle est illégale, à tout moment de la procédure et jusqu’à l’expiration d’un délai de deux mois après que la décision du juge lui a été notifiée, dérogeant alors à l’article L. 242-1 du CRPA.

Contentieux de la répression : le juge statue pratiquement comme un juge pénal ; il peut ainsi sanctionner ce que l'on appelle les contraventions de grande voirie (sanction d'une construction établie sans autorisation sur le domaine public), par la voie d'une amende et/ou d'une obligation de destruction.

Contentieux de pleine juridiction (responsabilité, mais aussi contentieux électoral et contentieux contractuel) : le juge dispose de pouvoirs très larges ; il peut ainsi annuler une décision administrative, mais aussi réformer un acte, ou encore engager la responsabilité de l'administration et la condamner à réparer le préjudice subi par un administré.

Contentieux de l'annulation (REP) : le juge va annuler totalement ou partiellement une décision administrative.

Le recours pour excès de pouvoir présente des particularités :

c'est un recours contre une décision administrative : on dit que le REP est le procès fait à un acte, il s'agit d'un contentieux objectif, qui va permettre de faire apprécier au juge la seule légalité de l'acte ;

c'est un recours juridictionnel : il est possible (parfois obligatoire) d'exercer, avant de saisir le juge, un recours gracieux ou hiérarchique auprès de l'administration ; la tendance est à la multiplication des recours administratifs préalables. Tel est le cas, par exemple, en matière de communication de documents administratifs ; un recours préalable obligatoire doit être effectué auprès de la Commission d'accès aux documents administratifs (CADA) ; tel est le cas également en matière d'élections universitaires, en matière fiscale... Mais cette obligation n'existe pas toujours et l'administré peut saisir le juge directement dans de nombreux cas ;

c'est un recours juridictionnel de droit commun : il existe un principe général du droit selon lequel tout acte est susceptible d'un recours en annulation (CE, 17 février 1950, Dame Lamotte) ; le REP est toujours possible contre une décision administrative, même si aucun texte ne le prévoit. C'est un recours d'ordre public ;

c'est un recours qui aboutit en principe à l'annulation de la décision par le juge ; cette annulation est rétroactive, mais le juge s'est reconnu le pouvoir de moduler les effets dans le temps de sa décision d'annulation.

La frontière entre le recours pour excès de pouvoir et le plein contentieux n'est pas toujours aisée à établir. Le principe est que le recours pour excès de pouvoir ne permet pas d'obtenir une indemnisation et les pouvoirs du juge sont plus limités. La distinction est particulièrement délicate dans le contentieux des décisions à objet pécuniaire ; dans un avis du 25 mai 2023 (CE, n° 471035), le Conseil d'Etat a indiqué que « La nature d'un recours exercé contre une décision à objet pécuniaire est fonction, hormis les cas où il revêt par nature le caractère d'un recours de plein contentieux, tant des conclusions de la demande soumise à la juridiction que de la nature des moyens présentés à l'appui de ces conclusions. Si le recours dirigé contre un titre de perception relève par nature du plein contentieux, la lettre informant un agent public de ce que des retenues pour absence de service fait vont être effectuées sur son traitement ne peut à cet égard être assimilée à une telle décision lorsqu'elle ne comporte pas l'indication du montant de la créance ou qu'elle émane d'un organisme employeur qui n'est pas doté d'un comptable public. Des conclusions tendant à l'annulation de cette décision et du rejet du recours gracieux formé contre celle-ci doivent être regardées comme présentées en excès de pouvoir. La circonstance que ce recours en annulation soit assorti de conclusions tendant à ce qu'il soit enjoint à l'administration de rembourser la somme prélevée, qui relèvent du plein contentieux, n'a pas pour effet de donner à l'ensemble des conclusions le caractère d'une demande de plein contentieux ».

Par un arrêt de Section rendu le 13 mai 2024 (n° 466541), le Conseil d'Etat est revenu sur sa jurisprudence antérieure, en indiquant que « Sauf dispositions législatives ou réglementaires contraires, telles les dispositions relatives à la contestation des élections politiques ou celles prévoyant des délais exprimés en heures ou expirant à un horaire qu'elles précisent, la date à prendre en considération pour apprécier si un recours contentieux adressé à une juridiction administrative par voie postale a été formé dans le délai de recours contentieux est celle de l'expédition du recours, le cachet de la poste faisant foi ». Il en va de même pour un recours gracieux ou hiérarchique (CE, 30 juin 2025, n° 494573).

Il convient donc d'examiner d'une part les conditions de recevabilité du recours pour excès de pouvoir, c'est-à-dire les conditions qu'il faut remplir pour pouvoir valablement saisir le juge, et d'autre part les cas d'ouverture du recours, c'est-à-dire les moyens que l'on peut invoquer devant le juge administratif pour obtenir l'annulation de l'acte.

Les conditions de recevabilité sont essentiellement au nombre de trois : le requérant doit d'abord démontrer un intérêt à agir ; en d'autres termes, sa situation doit lui permettre d'intenter valablement un recours pour excès de pouvoir ; de plus, l'acte attaqué doit présenter les caractéristiques d'une véritable décision administrative, l'acte doit faire grief ; enfin, le requérant dispose d'un certain délai pour exercer ce recours ; si le délai est expiré, la décision ne peut plus faire l'objet d'un contrôle par voie d'action, directement devant le juge. Une quatrième condition existe, mais elle est de moins en moins utilisée : il s'agit de l'absence de recours parallèle ; cela signifie que, pour saisir valablement le juge de la légalité d'une décision, il ne faut pas qu'existe, en parallèle, une autre voie contentieuse qui permettrait au requérant d'obtenir la même satisfaction que celle que lui donnerait un recours pour excès de pouvoir. Si l'une des conditions requises fait défaut, le juge rejettera la requête comme étant irrecevable.

Le requérant doit avoir la capacité d'ester en justice ; il n'y a pas de problème pour les personnes physiques. Le juge se montre peu formaliste :

Ex.ainsi peut-on mentionner la décision par laquelle le juge admet qu'un mineur non émancipé, dépourvu de capacité à agir en justice, soit recevable à saisir le juge des référés lorsque des circonstances particulières justifient que, eu égard à son office, ce dernier ordonne une mesure urgente sur le fondement de l'article L. 521-2 du CJA (CE, ord. Réf., 12 mars 2014, n° 375956).

La question se pose davantage pour les personnes morales :

Ex.le juge admet qu'une association non déclarée, donc dépourvue de la personnalité juridique, peut déclencher un REP ; une association dissoute peut attaquer l'acte qui prononce sa dissolution (CE, 26 juin 1987, Fédération d'action nationale et européenne, Rec., p. 235).

De manière générale, s'agissant des personnes morales, il est nécessaire que le REP soit présenté par les organes valablement compétents.

Ex.Ainsi, « en l'absence, dans les statuts d'une association ou d'un syndicat, de stipulations réservant expressément à un autre organe la capacité de décider de former une action devant le juge administratif, celle-ci est régulièrement engagée par l'organe tenant des mêmes statuts le pouvoir de représenter en justice cette association ou ce syndicat » (CE, Sect., 3 avril 1998, Fédération de la plasturgie, RFDA 1998, p. 646).

La question principale est de savoir si le REP doit être ouvert à toute personne (étant donné qu'il s'agit d'un contentieux objectif et que le but est le rétablissement de la légalité) ou à certaines personnes seulement (celles pour qui l'annulation de l'acte constitue un intérêt). C'est la deuxième solution qui est retenue par le juge mais cet intérêt à agir est apprécié de manière très large par le juge, ce qui ne restreint donc guère l'accès au prétoire.

Il n'est pas toujours aisé de distinguer l'intérêt à agir et la qualité pour agir ; en principe, l'intérêt à agir implique que celui qui saisit la juridiction administrative doit justifier d'un intérêt à demander l'annulation d'une décision administrative ; la qualité pour agir traduit le pouvoir en vertu duquel le représentant agit au nom d'une personne morale de droit public ou privé.

Le principe est la diversité des intérêts : l'atteinte peut être portée à la situation matérielle (atteinte à une situation financière, une décision remettant en cause des ressources) ou morale de la personne :

Ex.atteinte portée à la dignité d'un titre, par exemple celui d'ancien combattant : CE, 13 mai 1949, Bourgoin, Rec., p. 214 ; atteinte éventuellement portée au prestige d'une école, le recours étant exercé par d'anciens élèves de cette école.

Il faut prouver la réalité de l'intérêt (direct, personnel, légitime) :

Ex.ainsi un campeur est recevable à contester une règlementation de camping qui ne lui sera appliquée que lorsqu'il s'installera sur le camping (CE, 14 février 1958, Abisset, Rec., p. 98, concl. Long). ; l'hôtelier d'une station touristique a intérêt à contester un arrêté qui fixe, à une date qui ne lui convient pas, la date des vacances scolaires, car cette situation risque de lui faire perdre une partie de son chiffre d'affaires (CE, 28 mai 1971, Damasio, Rec., p. 391, concl. Théry).

Il faut que l'acte lèse de manière directe et certaine le requérant. Certains recours seront irrecevables pour défaut d'intérêt : l'acte n'a aucune conséquence sur le requérant ou bénéficie au requérant. Il en est de même si le requérant, du fait de ses prérogatives, a la possibilité de faire disparaître lui-même l'acte ; il n'a donc pas besoin de saisir le juge administratif.

Il est intéressant de noter que, dans certains domaines, les textes tentent d'encadrer l'intérêt à agir. Ainsi l'article L. 600-1-2 du Code de l'urbanisme précise-t-il que :

Tx.« une personne autre que l'Etat, les collectivités territoriales ou leurs groupements ou une association n'est recevable à former un recours pour excès de pouvoir contre un permis de construire, de démolir ou d'aménager que si la construction, l'aménagement ou les travaux sont de nature à affecter directement les conditions d'occupation, d'utilisation ou de jouissance du bien qu'elle détient ou occupe régulièrement ou pour lequel elle bénéficie d'une promesse de vente, de bail. »

Il faut donc que le requérant démontre en quoi le projet immobilier contesté a des incidences sur la situation du requérant ;

Ex.ainsi la qualité de voisin du projet de construction ne suffit plus à reconnaître directement un intérêt à agir (CE, 10 juin 2015, Brodelle, n° 386121). Cependant, pour éviter que la charge de la preuve soit trop lourde pour le requérant, le juge a admis que la qualité de voisin immédiat du projet permette de justifier d'un intérêt à agir (CE, 13 avril 2016, n° 389798).

Il peut avoir un intérêt à agir en qualité de contribuable local.

Ex.Depuis l'arrêt CE, 29 mars 1901, Casanova, le fait pour un requérant d'être contribuable local suffit à lui donner un intérêt pour attaquer les mesures à caractère financier ou fiscal prises par la collectivité en cause, celles qui diminuent les recettes ou augmentent les dépenses ; en revanche, la qualité de contribuable national ne donne pas intérêt à agir à l'encontre des décisions financières et fiscales de l'Etat, car une telle reconnaissance engendrerait une ouverture du recours à un trop grand nombre de personnes.

Le fait d'être membre d'une assemblée politique locale permet au requérant de critiquer les décisions prises par l'assemblée en cause (CE, 12 février 1992, Région Midi-Pyrénées, n° 76185) ; cette situation est appréciée de manière large par le juge puisque le fait que le requérant se soit abstenu lors du vote de la délibération litigieuse n'est pas de nature à rendre sa requête irrecevable. La qualité de parlementaire ne donne cependant pas intérêt à agir contre une ordonnance, même s'il fait valoir qu'elle porte atteinte aux droits du Parlement en méconnaissant le champ de l'habilitation conférée au Gouvernement (CE, 31 déc. 2020, n° 430925).
Le fait d'être usager d'un service public donne intérêt pour critiquer les mesures d'organisation et de fonctionnement du service public en question (CE, 21 décembre 1906, Syndicat des propriétaires et contribuables du quartier Croix de Seguey Tivoli, n° 19167) ; le fait d'être membre d'une profession permet d'attaquer les actes relatifs à l'accès à cette profession ou à l'exercice de la profession... Mais le membre d'un jury d'examen professionnel n'a pas qualité pour contester la délibération de ce jury (CE, 26 sept. 2025, n° 488401, Syndicat Avenir Secours).

Tout comme les personnes physiques, les personnes morales ont le droit d'exercer un recours pour excès de pouvoir à l'encontre d'une décision administrative, mais elles doivent également justifier d'un intérêt à agir. Le juge administratif, saisi par une personne morale d'un recours pour excès de pouvoir, doit s'assurer que le représentant de cette dernière justifie d'une qualité pour agir ; la circonstance que celui-ci perde cette qualité en cours d'instance est sans incidence sur la recevabilité du recours ; la qualité pour agir s'apprécie donc au moment du dépôt de la requête (CE, 30 janv. 2020, Commune de Païta, n° 421951).
Les personnes morales de droit public (Etat, collectivité locale, établissement public, groupement d'intérêt public...) peuvent avoir un intérêt à agir : elles ont intérêt à demander l'annulation d'un acte administratif qui les lèse dans leurs intérêts, dans leur existence, dans leurs compétences, dans leurs pouvoirs. L'intérêt qu'elles invoquent peut être matériel, financier, moral.

Ex.
Récemment, le Conseil d'Etat a été amené à se prononcer sur l'intérêt à agir d'une région et d'un département pour contester une autorisation pour l'installation et l'exploitation d'un parc éolien. Dans les deux affaires, le juge a estimé qu'une personne morale de droit public n'est recevable à contester ce type d'actes que dans les cas où les inconvénients ou les dangers pour les intérêts visés à l'article L. 181-3 du code de l'urbanisme sont de nature à affecter par eux-mêmes sa situation, les intérêts dont elle a la charge et les compétences que la loi lui attribue; la région et le département n'ont ainsi pas justifié d'un intérêt leur donnant qualité pour agir (CE, 1^er déc. 2023, n° 470723, Région Auvergne-Rhône-Alpes et n° 467009, Département de la Charente-Maritime). L'intervention en cassation s'apprécie un peu plus souplement (CE, 12 juill. 2024, n° 464958, Région Auvergne-Rhône-Alpes).

Les personnes morales de droit privé ont également intérêt à agir contre les décisions qui les atteignent directement dans leur existence, leur patrimoine, leur activité. Ce sont les recours des groupements, associations, syndicats... Leur intérêt à agir est parfois plus difficile à déterminer ; il faut que l'intérêt dont ils se prévalent se situe dans le champ de leur objet social ou statutaire. Ainsi une association de défense de l'environnement n'a pas un intérêt à agir suffisant à l'encontre d'un permis de construire sur une zone déjà urbanisée (CE, 12 avril 2022, n° 451778).

Les principes applicables sont les suivants :

les groupements ne peuvent attaquer que les actes relatifs aux intérêts qu'ils ont pour mission de défendre, ce que le juge apprécie sévèrement si l'objet du groupement est très large.
Ex.CE, 27 mai 2015, Syndicat de la magistrature, n° 388705 : ce syndicat ne peut se prévaloir des termes généraux de ses statuts relatifs à la défense des libertés et des principes démocratiques pour justifier d'un intérêt lui donnant qualité pour demander l'annulation d'un décret définissant les modalités d'application de la mesure d'interdiction de sortie du territoire ; le juge précise dans cette décision que l'intérêt pour agir d'un requérant s'apprécie au regard des conclusions qu'il présente et non des moyens invoqués à leur soutien). Le Conseil d'Etat a insisté sur le fait que les effets juridiques de l'acte contesté doivent avoir un impact direct sur les intérêts que l'association a pour objet de défendre (CE, 7 mars 2018, Association collectif danger aérodrome Aix-les-Milles, n° 402350, ce qui n'était pas le cas en l'espèce). Cependant, le juge a précisé qu'une association dont l'objet ne précise pas le ressort géographique ne doit pas être automatiquement considérée comme ayant un objet national et donc ne démontrant pas un intérêt à agir contre une délibération locale (CE, 17 mars 2014, Association des consommateurs de la Fontaulière, n° 354596). Dans un arrêt CE, 4 novembre 2015, Ligue française pour la défense des droits de l'homme et du citoyen, n° 375178, le juge a fait évoluer sa jurisprudence : une association ayant un ressort national ne justifie pas en principe d'un intérêt lui donnant qualité pour demander l'annulation d'une délibération locale, sauf si la décision soulève, en raison de ses implications, notamment dans le domaine des libertés publiques, des questions qui, par leur nature et leur objet, excèdent les seules circonstances locales. Cette jurisprudence étend considérablement les possibilités de recours de certaines associations nationales contre, par exemple, des décisions locales de police administrative. Cette solution a été confirmée par CE, 7 fév. 2017, Assoc. AIDES et autres, n° 392758.
En revanche, le juge contrôle exactement le lien entre l'acte attaqué et l'objet social de l'association.
Ex.Ainsi a-t-il jugé que l'association "En Toute Franchise Département du Var" justifie, eu égard à son objet statutaire et à la nature et l'importance des constructions autorisées, d'un intérêt lui donnant qualité pour demander l'annulation excès de pouvoir de l'arrêté du 20 septembre 2016 par lequel le maire de La Londe-les-Maures (Var) a délivré à la société Sportimmo un permis de construire en vue de la création d'une zone d'activités sur un terrain situé au lieu-dit "Le Pin Neuf". En effet, les trois bâtiments à construire en vertu du permis attaqué, totalisant une surface de plancher de plus de 7 100 mètres carrés, sont destinés à accueillir des activités artisanales et commerciales ; or, l'association s'est donné pour objet statutaire d'assurer, dans l'ensemble du département du Var, « la défense et la préservation du cadre de vie contre toute atteinte qui y serait portée par la planification ou l'autorisation de surfaces destinées au commerce », notamment en veillant « à la légalité des autorisations d'urbanisme portant sur des surfaces destinées au commerce, y compris celles ne nécessitant pas la saisine de la commission départementale d'aménagement commercial ». Elle justifie donc 'un intérêt à agir contre ces décisions (CE, 1^er déc. 2023, n° 466492, Association "En Toute Franchise Département du Var").

Les groupements ne peuvent normalement défendre que les intérêts collectifs de leurs membres et non les intérêts individuels (CE, 28 décembre 1906, Syndicat des patrons coiffeurs de Limoges, n° 25521) ; ils peuvent attaquer les actes règlementaires ou collectifs qui sont susceptibles de léser les intérêts matériels ou moraux de leurs membres ou de leurs adhérents.
Ex.Le juge a estimé que, eu égard aux missions conférées par l'article L. 2312-8 du Code du travail aux comités sociaux et économiques et aux effets de la décision contestée qui autorise la prise de contrôle exclusif de la société Mondadori France par la société Reworld Media, donc une opération de concentration, le comité social et économique requérant justifiait d'un intérêt lui donnant qualité pour demander l'annulation de la décision litigieuse (CE, Sect., 9 mars 2021, Comité social et économique de l'unité économique et sociale (UES) Mondadori Magazines France, n° 433214).

Les groupements peuvent attaquer les mesures individuelles, dans la mesure où elles portent atteinte aux intérêts collectifs de leurs membres (CE, 2 juin 2010, CCAS Loos, JCP-A 2010, 2345). Il faut nuancer : les groupements peuvent en principe attaquer les décisions individuelles positives, qui créent des droits au profit des intéressés et peuvent ainsi porter atteinte aux droits des membres du groupement (CE, Sect., 18 janvier 2013, Syndicat de la magistrature, n° 354218) ; ils ne peuvent pas, en principe, attaquer les décisions individuelles négatives, qui refusent ou retirent un avantage individuel, car la mesure ne lèse que l'intéressé (CE, 13 décembre 1991, Syndicat Interco CFDT de Vendée, AJDA 1992, p. 350 : un syndicat ne dispose pas d'un intérêt à agir contre une décision de retenue sur traitement de certains fonctionnaires).

Si l’intérêt à agir des syndicats est apprécié largement, il connaît des limites.

Ex.CE, 31 déc. 2019, n° 429715 : les fonctionnaires et les associations ou syndicats qui défendent leurs intérêts collectifs n’ont pas qualité pour attaquer les dispositions se rapportant à l’organisation ou à l’exécution du service, sauf si elles portent atteinte à leurs droits et prérogatives ou affectent leurs conditions d’emploi et de travail ; un décret fixant les attributions d’un ministre est relatif à l’organisation du service et n’affecte pas les conditions d’emploi et de travail des agents exerçant leurs fonctions dans les services concernés.

La loi n° 2016-1547 du 8 novembre 2016 a créé une action de groupe devant le juge administratif (en cas de dommage, action de groupe en cessation de manquement et/ou en reconnaissance de responsabilité) et surtout une action en reconnaissance de droits, qui permet à une association ou à un syndicat professionnel de déposer une requête tendant à la reconnaissance de droits individuels résultant de l'application de la loi ou du règlement en faveur d'un groupe indéterminé de personnes ayant le même intérêt, à condition que leur objet statutaire comporte la défense de cet intérêt ; cela va concerner des séries de REP dirigés contre des décisions pécuniaires (décret n° 2017-888 du 6 mai 2017). L'action vise au bénéfice d'une somme d'argent légalement due ou à la décharge d'une somme d'argent illégalement réclamée, mais non à la reconnaissance d'un préjudice. Le juge saisi peut faire droit à l'action ; il détermine les conditions de droit et de fait auxquelles est subordonnée la reconnaissance des droits ; une fois ce jugement déclaratoire rendu et passé en force de chose jugée, toute personne remplissant ces conditions de droit et de fait pourra se prévaloir des droits ainsi reconnus devant les autorités administratives ou juridictionnelles, dès lors que sa créance n'est pas prescrite. Une fois que le jugement a fait droit à l'action en reconnaissance de droits, le bénéfice de cette reconnaissance demeure subordonné à une action personnelle de chaque personne intéressée devant l'administration ou devant le juge. Le suivi des actions en reconnaissance de droits est établi sur le site du Conseil d'Etat. Le Conseil d'Etat a rendu un arrêt important sur la recevabilité et la mise en oeuvre de l'action de groupe (CE, Ass., 11 oct. 2023, n° 454836, Associations et organisations non gouvernementales Amnesty International France, Human Rights Watch, Maison communautaire pour un développement solidaire, Open Society Foundation London, Open Society Institute, Pazapas Belleville et Réseau Egalité, antidiscrimination, justice interdisciplinaire). Le juge retient une conception assez restrictive de l'objet de l'action de groupe.

Tx.CE, Ass., 11 oct. 2023 (extraits) :

« 5. Il résulte de ces dispositions que, dans les domaines mentionnés à l'article L. 77-10-1 du code de justice administrative, une action de groupe peut être engagée devant le juge administratif, par une association satisfaisant aux conditions prévues par loi, lorsque plusieurs personnes, placées dans une situation similaire, subissent chacune un dommage causé par une personne morale de droit public ou une personne morale de droit privé chargée de la gestion d'un service public et que les dommages ainsi subis trouvent leur cause commune dans un même manquement de cette personne morale à ses obligations légales ou contractuelles. En ce qui concerne l'action ouverte sur le fondement de la loi du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, le dommage peut résulter de discriminations directes ou indirectes.

6. L'action de groupe peut tendre soit à la cessation du manquement dans lequel le dommage trouve sa cause, soit à la réparation des préjudices subis, soit à ces deux fins.

7. Lorsque l'action de groupe tend à la réparation des préjudices subis, l'engagement de la responsabilité de la personne ayant causé le dommage obéit aux conditions de droit commun, notamment à celles tenant au caractère certain du préjudice et à l'existence d'un lien de causalité direct entre le manquement commis et le préjudice allégué.

8. Lorsque l'action de groupe tend à la cessation d'un manquement à des obligations ayant causé un dommage à plusieurs personnes placées dans une situation similaire et susceptible d'engager la responsabilité de son auteur dans les conditions prévues au point 7, il appartient au juge administratif, dans les limites de sa compétence, de caractériser l'existence d'un tel manquement et, si le dommage n'a pas cessé à la date à laquelle il statue, d'enjoindre au défendeur de prendre la ou les mesures nécessaires pour y mettre fin. Cependant, et en toute hypothèse, il ne lui appartient pas, dans le cadre de cet office, de se substituer aux pouvoirs publics pour déterminer une politique publique ou de leur enjoindre de le faire.

9. Il incombe à toute personne morale de droit public, de même qu'à toute personne morale de droit privé chargée de la gestion d'un service public, d'accomplir ses missions dans le respect des règles de droit qui lui sont applicables. Elle doit, à cet effet, faire disparaître de l'ordonnancement juridique les dispositions qui y contreviennent et qui relèvent de sa compétence. Il lui appartient, en outre, de prendre les mesures administratives d'ordre juridique, financier, technique ou organisationnel qu'elle estime utiles pour assurer ou faire assurer le respect de la légalité. Lorsque le juge administratif constate, eu égard notamment à la gravité ou à la récurrence des défaillances relevées, la méconnaissance caractérisée d'une règle de droit dans l'accomplissement de ses missions par la personne morale visée par l'action de groupe et que certaines mesures administratives seraient, de façon directe, certaine et appropriée, de nature à en prévenir la poursuite ou la réitération, il lui revient, dans les limites de sa compétence et sous la réserve mentionnée au point 8, d'apprécier si l'abstention de cette personne de prendre de telles mesures est constitutive d'un manquement. Le manquement peut être regardé comme constitué s'il apparaît au juge qu'au regard de la portée de l'obligation qui pèse sur la personne morale concernée, des mesures déjà prises, des difficultés inhérentes à la satisfaction de cette obligation, des contraintes liées à l'exécution des missions dont elle a la charge et des moyens dont elle dispose ou, eu égard à la portée de l'obligation, dont elle devrait se doter, celle-ci est tenue de mettre en œuvre des actions supplémentaires.

10. Lorsque le manquement résultant de l'abstention de la personne concernée est établi et que les conditions fixées par le texte sont réunies, le juge saisi d'une action de groupe lui enjoint d'y mettre fin par toutes mesures utiles. Il appartient normalement aux autorités compétentes de déterminer celles des mesures qui sont les mieux à même d'assurer le respect des règles de droit qui leur sont applicables. Toutefois, le juge peut circonscrire le champ de son injonction aux domaines particuliers dans lesquels l'instruction a révélé l'existence de mesures qui seraient de nature à prévenir la survenance des illégalités constatées, le défendeur conservant la possibilité de justifier de l'intervention, dans le délai qui a lui été imparti, de mesures relevant d'un autre domaine mais ayant un effet au moins équivalent. Enfin, dans l'hypothèse où l'édiction d'une mesure déterminée se révèle, en tout état de cause, indispensable au respect de la règle de droit méconnue et où l'abstention de l'autorité compétente de prendre cette mesure exclurait, dès lors, qu'elle puisse être respectée, il appartient au juge de l'action de groupe d'ordonner à l'auteur du manquement de prendre la mesure considérée ».

Le Conseil d'Etat a apporté des précisions sur la mise en oeuvre de l'action en reconnaissance de droits (CE, 6 mai 2025, n° 491616) : « une action en reconnaissance de droits peut être engagée devant le juge administratif, par une association ou un syndicat professionnel satisfaisant aux conditions prévues par la loi, afin que soit reconnu, à un groupe indéterminé de personnes placées dans une situation juridique identique et partageant le même intérêt, le bénéfice de droits individuels résultant de l'application de la loi ou du règlement. A ce titre, la contrariété d'une disposition législative à la Constitution, pour autant qu'une question prioritaire de constitutionnalité soit soulevée, ou aux stipulations d'un traité ou accord international, entrées en vigueur dans l'ordre juridique interne et invocables devant le juge administratif, ou encore au droit de l'Union européenne, de même que l'illégalité d'une disposition règlementaire peuvent être utilement invoquées à l'appui d'une telle action, sous réserve que la disposition législative ou règlementaire en cause constitue la base légale de la décision de rejet opposée par l'autorité compétente à la réclamation préalable formée par l'association ou le syndicat professionnel demandeur à l'action. Si le juge administratif fait droit à cette action, il lui appartient, en application des dispositions de l'article L. 77-12-3 du code de justice administrative citées au point 2, dans les limites de sa compétence, de déterminer les conditions de droit et de fait auxquelles est subordonnée la reconnaissance des droits ainsi accordée. A cet égard, s'il apparaît au juge administratif que les effets de cette reconnaissance sont de nature à emporter des conséquences manifestement excessives pour les divers intérêts publics ou privés en présence, il lui revient - après avoir recueilli sur ce point les observations des parties - de déterminer les conditions et les limites dans lesquelles les droits individuels revendiqués sont susceptibles d'être remis en cause ».

Le REP doit être formé contre un acte administratif, ce qui exclut les recours contre les actes émanant des autorités législatives (CE, 24 juill. 2023, n° 471482 : le juge administratif se déclare incompétent pour connaître de la sanction infligée par le bureau de l'Assemblée nationale, au titre du principe de séparation des pouvoirs ; « Le régime de sanction ainsi prévu par le règlement de l'Assemblée nationale fait partie du statut du parlementaire, dont les règles particulières découlent de la nature de ses fonctions. Ce régime se rattache à l'exercice de la souveraineté nationale par les membres du Parlement. Il en résulte qu'en vertu de la tradition constitutionnelle française de séparation des pouvoirs, il n'appartient pas au juge administratif de connaître des litiges relatifs aux sanctions infligées par les organes d'une assemblée parlementaire aux membres de celle-ci. La circonstance qu'aucune juridiction ne puisse être saisie d'un tel litige ne saurait avoir pour conséquence d'autoriser le juge administratif à se déclarer compétent »), la solution étant identique s'agissant d'un recours contre la désignation par l'Assemblée nationale de sa présidente (CE, 18 oct. 2024, n° 496622 : « La désignation, par l'Assemblée nationale, de son président et des autres membres de son bureau se rattache à l'exercice de la souveraineté nationale par les membres du Parlement. Il en résulte qu'en vertu de la tradition constitutionnelle française de séparation des pouvoirs, il n'appartient pas au juge administratif de connaître des litiges relatifs à ces désignations. La circonstance qu'aucune juridiction ne puisse être saisie de tels litiges ne saurait avoir pour conséquence d'autoriser le juge administratif à se déclarer compétent », AJDA 2025, p. 51, note M. Verpeaux) ou juridictionnelles, contre les actes de gouvernement...

Le REP doit être formé contre une décision administrative (voir leçon sur les actes unilatéraux) ou contre un acte faisant grief; les actes dépourvus de tout effet notable (au sens de la jurisprudence GISTI de 2020) ne peuvent faire l'objet d'un recours.

Ex.Circulaires purement indicatives, mesures préparatoires, mesures d'ordre intérieur, vœux, recommandations, avis, mais attention dans ce dernier cas à CE 29 octobre 2013, Vidon et à l'avis rendu par le CE le 16 décembre 2013, Bekhouche, dans lesquels le juge accepte le recours pour excès de pouvoir directement à l'encontre d'un avis négatif, qui, dans un cas, empêche la poursuite de la procédure, et dans l'autre, entraîne nécessairement une décision négative ; CE, 11 mai 2016, Soc. Météo France).

Mais certains actes des autorités de régulation sont contestables par la voie du recours pour excès de pouvoir :

Ex.« les avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés par les autorités de régulation dans l'exercice des missions dont elles sont investies, peuvent être déférés au juge de l'excès de pouvoir lorsqu'ils revêtent le caractère de dispositions générales et impératives ou lorsqu'ils énoncent des prescriptions individuelles dont ces autorités pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance ; que ces actes peuvent également faire l'objet d'un tel recours, introduit par un requérant justifiant d'un intérêt direct et certain à leur annulation, lorsqu'ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d'influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s'adressent. »

Le REP est recevable à l'encontre d'un acte qui produit des effets notables soit de manière directe (arrêt Fairvesta), soit de manière indirecte (arrêt GISTI).
Le REP est recevable à l'encontre d'un acte édicté par une personne privée, dès lors qu'elle gère une mission de service public administratif et dispose à ce titre de puissance publique, ou dès lors qu'elle gère une mission de service public industriel et commercial et édicte un acte relatif à l'organisation du service public. Enfin, les contrats ne peuvent en principe faire directement l'objet d'un REP, sauf exception très stricte.

Selon l'article R. 421-1 du Code de justice administrative, le délai de recours de droit commun est de deux mois à compter de la mesure de publicité (publication ou notification), délai qui peut être prorogé. Le délai est également de deux mois en cas de recours contre une décision implicite.

Tx.Art. R. 421-2 du CJA : « Sauf disposition législative ou réglementaire contraire, dans les cas où le silence gardé par l'autorité administrative sur une demande vaut décision de rejet, l'intéressé dispose, pour former un recours, d'un délai de deux mois à compter de la date à laquelle est née une décision implicite de rejet. Toutefois, lorsqu'une décision explicite de rejet intervient avant l'expiration de cette période, elle fait à nouveau courir le délai de recours. »

Des prorogations peuvent être obtenues, si par exemple le recours a été porté devant une juridiction incompétente pour en connaître.

A l'expiration de ce délai, il n'est plus possible à un requérant de saisir directement le juge de l'excès de pouvoir pour demander l'annulation de la décision, sauf si cette dernière est inexistante ou a été obtenue par fraude. En revanche, il est possible, sous certaines conditions, de demander au juge de constater l'illégalité de l'acte, à l'occasion du recours contre un acte qui l'applique (exception d'illégalité). Il peut aussi demander à l'administration d'abroger la décision et, en cas de refus, saisir le juge du refus d'abroger.

Ex.Cependant, dans ces derniers cas, le Conseil d'Etat a réduit de manière importante les moyens qui peuvent être invoqués à l'appui de telles requêtes : « Après l'expiration du délai de recours contentieux, une telle contestation peut être formée par voie d'exception à l'appui de conclusions dirigées contre une décision administrative ultérieure prise pour l'application de l'acte réglementaire ou dont ce dernier constitue la base légale. Elle peut aussi prendre la forme d'un recours pour excès de pouvoir dirigé contre la décision refusant d'abroger l'acte réglementaire, comme l'exprime l'article L. 243-2 du code des relations entre le public et l'administration aux termes duquel : "L'administration est tenue d'abroger expressément un acte réglementaire illégal ou dépourvu d'objet, que cette situation existe depuis son édiction ou qu'elle résulte de circonstances de droit ou de fait postérieures, sauf à ce que l'illégalité ait cessé [...]". Si, dans le cadre de ces deux contestations, la légalité des règles fixées par l'acte réglementaire, la compétence de son auteur et l'existence d'un détournement de pouvoir peuvent être utilement critiquées, il n'en va pas de même des conditions d'édiction de cet acte, les vices de forme et de procédure dont il serait entaché ne pouvant être utilement invoqués que dans le cadre du recours pour excès de pouvoir dirigé contre l'acte réglementaire lui-même et introduit avant l'expiration du délai de recours contentieux » (CE, Ass., 18 mai 2018, Fédération des finances et affaires économiques de la CFDT (CFDT Finances), n° 414583).

Cette décision renforce donc l'intérêt du respect de la règle du délai : dès lors que le recours contentieux direct contre l'acte administratif ne sera plus possible, les autres voies de recours ouvertes au requérant ne lui offriront pas la même satisfaction puisque certains vices ne peuvent plus être invoqués. Cette décision est surprenante puisqu'elle n'opère aucune différence selon la nature des vices de forme et de procédure ; elle ne reprend ainsi pas les critères dégagés par l'arrêt Danthony de 2011 (voir infra).

Si la notification de l'acte était incomplète, le recours était indéfiniment ouvert. Ainsi conformément à l'article R. 421-5 du Code de justice administrative,

Tx.« Les délais de recours contre une décision administrative ne sont opposables qu'à la condition d'avoir été mentionnés, ainsi que les voies de recours, dans la notification de la décision ».

Cela impliquait que, en l'absence d'indications des voies ou délais de recours dans une décision, le requérant pouvait contester indéfiniment une décision administrative, le délai ne commençant jamais à courir. Pour des raisons de sécurité juridique, le Conseil d'Etat a estimé que lorsque la notification d'une décision individuelle est incomplète (il manquerait par exemple la détermination de la juridiction compétente à saisir en cas de contestation de la décision), le requérant ne peut plus la contester que dans le délai de un an à compter de la date à laquelle il a eu connaissance de la décision, sauf dispositions particulières (CE, Ass., 13 juil. 2016, Czabaj).

Ex.CE, Ass. 13 juillet 2016, Czabaj, n° 387763 (extraits) :

« 5. Considérant toutefois que le principe de sécurité juridique, qui implique que ne puissent être remises en cause sans condition de délai des situations consolidées par l'effet du temps, fait obstacle à ce que puisse être contestée indéfiniment une décision administrative individuelle qui a été notifiée à son destinataire, ou dont il est établi, à défaut d'une telle notification, que celui-ci a eu connaissance ; qu'en une telle hypothèse, si le non-respect de l'obligation d'informer l'intéressé sur les voies et les délais de recours, ou l'absence de preuve qu'une telle information a bien été fournie, ne permet pas que lui soient opposés les délais de recours fixés par le code de justice administrative, le destinataire de la décision ne peut exercer de recours juridictionnel au-delà d'un délai raisonnable ; qu'en règle générale et sauf circonstances particulières dont se prévaudrait le requérant, ce délai ne saurait, sous réserve de l'exercice de recours administratifs pour lesquels les textes prévoient des délais particuliers, excéder un an à compter de la date à laquelle une décision expresse lui a été notifiée ou de la date à laquelle il est établi qu'il en a eu connaissance ;
6. Considérant que la règle énoncée ci-dessus, qui a pour seul objet de borner dans le temps les conséquences de la sanction attachée au défaut de mention des voies et délais de recours, ne porte pas atteinte à la substance du droit au recours, mais tend seulement à éviter que son exercice, au-delà d'un délai raisonnable, ne mette en péril la stabilité des situations juridiques et la bonne administration de la justice, en exposant les défendeurs potentiels à des recours excessivement tardifs ; qu'il appartient dès lors au juge administratif d'en faire application au litige dont il est saisi, quelle que soit la date des faits qui lui ont donné naissance ; ».

Il se peut donc que certains textes prévoient un délai spécifique ; dans ce cas, le délai de un an reconnu de manière jurisprudentielle ne s'appliquera pas. De plus, le délai de un an ne joue que si le requérant ne peut faire état de circonstances particulières (hospitalisation prolongée par exemple, qui aurait pu l'empêcher d'exercer un tel recours dans ce délai). Il faudra les démontrer. Enfin, le délai court à compter de la date à laquelle le requérant est censé avoir eu connaissance de la décision, ce qui ne renvoie pas à la théorie de la connaissance acquise, surtout utilisée en droit de l'urbanisme (CE, 15 avril 2016, n° 375132). Il suffit de parvenir à démontrer que, compte tenu des circonstances, l'intéressé en avait nécessairement connaissance.

Ex.La solution issue de la jurisprudence Czabaj a été étendue au contentieux des titres exécutoires (CE, 9 mars 2018, Communauté d'agglomération du pays ajaccien, n° 401386) et au contentieux indemnitaire (CE, 9 mars 2018, Communauté de communes du pays roussillonnais, n° 405355 : reprise du considérant de principe de l'arrêt Czabaj et indication selon laquelle « l'expiration du délai permettant d'introduire un recours en annulation contre une décision expresse dont l'objet est purement pécuniaire fait obstacle à ce que soient présentées des conclusions indemnitaires ayant la même portée », en lien avec la jurisprudence CE, Sect., 2 mai 1959, Ministre des Finances c/ Lafon, Rec., p. 282). La solution a également a été appliquée à l’exception d’illégalité introduite, en l’espèce tardivement, à l’encontre d’un acte (CE, 27 fév. 2019, n° 418950, en matière de pension), à une décision implicite de rejet lorsqu’il est établi que le demandeur a eu connaissance de la décision (CE, 18 mars 2019, n° 417270), à la contestation de titres exécutoires (CE, 16 avril 2019, n° 422004), à une exception d’illégalité devant le juge administratif saisi par voie de question préjudicielle sur une perte de nationalité (CE, 29 nov. 2019, n° 429248, le délai étant différent ; le Conseil d'Etat a d'ailleurs reconnu récemment l'existence de circonstances particulières permettant de déposer un recours bien au-delà du délai raisonnable en l'espèce de 3 ans : CE, 2 fév. 2024, n° 484051)), à une décision mettant en œuvre le droit de préemption, dès lors qu’il est prouvé que l’acquéreur évincé a eu connaissance de la décision (CE, 16 déc. 2019, n° 419220). La solution de 2016 s'applique également à la contestation d'une décision non règlementaire (CE, 25 sept. 2020, SCI La Chaumière, n° 430945), au rejet implicite d'un recours gracieux (CE, 12 oct. 2020, Ministre de l'agriculture et de l'alimentation c/ Société Château Chéri, n° 429185), en cas également d'exercice d'un recours administratif (CE, avis, 12 juill. 2023, n° 474865 : « La présentation, dans le délai imparti pour introduire un recours contentieux contre une décision administrative, d'un recours administratif, gracieux ou hiérarchique, contre cette décision a pour effet d'interrompre ce délai. Il en va notamment ainsi lorsque, faute de respect de l'obligation d'informer l'intéressé sur les voies et délais de recours, le délai dont dispose le destinataire de la décision pour exercer le recours juridictionnel est le délai découlant de la règle énoncée au point 3. Lorsque le recours administratif fait l'objet d'une décision explicite de rejet, un nouveau délai de recours commence à courir à compter de la date de notification de cette décision. Si la notification de la décision de rejet du recours administratif n'est pas elle-même assortie d'une information sur les voies et délais de recours, l'intéressé dispose de nouveau, à compter de cette notification, du délai découlant de la règle énoncée au point 3 pour saisir le juge. En cas de silence gardé par l'administration sur le recours administratif, le délai de recours contentieux de droit commun contre la décision administrative contestée recommence à courir dès la naissance d'une décision implicite de rejet du recours administratif lorsque l'autorité administrative a accusé réception de ce dernier recours et que l'accusé de réception comporte les indications prévues à l'article R. 112-5 du code des relations entre le public et l'administration. A défaut, l'intéressé dispose, pour introduire son recours contentieux contre la décision administrative qu'il conteste, à compter du jour où il a eu connaissance de la décision implicite de rejet de son recours administratif, du délai raisonnable découlant de la règle énoncée au point 3 »). La solution Czabaj s'applique également en matière d'accès aux documents administratifs (CE, 11 mars 2024, n° 488227, Ministre de l'éducation nationale et de la jeunesse : le point de départ de ce délai est fixé à la date de la confirmation du refus de communication pris par l'administration après la saisine de la Commission d'accès aux documents administratifs). Plus récemment, le Conseil d'Etat a précisé que « lorsqu'une décision implicite intervient dans le cas où une décision explicite aurait dû être motivée et que l'intéressé en a demandé les motifs dans le délai de recours contentieux, le cas échéant dans le délai raisonnable qui court à compter de la naissance de la décision implicite s'il est établi que l'intéressé a eu connaissance des conditions de naissance d'une décision implicite lors de la présentation de sa demande ou de la date établissant qu'il a eu connaissance de la décision, ce délai est prorogé jusqu'à l'expiration du délai de deux mois, prévu à l'article L. 232-4 du [CRPA], suivant le jour où les motifs lui ont été communiqués ». Mais « l'intéressé ne peut exercer de recours juridictionnel au-delà d'un délai d'un an à compter de la date à laquelle il a demandé communication des motifs de la décision litigieuse » (CE, 2 oct. 2025, avis, n° 504677).

Mais la solution ne s’applique pas à la contestation par un contribuable du rejet implicite de sa réclamation d'assiette (CE, avis, 21 oct. 2020, Société Market Trading, n° 443327), ni aux recours tendant à la mise en jeu de la responsabilité d’une personne publique (CE, 17 juin 2019, CH de Vichy, n° 413097), la prise en compte de la sécurité juridique étant alors assurée par les règles de prescription prévues par la loi du 31 décembre 1968 relative à la prescription des créances sur l’Etat, les départements, les communes et les établissements publics ou, en ce qui concerne la réparation des dommages corporels, par l’article L. 1142-28 du Code de la santé publique. La solution Czabaj ne s'applique pas non plus à la demande tendant au versement de sommes impayées, soumise aux mêmes règles de prescription (CE, 10 juil. 2020, Ministre de l'économie et des finances et ministre de l'action et des comptes publics, n° 430769).

De manière inédite, le juge administratif a étendu la solution Czabaj au recours en contestation de la validité du contrat exercé par un concurrent évincé (CE, 19 juill. 2023, n° 465308. Soc. Seateam aviation : « le principe de sécurité juridique, qui implique que ne puissent être remises en cause sans condition de délai des situations consolidées par l'effet du temps, fait obstacle à ce que la validité d'un contrat administratif puisse être contestée indéfiniment par les tiers au contrat. Dans le cas où, faute que tout ou partie des mesures de publicité appropriées mentionnées au point précédent aient été accomplies, le délai de recours contentieux de deux mois n'a pas commencé à courir, le recours en contestation de la validité du contrat ne peut être présenté au-delà d'un délai raisonnable à compter de la date à laquelle il est établi que le requérant a eu connaissance, par une publicité incomplète ou par tout autre moyen, de la conclusion du contrat, c'est-à-dire de son objet et des parties contractantes. En règle générale et sauf circonstance particulière dont se prévaudrait le requérant, un délai excédant un an ne peut être regardé comme raisonnable »).

La Cour européenne des droits de l'homme a admis que ce délai de un an, d'origine purement prétorienne, ne portait pas une atteinte excessive au droit d'accès à un tribunal ; en revanche, l'application immédiate de ce délai aux instances en cours a restreint leur droit d'accès à un tribunal (CEDH, 9 nov. 2023, n° 72173/17, Legros c/France et autres : « la Cour considère que l'application aux instances en cours de la nouvelle règle de délai de recours contentieux, qui était pour les requérants à la fois imprévisible, dans son principe, et imparable, en pratique, a restreint leur droit d'accès à un tribunal à un point tel que l'essence même de ce droit s'en est trouvée altérée. »). Le Conseil d'Etat en a tiré les conséquences (CE, 16 fév. 2024, n° 444996) : ainsi, selon lui, « il résulte de l'arrêt Legros et autres c/ France (n° 72173/17) du 9 novembre 2023 de la Cour européenne des droits de l'homme que la règle énoncée au point précédent, règle jurisprudentielle issue de la décision du Conseil d'Etat, statuant au contentieux n° 387763 du 13 juillet 2016, ne saurait être opposée à un recours juridictionnel formé avant l'intervention de cette décision sans violation des droits garantis par les stipulations de l'article 6, § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ».
Le délai raisonnable d'un an est également opposable au justiciable qui s'est trompé de juge et qui a saisi le juge judiciaire alors que seule la juridiction administrative était compétente (CE, 5 juill. 2023, n° 465478 : « Ce délai raisonnable est opposable au destinataire de la décision lorsqu'il saisit la juridiction judiciaire, alors que la juridiction administrative était compétente, dès lors qu'il a introduit cette instance avant son expiration. Ce requérant est ensuite recevable à saisir la juridiction administrative jusqu'au terme d'un délai de deux mois à compter de la notification ou de la signification de la décision par laquelle la juridiction judiciaire s'est, de manière irrévocable, déclarée incompétente » ; le requérant dispose donc d'un délai de deux mois après notification de la décision d'incompétence du juge judiciaire pour saisir le juge administratif).

On notera qu'en matière de plein contentieux, le délai de recours est déclenché soit par l'intervention expresse soit par l'intervention implicite d'une décision de rejet faisant suite à la demande d'un requérant ; c'est cette décision préalable qui lie le contentieux, cette exigence ayant été étendue à l'ensemble du plein contentieux, y compris donc en matière de travaux publics, qui en était dispensée jusqu'à présent (décret n° 2016-1480 du 2 novembre 2016).

La Cour de cassation a refusé de transposer ce délai raisonnable de recours dans le contentieux des titres exécutoires relevant de l'ordre judiciaire; elle refuse donc de transposer la jurisprudence Czabaj au sein de la justice judiciaire (Cass. Ass. plén., 8 mars 2024, n° 21-12.560).

C'est une condition qui n'est plus guère utilisée, car elle avait une justification historique. Le principe était que le REP était irrecevable si le requérant disposait d'un autre recours contentieux, parallèle au REP, susceptible de lui donner satisfaction. A cette époque, le REP était considéré comme un recours subsidiaire et non comme le recours de droit commun. Désormais, le REP est un recours de droit commun et cette condition de recevabilité ne joue plus beaucoup.

Dès lors que ces conditions sont remplies, le recours pour excès de pouvoir sera recevable. Il faut cependant ajouter que, conformément au décret n° 2016-1480 du 2 novembre 2016, l'usage de l'application Télérecours est obligatoire depuis le 1^er janvier 2017 dès lors que le recours est effectué par une partie représentée par un avocat, par une personne morale de droit public (à l'exception des communes de moins de 3 500 habitants) ou par un organisme de droit privé chargé d'une mission de service public. Si l'application n'est pas utilisée, la requête peut être déclarée irrecevable. Un décret n° 2018-251 du 6 avril 2018 rend l'utilisation d'une plateforme numérique possible également pour les particuliers, mais de manière facultative, et à compter, de manière générale, du 30 novembre 2018 (arrêté du garde des sceaux du 2 mai 2018, NOR : JUSC1809474A).

Si la requête est recevable, le juge examine ensuite les moyens invoqués pour faire annuler la décision.

Les cas d'ouverture ou moyens d'annulation se divisent en deux catégories : les moyens de légalité externe, qui soulèvent des illégalités qui affectent la manière dont la décision a été prise, les vices qui ont pu affecter le processus d'édiction de la décision ; et les moyens de légalité interne, qui soulèvent des illégalités tenant au contenu de l'acte. Chronologiquement, c'est le vice d'incompétence qui est apparu en premier, puis le vice de forme, le détournement de pouvoir et enfin la violation de la loi. Le moyen fondé sur la violation de la loi est celui qui a connu les développements les plus importants puisque le juge, par ce moyen, a étendu son contrôle sur les motifs de fait et sur les motifs de droit.

Les moyens de légalité externe tiennent à l'incompétence (la personne qui a édicté l'acte n'était pas compétente pour le faire) et au vice de forme ou de procédure (la décision a été édictée sans respect d'un certain nombre de formalités ou sans respecter un processus consultatif). Seul le premier moyen (l'incompétence) est d'ordre public. Le second a fait l'objet de précisions de la part du juge et ne conduit pas systématiquement à l'annulation de la décision administrative. On notera cependant que la décision de 2018 Fédération des finances et des affaires économiques de la CFDT (précitée) tend à remettre en cause cette distinction entre moyens de légalité externe et moyens de légalité interne ; les moyens de légalité externe sont ainsi dissociés quant à leur régime juridique en cas d'exception d'illégalité. Madame Bretonneau, rapporteur public sur cette décision, invitait le Conseil d'Etat « à distinguer entre, d'une part, la légalité de la règle, sa finalité et la compétence de son auteur, qui, parce qu'elles sont contagieuses, doivent toujours pouvoir être mises en cause ; et d'autre part, les conditions d'élaboration de l'acte règlementaire qui sert de véhicule à cette règle et qui, à ce titre, ne ressortissent qu'à la contestation directe de cet acte dans le délai de recours contentieux » (RFDA 2018, p. 649, spéc. p. 657).

Dans un sens strict, l'incompétence signifie que l'auteur d'une décision administrative n'était en réalité pas habilité à la prendre. L'acte sera donc illégal du fait de l'impossibilité juridique pour l'autorité administrative d'édicter la décision. Une forme particulière se rencontre, surtout devant le juge constitutionnel : on l'appelle l'incompétence négative, qui suppose que le législateur n'aurait pas exercé la totalité de sa compétence pour encadrer un dispositif, et qu'il s'en serait remis de manière abusive au pouvoir règlementaire ; ainsi le législateur serait resté en-deçà de sa compétence. Cette forme d'incompétence est apparue très tôt devant le juge constitutionnel (CC, décision n° 67-31 DC du 26 janvier 1967, Loi organique modifiant et complétant l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 relative au statut de la magistrature ; v. A. Vidal-Naquet, L'état de la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur l'incompétence négative, Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 46, janvier 2015, p. 7). Cette forme se rencontre peu devant le juge administratif, mais ce moyen est parfois invoqué (CE, Ass., 8 avril 2009, Compagnie générale des eaux, n° 271737).

L'incompétence se présente sous diverses formes, mais si l'incompétence est reconnue par le juge, la décision administrative sera annulée.

L'incompétence peut être matérielle, territoriale, temporelle.

L'incompétence matérielle se rencontre lorsque l'autorité administrative est intervenue dans une matière qui relève de la compétence d'une autre autorité ;

Ex.ainsi est-ce le cas lorsqu'un préfet empiète sur les compétences d'un ministre (CE, 3 novembre 1967, Ministre des finances c/ Huguet, Rec., p. 400) ; c'est également le cas lors que le ministre de l'éducation nationale prend par arrêté des dispositions qui doivent être édictées par un décret (CE, 28 nov. 2024, n° 493513, Fédération des syndicats généraux de l'Education nationale).

C'est également le cas lorsqu'une circulaire ministérielle édicte des dispositions qui ne peuvent être prises que par la loi. Cette forme d'incompétence a connu un net regain lorsqu'ont été décidées des « délocalisations », c'est-à-dire le transfert du siège d'une administration ou d'une grande entreprise publique de la capitale vers la province. En soi, ce processus n'est évidemment pas condamnable, mais la question s'est posée de savoir qui devait décider du transfert du siège de ces administrations ou entreprises. Dans la majorité des cas, cette décision a été prise directement par le Premier ministre ; or, ce n'est pas lui qui était l'autorité compétente pour édicter une telle mesure, mais le conseil d'administration de l'établissement ou de l'institution concerné.

Ex.CE, Ass., 3 mars 1993, Comité central d'entreprise de la SEITA, n° 132993, à propos du transfert du siège de cet entreprise à Angoulême ; CE, Ass., 4 juin 1993, Association des anciens élèves de l'ENA, n° 138672, s'agissant du transfert de l'ENA de Paris à Strasbourg.

Un cas particulier d'incompétence matérielle peut être rappelé : il concerne la répartition des compétences règlementaires entre le Président de la République et le Premier ministre, au titre des articles 13 et 21 de la Constitution. La question a porté sur l'autorité compétente pour signer les décrets délibérés en conseil des ministres.

Ex.Le juge administratif a indiqué que, dès lors que le décret a été effectivement délibéré en conseil des ministres, alors même qu'aucun texte ne l'imposait, il relève de la compétence du Président de la République et doit être signé par lui (CE, Ass., 10 septembre 1992, Meyet, n° 140376). Cependant, un décret délibéré en conseil des ministres et donc signé par le Président peut être modifié par un décret du Premier ministre si, entre temps, un texte a indiqué que la matière ne relevait plus que d'un décret simple (CE, 9 septembre 1996, Collas, n° 140970).

On notera également que le juge administratif assimilait le défaut de consultation du Conseil d'Etat à une incompétence et non à un vice de procédure ;

Ex.ainsi, lorsqu'il était prévu par un texte que le Gouvernement ne pouvait édicter une décision qu'après avis du Conseil d'Etat, et que le Gouvernement soit ne consultait pas le Conseil d'Etat (CE, Sect., 25 janvier 1957, Keinde Serigne, Rec., p. 63), soit le consultait mais n'attendait pas son avis pour édicter la décision (CE, Ass., 9 juin 1978, SCI Boulevard Arago, Rec., p. 237), soit l'avait consulté mais le projet de décision soumis au Conseil d'Etat était radicalement différent de la décision qui avait finalement été prise (CE, 8 février 1989, Conseil national des internes en psychiatrie, Rec., p. 50), la décision finalement édictée était entachée d'incompétence.

La raison invoquée semblait résider dans le fait que le Conseil d'Etat estimait exercer sa compétence conjointement avec le Gouvernement ; il s'agissait d'un moyen essentiel pour permettre au Conseil d'Etat de défendre sa fonction consultative, d'autant qu'il était très difficile à un administré de se rendre compte d'un défaut de consultation du Conseil d'Etat ou d'une mauvaise consultation de cette institution... Cette jurisprudence a évolué :

Ex.ainsi le juge a renoncé à qualifier d'incompétence l'omission de la consultation du Conseil d'Etat (CE, 28 déc. 2009, Syndicat de la magistrature, n° 312314, Rec. Lebon, T., p. 603) mais le moyen était toujours considéré comme étant d'ordre public (CE, 17 juill. 2013, Syndicat national des professionnels de santé au travail, n° 358109). Cette jurisprudence a évolué récemment, du fait de la solution rendue par le Conseil d'Etat le 18 mai 2018 en Assemblée (Fédération des finances et affaires économiques de la CFDT, n° 414583) ; en effet, et comme cela a été indiqué plus haut, le juge rappelle en premier lieu que, s'agissant de l'exception d'illégalité et du recours contre un refus d'abroger, « la légalité des règles fixées par l'acte réglementaire, la compétence de son auteur et l'existence d'un détournement de pouvoir peuvent être utilement critiquées, il n'en va pas de même des conditions d'édiction de cet acte, les vices de forme et de procédure dont il serait entaché ne pouvant être utilement invoqués que dans le cadre du recours pour excès de pouvoir dirigé contre l'acte réglementaire lui-même et introduit avant l'expiration du délai de recours contentieux ». Or, et dans un second temps, le juge précise que « Il résulte de ce qui précède que la fédération requérante ne peut utilement invoquer, à l'appui de ses conclusions tendant à l'annulation pour excès de pouvoir du refus d'abroger le décret du 29 mars 2017, les moyens tirés respectivement de l'irrégularité de la consultation du conseil supérieur de la fonction publique de l'Etat et de ce que ce décret différerait à la fois du projet qui avait été soumis par le Gouvernement au Conseil d'Etat et de celui adopté par ce dernier ». Ce dernier moyen aurait pu être considéré comme d'ordre public ; si le juge l'avait vraiment traité comme tel, il aurait accueilli le moyen, alors même qu'il s'agissait d'un refus d'abroger ; le fait de le traiter comme un vice de procédure conduit le juge à ne pas l'examiner. Il semblerait donc que le défaut de consultation ou la mauvaise consultation du Conseil d'Etat soit désormais reconnu comme un vice de procédure et non comme un moyen d'ordre public.

L'incompétence territoriale se rencontre lorsqu'une autorité administrative est intervenue en dehors du territoire, de la circonscription dans laquelle elle a normalement le pouvoir d'édicter des décisions. Cette forme d'incompétence est logiquement plus rare que la précédente. Un maire édicte un arrêté qui dépasse le seul cadre de sa commune.

L'incompétence temporelle se rencontre lorsqu'une autorité administrative a pris une décision alors qu'elle n'était pas encore compétente ou plus compétente pour l'édicter.

Ex.CE, Ass., 27 avril 1973, Demoiselle Serre, Rec., p. 302 : le préfet qui a édicté la décision administrative n'était pas encore compétent pour le faire.

Pour qu'une autorité soit régulièrement investie de la compétence pour édicter des décisions, il ne suffit pas qu'elle ait été nommée dans ses fonctions, il faut également qu'elle ait été officiellement installée dans lesdites fonctions. On rappellera qu'en principe, le délai fixé par les textes permettant à une autorité d'agir dans un délai qui lui est imparti ne revêt qu'un caractère indicatif et non impératif ; si l'autorité édicte l'acte une fois que ce délai est dépassé, elle ne devient pas pour autant et systématiquement incompétente ; c'est le cas lorsqu'une loi prévoit un délai pour l'intervention des décrets d'application nécessaires à sa mise en œuvre ; le pouvoir règlementaire ne perd pas sa compétence alors que le délai est dépassé. Le juge exige cependant que l'acte soit pris « dans un délai raisonnable »... Le délai est parfois pourtant impératif : l'article 38 de la Constitution prévoit que le Parlement peut habiliter le Gouvernement à prendre, par ordonnances, et pour un délai limité, des mesures qui relèvent du domaine de la loi. Une fois ce délai expiré, le Gouvernement ne peut plus agir, la compétence revient au Parlement. L'incompétence temporelle se rencontre lorsqu'un Gouvernement démissionne : le principe est qu'il reste en fonction jusqu'à la désignation du nouveau gouvernement. Le juge administratif a dégagé un principe général du droit selon lequel un gouvernement démissionnaire ne peut procéder qu'à l'expédition des affaires courantes (CE, 4 avril 1952, Syndicat régional des quotidiens d'Algérie, Rec., p. 210). Les affaires courantes sont celles qui sont nécessaires à la satisfaction des besoins quotidiens de l'Etat ou les affaires urgentes. Mais, pendant cette période, le Gouvernement ne peut pas prendre de mesures à caractère statutaire par exemple.

Il faut réserver le cas, très rare au demeurant, d'une usurpation de fonctions ; ce cas ne relève pas d'une forme d'incompétence au regard de la gravité du vice.

Ex.Ainsi par exemple une autorité administrative exerce des fonctions réservées à une autorité juridictionnelle, en l'occurrence, le juge des élections (CE, 31 mai 1957, Rosan Girard, Rec., p. 335).

Dans ce cas, le juge considère que l'acte en question est inexistant ; il peut donc être attaqué à tout moment devant le juge.

L'incompétence est un moyen d'annulation d'ordre public, ce qui signifie que ce moyen peut être soulevé d'office par le juge, ou en appel par les parties alors même qu'elles ne l'ont pas soulevé en première instance. Dès lors que l'incompétence est établie, l'acte est annulé par le juge. Ce vice ne peut pas être couvert par une ratification ultérieure effectuée par l'autorité compétente. L'incompétence entraîne ainsi presque systématiquement l'annulation de l'acte, sauf dans quelques hypothèses :

tel est le cas si l'autorité administrative est en situation de compétence totalement liée ; en effet, l'acte devait être pris et devait avoir ce contenu, l'annulation serait donc inutile ; c'est ce que l'on appelle la théorie des moyens inopérants ;
tel est également le cas lors de circonstances exceptionnelles : une personne qui, sans aucune habilitation, se substitue à des autorités administratives défaillantes pour prendre des décisions, dans l'intérêt général, peut être considérée comme ayant valablement et légalement agi.
Ex.CE, 5 mars 1948, Marion, Rec., p. 113, à propos de décisions prises par un particulier lors de la débâcle de juin 1940.
On peut également évoquer la théorie du fonctionnaire de fait (voir présentation dans les actes administratifs).

Il faut cependant être attentif aux conséquences éventuelles d'un vice d'incompétence sur l'engagement de la responsabilité de l'administration ;

Ex.ainsi le Conseil d'Etat a-t-il précisé (CE, 24 juin 2019, Entreprise agricole à responsabilité limitée (EARL) Valette, n° 407059) que « Lorsqu'une personne sollicite le versement d'une indemnité en réparation du préjudice subi du fait de l'illégalité d'une décision administrative entachée d'incompétence, il appartient au juge administratif de rechercher, en forgeant sa conviction au vu de l'ensemble des éléments produits par les parties, si la même décision aurait pu légalement intervenir et aurait été prise, dans les circonstances de l'espèce, par l'autorité compétente. Dans le cas où il juge qu'une même décision aurait été prise par l'autorité compétente, le préjudice allégué ne peut alors être regardé comme la conséquence directe du vice d'incompétence qui entachait la décision administrative illégale. »

Le requérant doit donc pouvoir déterminer en quoi le préjudice qu'il estime subir est en relation directe avec le vice d'incompétence qui entache l'illégalité de la décision.

Le vice de forme affecte la présentation extérieure de l'acte ; le vice de procédure affecte le processus d'élaboration de l'acte. Compte tenu de la multiplicité des règles de procédure administrative non contentieuse, il est logique que ces vices revêtent une certaine importance ; pour autant, ils ne sont pas tous sanctionnés.

Sur le vice de forme, l'administration peut ne pas avoir respecté la forme écrite de l'acte, la motivation des décisions administratives, c'est-à-dire, on le rappelle, le fait pour l'autorité administrative de ne pas avoir indiqué dans la décision elle-même les considérations de fait et de droit qui l'ont conduite à l'édicter, ou de les avoir indiquées de manière stéréotypée ; ce n'est pas au titre de ce contrôle que le juge vérifie leur bien-fondé, leur légalité, mais au titre de la violation de la loi. Sur le vice de procédure, l'administration a pu méconnaître le principe du contradictoire, le principe d'impartialité, les règles de la procédure consultative...

Ces illégalités n'entraînent pas systématiquement l'annulation de la décision ; la jurisprudence avait coutume de distinguer entre les formalités substantielles (dont le non-respect conduisait à l'annulation de la décision) et les formalités non substantielles (dont le non-respect pouvait être sans influence sur la décision) ; le non-respect d'une formalité substantielle se rapportait le plus souvent à un vice de procédure. Ainsi le juge pouvait-il indiquer que le fait que l'on ait omis d'indiquer à une personne convoquée devant une commission qu'elle peut solliciter le bénéfice de l'aide juridictionnelle n'est pas une irrégularité substantielle, si l'avis émis par la commission lui est favorable (CE, 31 juillet 1996, Bellakehal, RFDA 1996, p. 1049) ; l'omission de visas dans la décision administrative était considérée comme ne traduisant pas le non-respect d'une formalité substantielle. Les principes étaient posés par la loi du 17 mai 2011 (art. 70 : « Lorsque l'autorité administrative, avant de prendre une décision, procède à la consultation d'un organisme, seules les irrégularités susceptibles d'avoir exercé une influence sur le sens de la décision prise au vu de l'avis rendu peuvent, le cas échéant, être invoquées à l'encontre de la décision », cette disposition venant d'être abrogée par l'article 51 de la loi ESSOC du 10 août 2018), et par la jurisprudence administrative (CE, 23 décembre 2011, Danthony) :

Ex.selon le juge, les dispositions de l'article 70 de la loi du 17 mai 2011 énoncent, s'agissant des irrégularités commises lors de la consultation d'un organisme, une règle qui s'inspire du principe selon lequel, si les actes administratifs doivent être pris selon les formes et conformément aux procédures prévues par les lois et règlements, « un vice affectant le déroulement d'une procédure administrative préalable, suivie à titre obligatoire ou facultatif, n'est de nature à entacher d'illégalité la décision prise que s'il ressort des pièces du dossier qu'il a été susceptible d'exercer, en l'espèce, une influence sur le sens de la décision prise ou qu'il a privé les intéressés d'une garantie ». Cette solution a été confirmée à plusieurs reprises : l'arrêt CE, 17 février 2012, Société Chiesi SA, n° 332509, apporte une précision : « l'application de ce principe n'est pas exclue en cas d'omission d'une procédure obligatoire, à condition qu'une telle omission n'ait pas pour effet d'affecter la compétence de l'auteur de l'acte ; qu'il appartient au juge administratif d'écarter, le cas échéant de lui-même, un moyen tiré d'un vice de procédure qui, au regard de ce principe, ne lui paraît pas de nature à entacher d'illégalité la décision attaquée ; qu'en statuant ainsi, le juge ne relève pas d'office un moyen qu'il serait tenu de communiquer préalablement aux parties » ; dans cette affaire, s'agissant d'une décision administrative qui a été prise par l'autorité compétente sans attendre l'avis d'une commission, le juge souligne que l'avis a été rendu le lendemain, mais il était favorable et à l'unanimité ; dans ces conditions, le vice dans le déroulement de la procédure consultative ne remplit aucune des deux conditions posées par la jurisprudence Danthony : il n'a pas privé les intéressés d'une garantie, il n'a pas non plus exercé une influence sur le sens de la décision prise, ces deux conditions étant alternatives et non cumulatives.

Le juge va donc vérifier, dans chaque cas qui lui est soumis, si l'omission de la formalité ou son non-respect remplit l'une des deux conditions. Si tel est le cas, le juge annulera la décision ; sinon, il constatera qu'il y a eu une irrégularité, mais ne justifiant pas l'annulation de l'acte final.

Ex.CE, 27 avril 2012, Syndicat national de l'enseignement technique agricole SNETAP-FSU, n° 348637 ; CE, 6 avril 2018, Société TRB Chemedica, n° 409569 ; pour un exemple d'annulation de la décision finale car le non-respect de la procédure a privé la personne d'une garantie : CE, 22 février 2012, n° 343052, à propos d'une irrégularité dans la composition d'un conseil d'enquête, chargé de se prononcer sur une sanction disciplinaire infligée à un militaire ; pour un exemple d'annulation de la décision car l'omission d'une consultation a été susceptible d'exercer une influence sur le sens de la décision prise : CE, Sect., 22 décembre 2017, Commune de Sempy, n° 395963 : l'omission de la consultation de la chambre d'agriculture avant l'adoption de la carte communale a été susceptible d'exercer, en l'espèce, une influence sur le sens de la délibération du conseil municipal de Sempy ; CE, 24 juil. 2019, n° 416818 et CE, 24 avril 2019, CGT, n° 405793 : le délai de 15 jours entre la convocation d'un fonctionnaire par le président du conseil de discipline et la réunion de ce conseil constitue pour l'agent concerné une garantie visant à lui permettre de préparer utilement sa défense ; CE, 5 fév. 2021, n° 434659 : la présence dans la commission de discipline d'un assesseur choisi parmi des personnes extérieures à l'administration pénitentiaire, alors même qu'il ne dispose que d'une voix consultative, constitue une garantie reconnue au détenu ; CE, 12 fév. 2021, n° 435352 : l'exigence de motivation de l'avis du conseil de discipline qui intervient lors du processus de sanction disciplinaire constitue une garantie pour le fonctionnaire. Le délai de dix jours laissé au fonctionnaire pour prendre connaissance de son dossier avant une mise à la retraite pour invalidité et avant la réunion de la commission de réforme constitue une garantie au sens de la jurisprudence Danthony (CE, 26 sept. 2025, n° 488244, Communauté de communes coeur du Var).

Cette jurisprudence Danthony a des conséquences en matière d'abrogation et de retrait ;

Ex.Ainsi (CE, 7 fév. 2020, Mme Guillaume, n° 428625), un acte créateur de droits dont la seule irrégularité, sans influence sur le sens de la décision, est d'ordre procédural et n'affecte pas une formalité constitutive d'une garantie, ne peut être retiré ou abrogé, même dans le délai de quatre mois.

La décision d'Assemblée Fédération des finances et des affaires économiques de la CFDT du 18 mai 2018, qui limite l'invocation dans le temps des vices de forme et de procédure affectant les actes règlementaires, n'a pas repris ces critères pour opérer une distinction, au titre de l'exception d'illégalité, entre les vices susceptibles de remettre en cause la légalité de l'acte et les autres... En effet, le juge a précisé que, après l'expiration du délai de recours contentieux (voie d'action), la contestation d'une décision administrative peut être formée par voie d'exception à l'appui de conclusions dirigées contre une décision administrative ultérieure prise pour l'application de l'acte règlementaire ou dont ce dernier constitue la base légale; elle peut aussi prendre la forme d'un recours pour excès de pouvoir dirigé contre la décision refusant d'abroger l'acte règlementaire. Si, dans le cadre de ces deux contestations, la légalité des règles fixées par l'acte règlementaire, la compétence de son auteur et l'existence d'un détournement de pouvoir peuvent être utilement critiquées, il n'en va pas de même des conditions d'édiction de cet acte, les vices de forme et de procédure dont il serait entaché ne pouvant être utilement invoqué que dans le cadre du recours pour excès de pouvoir dirigé contre l'acte règlementaire et introduit avant l'expiration du délai de recours contentieux. Ainsi, après l'expiration des délais de recours contentieux, il ne sera plus possible au requérant d'invoquer la méconnaissance de règles de forme et de procédure, ce qui n'est guère logique au regard de la jurisprudence Danthony. Le juge a tiré les conséquences de cette solution en matière d'abrogation :

Ex.CE, 3 déc. 2018, Soc. Vitogaz, n° 410360 : « l'autorité compétente, saisie d'une demande tendant à l'abrogation d'un règlement illégal, est tenue d'y déférer, soit que, réserve faite des vices de forme et de procédure dont il serait entaché, ce règlement ait été illégal dès la date de sa signature, soit que l'illégalité résulte de circonstances de droit ou de fait postérieures à cette date. Lorsque, postérieurement à l'introduction d'une requête dirigée contre un refus d'abroger des dispositions à caractère réglementaire, l'autorité qui a pris le règlement litigieux procède à son abrogation expresse ou implicite, le litige né de ce refus d'abroger perd son objet. Il en va toutefois différemment lorsque cette même autorité reprend, dans un nouveau règlement, les dispositions qu'elle abroge, sans les modifier ou en ne leur apportant que des modifications de pure forme. Il n'y a plus lieu de statuer, en revanche, sur la légalité de dispositions reprises avec des modifications qui ne sont pas de pure forme. »

Le juge n'annulera pas la décision si le respect de la forme ou de la procédure était impossible ; en ce cas, le juge estimera que le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure est inopérant.

Ex.Ce peut être le cas lors de circonstances exceptionnelles, où, par exemple, il est impossible de respecter le principe du contradictoire (CE, 16 mai 1941, Courant, Rec., p. 89).

En dehors de toute circonstance exceptionnelle, il peut arriver que le respect d'une formalité soit impossible, compte tenu du refus d'une personnalité de réunir une commission ;

Ex.un exemple récent de cette situation a été donné à la suite du refus du Président du Sénat de réunir la commission qui devait donner un avis sur la personnalité pressentie pour siéger au sein de la commission indépendante en charge de la délimitation des circonscriptions permettant l'élection des députés. Le juge a estimé que « si le Président de la République ne peut, en principe, procéder à la nomination du président de ladite commission sans qu'ait été émis au préalable l'avis des commissions permanentes compétentes de l'Assemblée nationale et du Sénat dans les conditions prévues par le dernier alinéa de l'article 13 de la Constitution, il résulte de ce qui vient d'être dit qu'en l'espèce l'avis de la commission des lois du Sénat n'a pas été recueilli du fait du refus de réunir cette commission, dans un délai raisonnable suivant l'annonce du nom de la personnalité pressentie, afin de procéder à l'audition de cette dernière et au vote prévu par la Constitution, alors même d'ailleurs que la commission des lois s'est réunie à quatre reprises entre le 15 mars et le 4 avril 2017 ; que ce refus de réunir la commission des lois a mis le Président de la République dans l'impossibilité de recueillir son avis dans les conditions prévues par le dernier alinéa de l'article 13 de la Constitution ; qu'il a également rendu impossible le respect de la règle résultant de l'article 5 de l'ordonnance du 17 novembre 1958 qui prévoit, pour l'application de la procédure prévue au cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution, que le scrutin correspondant au vote émis par chacune des commissions permanentes doit être dépouillé au même moment dans les deux assemblées ; que, dans ces conditions, le moyen tiré du défaut de consultation de la commission des lois du Sénat et le moyen tiré de l'absence de dépouillement simultané des scrutins par les deux assemblées ne peuvent qu'être écartés. » (CE, 13 décembre 2017, Président du Sénat, n° 411788).

Cette décision implique que la formalité requise n'a pu être effectuée car des éléments l'ont réellement empêchée ; ce n'est pas un simple oubli ou une volonté de ne pas la respecter.

On rappellera que le défaut de contreseing ministériel constitue un simple vice de forme, alors que,

Tx.selon l'article 19 de la Constitution, « Les actes du Président de la République autres que ceux prévus aux articles 8 (1^er alinéa), 11, 12, 16, 18, 54, 56 et 61 sont contresignés par le Premier ministre et, le cas échéant, par les ministres responsables », et que, selon l'article 22, « Les actes du Premier ministre sont contresignés, le cas échéant, par les ministres chargés de leur exécution ».

On aurait alors pu penser que le contreseing permettait aux ministres responsables ou chargés de l'exécution des actes d'endosser la responsabilité politique de la décision, et donc qu'il impliquait ces ministres dans l'exercice de la compétence du Président ou du Premier ministre. Telle n'est pas l'approche qu'a retenue le Conseil d'Etat, qui retient le vice de forme et non l'incompétence pour annuler l'acte (CE, Sect., 31 décembre 1976, Comité de défense des riverains de l'aéroport de Paris Nord, n° 93044). Il est vrai que l'absence d'un contreseing se voit assez facilement lorsque le texte est publié.

A côté de ces illégalités externes, qui affectent donc la manière dont la décision a été prise, son processus d'élaboration, il existe des illégalités internes, qui ont trait, elles, au contenu même de la décision.

Ces illégalités internes se divisent en deux catégories, dont l'une s'est énormément diversifiée. Le détournement de pouvoir met en évidence le fait que l'autorité administrative a utilisé les pouvoirs dont elle disposait dans un but autre que celui pour lequel ils lui avaient été conférés, le juge préférant annuler un acte sur un autre fondement que celui-ci, dans la mesure où ce vice souligne une certaine mauvaise foi de l'administration, ou une absence de moralité administrative. La violation de la loi implique que les motifs de la décision administrative sont illégaux ou non fondés. Ce cas d'ouverture est très large.

La spécificité du détournement de pouvoir vient du fait qu'il s'agit d'un moyen d'annulation à caractère subjectif, et que la preuve en est donc difficile à établir. Une partie de la doctrine avait pensé que l'extension des compétences des collectivités territoriales, due aux vagues successives de décentralisation, contribuerait à multiplier les hypothèses de détournement de pouvoir, l'autorité décisionnaire se retrouvant en plus grande proximité avec les demandeurs d'autorisation. Cela n'a pas été le cas.

L'autorité administrative a utilisé ses pouvoirs dans un but autre que celui en vue duquel ils lui ont été conférés. Il faut donc que le juge recherche l'intention de l'auteur de l'acte, ses mobiles, ce que Hauriou appelait donc « la moralité administrative ».

L'autorité administrative a pu agir dans un but complètement étranger à l'intérêt public ;

elle le fait de manière négative, dans un but purement personnel :
Ex.
- un maire utilise ses pouvoirs de police pour restreindre les jours d'ouverture d'un dancing parce que cet établissement risque de lui faire concurrence, lui-même étant propriétaire d'un établissement de ce type (CE, 14 mars 1934, Demoiselle Rault, Rec., p. 337) ;
- une autorité procède à la révocation d'un fonctionnaire pour des considérations totalement étrangères à l'intérêt public ;
- la décision de ne pas sélectionner un haltérophile pour une compétition internationale a été prise à seule fin d'infliger une sanction à l'intéressé à la suite de ses déclarations publiques sur le comportement d'un dirigeant de la fédération (CE, 25 mai 1998, Fédération française d'haltérophilie, n° 170752) ;
- une autorité instaure une taxe sur les entreprises de presse qui ne touche en réalité que les médias qui ne partagent pas les idées de l'exécutif en place dans la collectivité (CE, 12 mai 2014, Fédération générale du commerce, n° 370600) ;
- est considérée comme entachée de détournement de pouvoir la décision du maire FN de Mantes-la-Ville qui avait décidé d'exercer son droit de préemption sur un immeuble pour y installer sa police, mais en réalité dans le seul but de faire échec au projet de construction d'une salle de prières (CAA de Versailles, 23 novembre 2017, Commune de Mantes-la-Ville, n° 16VE03311 : « Considérant qu'il résulte de l'ensemble des faits et de leur chronologie exposés aux points 6 et 7 que le projet d'installer le nouveau poste de police municipale dans les locaux dont l'association des musulmans de Mantes-Sud envisageait de faire l'acquisition en vue d'y implanter un lieu de culte reposait sur le mobile affiché de faire obstacle à cette implantation ; qu'ainsi, tant la décision de prise en considération de la mise à l'étude d'un projet que la décision portant exercice du droit de préemption urbain, laquelle ne saurait être regardée comme répondant aux objectifs définis par les dispositions du code de l'urbanisme mentionnées au point 4, nonobstant l'intérêt général pouvant être attaché au principe de la réalisation d'un nouveau poste de police municipale, sont, comme l'ont estimé à bon droit les premiers juges, entachées d'un détournement de pouvoir de nature à justifier leur annulation. »

mais l'autorité administrative peut agir de manière positive, pour avantager quelqu'un :
Ex.
- une autorité administrative réussit à faire créer un emploi de directrice d'une école de tapis à Djibouti uniquement pour assurer un travail à la personne qu'elle protège (CE, 5 mars 1954, Demoiselle Soulier, Rec., p. 139) ;
- Il en est de même du décret modifiant, sur proposition du ministre, le statut du corps d'inspecteurs pour rendre possible la nomination du chef de cabinet de ce ministre dans le corps en question (CE, 13 janvier 1995, Syndicat autonome des inspecteurs généraux de l'administration, RFDA 1995, p. 418).

L'autorité administrative a pu également agir dans un but d'intérêt public, mais pas celui en vue duquel ses pouvoirs lui ont été octroyés : le cas le plus fréquent est l'utilisation par une autorité des pouvoirs de police qu'elle détient dans un but autre que celui de la préservation de l'ordre public, en particulier dans un but financier.

Ex.CE, 26 novembre 1875, Pariset et Laumonnier-Carriol : indemnisation par un préfet de la fermeture d'une fabrique d'allumettes en se fondant sur ses pouvoirs de police au titre des établissements dangereux, alors que cette fermeture avantage financièrement un service de l'Etat qui a créé à son profit le monopole de la fabrication des allumettes ; CE, 4 juillet 1924, Beaugé, Rec., p. 641 : arrêté de police du maire de Biarritz interdisant aux baigneurs de s'habiller et de se déshabiller sur la plage et les obligeant à utiliser des cabines de bain, il ne s'agit pas pour le maire de protéger la moralité publique, mais de renflouer les caisses de la commune car les cabines de bain sont payantes.

L'autorité administrative peut aussi commettre un détournement de procédure, elle utilise alors une procédure qu'elle n'aurait pas dû utiliser. Une saisie de journaux est ordonnée pour des motifs de police administrative mais ce sont des pouvoirs de police judiciaire qui ont été utilisés (CE, 23 juin 1960, Soc Frampar, Rec., p. 412).

Ces exemples montrent la diversité des hypothèses de détournement de pouvoir, mais mettent en évidence la difficulté à les identifier : il faut recherche le mobile réel de l'auteur de l'acte. La preuve du détournement de pouvoir est donc difficile à établir.

Le détournement de pouvoir est difficile à prouver ; pourtant, le juge administratif a tenté de faciliter la tâche des requérants en allégeant la charge de la preuve. Initialement, il devait résulter des termes mêmes de la décision attaquée, ce qui était pratiquement impossible, l'autorité n'indiquant pas clairement les motifs de sa décision ou les dissimulant. Désormais, il doit résulter des pièces du dossier ; ce dernier doit permettre au requérant d'apporter un commencement de preuve. Le juge peut se forger une intime conviction à partir d'un faisceau d'indices (CE, 7 février 2001, Adam, Rec., p. 50), y compris sur des circonstances extérieures à l'acte mais qui révèlent les intentions de l'administration :

Ex.le ministre de la santé refuse à un demandeur le droit d'ouvrir une officine de pharmacie en surnombre mais accorde quelques semaines plus tard cette autorisation à un autre requérant alors que les besoins de la population sont restés identiques (CE, 2 février 1957, Castaing, Rec., p. 78).

Il arrive également que les textes n'aient pas précisé de façon suffisamment précise les buts en vue desquels l'administration doit agir.

Le fait que l'administration a agi dans un but autre que l'intérêt public ne va pas entraîner automatiquement l'annulation de la décision. La décision administrative peut en effet avoir plusieurs buts ; dès lors qu'un seul but est légal, la mesure sera légale. C'est souvent le cas lorsque l'administration poursuit un but d'intérêt général mais d'où toute considération financière n'est pas absente. En cas de pluralité de buts, le juge apprécie les différents intérêts : si l'un des buts est incorrect, mais que les autres soient légitimes, le détournement de pouvoir ne sera pas établi, sauf si le but incorrect est considéré comme déterminant. Mais le juge admet également que certains intérêts particuliers, spécifiques, puissent concourir à la réalisation d'un intérêt public. Un intérêt économique, qui favorise une entreprise privée, ne retire pas à la décision tout but d'intérêt public.

Ex.CE, 20 juillet 1971, Ville de Sochaux : selon le juge dans cette affaire, il est conforme à l'intérêt général de satisfaire à la fois les besoins de la circulation publique et les exigences du développement d'un ensemble industriel qui joue un rôle important dans l'économie régionale ; il n'y a donc pas détournement de pouvoir.

Lorsque le juge peut annuler sur un autre motif que le détournement de pouvoir, il le fait, pour se fonder sur un motif plus objectif. On notera que le détournement de pouvoir ne sera pas retenu si l'autorité administrative qui a édicté l'acte était dans une situation de compétence totalement liée ; comme en matière d'incompétence, le moyen sera considéré comme inopérant. Enfin, l'existence d'un détournement de pouvoir relève de l'appréciation souveraine des juges du fond, le juge de cassation n'exerce donc pas de contrôle en la matière sauf en cas de dénaturation des faits (CE, Sect., 3 juillet 1998, Salva-Couderc, RFDA 1999, p. 112).

Le moyen de légalité interne qui s'est le plus développé est celui tiré de la violation de la loi.

Initialement, le moyen reposait sur la violation de la loi et des droits acquis, cette idée de violation des droits acquis ayant été abandonnée par un arrêt du Conseil d'Etat de 1906. Le terme « loi » ne doit pas être entendu au sens strict mais au sens de norme juridique. Par souci de simplification dans la présentation de ce cas d'ouverture, il est possible de le décomposer, même si cette distinction paraît un peu artificielle, en deux types d'illégalités.

Il s'agit de l'illégalité qui tient à l'objet de l'acte. En prenant sa décision, l'autorité administrative a méconnu une norme de fond contenue dans une des composantes du bloc de légalité. Il peut s'agir de la violation de la Constitution :

Ex.une décision administrative peut méconnaître directement une disposition de la Constitution (CE, 12 février 1960, Société Eky, Rec., p. 101), une disposition de la Déclaration de 1789 (comme l'article 6 qui pose le principe d'égale admissibilité aux places et emplois publics : CE, Ass., 16 décembre 1988, Bléton, Rec., p. 451), un alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 (CE, Ass., 11 juillet 1956, Amicale des Annamites de Paris, Rec., p. 317) ou un principe fondamental reconnu par les lois de la République (CE, Sect., 9 décembre 2016, n° 394399 : violation du principe selon lequel l'Etat doit refuser l'extradition d'un étranger lorsqu'elle est demandée dans un but politique) ; la décision peut méconnaître un traité international (CE, 30 mai 1952, Dame Kirkwood, Rec., p. 291), une loi (violation de certaines dispositions du Code pénal, CE, Ass., 16 décembre 1996, Société Lambda, Rec., p. 465), un PGD (violation du principe des droits de la défense : CE, 26 octobre 1945, Aramu ; CE, 26 juin 1959, Syndicat général des ingénieurs-conseils, Rec., p. 395) ...

Dès lors que la hiérarchie des normes est méconnue, la décision administrative est annulée par le juge.

Le motif de droit est l'ensemble des règles de droit en application desquelles l'auteur de la décision a été amené à prendre l'acte. Le motif de fait est l'ensemble des éléments factuels sur lesquels se fonde l'autorité administrative pour justifier sa décision.

Là encore, l'on peut tenter de distinguer différentes hypothèses.

Le texte qui est visé pour fonder la décision administrative est complètement inapplicable en l'espèce ; le texte visé par l'autorité administrative ne s'applique pas à ce type de situation : par exemple, l'administration a pris une décision à l'égard de personnels en se fondant sur le statut des fonctionnaires alors que ces personnes ne sont pas fonctionnaires. La prise en charge d'une prestation d'aide à domicile par un centre communal d'action sociale est un service public administratif ; ses usagers ne sont pas placés dans une situation contractuelle vis-à-vis de l'établissement, même s'ils concluent un « contrat de séjour » ou qu'est élaboré à leur bénéfice un « document individuel de prise en charge ». Dans ces conditions, le moyen tiré de ce qu'un litige opposant un service public administratif à un de ses usagers ne peut être réglé sur un fondement contractuel est relatif au champ d'application de la loi et est d'ordre public (CE, 5 juil. 2017, Mme A..., n° 399977). Ce moyen est d'ordre public.

Le motif de droit sur lequel s'est fondée l'administration pour prendre sa décision n'existe pas (il n'est pas encore en vigueur : l'administration refuse de proroger un permis de construire en se fondant sur un plan d'occupation des sols qui n'était pas encore publié, CE, 13 février 1975, SCI résidence Neptune, Rec., p. 131), n'existe plus (il a été abrogé : CE, 28 juin 1996, Université de Clermont-Ferrand II, n° 134048) ou est illégal (l'acte se fonde sur une circulaire règlementaire illégale : CE, 19 janvier 1994, Demoiselle Obrego : l'administration se fonde sur une doctrine, contenue dans plus sieurs circulaires du Garde des sceaux ; cette doctrine crée une condition nouvelle, non prévue par l'ordonnance relative aux magistrats, pour la mobilité permettant l'avancement ; en se référant à cette doctrine qui est illégale, l'autorité administrative a commis une erreur de droit) ou n'a pas de valeur juridique (CE, Ass., 18 décembre 1996, Rogers : l'administration s'est fondé, pour examiner le dossier d'un demandeur d'asile, sur un motif contenu dans des résolutions adoptées à Londres par les ministres de l'intérieur de la CEE ; or, ces résolutions n'ont aucune valeur juridique tant qu'elles n'ont pas été transcrites dans le droit national.

Le texte sur lequel se fonde l'administration pour édicter l'acte existe bien, il est légal, mais l'administration en fait une mauvaise interprétation ; elle méconnaît le sens et la portée de la règle. L'autorité administrative prononce un refus de passeport à l'encontre d'une personne en se fondant sur les textes relatifs à la législation sur les infractions aux stupéfiants.

Ex.Ce ne sont pas des motifs qui permettent de justifier légalement un refus de passeport (CE, Ass., 8 avril 1987, Peltier : « Considérant en premier lieu que la décision attaquée n'a été prise ni en application des articles 335-1 quater du code pénal et L. 627 du code de la santé publique qui permettent aux tribunaux répressifs de prononcer le retrait du passeport à l'encontre des personnes condamnées pour proxénétisme ou pour infraction à la législation sur les stupéfiants, ni en application de l'article 138-7° du code de procédure pénale qui permet au juge d'instruction, lorsqu'il place un prévenu sous contrôle judiciaire, d'assortir cette mesure de l'obligation de remettre son passeport soit au greffe soit à un service de police ou à une brigade de gendarmerie ; Considérant en deuxième lieu que, si le décret de la convention nationale du 7 décembre 1792 a le caractère d'une loi au sens des stipulations précitées du protocole additionnel à la convention européenne des droits de l'homme, il ne permet à l'autorité administrative de refuser un passeport que si les déplacements de l'intéressé à l'étranger sont de nature à compromettre la sécurité nationale ou la sûreté publique ; que les motifs invoqués pour refuser à M. X... la délivrance d'un passeport ne sont pas au nombre de ceux qui permettraient de justifier légalement un tel refus en application de ce texte »). De même, l'autorité administrative ne peut pas se fonder sur le fait que l'agent a exercé un recours contentieux à l'encontre d'une décision du chef de juridiction dans l'appréciation de son activité professionnelle pour noter un magistrat (CE, 16 février 1994, Mme Hayot, Rec., p. 1023).

Il existe cependant des possibilités pour le juge de ne pas annuler l'acte, en procédant à une substitution de motifs ou à une substitution de base légale.

Dans ces hypothèses, le juge s'est reconnu le pouvoir de procéder à une substitution de motifs.

Ex.CE, Sect., 6 février 2004, Mme Hallal : le principe posé par le juge est le suivant, étant précisé que cette substitution de motifs joue à l'égard des motifs de droit comme des motifs de fait : « Considérant que l'administration peut, en première instance comme en appel, faire valoir devant le juge de l'excès de pouvoir que la décision dont l'annulation est demandée est légalement justifiée par un motif, de droit ou de fait, autre que celui initialement indiqué, mais également fondé sur la situation existant à la date de cette décision ; qu'il appartient alors au juge, après avoir mis à même l'auteur du recours de présenter ses observations sur la substitution ainsi sollicitée, de rechercher si un tel motif est de nature à fonder légalement la décision, puis d'apprécier s'il résulte de l'instruction que l'administration aurait pris la même décision si elle s'était fondée initialement sur ce motif ; que dans l'affirmative il peut procéder à la substitution demandée, sous réserve toutefois qu'elle ne prive pas le requérant d'une garantie procédurale liée au motif substitué ». Ce considérant établit donc une liste de conditions pour que cette substitution soit possible : elle est faite à la demande de l'administration uniquement ; les motifs invoqués ne doivent pas être postérieurs à la date à laquelle la décision administrative a été édictée ; le requérant doit avoir été mis à même de présenter ses observations sur cette demande de substitution de motifs ; la substitution de motifs ne doit pas priver le requérant d'une garantie procédurale. Sous ces différentes réserves, le juge peut procéder à la substitution, ce qui implique qu'il n'a aucune obligation de l'effectuer, mais il doit s'assurer que l'administration aurait bien pris la même décision si elle s'était fondée, dès le début de l'instruction de la demande, sur ce motif, le juge se mettant donc à la place de l'administration pour apprécier la demande.

Cette solution est critiquable, dans la mesure où l'administration semble avoir la possibilité de modifier, y compris en cours d'instance, sa décision ; elle dispose ainsi d'une sorte de droit à l'erreur, ce qui n'apparaît guère compatible avec les exigences de sécurité juridique. De plus, le juge administratif a précisé que l'administration n'a pas besoin de formuler une demande expresse de substitution de motifs, il suffit qu'une telle demande résulte des écritures (CE, 19 mai 2021, Commune de Rémire-Montjoly, n° 435109).

Le juge peut également procéder à une substitution de base légale, qui diffère quelque peu de l'hypothèse précédente ;

Ex.le juge l'a explicitée de cette manière : « Considérant, d'une part, que lorsqu'une illégalité n'entache pas le fondement légal qui a permis à l'administration d'agir, mais les motifs de sa décision, elle peut demander au juge de procéder à une substitution de motifs ; qu'il est cependant possible à l'administration, lorsqu'elle a pris une décision sur un fondement juridique erroné, de demander une substitution de base légale ; Considérant, d'autre part, que, lorsque le juge du plein contentieux, saisi d'une demande tenant à la décharge d'une participation d'urbanisme, constate que la décision prévoyant le versement de cette participation aurait pu être prise, en vertu du même pouvoir d'appréciation, sur le fondement d'un autre texte que celui dont la méconnaissance est invoquée, il peut, le cas échéant d'office, substituer ce fondement à celui qui a servi de base légale à la décision attaquée, sous réserve que l'intéressé ait disposé des garanties dont est assortie l'application du texte sur le fondement duquel la participation aurait dû lui être demandée » (CE, 12 juillet 2013, Commune de Chasse-sur-Rhône, n° 348967).

Ce ne sont pas les motifs de la décision qui posent ici problème, mais le fondement même de la décision administrative : l'administration peut demander cette substitution ; le texte invoqué ne modifie pas l'étendue du pouvoir d'appréciation de l'autorité administrative ; le requérant a bénéficié des garanties prévues par le texte. Là encore, le juge n'est pas obligé de procéder à la substitution demandée.

Ce contrôle porte sur les éléments de fait qui ont conduit l'autorité administrative à édicter la décision. Le contrôle exercé par le juge se divise en deux modalités : les faits sur lesquels s'est fondée l'administration doivent être exacts, ils se sont bien produits ; ils doivent ensuite avoir été correctement qualifiés par l'autorité.

L'acte administratif édicté doit se fonder sur des faits matériellement exacts.

Ex.CE, 14 janvier 1916, Camino ; le maire d'Hendaye n'a pas méconnu les obligations qui lui sont imposées en matière de vérification de la décence d'un convoi funéraire ; il était en effet reproché au maire d'avoir fait introduire un cercueil par une brèche ouverte dans le mur d'enceinte du cimetière et d'avoir fait creuser une fosse d'une taille insuffisante, tout cela pour bien marquer son mépris à l'égard du défunt. Ces différentes allégations sont fantaisistes et inexactes ; la sanction qui a été infligée au maire sur la base de ces éléments de fait est donc illégale puisque lesdits éléments ne se sont pas produits). De même, le ministre de l'intérieur prend une décision mettant en congé un préfet à sa demande, alors que le préfet n'a jamais transmis une telle demande et a au contraire manifesté son intention de rester en fonction (CE, 20 janvier 1922, Trépont, Rec., p. 65). Un pharmacien est sanctionné pour avoir fabriqué dans son officine des compléments alimentaires (CE, 21 novembre 2016, n° 386249.

Le juge vérifie la matérialité des faits qui motivent la décision. La preuve de la matérialité des faits doit en principe ressortir des pièces du dossier.

Lorsque l'autorité administrative agit, elle est contrainte par des textes qui prévoient qu'elle ne peut prendre la décision qu'au regard de certains faits qu'il faut qualifier ; c'est l'opération de qualification ; mais dans un deuxième temps, le contrôle exercé par le juge varie en fonction de l'étendue des pouvoirs reconnus à l'administration.

Le juge contrôle la relation qui existe entre les faits invoqués et la mesure prise. Dans quelle mesure les faits justifient-ils la décision prise ? Les faits sont-ils de nature à justifier légalement la décision prise ? Il faut vérifier si telle situation de fait entre dans une catégorie juridique déterminée par les textes. Tel fait est-il de nature à justifier légalement la décision (CE, 4 avril 1914, Gomel, Rec., p. 488 : il appartient au Conseil d'Etat de vérifier si l'emplacement de la construction projetée est compris dans une perspective monumentale existante ; si tel est le cas, il vérifie si cette construction, telle qu'elle est proposée, serait de nature à y porter atteinte) ? Le contrôle englobe une appréciation de fait et une qualification de droit. Une autorité ne peut procéder à une expropriation que pour un motif d'utilité publique ; la légalité de la décision d'expropriation supposera que soit alors établie qu'il y avait bien en l'espèce utilité publique du projet ; l'administration ne peut expulser un étranger que pour un motif d'ordre public ; la légalité de la décision d'expulsion suppose qu'il soit établi que la présence de l'étranger sur le territoire causait un risque de trouble à l'ordre public ; l'autorité ne peut accorder un permis de construire que si la construction projetée ne porte pas atteinte à une perspective monumentale ; il faudra donc déterminer si la perspective est bien monumentale et si la construction est de nature à y porter atteinte ; l'autorité administrative ne peut restreindre la diffusion d'un film que s'il revêt un caractère pornographique ou violent ; la légalité d'un visa d'exploitation qui interdit la diffusion aux mineurs de 16 ans est donc subordonnée à la vérification des caractères du film ; on pourrait multiplier les exemples : est-ce qu'une organisation syndicale et représentative, est-ce qu'une publication présente un danger pour la jeunesse ?... Il existe donc des conditions à la légalité de l'action administrative.

Certaines décisions ne font même pas l'objet d'un contrôle minimum : on parle ainsi de contrôle infra-minimum pour l'appréciation portée par un jury d'examen sur la valeur d'un candidat (CE, Sect., 17 mars 1995, Ministre de l'Education nationale c/ Ranieri et Jouanneau, Rec., 135). Le juge ne contrôle donc pas du tout la qualification juridique des faits ;

Ex.il en est ainsi pour l'appréciation à laquelle se livre le Président de la République lorsqu'il décide d'accorder le bénéfice de l'amnistie (CE, 31 janvier 1986, Legrand, Rec., p. 36) ou pour l'appréciation à laquelle se livre le Gouvernement lorsqu'il refuse de modifier les limites d'une région (CE, 9 novembre 1986, Association Bretagne-Europe, Rec., p. 354).

On distingue contrôle normal, contrôle restreint et contrôle maximum.
Si le contrôle est normal, le juge recherche si les faits sont de nature à justifier la mesure. Cela implique que cette intensité se rencontre en cas de compétence liée ou de pouvoir soumis à condition légale, donc quand l'administration dispose d'un pouvoir encadré par un texte : l'autorité compétente ne peut interdire une publication que si elle présente un danger pour la jeunesse. Le contrôle du juge sur le principe et la durée de la suspension préfectorale d’un permis de conduire est un contrôle normal et non restreint (CE, 23 oct. 2019, Ministre de l’intérieur, n° 427431). Ainsi le juge administratif exerce--t-il un contrôle normal sur l'appréciation portée par le ministre de la justice sur la bonne moralité des candidats à la magistrature judiciaire (CE, 16 sept. 2025, n° 498600).

Si l'administration dispose d'un pouvoir discrétionnaire, non encadré par les textes, le contrôle sur la décision est restreint, le juge se limite à un contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation, notion apparue dans l'arrêt Denizet (CE, 13 décembre 1953, Rec., p. 489) et consacrée par un arrêt Lagrange.

Ex.CE, Sect., 15 février 1961, Rec., p. 121 : le juge considère que l'autorité administrative n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation en estimant que les emplois de garde-champêtre et de cantonnier étaient équivalents.

Le juge ne sanctionne que l'erreur déraisonnable.

Ex.L'administration avait estimé que, compte tenu des conditions irrégulières d'entrée et de séjour d'un étranger en France ainsi que de son absence de revenu, la présence du sieur Pardov en France constituait une menace pour l'ordre public ; le juge considère que, en estimant que ces faits permettaient de regarder la présence de Pardov comme constituant une menace pour l'ordre public, le ministre a commis une erreur manifeste d'appréciation (CE, 3 février 1975, Sieur Pardov, Rec., p. 83). Plus récemment, le juge a précisé qu'il n'exerçait qu'un contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation sur la décision du ministre de l'intérieur refusant à un élu local l'autorisation de porter une arme (CE, 22 juin 2022, n° 450398). Dans le domaine de la fonction publique, le rejet par l'autorité administrative d'une demande de rupture conventionnelle effectuée par un agent titulaire est soumise au contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation (CAA Marseille, 23 juin 2023, n° 22MA02314, AJDA 2023, p. 1487, concl. P. Angéniol).

Le champ du contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation tend à se limiter, de nombreuses décisions tombant désormais dans le champ du contrôle normal, voire maximum.
Les contrôles peuvent se cumuler :

Ex.tel était le cas en matière de contrôle d'une sanction disciplinaire (CE, 9 juin 1978, Lebon, Rec., p. 245 ; CE, 25 mai 1990, Kiener, étant précisé qu'en ce domaine, l'intensité du contrôle a évolué ; il s'agit désormais d'un contrôle de proportionnalité, donc d'un contrôle complet mais non maximum: CE, Ass., 13 novembre 2013, Dahan).

Le juge vérifie d'abord si les faits que l'on reproche à un agent se sont matériellement produits (exactitude matérielle des faits) ; puis il se demande si les faits reprochés justifient que l'on prenne une sanction à l'égard de l'agent ; ainsi les faits sont-ils qualifiables de faute disciplinaire qui permet l'édiction d'une sanction (contrôle normal) ; enfin, les faits reprochés justifient-ils la sanction qui a été prise (contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation) ; désormais, pour ce dernier élément du contrôle, le juge vérifie si la sanction est proportionnée aux faits qui l'ont motivée. Cette évolution est justifiée par l'approfondissement du contrôle du juge dans des domaines voisins :

Ex.ainsi le contrôle exercé par le juge sur la décision de sanction (en l'espèce révocation) à l'encontre d'un maire relevait du contrôle normal (CE, 2 mars 2010, Dalongeville) ; il en allait de même du contrôle exercé sur la sanction prononcée à l'encontre d'un sportif pour dopage (CE, 2 mars 2010, Fédération française d'athlétisme).

Le contrôle désormais exercé sur les sanctions qui frappent les agents publics a été étendu aux sanctions prononcées à l'encontre des détenus (CE, 1^er juin 2015, n° 380449) et des militaires (CE, 25 janvier 2016, n° 391178). Le juge de l'excès de pouvoir recherche si les faits reprochés à un agent public ayant fait l'objet d'une sanction disciplinaire constituent des fautes de nature à justifier une sanction et si la sanction retenue est proportionnée à la gravité de ces fautes. Si le caractère fautif des faits reprochés est susceptible de faire l'objet d'un contrôle de qualification juridique de la part du juge de cassation, « l'appréciation du caractère proportionné de la sanction au regard de la gravité des fautes commises relève de l'appréciation des juges du fond et n'est susceptible d'être remise en cause par le juge de cassation que dans le cas où la solution qu'ils ont retenue quant au choix, par l'administration, de la sanction est hors de proportion avec les fautes commises. » ;

Ex.en l’espèce, ce contrôle va relativement loin puisque le Conseil d’Etat estime que, « eu égard à l'exigence d'exemplarité et d'irréprochabilité qui incombe aux enseignants dans leurs relations avec des mineurs, y compris en dehors du service, et compte tenu de l'atteinte portée, du fait de la nature des fautes commises par l'intéressé, à la réputation du service public de l'éducation nationale ainsi qu'au lien de confiance qui doit unir les enfants et leurs parents aux enseignants du service, toutes les sanctions moins sévères susceptibles d'être infligées à M. A...en application de l'article 66 de la loi du 11 janvier 1984 étaient, en raison de leur caractère insuffisant, hors de proportion avec les fautes commises par ce dernier. » (CE, 18 juil. 2018, n° 401577).

Un tel contrôle se situe donc dans cette évolution jurisprudentielle, étant précisé que, pour certaines sanctions pécuniaires, c'est le juge de plein contentieux qui est compétent (CE, Ass., 16 février 2009, Société ATOM).

Ex.Le contrôle qu'exerce le juge sur la décision d'expulsion d'un étranger qui présente une menace grave pour l'ordre public est également normal et non plus restreint (CE, 12 février 2014, Ministre de l'intérieur). Il en va de même du contrôle exercé par le juge sur le caractère violent ou pornographique d'un film (voir les arrêts Association Promouvoir de 2015, cités dans la leçon sur la police administrative).

Le contrôle peut être maximum : la légalité de la mesure est subordonnée à sa nécessité ; tel est le cas pour le contrôle des mesures de police (arrêt Benjamin de 1933). Le juge va vérifier s'il existe des risques de troubles à l'ordre public ; sont-ils ensuite de nature à justifier une mesure de police ; enfin, la mesure de police qui a finalement été édictée était-elle nécessaire, adaptée et proportionnée aux risques de troubles à l'ordre public ? C'est ce que l'on appelle le triple test de la mesure de police (v. C. Roulhac, « La mutation du contrôle des mesures de police administrative ; retour sur l'appropriation du triple test de proportionnalité par le juge administratif », RFDA 2018, p. 343) ; il suffit qu'une mesure moins contraignante pour les libertés ait pu être prise pour que la décision prise soit considérée comme illégale car trop attentatoire aux libertés. Ce contrôle dit maximum s'est étendu aux mesures de police des étrangers, dès lors que ces derniers pouvaient invoquer le bénéfice des droits reconnus par la Convention européenne des droits de l'homme (CE, Ass., 19 avril 1991, Dame Babas).

Le juge a mis en place une méthode particulière, via le contrôle du bilan coûts-avantages (CE, Ass., 28 mai 1971, Ville nouvelle Est) ; c'est un moyen pour contrôler la qualification juridique des faits d'une opération d'utilité publique. Pour qu'une opération soit déclarée d'utilité publique, il faut que les atteintes à la propriété privée, le coût financier et éventuellement les inconvénients d'ordre social qu'elle comporte ne soient pas excessifs par rapport à l'intérêt que l'opération présente. Ce contrôle n'a, dans un premier temps, donné lieu qu'à l'annulation de petites opérations ; mais le juge utilise désormais cette technique pour annuler de grosses opérations,

Ex.comme le projet d'autoroute Annemasse-Thonon au regard de son coût financier considérable et au regard du faible trafic attendu (CE, Ass. 28 mars 1997, Association contre le projet d'autoroute transchablaisienne) ou le projet de ligne LGV Limoges-Poitiers (CE, 15 avril 2016, Fédération nationale des associations d'usagers des transports, n° 387475) au regard de l'approximation de son financement, du risque que les passagers se reportent sur cette ligne LGV et délaissent la ligne par Intercités classique... Le juge a, en utilisant cette méthode, déclaré illégal une déclaration d'utilité publique, le coût financier du projet et les atteintes portées à un paysage remarquable étant excessifs au regard de l'intérêt public que présentait la réalisation du projet (CE, 28 juin 2021, Département des Alpes-Maritimes, n° 434150).

La technique du bilan n'est pas utilisée par le juge que pour contrôler la légalité des déclarations d'utilité publique ; il s'en sert également pour apprécier la légalité des dérogations en matière d'urbanisme ou la légalité de la mesure de création d'une agglomération nouvelle.

Sy.Conclusion : La décision du juge prise sur recours pour excès de pouvoir.

> Le juge développe son office, ce qui fait que le REP est de moins en moins un recours objectif.

> Le régime de la preuve dans le REP s'est assoupli (CE, Ass., 30 octobre 2009, Mme Perreux) en matière de discrimination : le requérant qui s'estime lésé doit soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de faire présumer une atteinte au principe d'égalité de traitement ; le défendeur doit produire ceux permettant d'établir que la décision repose sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge met donc en œuvre une sorte de présomption de discrimination, la charge de la preuve contraire incombant à l'administration. Le juge a été plus loin ; dans un arrêt du 26 novembre 2012, il estime que la requérante n'a pas à faire la preuve elle-même, pour demander sa réintégration, de l'existence d'emplois vacants. Cette démarche est également utilisée pour prouver le harcèlement à l'encontre d'un agent public (CE, Sect., 11 juillet 2011, n° 321225).

> En principe, en cas d'illégalité, le juge prononce l'annulation rétroactive de l'acte attaqué. Mais s'est imposé un pouvoir du juge de moduler dans le temps les effets de sa décision (CE, Ass., 11 mai 2004, Association AC, n° 255886).
L'annulation d'un acte administratif implique en principe que cet acte est réputé n'être jamais intervenu ; toutefois, s'il apparaît que cet effet rétroactif de l'annulation est de nature à emporter des conséquences manifestement excessives en raison tant des effets que cet acte a produits et des situations qui ont pu se constituer lorsqu'il était en vigueur que de l'intérêt général pouvant s'attacher à un maintien temporaire de ses effets, il appartient au juge administratif, après avoir recueilli sur ce point les observations des parties et examiné l'ensemble des moyens, d'ordre public ou invoqués devant lui, pouvant affecter la légalité de l'acte en cause, de prendre en considération, d'une part, les conséquences de la rétroactivité de l'annulation pour les divers intérêts publics et privés en présence et, d'autre part, les inconvénients que présenterait, au regard du principe de légalité et du droit des justiciables à un recours effectif, une limitation dans le temps des effets de l'annulation. Il lui revient d'apprécier, en rapprochant ces éléments, s'ils peuvent justifier qu'il soit dérogé, à titre exceptionnel au principe de l'effet rétroactif des annulations contentieuses et, dans l'affirmative, de prévoir dans sa décision d'annulation que, sous réserve des actions contentieuses engagées à la date de celle-ci contre les actes pris sur le fondement de l'acte en cause, tout ou partie des effets de cet acte antérieurs à son annulation devront être regardés comme définitifs ou même, le cas échéant, que l'annulation ne prendra effet qu'à une date ultérieure qu'il détermine. Ce pouvoir est plus délicat à mettre en œuvre en cas d’annulation d’un acte contraire au droit de l’Union européenne ; le Conseil d’Etat s’écarte du champ de la protection de l’environnement dans lequel le pouvoir de modulation encadré avait été reconnu par la Cour et réinterprète les solutions de la CJUE (CE, Ass., 19 juillet 2017, Assoc. nationale des opérateurs détaillants en énergie (ANODE), n° 370321).
Le Conseil constitutionnel utilise cette technique (CC, décision OGM du 19 juillet 2008, n° 2008-564 DC, déc. n° 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010 à propos de la garde à vue). Cela doit limiter le vote des lois de validation. Cependant, le juge ne peut accueillir la demande si la CJUE, précédemment saisie à titre préjudiciel, a estimé qu'aucun risque n'était de nature à justifier une dérogation au principe selon lequel les effets d'un arrêt d'interprétation remontent à la date de l'entrée en vigueur de la règle interprétée (CE, 28 mai 2014, Association Vent de colère). Le juge administratif semble cependant prendre quelques libertés avec les conditions précises mises à cette possibilité de modulation par la CJUE (CE, Ass., 19 juillet 2017, Assoc. nationale des opérateurs détaillants en énergie (ANODE), n° 370321).

> Le juge privilégie l'effet utile de ses décisions; c'est ainsi qu'il est de plus en plus souvent amené à se prononcer sur un litige au regard des règles de droit applicables à la date à laquelle il statue. On l'a vu avec la décision Américains accidentels de 2019 ; cette solution est confirmée régulièrement (CE, 16 fév. 2024, n° 470577, Ocana).

> Le juge s'est arrogé le pouvoir de procéder lui-même à une abrogation d'une décision administrative; il s'agit alors d'une abrogation juridictionnelle (CE, Sect., 19 nov. 2021, Association des avocats ELENA France et autres, n° 437141). Lorsqu'il est saisi de conclusions tendant à l'annulation d'un acte réglementaire, le juge de l'excès de pouvoir apprécie la légalité de cet acte à la date de son édiction. S'il le juge illégal, il en prononce l'annulation. S'il est saisi de conclusions à fin d'annulation recevables, le juge peut également être saisi, à titre subsidiaire, de conclusions tendant à ce qu'il prononce l'abrogation du même acte au motif d'une illégalité résultant d'un changement de circonstances de droit ou de fait postérieur à son édiction, ce qui lui permet de pouvoir toujours sanctionner les atteintes illégales qu'un acte règlementaire est susceptible de porter à l'ordre juridique. Il statue alors prioritairement sur les conclusions à fin d'annulation. Si le juge ne fait pas droit aux conclusions à fin d'annulation et si l'acte n'a pas été abrogé par l'autorité compétente depuis l'introduction de la requête, le juge doit, dès lors que l'acte continue de produire des effets, se prononcer sur les conclusions subsidiaires. Il statue alors au regard des règles applicables et des circonstances prévalant à la date de sa décision. S'il constate alors, au vu des échanges entre les parties, un changement de circonstances tel que l'acte est devenu illégal, il en prononce l'abrogation. Il peut, eu égard à l'objet de l'acte et à sa portée, aux conditions de son élaboration ainsi qu'aux intérêts en présence, prévoir dans sa décision que l'abrogation ne prend effet qu'à une date ultérieure qu'il détermine.

Le juge de l'excès de pouvoir a considérablement renforcé son contrôle sur la légalité des décisions administratives. Il dispose de nombreux moyens pour apprécier cette légalité ; son office s'est ainsi développé.

Présentation : Les caractères généraux du recours pour excès de pouvoir (REP)

Section 1: Les conditions de recevabilité du recours pour excès de pouvoir

§1 : La situation du requérant

A - L'intérêt à agir du particulier

1. L'intérêt peut être attaché à la personne du requérant

2. L'intérêt peut être attaché à la situation du requérant

B - L'intérêt à agir des personnes morales

§2 : La nature de l'acte attaqué

§3 : Le délai

§4 : L'absence de recours parallèle

Section 2 : Les cas d'ouverture du recours pour excès de pouvoir

§1 : Les illégalités externes

A - L'incompétence

1. Les formes de l'incompétence

2. Les effets de l'incompétence

B - Les vices de forme et de procédure

§2 : Les illégalités internes

A - Le détournement de pouvoir

1. Un cas d'ouverture subjectif

2. Une preuve difficile à établir

B - La violation de la loi

1. La violation directe de la règle de droit

2. L'illégalité relative aux motifs

a) Le contrôle des motifs de droit

1° L'acte est pris en dehors du champ d'application de la loi

2° L'acte manque de base légale

3° La mauvaise interprétation de la règle de droit

b) Le contrôle des motifs de fait

1° L'exactitude matérielle des faits

2° La qualification juridique des faits