L'acte administratif unilatéral est une spécificité de l'action administrative. Considéré souvent comme une véritable décision (même si les deux termes ne doivent pas être confondus), il manifeste l'exercice de la puissance publique par l'autorité qui l'édicte. Mais il faut désormais, au regard des jurisprudences les plus récentes, distinguer les décisions administratives, qui modifient ou affectent l'ordonnancement juridique, et les actes faisant grief, qui produisent des effets autres que purement juridiques. L'acte unilatéral répond donc à une notion précise (Section 1) et obéit à un régime juridique spécifique (Section 2).
Section 1 : La notion d'acte administratif unilatéral
L'acte juridique est une manifestation de volonté ; l'acte administratif unilatéral qui constitue une décision va modifier l'ordonnancement juridique par les droits qu'il confère ou les obligations qu'il crée, ce qui le distingue d'un acte matériel. Tout acte juridique ne constitue pas pour autant une décision administrative. Si la décision administrative fait grief, d'autres actes font également grief sans constituer des décisions administratives; ils produisent des effets, qualifiés de notables.
§1 : La spécificité de l'acte administratif unilatéral
La spécificité de l'acte administratif unilatéral est mise en évidence par sa distinction avec le contrat et avec le document administratif.
A - La distinction du contrat et de l'acte administratif unilatéral
En principe, l'auteur de l'acte unilatéral est une personne unique alors que, dans le contrat, qui est un accord de volontés, plusieurs personnes concourent à la réalisation de l'acte. Cette approche est cependant à relativiser dans la mesure où un acte unilatéral peut avoir plusieurs auteurs : tel est le cas d'un arrêté interministériel. Les personnes concernées par l'acte n'ont pas à y consentir, que l'acte leur soit favorable (octroi d'une promotion ou d'un avancement) ou défavorable (interdiction de stationner).
Il existe cependant des actes unilatéraux à contenu contractuel : la norme posée par l'acte ne fait alors que reprendre le résultat des négociations menées par des autorités ; cela arrive souvent en matière de règlementation professionnelle.
Ex.L'on peut ainsi prendre l'exemple des conventions signées entre les caisses nationales et les syndicats de praticiens : l'arrêté ministériel qui intervient après cette signature confère à la convention les effets juridiques qui s'attachent à un acte règlementaire.
CE, Sect., 9 octobre 1981, Syndicat des médecins de la Haute-Loire, n° 20026, Rec., p. 360 (extrait) :
« Considérant que l'article 18 § 1 de la convention nationale des médecins du 28 octobre 1971, approuvée par arrêté du 29 octobre 1971 et validée, en tant que de besoin, par l'article 10 de la loi n° 75-603 du 10 juillet 1975, définit les conditions d'une concertation entre les caisses d'assurance maladie et les syndicats médicaux et pose en principe l'organisation, par ceux-ci, d'un système de soins de santé tel que les assurés sociaux puissent avoir recours facilement, pour les soins de toute nature dont ils ont besoin, à des praticiens placés sous le régime de la convention ; que les § 4 et 5 du même article prévoient en contrepartie, lorsque ce principe est respecté, que les caisses d'assurance maladie ne pourront, sans l'accord des syndicats médicaux les plus représentatifs, ni créer, développer ou subventionner des centres de soins et de diagnostic, ni, en cas d'affectation nouvelle de ces centres, les faire bénéficier de conventions particulières ; que ces stipulations, auxquelles l'arrêté valide du 29 octobre 1971 a conféré les effets qui s'attachent aux dispositions règlementaires, présentent un caractère obligatoire et s'imposent aux autorités administratives et aux tiers comme aux parties à la convention. »
CE, Sect., 9 octobre 1981, Syndicat des médecins de la Haute-Loire, n° 20026, Rec., p. 360 (extrait) :
« Considérant que l'article 18 § 1 de la convention nationale des médecins du 28 octobre 1971, approuvée par arrêté du 29 octobre 1971 et validée, en tant que de besoin, par l'article 10 de la loi n° 75-603 du 10 juillet 1975, définit les conditions d'une concertation entre les caisses d'assurance maladie et les syndicats médicaux et pose en principe l'organisation, par ceux-ci, d'un système de soins de santé tel que les assurés sociaux puissent avoir recours facilement, pour les soins de toute nature dont ils ont besoin, à des praticiens placés sous le régime de la convention ; que les § 4 et 5 du même article prévoient en contrepartie, lorsque ce principe est respecté, que les caisses d'assurance maladie ne pourront, sans l'accord des syndicats médicaux les plus représentatifs, ni créer, développer ou subventionner des centres de soins et de diagnostic, ni, en cas d'affectation nouvelle de ces centres, les faire bénéficier de conventions particulières ; que ces stipulations, auxquelles l'arrêté valide du 29 octobre 1971 a conféré les effets qui s'attachent aux dispositions règlementaires, présentent un caractère obligatoire et s'imposent aux autorités administratives et aux tiers comme aux parties à la convention. »
Ce phénomène a tendance à se développer sous l'influence de la modernisation de l'action publique ; la plupart des relations entre l'Etat et d'autres acteurs passent par une négociation, plus ou moins poussée, qui donne lieu ensuite à la formalisation d'actes unilatéraux.
A l'inverse, il peut exister des actes contractuels à contenu unilatéral : la forme juridique de l'acte est bien un contrat, mais l'essentiel des règles qui constituent le contrat sont d'origine unilatérale. Il se produit parfois le fait que le contrat ne résulte pas nécessairement d'un accord de volontés, au sens d'un accord résultant d'une négociation. On parle alors de contrat d'adhésion, le contenu du contrat étant totalement prédéterminé par les textes, aucune discussion n'est possible. Il existe également des actes dits mixtes, qui sont pour partie contractuels et pour partie unilatéraux. L'acte en cause est en général un contrat, mais il comprend des clauses contractuelles, réellement discutées par les parties (durée du contrat, modalités de la rémunération), et des clauses règlementaires, qui, elles, ne sont pas discutées (règlement de l'exécution du service public, modalités des relations entre le cocontractant de l'administration et les usagers).
Ex.CE, 24 janvier 1990, Mme Martinetti, n° 62781, RDP 1991, p. 288 (extrait) : « Considérant que l'article 25 du cahier des charges, lequel compte parmi les clauses réglementaires de la concession, prévoit expressément que le concessionnaire pourra, par un sous-traité, confier à des entreprises agréées par lui l'exploitation des installations prévues à l'article 19 ».
Cette distinction selon les clauses du contrat entraîne des conséquences quant au régime juridique applicable et quant aux modalités de contestation de telles clauses.
Ex.CE, 30 juin 2016, Syndicat des compagnies aériennes autonomes, n° 393805 (extrait) :
« Considérant que la requête présentée par le syndicat des compagnies aériennes autonomes doit être regardée comme tendant à l'annulation pour excès de pouvoir, d'une part, des clauses réglementaires du contrat de régulation économique signé le 31 août 2015 entre l'Etat et la société Aéroports de Paris, pour la période 2016-2020, relatives aux conditions d'évolution des tarifs de redevances aéroportuaires, et, d'autre part, de la décision du directeur général de l'aviation civile de signer ce contrat ; qu'il résulte de ce qui a été dit au point 2 que si les conclusions d'excès de pouvoir dirigées contre ces clauses réglementaires sont recevables, les conclusions d'excès de pouvoir dirigées contre l'acte détachable du contrat sont, en revanche, irrecevables ; que celles-ci doivent, par suite, être rejetées ».
« Considérant que la requête présentée par le syndicat des compagnies aériennes autonomes doit être regardée comme tendant à l'annulation pour excès de pouvoir, d'une part, des clauses réglementaires du contrat de régulation économique signé le 31 août 2015 entre l'Etat et la société Aéroports de Paris, pour la période 2016-2020, relatives aux conditions d'évolution des tarifs de redevances aéroportuaires, et, d'autre part, de la décision du directeur général de l'aviation civile de signer ce contrat ; qu'il résulte de ce qui a été dit au point 2 que si les conclusions d'excès de pouvoir dirigées contre ces clauses réglementaires sont recevables, les conclusions d'excès de pouvoir dirigées contre l'acte détachable du contrat sont, en revanche, irrecevables ; que celles-ci doivent, par suite, être rejetées ».
Enfin, l'acte unilatéral est également connu en droit privé, comme en droit de la famille ou en droit du travail.
B - Acte administratif et document administratif
Le document administratif fait l'objet d'une définition (1) ; le Code des relations entre le public et l'administration consacre un droit à communication des documents administratifs (2) qui s'exerce selon des modalités précises (3).
1. La définition du document administratif
Initialement appréhendé par la loi du 17 juillet 1978 relative à la liberté d'accès aux documents administratifs, le document administratif fait désormais l'objet d'une définition codifiée au Code des relations entre le public et l'administration.
Tx.Article L. 300-2 du CRPA :
« Sont considérés comme documents administratifs, au sens des titres Ier, III et IV du présent livre, quels que soient leur date, leur lieu de conservation, leur forme et leur support, les documents produits ou reçus, dans le cadre de leur mission de service public, par l'Etat, les collectivités territoriales ainsi que par les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées d'une telle mission. Constituent de tels documents notamment les dossiers, rapports, études, comptes rendus, procès-verbaux, statistiques, instructions, circulaires, notes et réponses ministérielles, correspondances, avis, prévisions, codes sources et décisions.
Les actes et documents produits ou reçus par les assemblées parlementaires sont régis par l'ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires. »
« Sont considérés comme documents administratifs, au sens des titres Ier, III et IV du présent livre, quels que soient leur date, leur lieu de conservation, leur forme et leur support, les documents produits ou reçus, dans le cadre de leur mission de service public, par l'Etat, les collectivités territoriales ainsi que par les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées d'une telle mission. Constituent de tels documents notamment les dossiers, rapports, études, comptes rendus, procès-verbaux, statistiques, instructions, circulaires, notes et réponses ministérielles, correspondances, avis, prévisions, codes sources et décisions.
Les actes et documents produits ou reçus par les assemblées parlementaires sont régis par l'ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires. »
Ex.Ainsi, les comptes d'un organisme, qui retracent les conditions dans lesquelles celui-ci exerce les missions de service public qui sont les siennes, présentent, par leur nature et leur objet, le caractère de document administratif (CE, 6 octobre 2008, n° 289389). Il en est de même des « éléments de correction des sujets des épreuves d'admissibilité du concours interne d'administrateur territorial, de valeur purement indicative et qui ne pouvaient avoir pour objet ni pour effet de déterminer les critères de l'appréciation par le jury de la performance individuelle des candidats » ; ce sont des documents administratifs élaborés par le CNFPT dans le cadre de la mission de service public de définition des programmes et de préparation aux concours d'accès et examens professionnels de la fonction publique territoriale qui lui a été confiée par l'article 11 de la loi du 12 juillet 1984 relative à la formation des agents de la fonction publique territoriale (CE, 17 février 2016, Centre national de la fonction publique territoriale, n° 371453, publié au Rec). Une copie d'examen est également considérée comme un document administratif (CE, Ass., 8 avril 1987, Ministre du Logement c/ Ullmo, n° 54516, Ministre de la Santé c/ Tête, n° 45172, Rec., p. 143). Ainsi, et de manière plus générale, sont des documents administratifs les documents qui retracent les conditions d'exécution d'un service public ou qui se rattachent à cette exécution. Le Conseil d'Etat a ainsi jugé que l'instruction en cause, relative aux règles générales et impersonnelles de rémunération de l'encadrement supérieur d'un établissement public industriel et commercial, ne concernait pas en tout ou partie des personnels exclusivement affectés à la poursuite des activités à caractère privé de l'établissement. « Dès lors, en jugeant, de façon suffisamment motivée, que cette instruction présentait un lien suffisamment direct avec la mission de service public impartie à la RATP et en en déduisant qu'elle devait être regardée comme un document administratif, le tribunal administratif de Paris n'a, contrairement à ce que soutient la requérante, entaché son jugement ni d'erreur de droit, ni d'erreur de qualification juridique » (CE, 21 avril 2017, n° 395952, publié aux Tables du Rec). Les documents détenus par les conseils régionaux des notaires, organismes de droit privé chargés d'une mission de service public, relevant de cette mission de service public, constituent des documents administratifs ; tel est le cas pour les documents reçus au titre des avis qu'ils rendent sur la nomination de personnes en qualité de notaires (CE, 10 juil. 2020, Conseil régional des notaires de la cour d'appel de Dijon, n° 429690). Le juge administratif veille à ce qu'il existe un lien suffisamment direct entre les opérations retracées par les documents demandés et la mission de service public dévolue à l'organisme privé, en l'espèce une fédération sportive (CE, 13 avril 2021, n° 435595, Fédération française de karaté et disciplines associées). Il vérifie bien entendu en premier lieu si l'organisme auquel sont demandés les documents a bien en charge une mission de service public (CE, 24 déc. 2021, n° 444711 : tel n'est pas le cas de la mission de l'Association Territoires et Intégration Nouvelle-Aquitaine (ATINA) ).
Est également considéré comme un document administratif au sens des dispositions précitées celui qui peut être établi par extraction des bases de données dont l'administration dispose, dès lors que cela ne fait pas peser sur elle une charge de travail trop considérable (CE, 13 nov. 2020, n° 432832).
Mais ne sont pas qualifiés de documents administratifs les documents régis par le droit privé (tel est le cas pour un acte sous-seing privé déposé au rang des minutes d'un notaire : CE, 26 juillet 1991, Association SOS Défense et Bertin, n° 74604, publié aux Tables du Rec), ceux qui appartiennent à une procédure judiciaire (ainsi les pièces d'une procédure juridictionnelle ne sont pas des documents administratifs (CE, 19 juin 2017, n° 396089, publié aux tables du Rec ; CE, 23 novembre 1990, Bertin, n° 74415)) ; il en est de même des documents obtenus dans le cadre d'une perquisition : CE, 19 juin 2017, n° 396089, publié aux Tables du Rec : « les éléments d'information dont la communication a été refusée ont été obtenus par perquisition ordonnée par le procureur de la République sur commission rogatoire internationale dans le cadre d'une enquête judiciaire puis transmis par l'autorité judiciaire à l'administration fiscale sur le fondement de l'article L. 101 du livre des procédures fiscales, ils constituent des pièces d'une procédure juridictionnelle et n'ont pas le caractère de documents administratifs au sens et pour l'application de la loi du 17 juillet 1978 »), le juge ayant du champ d'application de cette restriction une interprétation large : selon lui en effet (CE, 31 mars 2017, Garde des Sceaux, Ministre de la justice, n° 408348, publié aux Tables du Recueil), « Les documents, quelle que soit leur nature, qui se rattachent à la fonction juridictionnelle n'ont pas le caractère de documents administratifs pour l'application du droit de communication des documents » ; ainsi les rapports particuliers « ont pour objet l'information du ministre de la justice par les procureurs généraux au sujet des procédures les plus significatives en cours dans le ressort de leur cour d'appel. Les procureurs généraux y précisent s'ils partagent l'analyse et les orientations du procureur de la République et prennent position sur la conduite des dossiers en indiquant, le cas échéant, les instructions, générales ou individuelles, qu'ils ont été amenés à adresser sur le fondement des articles 35 et 36 du code de procédure pénale. Dans ces conditions, ces rapports ne revêtent pas, alors même qu'ils ont pour vocation d'être transmis au ministre de la justice, le caractère de documents administratifs pour l'application du droit de communication des documents mentionnés à l'article L. 300-2 du CRPA. »). Le Conseil d'Etat a rappelé la distinction entre les documents en lien avec une procédure pénale et les documents administratifs en lien avec une procédure de sanctions administratives (CE, 6 déc. 2023, n° 470726, Ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique) : « Les documents produits ou reçus par les agents de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes dans le cadre de leurs activités de recherche et de constatation des infractions pénales prévues par le code de la consommation ne constituent pas des documents administratifs communicables sur le fondement des dispositions du livre III du code des relations entre le public et l'administration, sans préjudice du régime de communication particulier organisé par les dispositions de l'article L. 521-27 du code de la consommation. En revanche, les documents produits ou reçus par ces agents dans le cadre de leurs activités de recherche et de constatation des manquements aux dispositions du code de la consommation, qui sont susceptibles de donner lieu à des sanctions administratives, ou dans le cadre des contrôles administratifs prévus à l'article L. 511-14 du même code, revêtent le caractère de documents administratifs, quand bien même ils seraient par la suite transmis à une juridiction". Le juge retient donc une conception étroite du document en lien avec une procédure juridictionnelle. C'est le même raisonnement qu'a suivi le Conseil d'Etat dans un autre arrêt rendu à la même date en matière de police municipale (CE, 6 déc. 2023, n° 468626: "Les documents produits par les agents de police municipale dans l'exercice de leur mission de service public, notamment ceux par lesquels ils rendent compte des opérations de police administrative qu'ils effectuent, de leur propre initiative ou à la suite d'un signalement, à des fins de prévention et de surveillance du bon ordre, de la tranquillité, de la sécurité et de la salubrité publiques, sur le fondement de l'article L. 511-1 du code de la sécurité intérieure, ont en principe le caractère de documents administratifs, quand bien même ils seraient par la suite transmis à une juridiction. Toutefois, les rapports et procès-verbaux mentionnés à l'article 21-2 du code de procédure pénale, par lesquels les agents de police municipale constatent ou rendent compte d'une infraction pénale, qu'ils transmettent au procureur de la République, le cas échéant par l'intermédiaire des officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale, ne sont pas détachables de la procédure juridictionnelle à laquelle ils participent et ne constituent donc pas des documents administratifs ».
Est également considéré comme un document administratif au sens des dispositions précitées celui qui peut être établi par extraction des bases de données dont l'administration dispose, dès lors que cela ne fait pas peser sur elle une charge de travail trop considérable (CE, 13 nov. 2020, n° 432832).
Mais ne sont pas qualifiés de documents administratifs les documents régis par le droit privé (tel est le cas pour un acte sous-seing privé déposé au rang des minutes d'un notaire : CE, 26 juillet 1991, Association SOS Défense et Bertin, n° 74604, publié aux Tables du Rec), ceux qui appartiennent à une procédure judiciaire (ainsi les pièces d'une procédure juridictionnelle ne sont pas des documents administratifs (CE, 19 juin 2017, n° 396089, publié aux tables du Rec ; CE, 23 novembre 1990, Bertin, n° 74415)) ; il en est de même des documents obtenus dans le cadre d'une perquisition : CE, 19 juin 2017, n° 396089, publié aux Tables du Rec : « les éléments d'information dont la communication a été refusée ont été obtenus par perquisition ordonnée par le procureur de la République sur commission rogatoire internationale dans le cadre d'une enquête judiciaire puis transmis par l'autorité judiciaire à l'administration fiscale sur le fondement de l'article L. 101 du livre des procédures fiscales, ils constituent des pièces d'une procédure juridictionnelle et n'ont pas le caractère de documents administratifs au sens et pour l'application de la loi du 17 juillet 1978 »), le juge ayant du champ d'application de cette restriction une interprétation large : selon lui en effet (CE, 31 mars 2017, Garde des Sceaux, Ministre de la justice, n° 408348, publié aux Tables du Recueil), « Les documents, quelle que soit leur nature, qui se rattachent à la fonction juridictionnelle n'ont pas le caractère de documents administratifs pour l'application du droit de communication des documents » ; ainsi les rapports particuliers « ont pour objet l'information du ministre de la justice par les procureurs généraux au sujet des procédures les plus significatives en cours dans le ressort de leur cour d'appel. Les procureurs généraux y précisent s'ils partagent l'analyse et les orientations du procureur de la République et prennent position sur la conduite des dossiers en indiquant, le cas échéant, les instructions, générales ou individuelles, qu'ils ont été amenés à adresser sur le fondement des articles 35 et 36 du code de procédure pénale. Dans ces conditions, ces rapports ne revêtent pas, alors même qu'ils ont pour vocation d'être transmis au ministre de la justice, le caractère de documents administratifs pour l'application du droit de communication des documents mentionnés à l'article L. 300-2 du CRPA. »). Le Conseil d'Etat a rappelé la distinction entre les documents en lien avec une procédure pénale et les documents administratifs en lien avec une procédure de sanctions administratives (CE, 6 déc. 2023, n° 470726, Ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique) : « Les documents produits ou reçus par les agents de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes dans le cadre de leurs activités de recherche et de constatation des infractions pénales prévues par le code de la consommation ne constituent pas des documents administratifs communicables sur le fondement des dispositions du livre III du code des relations entre le public et l'administration, sans préjudice du régime de communication particulier organisé par les dispositions de l'article L. 521-27 du code de la consommation. En revanche, les documents produits ou reçus par ces agents dans le cadre de leurs activités de recherche et de constatation des manquements aux dispositions du code de la consommation, qui sont susceptibles de donner lieu à des sanctions administratives, ou dans le cadre des contrôles administratifs prévus à l'article L. 511-14 du même code, revêtent le caractère de documents administratifs, quand bien même ils seraient par la suite transmis à une juridiction". Le juge retient donc une conception étroite du document en lien avec une procédure juridictionnelle. C'est le même raisonnement qu'a suivi le Conseil d'Etat dans un autre arrêt rendu à la même date en matière de police municipale (CE, 6 déc. 2023, n° 468626: "Les documents produits par les agents de police municipale dans l'exercice de leur mission de service public, notamment ceux par lesquels ils rendent compte des opérations de police administrative qu'ils effectuent, de leur propre initiative ou à la suite d'un signalement, à des fins de prévention et de surveillance du bon ordre, de la tranquillité, de la sécurité et de la salubrité publiques, sur le fondement de l'article L. 511-1 du code de la sécurité intérieure, ont en principe le caractère de documents administratifs, quand bien même ils seraient par la suite transmis à une juridiction. Toutefois, les rapports et procès-verbaux mentionnés à l'article 21-2 du code de procédure pénale, par lesquels les agents de police municipale constatent ou rendent compte d'une infraction pénale, qu'ils transmettent au procureur de la République, le cas échéant par l'intermédiaire des officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale, ne sont pas détachables de la procédure juridictionnelle à laquelle ils participent et ne constituent donc pas des documents administratifs ».
De même, les actes des assemblées parlementaires ne sont pas en principe qualifiés de documents administratifs.
Ex.Ainsi ne constituent pas des documents administratifs communicables les documents en lien avec l’indemnité représentative de frais de mandat, indissociable du statut des députés, dont les règles particulières résultent de la nature de leurs fonctions et qui se rattachent à l’exercice de la souveraineté nationale (CE, 27 juin 2019, n° 427725).
De même, seules les correspondances émises ou reçues, dans le cadre des fonctions exercées au nom de la commune, par le maire, ses adjoints ou les membres du conseil municipal auxquels le maire a délégué une partie de ses fonctions, ont le caractère de documents administratifs au sens des dispositions de l'article L. 300-2 du Code des relations entre le public et l'administration.
Ex.Tel n'est pas le cas des correspondances des élus locaux qui ne peuvent être regardées comme émanant de la commune dès lors qu'elles expriment, notamment, des positions personnelles ou des positions prises dans le cadre du libre exercice de leur mandat électif (CE, 3 juin 2022, n° 452218, Commune d'Arvillard).
2. Le droit à communication des documents administratifs
Le Code consacre, en reprenant la loi du 17 juillet 1978, un droit d'accès aux documents administratifs et un droit à communication des documents administratifs.
Tx.Ainsi l'article L. 311-1 du CRPA dispose-t-il que, sous réserve des dispositions des articles L. 311-5 et L. 311-6, les administrations sont tenues de communiquer les documents administratifs qu'elles détiennent aux personnes qui en font la demande.
Une véritable obligation est donc ici imposée aux administrations. L'étendue de cette obligation est cependant définie par le Code. Le Conseil d'Etat a précisé que l'article L. 300-2 du CRPA, qui met en œuvre le droit d'accès aux documents administratifs, contribue à l'effectivité tant du droit de demander compte à tout agent public de son administration qu'à la liberté d'information (CE, 27 juin 2019, n° 427725).De son côté, le Conseil constitutionnel a consacré, sur le fondement de l'article 15 de la Déclaration de 1789 (selon lequel « la société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration »), le droit d'accès aux documents d'archives publiques (décision n° 2017-655 QPC, 15 septembre 2017, François G., point 4). La décision du 3 avril 2020 (décision n° 2020-834 QPC, Union nationale des étudiants de France, UNEF, communicabilité et publicité des algorithmes mis en œuvre par les établissements d'enseignement supérieur pour l'examen des demandes d'inscription en premier cycle) élargit ce droit, toujours sur le fondement de l'article 15 de la Déclaration de 1789, en consacrant « le droit d'accès aux documents administratifs » (point 8).
Le juge vérifie cependant désormais que l'accès aux documents s'effectue dans la limite des possibilités techniques de l'administration (art. L. 311-9 du CRPA). La personne qui demande communication de documents administratifs n'a pas à justifier d'un intérêt à ce que ceux-ci lui soient communiqués ; mais, lorsque l'administration fait valoir que la communication des documents sollicités, en raison notamment des opérations matérielles qu'elle impliquerait, ferait peser sur elle une charge de travail disproportionnée au regard des moyens dont elle dispose, le juge doit prendre en compte, pour déterminer si cette charge est effectivement excessive, l'intérêt qui s'attache à cette communication pour le demandeur et éventuellement pour le public.
Ex.CE, 20 déc. 2023, n° 467161, Ministre de l'intérieur et des outre-mer : en l'espèce, la demande portait sur la communication de plusieurs centaines de milliers de fichiers, qu'il fallait, pour certains, anonymiser manuellement.
Certains documents sont communicables de plein droit.
Ainsi le droit à communication ne s'applique qu'à des documents achevés ; il ne concerne pas les documents préparatoires à une décision administrative en cours d'élaboration (art. L. 311-2).
Ex.C'est ainsi que le juge a estimé que « les éléments de correction dont la communication est demandée, qui revêtaient le caractère de documents préparatoires jusqu'à la proclamation des résultats du concours interne d'administrateur territorial pour les sessions 2010 et 2011, sont devenus communicables de plein droit depuis cette date. » (arrêt CNFPT du 17 février 2016, précité).
Un document peut être librement communicable à toute personne qui en fait la demande, mais sous réserve que soient occultées, préalablement à cette communication, toutes les mentions qui porteraient atteinte à la protection de le vie privée ou comporteraient une appréciation ou un jugement de valeur sur la personne en cause ; tel est le cas pour le bulletin de salaire d'un agent public (CE, 4 nov. 2020, n° 427401). De même, les livres de compte d'un département sont des documents communicables, sous réserve d'occulter des informations protégées et dans la mesure où cet exercice ne crée par une charge de travail disproportionnée (CE, 27 sept. 2022, n° 452614, Commune d'Arvillard).
Le Conseil d'Etat a apporté une précision intéressante: ainsi, « des notes de frais et reçus de déplacements ainsi que des notes de frais de restauration et reçus de frais de représentation d'élus locaux ou d'agents publics constituent des documents administratifs, communicables à toute personne qui en fait la demande », au titre des dispositions du CRPA; ainsi le droit de communication qu'institue l'article L. 2121-26 du code général des collectivités territoriales s'agissant des « budgets » et des « comptes » des communes ne s'étend pas aux pièces justificatives des opérations et documents de comptabilité qu'il appartient à l'ordonnateur et au comptable public de conserver, qui constituent des documents distincts des « comptes » visés par le droit de communication spécial établi par cet article du code général des collectivités territoriales. Il existe donc deux régimes distincts de communication: l'un institué par le CGCT pour les budgets et les comptes d'une commune, l'autre pour les documents administratifs classiques (CE, 8 fév. 2023, n° 452521, à propos des frais de restauration de la mairie de Paris). Le Conseil d'Etat a précisé que l'agenda d'un élu local détenu par la collectivité au sein de laquelle il siège est un document communicable, ce qui n'est pas le cas de son agenda personnel (CE, 31 mai 2024, n° 474473, Association Ensemble pour la planète).
Un document peut être librement communicable à toute personne qui en fait la demande, mais sous réserve que soient occultées, préalablement à cette communication, toutes les mentions qui porteraient atteinte à la protection de le vie privée ou comporteraient une appréciation ou un jugement de valeur sur la personne en cause ; tel est le cas pour le bulletin de salaire d'un agent public (CE, 4 nov. 2020, n° 427401). De même, les livres de compte d'un département sont des documents communicables, sous réserve d'occulter des informations protégées et dans la mesure où cet exercice ne crée par une charge de travail disproportionnée (CE, 27 sept. 2022, n° 452614, Commune d'Arvillard).
Le Conseil d'Etat a apporté une précision intéressante: ainsi, « des notes de frais et reçus de déplacements ainsi que des notes de frais de restauration et reçus de frais de représentation d'élus locaux ou d'agents publics constituent des documents administratifs, communicables à toute personne qui en fait la demande », au titre des dispositions du CRPA; ainsi le droit de communication qu'institue l'article L. 2121-26 du code général des collectivités territoriales s'agissant des « budgets » et des « comptes » des communes ne s'étend pas aux pièces justificatives des opérations et documents de comptabilité qu'il appartient à l'ordonnateur et au comptable public de conserver, qui constituent des documents distincts des « comptes » visés par le droit de communication spécial établi par cet article du code général des collectivités territoriales. Il existe donc deux régimes distincts de communication: l'un institué par le CGCT pour les budgets et les comptes d'une commune, l'autre pour les documents administratifs classiques (CE, 8 fév. 2023, n° 452521, à propos des frais de restauration de la mairie de Paris). Le Conseil d'Etat a précisé que l'agenda d'un élu local détenu par la collectivité au sein de laquelle il siège est un document communicable, ce qui n'est pas le cas de son agenda personnel (CE, 31 mai 2024, n° 474473, Association Ensemble pour la planète).
Tx.Selon l'article L. 311-2, al. 2 du CRPA, « Le droit à communication ne concerne pas les documents préparatoires à une décision administrative tant qu'elle est en cours d'élaboration. »
La décision implicite de refus émanant de l'inspection générale des affaires sociales sur une demande de communication du rapport relatif au retour d'expérience portant sur les modalités de pilotage et de gestion de l'épidémie de la Covid-19 apparaît ainsi légale (CE, 24 fév. 2022, n° 459086, Soc. Le Parisien libéré).De manière logique, le droit à communication ne s'exerce plus lorsque le document a fait l'objet d'une diffusion publique.
Ex.CE, 11 juillet 2016, Premier ministre c/ Association Ethique et Liberté, n° 392586 :
« Considérant que les seuls documents administratifs comportant les éléments dont l'association a demandé communication sont les arrêtés fixant la composition du conseil d'orientation et du comité exécutif de pilotage opérationnel de la MIVILUDES ; qu'il est constant que ces arrêtés ont été publiés au Journal officiel de la République française ; que, dès lors, ils ont fait l'objet d'une diffusion publique (...) ; qu'il suit de là que le Premier ministre est fondé à soutenir que le tribunal administratif a entaché son jugement d'erreur de droit en estimant que ces documents étaient communicables alors qu'ayant fait l'objet d'une diffusion publique ils ne relevaient plus du champ d'application de l'obligation de communiquer résultant de l'article 2 de la loi du 17 juillet 1978 ; que ce moyen, qui est d'ordre public, peut être utilement présenté pour la première fois en cassation ».
En revanche, les documents détenus, pour l'exercice de sa mission de service public, par l'URSSAF de la Vienne, organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public, constituent des documents administratifs communicables de plein droit aux personnes qui en font la demande (CAA de Bordeaux, 21 octobre 2008, n° 07BX02365). Les documents détenus par une société HLM, qui détaillent ses obligations s’agissant des conditions d’habitat des personnes de ressources modestes ou défavorisées, présentent un lien suffisamment direct avec la mission de service public qui lui est confiée et sont communicables, sous réserve de l’occultation des mentions nominatives des personnes occupant des logements (CE, 7 juin 2019, Soc. HLM Antin Résidences, n° 422569). Il en est de même de l'acte d'adhésion du CEA au Centre d'études sur l'évaluation de la protection dans le domaine nucléaire (CE, 25 juillet 2008, Commissariat à l'énergie atomique, n° 280163).
La personne qui souhaite obtenir communication de ces documents, et qui n'a pas à justifier d'un intérêt à obtenir cette communication (CE, 17 mars 2022, n° 449620), doit indiquer précisément la nature et la date du document auprès de l'administration qui détient ledit document. Le Code précise que l'administration n'est pas tenue de répondre aux demandes abusives.« Considérant que les seuls documents administratifs comportant les éléments dont l'association a demandé communication sont les arrêtés fixant la composition du conseil d'orientation et du comité exécutif de pilotage opérationnel de la MIVILUDES ; qu'il est constant que ces arrêtés ont été publiés au Journal officiel de la République française ; que, dès lors, ils ont fait l'objet d'une diffusion publique (...) ; qu'il suit de là que le Premier ministre est fondé à soutenir que le tribunal administratif a entaché son jugement d'erreur de droit en estimant que ces documents étaient communicables alors qu'ayant fait l'objet d'une diffusion publique ils ne relevaient plus du champ d'application de l'obligation de communiquer résultant de l'article 2 de la loi du 17 juillet 1978 ; que ce moyen, qui est d'ordre public, peut être utilement présenté pour la première fois en cassation ».
En revanche, les documents détenus, pour l'exercice de sa mission de service public, par l'URSSAF de la Vienne, organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public, constituent des documents administratifs communicables de plein droit aux personnes qui en font la demande (CAA de Bordeaux, 21 octobre 2008, n° 07BX02365). Les documents détenus par une société HLM, qui détaillent ses obligations s’agissant des conditions d’habitat des personnes de ressources modestes ou défavorisées, présentent un lien suffisamment direct avec la mission de service public qui lui est confiée et sont communicables, sous réserve de l’occultation des mentions nominatives des personnes occupant des logements (CE, 7 juin 2019, Soc. HLM Antin Résidences, n° 422569). Il en est de même de l'acte d'adhésion du CEA au Centre d'études sur l'évaluation de la protection dans le domaine nucléaire (CE, 25 juillet 2008, Commissariat à l'énergie atomique, n° 280163).
Cependant, les documents administratifs sont communiqués sous réserve des droits de propriété littéraire et artistique (art. L. 311-4 du CRPA).
Ex.CE, 8 novembre 2017, Association spirituelle de l'Eglise de Scientologie Celebrity Centre (ASES-CC), n° 375704, publié au Recueil (extrait) :
« Aux termes de l'article 9 de la loi du 17 juillet 1978, désormais repris à l'article L. 311-4 du code des relations entre le public et l'administration : "Les documents administratifs sont communiqués sous réserve des droits de propriété littéraire et artistique". Ces dispositions impliquent, avant de procéder à la communication de supports d'enseignement n'ayant pas déjà fait l'objet d'une divulgation, au sens de l'article L. 121-2 du code de la propriété intellectuelle, de recueillir l'accord de leur auteur. Dès lors, contrairement à ce qui est soutenu, en enjoignant à l'ENM de ne communiquer à l'association requérante les documents remis aux participants aux formations sur les dérives sectaires organisées entre 1998 et 2012 que s'ils n'étaient pas soumis aux droits de propriété littéraire et artistique, le tribunal administratif, qui a ainsi fait application des dispositions précitées de l'article 9 de la loi du 17 juillet 1978, s'est borné à exercer son office sans soulever d'office un moyen sur lequel les parties n'auraient pas été mises à même de présenter leurs observations et sans méconnaître ainsi les dispositions de l'article R. 611-10 du code de justice administrative ou les stipulations de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ».
« Aux termes de l'article 9 de la loi du 17 juillet 1978, désormais repris à l'article L. 311-4 du code des relations entre le public et l'administration : "Les documents administratifs sont communiqués sous réserve des droits de propriété littéraire et artistique". Ces dispositions impliquent, avant de procéder à la communication de supports d'enseignement n'ayant pas déjà fait l'objet d'une divulgation, au sens de l'article L. 121-2 du code de la propriété intellectuelle, de recueillir l'accord de leur auteur. Dès lors, contrairement à ce qui est soutenu, en enjoignant à l'ENM de ne communiquer à l'association requérante les documents remis aux participants aux formations sur les dérives sectaires organisées entre 1998 et 2012 que s'ils n'étaient pas soumis aux droits de propriété littéraire et artistique, le tribunal administratif, qui a ainsi fait application des dispositions précitées de l'article 9 de la loi du 17 juillet 1978, s'est borné à exercer son office sans soulever d'office un moyen sur lequel les parties n'auraient pas été mises à même de présenter leurs observations et sans méconnaître ainsi les dispositions de l'article R. 611-10 du code de justice administrative ou les stipulations de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ».
Le Conseil d'Etat opère cependant une distinction, sur le fondement des articles L. 311-1 à L. 311-6 du Code des relations entre le public et l'administration ;
Ex.il a jugé que ces dispositions « consacrent un droit à la communication des documents administratifs qui ne se confond pas avec un droit d'accès aux informations contenues dans ces documents » (CE, 27 mars 2020, Association contre l'extension et les nuisances de l'aéroport de Lyon-Saint-Exupéry, n° 426623, AJDA 2020, p. 1462). Ainsi le tribunal administratif de Lyon ne pouvait pas juger légal le refus de communiquer un document au motif que les éléments qu'il estimait communicables étaient publics et avaient d'ailleurs été transmis aux requérants. Il aurait en effet dû rechercher si « la communication des offres après occultation des éléments non communicables pouvait être, dans les circonstances de l'espèce, légalement refusée au motif qu'elle ferait peser une charge excessive » sur l'administration.
Le Conseil d'Etat a apporté une précision importante quant à l'obligation pour l'administration de communiquer les documents administratifs (CE, 17 mars 2022, n° 452034, Société Solution Antoine Beaufour). Les administrations ne peuvent s'exonérer de leur obligation d'assurer l'exécution d'une décision de justice annulant une décision de refus de communication de documents administratifs et de celle de communiquer les documents sollicités dans les conditions prévues par cette décision qu'à la condition d'établir l'impossibilité matérielle de communiquer lesdits documents. Pour ce faire, les administrations doivent, d'une part, faire état de ce que des faits postérieurs au jugement ou des faits dont elles ne pouvaient faire état avant son prononcé ont rendu impossible cette communication et, d'autre part, qu'elles ont accompli toutes les diligences nécessaires pour assurer l'exécution de cette décision compte-tenu de la date d'élaboration des documents demandés et de la précision de cette demande. Elles ne peuvent pas procéder à la destruction délibérée des documents dont le refus de communication a été annulé par le juge administratif, alors même que la réglementation ne leur imposerait plus, à cette date, de les conserver. Si elles ont procédé à une telle destruction après la notification du jugement, elles sont tenues d'accomplir toutes les diligences nécessaires pour les reconstituer, sous réserve d'une charge de travail manifestement disproportionnée, sans préjudice de l'engagement de leur responsabilité.
Certains documents ne sont pas communicables.
Le Code établit une liste de documents non communicables (art. L. 311-5) : il s'agit en premier lieu des avis des juridictions administratives, de documents de la Cour des comptes, de divers documents émanant d'autorités administratives ou publiques indépendantes, de documents en lien avec l'accréditation d'établissements de santé ; en second lieu, il s'agit de documents dont la consultation ou la communication porterait atteinte à un secret ou au déroulement de procédures :
Ex.ainsi l'avis rendu par un ministre sur la conclusion d'un bail portant sur une partie de l'immeuble Pleyel, conclu entre la société IDSH et l'établissement public cité de la Musique, est bien un document administratif, mais sa communication porterait atteinte au déroulement de la procédure engagée devant le TGI de Paris, saisi d'une action en nullité dirigée contre ce bail (CE, 24 novembre 2008, Ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique, n° 320752) ; la base de données CEZAR (Connaître l'évolution des zones à risques) de la SNCF est un document dont la communication peut porter atteinte à la sécurité des personnes et à la sécurité publique (CE, 11 juillet 2008, Hebdomadaire Le Point, n° 304752, publié au Recueil) ; la divulgation des noms d'agents de la mission interministérielle de vigilance et de lutte contre les dérives sectaires est susceptible de porter atteinte à leur sécurité (CE, 11 juillet 2016, Premier ministre c/ Association Ethique et Liberté, précité). Les noms et prénoms des fonctionnaires de police figurant sur l'extrait du registre de main courante, établie par ces agents dans l'exercice de leurs missions, ne sont pas communicables. Le Conseil d'Etat estime que cette communication serait de nature à porter atteinte à la sécurité publique ou à la sécurité des personnes eu égard à leur qualité de fonctionnaires de police (CE, 18 oct. 2024, n° 475283). Le juge doit examiner si les renseignements contenus dans les documents dont il est demandé communication peuvent porter atteinte au secret industriel et commercial et faire ainsi obstacle à cette communication (CE, 27 mars 2020, ACENAS et a., n° 426623). Le principe du secret statistique peut s'opposer à la communication de documents statistiques (CE, 31 mai 2024, n° 472883, Ministre de l'Economie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique).
Les actes d'état civil ne constituent pas des documents administratifs communicables au sens de l'article L. 300-2 du CRPA ; il en va de même des documents nécessaires à leur établissement ainsi qu'à l'accomplissement des missions des officiers de l'état civil, notamment des documents produits ou reçus en vue de l'authentification d'un acte d'état civil étranger et de sa transcription sur les registres français de l'état civil (CE, 8 nov. 2024, n° 487687).
Si le caractère communicable ou non du document constitue l'objet même du litige, le juge administratif demande à l'administration de lui fournir le document pour apprécier lui-même son caractère, sans que ce document soit fourni au demandeur, atténuant ainsi la procédure contradictoire.
Ex.CE, Sect., 23 décembre 1988, Banque de France c/ Huberschwiller, n° 95310, Rec., p. 688 (extrait) :
« Considérant qu'il résulte de l'ensemble des dispositions de la loi du 17 juillet 1978 modifiée par la loi du 11 juillet 1979, que le droit à communication des documents administratifs posé à l'article 2 de cette loi ne s'applique qu'à des documents achevés et non aux états partiels ou provisoires d'un document tant qu'il est en cours d'élaboration ; que la BANQUE DE FRANCE soutient notamment qu'à la date de la décision litigieuse les deux rapports en cause constituaient dans leur intégralité, et non dans les seuls paragraphes que la commission d'accès aux documents administratifs dans son avis susmentionné avait exclus de la communication, des documents préparant des décisions ultérieures ;
Considérant, d'une part, qu'il appartient au juge administratif de requérir des administrations compétentes la production de tous les documents nécessaires à la solution des litiges qui lui sont soumis à la seule exception de ceux qui sont couverts par un secret garanti par la loi ; que, d'autre part, si le caractère contradictoire de la procédure exige la communication à chacune des parties de toutes les pièces produites au cours de l'instance, cette exigence est nécessairement exclue en ce qui concerne les documents dont le refus de communication constitue l'objet même du litige ».
« Considérant qu'il résulte de l'ensemble des dispositions de la loi du 17 juillet 1978 modifiée par la loi du 11 juillet 1979, que le droit à communication des documents administratifs posé à l'article 2 de cette loi ne s'applique qu'à des documents achevés et non aux états partiels ou provisoires d'un document tant qu'il est en cours d'élaboration ; que la BANQUE DE FRANCE soutient notamment qu'à la date de la décision litigieuse les deux rapports en cause constituaient dans leur intégralité, et non dans les seuls paragraphes que la commission d'accès aux documents administratifs dans son avis susmentionné avait exclus de la communication, des documents préparant des décisions ultérieures ;
Considérant, d'une part, qu'il appartient au juge administratif de requérir des administrations compétentes la production de tous les documents nécessaires à la solution des litiges qui lui sont soumis à la seule exception de ceux qui sont couverts par un secret garanti par la loi ; que, d'autre part, si le caractère contradictoire de la procédure exige la communication à chacune des parties de toutes les pièces produites au cours de l'instance, cette exigence est nécessairement exclue en ce qui concerne les documents dont le refus de communication constitue l'objet même du litige ».
Certains documents ne sont communicables qu'à l'intéressé (art. L. 311-6).
Ex.Il s'agit des documents dont la communication porterait atteinte à la protection de la vie privée (CE, 15 juin 2016, Garde des Sceaux, Ministre de la justice, n° 387936 : « Tous les autres documents (le curriculum vitae, attestations de tiers, enquêtes, photos d'identité, notes obtenues au cours d'études supérieurs, pièces liées à la situation de famille, état signalétique du service national, avis des chefs de cour), comportent des informations couvertes par le secret de la vie privée ou portant des appréciations sur les personnes, dans des conditions que l'occultation de leur nom ne cesserait pas de rendre identifiables » en lien avec l'article L. 311-7), au secret médical et au secret en matière commerciale et industrielle (CE, 2 mai 2016, Société Toffolutti, n° 381635 : « Considérant qu'il résulte des dispositions précitées que les marchés publics et les documents qui s'y rapportent, y compris les documents relatifs au contenu des offres, sont des documents administratifs au sens des dispositions de l'article 1er de la loi du 17 juillet 1978 ; que, saisis d'un recours relatif à la communication de tels documents, il revient aux juges du fond d'examiner si, par eux-mêmes, les renseignements contenus dans les documents dont il est demandé la communication peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret industriel et commercial et faire ainsi obstacle à cette communication en application des dispositions du II de l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978 ; qu'au regard des règles de la commande publique, doivent ainsi être regardés comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l'ensemble des pièces du marché ; que si notamment l'acte d'engagement, le prix global de l'offre et les prestations proposées par l'entreprise attributaire sont en principe communicables, le bordereau unitaire de prix de l'entreprise attributaire, en ce qu'il reflète la stratégie commerciale de l'entreprise opérant dans un secteur d'activité, n'est quant à lui, en principe, pas communicable ») ; ne sont ainsi pas communicables les informations échangées entre la personne publique et l'entreprise pendant la négociation d'un contrat (CE, 15 mars 2023, n° 465171, Ville de Paris) ; ceux portant une appréciation ou un jugement de valeur sur une personne physique nommément désignée ou facilement identifiable ; ceux faisant apparaître le comportement d'une personne, dès lors que la divulgation de ce document pourrait lui porter préjudice. Quant aux informations médicales, elles sont communiquées à l'intéressé, selon son choix, directement ou par l'intermédiaire d'un médecin qu'il désigne. De même, le droit d’accès aux traitements algorithmiques, utilisés par les universités pour examiner les candidatures dans le cadre de la procédure nationale de préinscription des étudiants, est réservé aux seuls candidats, pour les seules informations relatives aux critères et modalités d’examen de leur candidature, car il est régi par l’article L. 612-3 du code de l’éducation, qui déroge aux dispositions de l’article L. 311-1 du CRPA (CE, 12 juin 2019, Université des Antilles, n° 427916).
Certains documents ne sont communicables qu'à partir d'une certaine date.
Ex.Ainsi, si les pièces comptables adressés à la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques par les partis et groupements politiques, dans le cadre de la mission de contrôle de leurs comptes annuels, constituent des documents administratifs, mais préparatoires, ils sont exclus du droit à communication jusqu’à la publication sommaire des comptes au Journal officiel, qui marque l’achèvement de la mission de contrôle dévolue à la commission. Après cette date, la commission, saisie d’une demande de communication de tels documents, doit rechercher si les dispositions qui leur sont applicables permettent d’y faire droit (CE, 13 fév. 2019, Soc. Editrice de Mediapart, n° 420467). En revanche, « Les documents relatifs à la procédure par laquelle la CNCCEP intervient en vue qu'il soit mis fin à une situation qu'elle estime de nature à porter atteinte à l'égalité entre les candidats, qu'il s'agisse des documents qu'elle reçoit de tiers, de ceux qu'elle adresse à des personnes extérieures ou de ceux qu'elle élabore pour son propre fonctionnement, sont produits ou reçus par elle dans l'exercice de la mission de service public qui lui est confiée par les dispositions précitées de l'article 13 du décret du 8 mars 2001 aux fins de garantir le bon déroulement de la campagne électorale. Quand bien même les faits auxquels se rapporte cette procédure seraient susceptibles de constituer des infractions pénales ou pourraient venir au soutien des motifs de la décision par laquelle le Conseil constitutionnel arrête et proclame les résultats de l'élection présidentielle, de tels documents ne revêtent pas un caractère juridictionnel. Ils constituent ainsi des documents administratifs entrant, à défaut de dispositions législatives particulières, dans le champ des articles L. 300-1 et suivants du code des relations entre le public et l'administration » (CE, 7 fév. 2025, n° 474032). La communication d’un protocole transactionnel, contrat administratif conclu par l’administration pour prévenir ou éteindre un litige relevant de la compétence de la juridiction administrative, qui présente le caractère d’un document administratif communicable, peut porter atteinte au déroulement de la procédure juridictionnelle engagée et ne peut intervenir, sous réserve du respect des autres secrets protégés par la loi, qu’après la fin de l’instance (CE, 18 mars 2019, n° 403465).
3. Les modalités du droit à communication
Les modalités du droit à communication sont précisées : le demandeur peut consulter sur place le document, l'administration peut également lui envoyer copie du document ou le lui adresser par voie électronique (art. L. 311-9). Saisie d'une demande de communication d'un document, l'administration peut opposer le silence, qui vaut refus au bout du délai de un mois (art. R. 311-12 et R. 311-13 du CRPA). Une décision explicite de refus doit être motivée et notifiée au demandeur. Dans un délai de deux mois à compter de la décision explicite ou implicite de refus de communication du document, l'intéressé dispose d'un délai de deux mois pour saisir la Commission d'accès aux documents administratifs (CADA, autorité administrative indépendante qui figure dans l'annexe de la loi n° 2017-55 du 20 janvier 2017), ce recours étant un préalable obligatoire à la saisine du juge.
Ex.CE, Sect., 19 février 1982, Dame Commaret, n° 24215, Rec., p. 78 : « lorsqu'une demande de communication de documents administratifs a été rejetée par une décision explicite ou implicite de l'autorité administrative, ce refus ne peut être déféré directement au juge de l'excès de pouvoir ; que l'intéressé doit avoir au préalable saisi de ce refus, dans le délai de recours pour excès de pouvoir ayant couru contre cette décision, la commission prévue à l'article 5 de la loi, dite "commission d'accès aux documents administratifs" ; que dans le cas où, au vu de l'avis exprimé par cette commission, l'autorité administrative compétente confirme son refus de communication, l'intéressé peut déférer cette décision au juge de l'excès de pourvoir jusqu'à l'expiration du délai du recours contentieux décompté à partir de la notification qui lui est faite d'une décision explicite de confirmation de refus de communication. »
L'avis négatif donné par la CADA n'empêche pas le demandeur de saisir le juge ; si la CADA émet un avis favorable à la communication du document mais que l'administration persiste dans son refus de communiquer, le demandeur pourra également saisir le juge.
Sy.Pour conclure, l'on peut indiquer que l'article 41 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne consacre le droit à une bonne administration, qui implique le droit d'accès de toute personne au dossier qui la concerne, dans le respect des intérêts légitimes de la confidentialité et du secret professionnel et des affaires ; l'article 42 du même texte reconnaît, quant à lui, le droit d'accès aux documents (« Tout citoyen ou toute citoyenne de l'Union ou toute personne physique ou morale résidant ou ayant son siège statutaire dans un État membre a un droit d'accès aux documents du Parlement européen, du Conseil et de la Commission »).
Une fois la notion d'acte administratif unilatéral cernée, il faut tenter d'en donner une définition, qui permettra de déterminer le régime juridique applicable.
§2 : La définition de l'acte administratif unilatéral
Selon l'article L. 200-1 du CRPA,
Tx.« Pour l'application du présent livre, on entend par actes les actes administratifs unilatéraux décisoires et non décisoires./ Les actes administratifs unilatéraux décisoires comprennent les actes réglementaires, les actes individuels et les autres actes décisoires non réglementaires. Ils peuvent être également désignés sous le terme de décisions, ou selon le cas, sous les expressions de décisions réglementaires, de décisions individuelles et de décisions ni réglementaires ni individuelles. »
Il est alors nécessaire d'identifier la nature administrative de l'acte (A) avant de s'intéresser à son caractère décisionnel ou non de l'acte, mais aussi à son caractère d'acte faisant grief (B). Enfin, les différentes catégories d'actes seront présentées (C).
A - La nature administrative de l'acte
Il serait erroné de croire que l'acte administratif émane nécessairement et uniquement d'une personne publique ; l'acte peut en effet être édicté par une autorité administrative classique (1), mais il peut aussi émaner d'une personne privée (2).
1. L'acte émane d'une autorité administrative
L'acte administratif émane en principe d'une autorité administrative ; l'administration est ainsi comprise par le CRPA (art. L. 100-3) : les administrations de l'Etat, les collectivités territoriales, leurs établissements publics administratifs et les organismes et personnes de droit public et de droit privé chargés d'une mission de service public administratif, y compris les organismes de sécurité sociale.
L'acte peut donc émaner d'une autorité nationale (Président de la République, Premier ministre), d'un représentant de l'Etat au plan territorial (Préfet de département, Recteur d'académie), d'une autorité décentralisée (le maire d'une commune) ou encore d'une autorité spécialisée nationale (Autorité administrative indépendante) ou locale (proviseur de lycée).
Certaines autorités, pourtant publiques, ne sont pas des autorités administratives et ne peuvent donc pas édicter d'actes administratifs : tel est le cas pour une juridiction, qui prend une décision juridictionnelle, contestable par la voie de l'appel ou de la cassation ; l'approche peut être plus délicate pour les décisions qui émanent du conseil d'un ordre professionnel : ainsi celui-ci édicte un acte administratif lorsqu'il procède à l'inscription d'un professionnel au tableau de l'ordre, mais il prend un acte à caractère juridictionnel s'il sanctionne un professionnel inscrit au tableau. Les assemblées parlementaires ne peuvent pas non plus, dans leur activité législative, prendre des actes administratifs.
Dès lors que l'acte est pris par une autorité administrative (critère organique), il pourra constituer un acte administratif si son contenu ne s'y oppose pas ; l'acte est en principe pris dans l'exercice de prérogatives de puissance publique.
2. L'acte émane d'une personne privée
Le principe est qu'une personne privée ne peut édicter que des actes à caractère privé, selon le critère organique. Mais elle pourra édicter, sous certaines conditions, des actes administratifs.
a) La personne privée gérant un service public administratif
La doctrine se réfère parfois à l'arrêt Monpeurt (CE, 31 juillet 1942, Dalloz 1942, p. 138, concl. Segalat) pour illustrer cette hypothèse :
Ex.un comité d'organisation du verre prend une décision, qui est contestée devant le juge administratif. Celui-ci ne se prononce pas sur la nature publique ou privée de l'auteur de l'acte ; il estime seulement que, puisqu'il participe à l'exécution d'un service public, le comité peut prendre, dans ce cadre, des décisions règlementaires ou individuelles qui sont des actes administratifs. En réalité, c'est par l'arrêt Magnier (CE, 13 janvier 1961, RDP 1961, p. 155) que le juge a expressément et clairement reconnu à un organisme qualifié de privé la possibilité d'édicter des actes administratifs unilatéraux. La fédération des groupements de défense contre les ennemis des cultures avait pris une décision, contestée devant le juge ; le Conseil d'Etat estime que cette personne privée peut édicter des actes administratifs unilatéraux dès lors que cet organisme privé gère une mission de service public administratif et qu'il a reçu, à ce titre, des prérogatives de puissance publique. La loi (ou un texte règlementaire) doit avoir confié à l'organisme privé des prérogatives spécifiques pour qu'il soit en mesure de remplir correctement la mission qui lui a été confiée. Le juge va considérer que constitue une prérogative de puissance publique le pouvoir de percevoir des cotisations obligatoires, la possibilité de disposer d'un monopole géographique dans une zone donnée, l'affiliation obligatoire à l'organisme... L'on est donc en présence d'un acte administratif si et seulement si l'organisme privé a utilisé une prérogative de puissance publique dans l'exercice de la mission de service public administratif dont il a la charge. Ainsi la décision prise par un organisme privé, pour l'accomplissement d'une mission de service public n'est administrative que si elle constitue l'exercice d'une prérogative de puissance publique (TC, 13 janvier 1992, Association nouvelle des Girondins de Bordeaux, RFDA 1992, p. 763 ; v. également CE, 28 oct. 2021, n° 445699, Société En avant Guingamp : les décisions contestées se rattachent à l'activité de la Ligue football professionnel de commercialisation des droits d'exploitation audiovisuelle et concernent la redistribution des produits en résultant entre les sociétés sportives propriétaires de ces droits ; elles ne constituent pas la mise en œuvre de prérogatives de puissance publique). Les associations communales de chasse agréées sont des organismes privés chargés de la gestion d'un service public ; dès lors, les délibérations qu'elles prennent dans le cadre de leur mission de service public et qui manifestent l'exercice de prérogatives de puissance publique constituent des actes administratifs susceptibles d'être déférés au juge administratif ; il en va ainsi notamment des décisions par lesquelles l'association adopte les dispositions du règlement de chasse prévu par l'article R. 422-64 du Code de l'environnement, dispositions qui s'imposent à ses membres, afin de rationaliser et sécuriser l'exercice de la chasse sur son territoire (CAA de Marseille, 19 mai 2016, n° 15MA00507). Le juge connaît de l’acte pris par la commission de recours de la fédération calédonienne de football confirmant une sanction édictée par la commission fédérale de discipline à l’encontre d’un entraîneur-dirigeant de club, le privant d’accès au service public géré par cette fédération, en ce qu’elle révèle l’exercice de prérogatives de puissance publique et ne porte pas que sur le fonctionnement interne de la fédération (CE, 9 oct. 2019, Féd. calédonienne de football, n° 421367). Mais, si les fédérations de chasse sont des organismes de droit privé gérant une mission de service public, seuls les actes qui manifestent une prérogative de puissance publique constituent des actes administratifs ; tel est le cas pour les actes qui fixent le montant des cotisations obligatoires, mais tel n'est pas le cas pour les actions en paiement de ces cotisations, dont le contentieux relève du juge judiciaire (TC, 6 oct. 2025, n° 4357, Fédération départementale des chasseurs de la Haute-Marne c/ Commune de Villiers-en-Lieu).
Cette solution vaut que l'acte soit individuel (arrêt Magnier) ou règlementaire (CE, Sect., 22 novembre 1974, Fédération des industries françaises d'articles de sport, Rec., p. 376).
Et même si le Conseil constitutionnel n'évoquait pas le cas des organismes privés, cette approche doit être mise en relation avec la décision de la haute instance du 23 janvier 1987, Conseil de la concurrence : relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l'annulation ou la réformation des décisions prises dans l'exercice de prérogatives de puissance publique par les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les collectivités territoriales ou les organismes publics placés sous leur autorité ou leur contrôle.
b) La personne privée gérant un service public industriel et commercial
En principe, les organismes privés gérant un SPIC édictent des actes de droit privé.
Ex.Cependant, le Tribunal des conflits, dans une décision du 15 janvier 1968, Compagnie Air France c/ Epoux Barbier, a jugé qu'une société d'économie mixte (à l'époque), chargée d'un service public industriel et commercial, pouvait édicter un acte à caractère administratif dès lors que celui-ci est relatif à l'organisation du service public. Il s'agissait en l'espèce d'un texte interdisant l'emploi d'hôtesses de l'air mariées au sein de la compagnie. Cet acte est donc susceptible de recours devant le juge administratif, alors que les décisions individuelles qui opposent les agents à la compagnie demeurent régies par le droit privé et relèvent donc, en cas de litige, de la compétence du juge judiciaire. Mais le terme "organisation" retenu par le Tribunal des conflits ne doit pas être interprété comme s'opposant à celui de fonctionnement. Contrairement à l'arrêt Magnier de 1961 précité, le Tribunal des conflits ne mentionne à aucun moment l'utilisation de prérogatives de puissance publique par l'organisme privé. Cette jurisprudence a ensuite été confirmée (CE, Sect., 23 juin 2010, Comité mixte à la production de la direction des achats d'EDF, Rec., p. 690).
Ce terme organisation du service public a donné lieu à des précisions jurisprudentielles :
Ex.ainsi la délibération du conseil d'administration de France Télévision chargeant son PDG de mettre en œuvre les nouvelles règles de commercialisation des espaces publicitaires est relative à l'organisation du service public (CE, 11 février 2010, Mme Borvo et autres, Rec., p. 18).
L'interprétation semble restrictive (TC, 15 décembre 2008, Voisin c/ RATP et du même jour Kim c/ Etablissement français du sang, Rec., p. 563).
Ex.Le juge administratif a ainsi estimé que la décision par laquelle le PDG du groupe La Poste inscrit des syndicats sur la liste des organisations syndicales représentatives habilitées à participer aux instances de dialogue social et aux négociations ainsi qu'à la signature des accords collectifs, ne relève pas de l'organisation du service public (CE, 29 avril 2013, Fédération SUD-PTT, Rec., p. 510).
Les critères semblent avoir été définitivement fixés par une décision du Tribunal des conflits du 11 janvier 2016, Comité d'établissement de l'unité clients et fournisseurs Ile-de-France des sociétés ERDF et GRDF (n° 4038). Selon le rapporteur public dans cette affaire, la jurisprudence Barbier avait retenu un critère fonctionnel, relativement large puisqu'il ne se limitait pas aux seules mesures ayant une incidence directe sur les usagers ; cette approche a été interprétée de manière plus restrictive, les juges estimant que seules les mesures ayant une incidence directe sur la manière dont le service public est assuré devaient être rattachées à l'organisation du service public (TC, 9 février 2015, Union interprofessionnelle CFDT de Saint-Pierre-et-Miquelon, n° 3987). En 2016, se posait donc la question de savoir s'il fallait limiter la compétence de la juridiction administrative aux seules décisions affectant directement ou principalement les principes d'organisation du service public. Le rapporteur public, suivi par le Tribunal des conflits, a écarté cette possibilité ; il suffit de s'interroger sur le point de savoir si la décision prise est exclusivement tournée vers l'entité qui rend le service ou si elle a une incidence sur l'exécution du service public. En l'espèce, la décision a un effet direct sur l'organisation du service public, elle ne se limite pas en une simple modification du fonctionnement interne de l'entité, même si elle n'a pas trait aux principes généraux gouvernant le service public.
Dans une décision du 22 avril 2024, le Tribunal des conflits s'est placée dans cette lignée, en apportant quelques nuances (n° 4303). Il rappelle qu'il n'appartient qu'aux juridictions de l'ordre judiciaire de se prononcer sur les litiges portant sur la situation individuelle des agents de droit privé de cet établissement public industriel et commercial. Ainsi, s'agissant des actes de portée générale régissant la situation de ces agents, la juridiction administrative est compétente pour apprécier la légalité des règlements émanant du conseil d'administration de la RATP qui, touchant à l'organisation du service public, présentent un caractère administratif. Il en va en particulier ainsi pour le statut du personnel de cet établissement public, dont celles de ses dispositions qui constituent des éléments de l'organisation du service public ont pour effet de lui conférer, dans son intégralité, le caractère d'un acte administratif. Il en va de même pour les autres actes de portée générale pris unilatéralement par l'établissement public en vue de régir la situation de son personnel. En revanche, les contestations portant sur la légalité ou les conditions d'application et la dénonciation des conventions et accords collectifs relèvent, sauf loi contraire, de la compétence judiciaire, hormis le cas où la contestation concerne des dispositions qui n'ont pas pour objet la détermination des conditions d'emploi, de formation professionnelle et de travail ainsi que des garanties sociales des personnels des entreprises et établissements publics visés par ces textes mais qui régissent l'organisation du service public. La compétence judiciaire s'étend alors aux actes unilatéraux pris par l'établissement public afin de compléter de tels conventions ou accords collectifs, c'est-à-dire de préciser leurs conditions d'application.
B - Le caractère de l'acte : acte faisant grief, acte décisoire
On dit qu'un acte est décisoire lorsqu'il modifie ou affecte l'ordonnancement juridique. Il apporte donc quelque chose de nouveau à la légalité, ce qui autorise alors l'exercice d'un recours pour excès de pouvoir à son encontre ; il fait grief. Mais un acte peut faire grief sans constituer une décision administrative, donc produire des effets qui ne sont pas nécessairement juridiques ; le recours va également être recevable à son encontre.
On a coutume de distinguer entre différents types d'actes : les actes qui gravitent autour d'une décision administrative, qui, en principe ne peuvent faire l'objet d'un contentieux. En revanche, les autres types d'actes (circulaires, lignes directrices, mesures d'ordre intérieur et mesures prises par certaines autorités administratives dans le domaine de la régulation et désormais au-delà) peuvent être ouverts au recours pour excès de pouvoir, l'arrêt GISTI du Conseil d'Etat du 12 juin 2020 ayant étendu la contestabilité des actes de droit souple.
Certains actes affectent l'ordonnancement juridique, alors même que leur dénomination pouvait les écarter de tout recours ;
Ex.ainsi la décision du vice-président du Conseil d'Etat qui adopte la Charte de déontologie de la juridiction administrative est susceptible de recours, car elle rappelle les principes et obligations déontologiques qui sont applicables aux membres de la juridiction et préconise de bonnes pratiques propres à en assurer le respect (CE, 25 mars 2020, Syndicat de la juridiction administrative, n° 421149).
1. Les actes gravitant autour d'une décision administrative
Il s'agit des actes qui préparent une mesure qui n'interviendra que plus tard : l'avis d'une commission qui permettra la prise d'une décision définitive, mais qui, lui-même, est insusceptible de recours.
Ex.Ainsi les avis rendus ou les propositions faites par la commission spécialisée de la Haute autorité de santé sont des éléments de la procédure d'élaboration des décisions d'inscription d'une spécialité pharmaceutique sur les listes qu'elles prévoient ; les prises de position de cette commission ne lient pas les autorités compétentes et le bien-fondé de cette position peut être discuté à l'occasion d'un recours pour excès de pouvoir contre les décisions finalement prises. Ces avis ne constituent donc pas des décisions susceptibles de recours (CE, 12 mai 2010, Société Roche, n° 316859). Cette solution a été confirmée pour les évaluations effectuées dans ces mêmes conditions par la Haute Autorité de santé (CE, 28 décembre 2017, n° 404155 et par CE, 14 oct. 2020, Fondation Jérôme Lejeune, n° 425725, dès lors que le document incriminé ne peut s'analyser comme une recommandation de bonnes pratiques professionnelles).
Il en est de même des mesures préparatoires, qui ne peuvent être contestées directement par la voie contentieuse : la décision de l'Autorité de la concurrence d'ouvrir, à la demande des parties à un projet de concentration, une phase de « pré-notification » de l'opération susceptible de lui être notifiée ultérieurement en application de l'article L. 430-3 du code de commerce, constitue un élément de la procédure pouvant conduire l'Autorité à se prononcer sur l'opération de concentration en cause. Elle revêt, dès lors, un caractère purement préparatoire et ne peut faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir (CE, 1er mars 2022, n° 458272, Société Free et Société Iliad). Il en est de même de la liste des candidats présélectionnés pour l'attribution des autorisations d'usage des ressources radioélectriques pour la diffusion de services de TNT ; seule la décision finale est contestable (CE, 22 nov. 2024, n° 497830, Sociétés Le Média, C8, NRJ12 et autres). Le Conseil d'Etat a également indiqué que le refus d'enregistrer une demande de titre de séjour au motif que le dossier est incomplet ne constitue pas une décision faisant grief susceptible d'être déférée au juge de l'excès de pouvoir (CE, Avis, 10 oct. 2023, n° 472831).
Il en est de même des mesures préparatoires, qui ne peuvent être contestées directement par la voie contentieuse : la décision de l'Autorité de la concurrence d'ouvrir, à la demande des parties à un projet de concentration, une phase de « pré-notification » de l'opération susceptible de lui être notifiée ultérieurement en application de l'article L. 430-3 du code de commerce, constitue un élément de la procédure pouvant conduire l'Autorité à se prononcer sur l'opération de concentration en cause. Elle revêt, dès lors, un caractère purement préparatoire et ne peut faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir (CE, 1er mars 2022, n° 458272, Société Free et Société Iliad). Il en est de même de la liste des candidats présélectionnés pour l'attribution des autorisations d'usage des ressources radioélectriques pour la diffusion de services de TNT ; seule la décision finale est contestable (CE, 22 nov. 2024, n° 497830, Sociétés Le Média, C8, NRJ12 et autres). Le Conseil d'Etat a également indiqué que le refus d'enregistrer une demande de titre de séjour au motif que le dossier est incomplet ne constitue pas une décision faisant grief susceptible d'être déférée au juge de l'excès de pouvoir (CE, Avis, 10 oct. 2023, n° 472831).
L'avis est en principe un simple élément du processus décisionnel et est considéré comme un élément préparatoire à la décision finale.
Ex.CE, 15 décembre 2010, Société Montludis, n° 334627 : avis rendu par la Commission nationale d'aménagement commercial dans le cadre de la procédure de délivrance des permis de construire ; cette solution a été confirmée par CE, 25 mars 2020, Société Le Parc du Béarn, n° 409675. Dans un autre domaine, l'avis rendu par la Cour nationale du droit d'asile sur des mesures d'éloignement ou de refoulement prises à l'égard de réfugiés n'est pas susceptible de recours contentieux (CE, 1er juin 2023, n° 468549). De même, le document de cadrage d'un accord d'assurance-chômage transmis aux partenaires sociaux est un acte préparatoire et ne peut faire l'objet d'un recours contentieux (CE, 17 oct. 2025, n° 508075, CGT-FO). La décision par laquelle la commission d'attribution des logements et d'examen de leur occupation attribue, en application de l'article R. 441-3 du code de la construction et de l'habitation, un rang de priorité à un demandeur de logement social ne revêt pas le caractère d'une décision faisant grief susceptible de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir devant le juge administratif (CE, 27 nov. 2025, n° 496595, OPH Paris Habitat).
Ne sont pas non plus susceptibles de recours les vœux ou les déclarations d'intention émis par un ministre ou un élu local ;
Ex.Ainsi la délibération par laquelle l'organe délibérant d'une collectivité territoriale émet un vœu ne constitue pas un acte susceptible de recours (CE, 30 décembre 2011, Soc. Terra 95, n° 336383, publié au Rec.) ; de même, si le compte-rendu d'une réunion interministérielle mentionne que le Premier ministre « indique accepter le principe d'un déménagement » de l'Institut national de recherche en informatique et en automatique (INRIA) de son site de Rocquencourt, il est également précisé que le Premier ministre a demandé aux ministres chargés de la tutelle de cet établissement, « en vue de préparer une décision sur la nouvelle implantation », de déterminer précisément les besoins en termes de superficie des locaux et de financement et d'établir les divers scénarii d'implantation possible ; ce document, qui est dépourvu par lui-même de tout effet juridique direct, ne révèle pas l'existence d'une décision susceptible d'être attaquée par la voie du recours en excès de pouvoir (CE, 17 mai 2017, Département des Yvelines, n° 398064).
Mais tout dépend de la portée que le juge reconnaît à cette déclaration ;
Ex.Ainsi le discours prononcé par le Premier ministre au sujet du dispositif d'encadrement des loyers, dont le contenu a été réitéré dans une déclaration intervenue deux jours plus tard, est considéré comme une décision administrative, qui, de plus, doit être annulée en ce qu'elle prévoit une mise en œuvre de la loi à titre expérimental alors que la loi elle-même ne l'avait pas prévu (CE, 15 mars 2017, Association « Bail à part, tremplin pour le logement », n° 391654). En revanche, une opinion exprimée par le Président de la République ne constitue pas une décision administrative, dès lors qu'elle ne présente aucun élément qui pourrait la faire regarder comme une décision administrative (CE, 13 nov. 2020, n° 433171).
On peut également mentionner que l’avis de l’Autorité de sûreté nucléaire (ASN) qui se borne à exposer qu’une anomalie de la composition de la cuve du réacteur EPR de Flamanville n’est pas de nature à remettre en cause la mise en service et l’utilisation de celle-ci ne produit, eu égard à son objet et à sa portée, aucun effet juridique susceptible de faire grief (CE, 24 juill. 2019, Assoc. Réseau "Sortir du nucléaire" et autres, n° 416140). Il en est de même d'un rapport interne effectué par des membres du CNRS, qui se borne à constater l’insuffisance de travaux de thèses et l’insuffisance de leur encadrement, et qui constitue une prise de position scientifique ne pouvant faire l’objet d’un recours, tout comme la décision de saisir les instances du CNRS pour leur demander un tel avis (CE, 24 juill. 2019, n° 406927). Le document, baptisé « contrat d’engagement », qui énumère les obligations réciproques en matière d’insertion professionnelle du président du conseil départemental et du bénéficiaire, n’a ni pour objet ni pour effet de placer le bénéficiaire du revenu de solidarité active dans une situation contractuelle vis-à-vis du département qui lui verse ce revenu ; si le contenu de ce document peut être discuté à l’occasion d’un recours formé contre une décision de suspension du versement du RSA, il n’a pas le caractère d’un acte faisant grief (CE, 4 déc. 2019, n° 418975). Le projet stratégique opérationnel d'un établissement public d'aménagement, en l'espèce l'établissement public Ecovallée-Plaine du Var, ne fait pas grief (CE, 3 juin 2020, Association Collectif associatif 06 pour des réalisations écologiques, n° 423502).
De manière plus spécifique, lorsque le Défenseur des droits recommande aux personnes concernées les mesures qui lui semblent de nature à remédier à toute pratique qu’il estimerait discriminatoire, sans rendre publique cette recommandation, celle-ci, même si elle a une portée générale, ne constitue pas une décision susceptible de recours (CE, 22 mai 2019, n° 414410), mais une simple proposition faite à l’administration et non une prescription ou un ordre.
On peut également mentionner que l’avis de l’Autorité de sûreté nucléaire (ASN) qui se borne à exposer qu’une anomalie de la composition de la cuve du réacteur EPR de Flamanville n’est pas de nature à remettre en cause la mise en service et l’utilisation de celle-ci ne produit, eu égard à son objet et à sa portée, aucun effet juridique susceptible de faire grief (CE, 24 juill. 2019, Assoc. Réseau "Sortir du nucléaire" et autres, n° 416140). Il en est de même d'un rapport interne effectué par des membres du CNRS, qui se borne à constater l’insuffisance de travaux de thèses et l’insuffisance de leur encadrement, et qui constitue une prise de position scientifique ne pouvant faire l’objet d’un recours, tout comme la décision de saisir les instances du CNRS pour leur demander un tel avis (CE, 24 juill. 2019, n° 406927). Le document, baptisé « contrat d’engagement », qui énumère les obligations réciproques en matière d’insertion professionnelle du président du conseil départemental et du bénéficiaire, n’a ni pour objet ni pour effet de placer le bénéficiaire du revenu de solidarité active dans une situation contractuelle vis-à-vis du département qui lui verse ce revenu ; si le contenu de ce document peut être discuté à l’occasion d’un recours formé contre une décision de suspension du versement du RSA, il n’a pas le caractère d’un acte faisant grief (CE, 4 déc. 2019, n° 418975). Le projet stratégique opérationnel d'un établissement public d'aménagement, en l'espèce l'établissement public Ecovallée-Plaine du Var, ne fait pas grief (CE, 3 juin 2020, Association Collectif associatif 06 pour des réalisations écologiques, n° 423502).
De manière plus spécifique, lorsque le Défenseur des droits recommande aux personnes concernées les mesures qui lui semblent de nature à remédier à toute pratique qu’il estimerait discriminatoire, sans rendre publique cette recommandation, celle-ci, même si elle a une portée générale, ne constitue pas une décision susceptible de recours (CE, 22 mai 2019, n° 414410), mais une simple proposition faite à l’administration et non une prescription ou un ordre.
Cependant, et au regard des spécificités qui les entourent, certains avis peuvent être contestés directement par la voie du REP :
Ex.Ainsi l'avis non conforme du CSM à une proposition de nomination par le ministre de la justice d'un magistrat du siège à une fonction fait obstacle à ce que le Président de la République nomme cette personne ; l'avis bloque donc le processus décisionnel et empêche l'édiction d'une décision administrative qui pourrait être contestée. Le Conseil d'Etat a alors estimé que cet avis était directement contestable (CE, 29 octobre 2013, Vidon, n° 346569, publié au Rec.).
Le même raisonnement est suivi s'agissant du défaut d'accord du directeur régional de Météo France à l'implantation d'une éolienne (CE, 11 mai 2016, Société Météo France, n° 387484 : un refus d'accord recueilli par le demandeur rend impossible la constitution d'un dossier susceptible d'aboutir à une décision favorable, mettant ainsi un terme à la procédure, sauf pour l'intéressé à présenter néanmoins au préfet une demande d'autorisation nécessairement vouée au rejet, dans le seul but de faire naître une décision susceptible d'un recours à l'occasion duquel le refus d'accord pourrait être contesté ; dans ces conditions, le refus d'accord de l'opérateur du radar doit être regardé comme faisant grief et comme étant, par suite, susceptible d'être déféré au juge).
Il en va également de même s'agissant de l'avis d'incompatibilité émis par l'administration, en application de l'article L. 114-2 du Code de la sécurité intérieure, avant le recrutement qu'effectuent certaines entreprises de transports sur des emplois liés à la sécurité : cet avis est susceptible de recours contentieux (CE, avis, 10 juin 2020, Ministre de l'intérieur, n° 435379), par les effets qu'il emporte sur la situation des personnes qui en font l'objet. De même encore, l'avis par lequel la Haute Autorité pour la Transparence de la Vie Publique (HATVP) se prononce sur la compatibilité d'un projet d'activité privée lucrative avec les fonctions exercées précédemment par un fonctionnaire a le caractère d'une décision susceptible de recours contentieux ; cet avis lie l'administration et s'impose à l'agent, qui peut faire l'objet de poursuites s'il ne s'y conforme pas ; un tel avis fait donc grief (CE, 4 nov. 2020, M. B... c/ Ministre de l'Europe et des affaires étrangères, n° 440963). De même encore et sous certaines conditions, un avis défavorable rendu par l'Autorité de régulation des transports peut faire l'objet d'une demande d'annulation de la part du gestionnaire d'infrastructure auquel il s'impose (CE, 29 janv. 2024, n° 473507, Ile-de-France Mobilités).
Il s'agit également des mises en demeure, qui ne sont pas en principe des décisions administratives, sauf si elles comportent une menace de sanction ou prévoient un délai obligatoire pour que le destinataire de la mesure adapte son comportement.Le même raisonnement est suivi s'agissant du défaut d'accord du directeur régional de Météo France à l'implantation d'une éolienne (CE, 11 mai 2016, Société Météo France, n° 387484 : un refus d'accord recueilli par le demandeur rend impossible la constitution d'un dossier susceptible d'aboutir à une décision favorable, mettant ainsi un terme à la procédure, sauf pour l'intéressé à présenter néanmoins au préfet une demande d'autorisation nécessairement vouée au rejet, dans le seul but de faire naître une décision susceptible d'un recours à l'occasion duquel le refus d'accord pourrait être contesté ; dans ces conditions, le refus d'accord de l'opérateur du radar doit être regardé comme faisant grief et comme étant, par suite, susceptible d'être déféré au juge).
Il en va également de même s'agissant de l'avis d'incompatibilité émis par l'administration, en application de l'article L. 114-2 du Code de la sécurité intérieure, avant le recrutement qu'effectuent certaines entreprises de transports sur des emplois liés à la sécurité : cet avis est susceptible de recours contentieux (CE, avis, 10 juin 2020, Ministre de l'intérieur, n° 435379), par les effets qu'il emporte sur la situation des personnes qui en font l'objet. De même encore, l'avis par lequel la Haute Autorité pour la Transparence de la Vie Publique (HATVP) se prononce sur la compatibilité d'un projet d'activité privée lucrative avec les fonctions exercées précédemment par un fonctionnaire a le caractère d'une décision susceptible de recours contentieux ; cet avis lie l'administration et s'impose à l'agent, qui peut faire l'objet de poursuites s'il ne s'y conforme pas ; un tel avis fait donc grief (CE, 4 nov. 2020, M. B... c/ Ministre de l'Europe et des affaires étrangères, n° 440963). De même encore et sous certaines conditions, un avis défavorable rendu par l'Autorité de régulation des transports peut faire l'objet d'une demande d'annulation de la part du gestionnaire d'infrastructure auquel il s'impose (CE, 29 janv. 2024, n° 473507, Ile-de-France Mobilités).
Il s'agit enfin des mesures qui accompagnent ou suivent une décision ;
Ex.ainsi un acte qui ne fait que réitérer un acte antérieur n'est pas susceptible de recours ; il en est de même d'un acte qui constate une décision déjà existante. Les mesures de publicité ne se séparent pas de l'acte lui-même ; là encore, le juge peut décider que la publication d'un rapport parlementaire sur les sectes en France est contestable par la voie du recours pour excès de pouvoir car la décision est indépendante de l'acte lui-même (CE, Sect., 21 octobre 1988, Eglise de scientologie de Paris, AJDA 1988, p. 759).
2. Les circulaires
Leur régime juridique et contentieux a été profondément modifié par l'arrêt GISTI du 12 juin 2020 (voir infra).
On rencontre également le terme instruction ou note de service. Ce sont les mesures prises par un chef de service à destination des agents placés sous son autorité qui ont pour objet d'interpréter le droit existant ou de permettre une application claire et uniforme des textes en vigueur. On compte l'édiction d'environ 10.000 circulaires par an, et ces textes ont une réelle importance car, bien souvent, les fonctionnaires attendent la publication de la circulaire pour appliquer la loi ou le décret. Une circulaire peut donc être édictée par un ministre, un directeur d'établissement public, un préfet... Elle peut également, bien entendu, être édictée par le Premier ministre, celui-ci n'étant jamais contraint de n'intervenir que par décret; il peut donc utiliser ce mécanisme, et ainsi prescrire aux ministres, secrétaires d'Etat et préfets de région, de ne plus acheter d'ustensiles en plastique à usage unique à une date plus précoce que celle prévue par la loi (CE, 16 mai 2022, n° 445265, Fédération nationale de vente et services automatiques).
L'ambigüité du régime juridique des circulaires tient à leur fonction. Par le biais de circulaires ou instructions de services, le supérieur hiérarchique donne à ses subordonnés les indications nécessaires pour assurer l'organisation et le fonctionnement du service public. Par ce texte, l'autorité administrative va interpréter une loi ou un décret, va préciser éventuellement la façon dont le texte devra être appliqué au sein du service ou du ministère. Là est le problème, car interpréter une norme, c'est souvent en dégager le sens, la portée, mais l'autorité administrative ne doit pas aller plus loin et, sous couvert d'interprétation, elle ne doit pas poser une nouvelle norme. La circulaire aide à la compréhension du droit, elle ne crée pas elle-même du droit. Mais la frontière n'est pas toujours facile à établir entre une interprétation qui doit rester neutre par rapport au texte à interpréter ou à expliquer et l'interprétation que l'on pourrait qualifier d'active, qui va alors ajouter au texte initial de nouveaux éléments, de nouvelles conditions...
La question est alors de savoir si l'on doit donner le même régime juridique à tous ces textes ; une circulaire qui se contente d'interpréter strictement le droit et celle qui ajoute au droit.
- La distinction initiale règlementaire/interprétative.
Dans un premier temps, le juge administratif a opposé les deux types de circulaires en utilisant une distinction qui reposait sur leur caractère règlementaire ou interprétatif (CE, Ass., 29 janv. 1954, Institution Notre-Dame du Kreisker, Rec., p. 64). Ainsi existaient les vraies circulaires, circulaires interprétatives, qui n'innovent pas, qui n'entraînent pas de conséquences juridiques nouvelles, qui n'ont pas d'effets sur la situation juridique des particuliers ; elles ne s'intègrent pas au bloc de légalité, ne modifient pas l'ordonnancement juridique, elles ne constituent donc pas des actes faisant grief. Elles ne peuvent faire l'objet d'un recours contentieux. La loi du 17 juillet 1978 prévoyait leur publication. Mais l'administré ne pouvait pas se fonder sur une circulaire pour obtenir une décision ou contester une décision en se fondant sur le fait qu'elle méconnaîtrait la circulaire. Elle s'impose seulement aux fonctionnaires et agents du service.
Cependant, dans l'affaire Notre-Dame du Kreisker, le ministre de l'Education nationale avait fixé, dans une circulaire, des règles nouvelles pour la constitution de dossiers de subventions d'établissements privés. Le juge administratif va estimer que cette circulaire a un caractère règlementaire, car l'acte crée des obligations nouvelles ; elle ne se contente pas de commenter ou d'interpréter le droit existant, elle ajoute à l'ordonnancement juridique, elle le modifie. Elle comporte donc un élément décisionnel ou décisoire ; le juge peut alors en connaître, le recours contentieux est possible à leur égard. Mais, puisque cette circulaire est une véritable décision administrative, elle va s'intégrer dans l'ordonnancement juridique et va devoir respecter la légalité administrative. En particulier, le juge devra s'assurer que l'auteur de l'acte avait bien compétence pour édicter la décision ; or, on sait que le ministre, gros producteur de circulaires et de notes de service, ne dispose pas en principe du pouvoir règlementaire. La circulaire règlementaire sera donc le plus souvent annulée pour incompétence de son auteur ou pour non-respect de la norme qu'elle était chargée d'interpréter. La circulaire s'intègre à la place des autres actes pris par son auteur et suit le même régime juridique. Le décret du 28 novembre 1983 précisait que toutes les circulaires devaient être publiées ; la contestation contentieuse est donc possible dans les deux mois qui suivent cette publication. Dans la pratique administrative, la circulaire a été considérée par les ministres comme un moyen de remédier justement à leur absence de pouvoir règlementaire général.
Le juge va progressivement tenter d'approfondir son contrôle ; il vérifie que la circulaire, censée interpréter une loi nouvelle, ne méconnaît aucune autre règle de droit (CE, 15 mai 1987, Ordre des avocats à la Cour de Paris, RFDA, 1988, p. 145, concl. Marimbert) ; il s'assure que la circulaire interprète exactement les dispositions dont elle doit faire application (CE, Ass, 29 juin 1990, GISTI, Rec., p. 171, concl. Abraham) : sera règlementaire une circulaire qui interprète mal un texte. Puis, par une décision CE, 18 juin 1993, IFOP, Rec., p. 178, le juge estime qu'une circulaire fait grief dès lors que l'interprétation donnée en termes impératifs conduit à prescrire l'application de textes illégaux ou contraires à des normes supérieures.
Mais un problème majeur de logique juridique se pose : cette démarche oblige en effet le juge à examiner d'abord le bien-fondé de la requête pour conclure à sa recevabilité.
- La distinction renouvelée : la notion d'impérativité.
L'arrêt CE, A, 28 juin 2002, Villemain, RFDA, 2002, p. 723, concl. Boissard tente une clarification : l'interprétation que l'autorité administrative donne, au moyen de dispositions impératives à caractère général des lois et règlements qu'elle a pour mission de mettre en œuvre n'est susceptible d'être directement déférée au juge de l'excès de pouvoir que si et dans la mesure où cette interprétation méconnaît le sens et la portée des prescriptions législatives ou règlementaires qu'elle se propose d'expliciter ou contrevient aux exigences inhérentes à la hiérarchie des normes juridiques. La circulaire préconisait, de manière impérative, d'appliquer des dispositions règlementaires devenues illégales.
C'est l'arrêt CE, Sect., 18 décembre 2002, Duvignères (RFDA, 2003, p. 274, concl. P. Fombeur) qui opère le revirement de jurisprudence : les dispositions impératives à caractère général d'une circulaire ou d'une instruction doivent être regardées comme faisant grief. Pour que le recours soit recevable, il faut donc que la circulaire donne une interprétation impérative du droit applicable. Selon le commissaire du gouvernement, par impératif, il faut entendre toutes les dispositions au moyen desquelles une autorité administrative vise, soit à créer des droits ou des obligations, soit à imposer une interprétation du droit applicable en vue de l'édiction de décisions. On distingue donc circulaires indicatives et circulaires à caractère prescriptif ou impératif.
On retrouve alors une démarche contentieuse plus satisfaisante : le juge devra d'abord vérifier si les dispositions critiquées d'une circulaire ont un caractère impératif et général ; si ce n'est pas le cas, la requête est rejetée pour irrecevabilité ; si c'est le cas, elle sera examinée parce qu'elle constituera un acte susceptible de recours.
Ex.CE, 26 avril 2006, Syndicat des avocats de France, RFDA, 2006, p. 635 : les énonciations attaquées de la circulaire par lesquelles le garde des sceaux, ministre de la justice, a prescrit aux magistrats du parquet les modalités selon lesquelles devaient être appliquées les dispositions résultant de la loi, présentent un caractère impératif ; les conclusions dirigées contre ces énonciations sont, par suite, recevables ; la circulaire est annulée car elle méconnaît les dispositions législatives en vigueur. Dans ce cas, le juge devra donc regarder le contenu de la circulaire :
Une autorité administrative n'est jamais tenue de prendre une circulaire (CE, 8 déc. 2000, Syndicat Sud PTT Pays de Savoie ; CE, 17 décembre 2008, M. Olivier A., 310814). Cette solution a été rappelée par le juge administratif ; l'administration n'est jamais tenue de prendre une circulaire pour interpréter l'état du droit existant, même s'il s'agit de donner une interprétation du droit de l'Union européenne ; le refus d'édicter une circulaire ne constitue pas une décision susceptible de recours (CE, 14 oct. 2020, Association pour une consommation éthique, n° 434802).
- si la circulaire procède à un commentaire du droit existant, le juge devra vérifier l'exactitude de l'interprétation donnée, au regard de l'ensemble des principes et des textes légalement applicables. Si la circulaire procède à une inexacte interprétation du droit, elle doit être annulée. Elle devra également être annulée si elle réitère une règle contraire à une autre norme juridique.
- si la circulaire édicte des normes nouvelles, elle sera considérée comme un acte règlementaire, parce qu'elle apportera des modifications ou des dispositions nouvelles. Il faudra alors vérifier la compétence de son auteur. Il faudra également vérifier si les normes nouvelles ainsi édictées ne sont pas illégales (voir CE, 6 mars 2006, Syndicat des enseignants et artistes ; v. aussi CE, 21 mai 2007, Association nationale des produits alimentaires, 286764).
Une autorité administrative n'est jamais tenue de prendre une circulaire (CE, 8 déc. 2000, Syndicat Sud PTT Pays de Savoie ; CE, 17 décembre 2008, M. Olivier A., 310814). Cette solution a été rappelée par le juge administratif ; l'administration n'est jamais tenue de prendre une circulaire pour interpréter l'état du droit existant, même s'il s'agit de donner une interprétation du droit de l'Union européenne ; le refus d'édicter une circulaire ne constitue pas une décision susceptible de recours (CE, 14 oct. 2020, Association pour une consommation éthique, n° 434802).
On pouvait donc résumer ainsi le statut des circulaires :
- la circulaire impérative prescrit l'exécution d'actes en application de l'ensemble des règles juridiques qu'elle rappelle ; elle peut faire l'objet d'un recours.
- La circulaire impérative prescrit des actions qui sont en contradiction avec le droit existant ou impose des règles qui n'existent pas dans le droit en vigueur ; elle peut être attaquée et elle sera en général annulée pour incompétence ou méconnaissance d'une règle de droit supérieure.
- La circulaire prescrit de respecter un état du droit existant contraire aux normes supérieures ou réitère une norme illégale ; la circulaire sera annulée pour violation de la règle de droit supérieure. Ainsi, une circulaire qui réitère une norme contenue dans une loi peut être déclarée illégale si la disposition législative qu'elle réitère est considérée, sur question prioritaire de constitutionnalité, comme méconnaissant les droits et libertés garantis par la Constitution (CE, 9 juillet 2010, M. et Mme Mathieu).
Ex.Il a ainsi estimé qu'une prise de position dans une foire aux questions ne constituait pas une circulaire (CE, 17 mai 2017, n° 404270 : le document attaqué ne contient aucune disposition impérative à caractère général et alors même qu'il comporterait des énonciations réitérant une règle qui serait contraire à une norme supérieure, les énonciations contestées de cette "foire aux questions" ne sont pas susceptibles de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir).
Selon l'article L. 312-2 du CRPA, les instructions et les circulaires doivent faire l'objet d'une publication, dès lors qu'elles comportent une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives (ce qui n'est pas le cas d'une circulaire règlementaire prise par un ministre au titre de son pouvoir d'organisation du service : CE, 25 nov. 2021, n° 450258). Le décret du 8 décembre 2008 (codifié, art. R. 312-8 du CRPA) est relatif aux conditions de publication. Depuis le 1er mai 2009, un site internet relevant du premier ministre est tenu à la disposition du public (circulaires.gouv.fr), sur lequel sont classées et répertoriées les circulaires et instructions adressées par les ministres aux services et établissements de l'Etat. Si une circulaire ne figure pas sur le site, elle n'est pas applicable et les services ne peuvent pas s'en prévaloir à l'égard des administrés. La circulaire est considérée comme caduque (CE, 23 février 2011, Association La Cimade, n° 334022). Dans l'état du droit antérieur à la loi ESSOC (pour un Etat au service d'une société de confiance) du 10 août 2018, le juge estime qu'un recours contre un refus d'abroger une circulaire ou une instruction non publiée sur un site internet des services du Premier ministre est recevable (CE, 26 juil. 2018, Syndicat national des guides professionnels de canoë-kayak et disciplines associées, n° 414151). La loi ESSOC réaffirme le principe de la publication des instructions et circulaires, assorti d'une sanction, l'abrogation, pour celles qui, postérieures au 1er mai 2009, n'ont pas été publiées.
Le Conseil d'Etat a précisé les modalités de publication des instructions et circulaires dans un important avis (CE, 14 oct. 2022, n° 462784). Ainsi, le législateur a créé deux régimes de publication distincts des « instructions, (...) circulaires ainsi que [des] notes et réponses ministérielles qui comportent une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives ». Le premier (art. L. 312-2 du CRPA) institue une obligation de publication de ces documents, dont les articles R. 312-3-1 à R. 312-9 déterminent les supports, sous peine de caducité dans un délai de quatre mois à compter de leur signature. Le second (art. L. 312-3 du CRPA) subordonne le droit de se prévaloir de « l'interprétation d'une règle, même erronée » contenue dans l'un des documents mentionnés à l'article L. 312-2 émanant des administrations centrales et déconcentrées de l'Etat, à une publication particulière sur « des sites internet désignés par décret ». L'article D. 312-11 donne la liste de ces sites. La haute instance ajoute que « Les dispositions de l'article L. 312-3 du CRPA instituent une garantie au profit de l'usager en vertu de laquelle toute personne qui l'invoque est fondée à se prévaloir, à condition d'en respecter les termes, de l'interprétation, même illégale, d'une règle contenue dans un document que son auteur a souhaité rendre opposable, en le publiant dans les conditions prévues aux articles R. 312-10 et D. 312-11, tant qu'elle n'a pas été modifiée. En outre, l'usager ne peut bénéficier de cette garantie qu'à la condition que l'application d'une telle interprétation de la règle n'affecte pas la situation de tiers et qu'elle ne fasse pas obstacle à la mise en œuvre des dispositions législatives ou réglementaires préservant directement la santé publique, la sécurité des personnes et des biens ou l'environnement. Les mentions accompagnant la publication de ce document ont pour objet de permettre de s'assurer du caractère opposable de l'interprétation qu'il contient ».
Enfin, la circulaire du 5 juin 2019 du Premier ministre Edouard Philippe relative à la transformation des administrations centrales et aux nouvelles méthodes de travail, souhaitait (VI) encadrer et revoir l'usage des circulaires. Elle souligne que l'opération décidée le 1er février 2018 de mise à jour de la base des circulaires adressées par les administrations centrales aux services déconcentrés a permis le retrait de 65 % du stock de circulaires. Elle constatait cependant que l'usage des circulaires par les administrations centrales n'avait pas évolué. Le Premier ministre préconisait donc de centrer l'utilisation de cet outil « sur l'objectif d'améliorer l'accompagnement et le suivi de l'exécution des réformes et des transformations de l'action publique » ; le texte, au surplus, déclarait que « les circulaires de commentaires ou d'interprétation de la norme sont des outils du passé, inadaptées aux nécessités de notre époque, marquées par la transparence et l'accès immédiat et partagé à l'information ». La circulaire recommandait de remplacer ces circulaires « par la mise à disposition d'une documentation, régulièrement tenue à jour, sur les sites internet » des ministères.
3. Les directives et les lignes directrices
Initialement appelée ainsi, la directive devait permettre aux chefs de service d'assurer la cohérence des décisions prises, dans les cas où l'administration dispose d'un pouvoir discrétionnaire. La directive est ainsi un acte qui détermine à l'avance l'attitude qui sera adoptée par le service face à une situation ou à une demande. La directive guide donc, sans le restreindre, l'exercice de son pouvoir discrétionnaire par l'administration.
Ex.Le juge avait estimé que l'autorité administrative qui ne dispose pas d'une compétence règlementaire ne peut pas définir à l'avance les orientations auxquelles elle se soumettrait pour guider l'exercice de son pouvoir discrétionnaire (CE, 29 mai 1969, Société Distillerie Brabant, Rec., p. 264). Mais, dans un arrêt du 11 décembre 1970 (CE, Sect., Delle Gaupillat et Dame Ader), le Conseil d'Etat admet que le chef de service puisse prévoir les lignes générales qui lui permettront d'exercer correctement le pouvoir discrétionnaire qui lui est reconnu ; cependant, cette situation ne doit pas remettre en cause le principe fondamental du droit administratif, selon lequel une autorité administrative doit procéder à l'examen individuel et concret de chaque demande ou dossier qui lui est soumis. La directive apparaît ainsi comme la manifestation d'un pouvoir para-règlementaire. Ces directives n'avaient pas un caractère règlementaire et ne pouvaient donc être contestées par la voie du REP (CE, 29 juin 1973, Société Géa, Rec., p. 453).
Mais la directive peut servir de support juridique à une décision de l'administration ; le juge vérifiera si l'autorité administrative a bien respecté la règle de l'examen individuel du dossier, si la décision a bien respecté la directive ou si elle y a dérogé au regard de la particularité de la situation de l'administré ou pour un motif d'intérêt général. L'administration peut donc déroger à l'application d'une directive si elle le justifie. Les directives devaient être publiées.Dans son rapport annuel 2013 consacré au droit souple, le Conseil d'Etat a constaté que les directives n'avaient pas eu l'essor espéré. Il préconisait de changer le nom de directive, qui pouvait être confondu avec les directives en droit de l'Union européenne, pour le remplacer par le terme de « lignes directrices » (qui existe pourtant également en droit de l'Union...). Selon le rapport précité, les lignes directrices devaient servir à définir des critères et des priorités, d'orienter les échelons déconcentrés qui disposent d'un pouvoir d'appréciation, d'accompagner le pouvoir de dérogation à la règle de droit et de définir des orientations en matière de gestion des agents publics. Les lignes directrices doivent être publiées, de même que la procédure qui conduit à leur édiction (voir par exemple le décret du 28 décembre 2016 relatif à la procédure d'édiction des lignes directrices permettant le classement par l'administration des demandes de mutation des fonctionnaires de l'Etat). Le régime juridique des lignes directrices n'apparaît pas très différent de celui qui s'appliquait aux directives.
Ex.Le juge a ainsi indiqué qu'un organisme pouvait édicter des lignes directrices pour déterminer les conditions d'attribution des bourses scolaires pour les enfants français scolarisés à l'étranger ; les autorités compétentes pouvaient y déroger lors de l'examen individuel de chaque demande si des considérations d'intérêt général ou les circonstances propres à chaque situation particulière le justifient (CE, 19 septembre 2014, Jousselin, n° 364385). Des précisions supplémentaires ont été apportées sur l'opposabilité et l'invocabilité des lignes directrices : selon le juge, « dans le cas où un texte prévoit l'attribution d'un avantage sans avoir défini l'ensemble des conditions permettant de déterminer à qui l'attribuer parmi ceux qui sont en droit d'y prétendre, l'autorité compétente peut, alors qu'elle ne dispose pas en la matière du pouvoir réglementaire, encadrer l'action de l'administration, dans le but d'en assurer la cohérence, en déterminant, par la voie de lignes directrices, sans édicter aucune condition nouvelle, des critères permettant de mettre en œuvre le texte en cause, sous réserve de motifs d'intérêt général conduisant à y déroger et de l'appréciation particulière de chaque situation ; dans ce cas, la personne en droit de prétendre à l'avantage en cause peut se prévaloir, devant le juge administratif, de telles lignes directrices si elles ont été publiées » (CE, Sect., 4 février 2015, Ministre de l'intérieur c/ Cortes Ortiz, n° 383267, publié au Rec). En revanche, « il en va autrement dans le cas où l'administration peut légalement accorder une mesure de faveur au bénéfice de laquelle l'intéressé ne peut faire valoir aucun droit ; s'il est loisible, dans ce dernier cas, à l'autorité compétente de définir des orientations générales pour l'octroi de ce type de mesures, l'intéressé ne saurait se prévaloir de telles orientations à l'appui d'un recours formé devant le juge administratif ».
Une importante modification à ce considérant de principe a été apportée par le Conseil d'Etat ; en effet, il est désormais ainsi rédigé : « dans le cas où un texte prévoit l'attribution d'un avantage sans avoir défini l'ensemble des conditions permettant de déterminer à qui l'attribuer parmi ceux qui sont en droit d'y prétendre ou de fixer le montant à leur attribuer individuellement, l'autorité compétente peut, qu'elle dispose ou non en la matière du pouvoir règlementaire, encadrer l'action de l'administration, dans le but d'en assurer la cohérence, en déterminant, par la voie de lignes directrices, sans édicter aucune condition nouvelle, des critères permettent de mettre en œuvre le texte en cause, sous réserve de motifs d'intérêt général conduisant à y déroger et de l'appréciation particulière de chaque situation. » (CE, 21 sept. 2020, M. A c/ Ministre de l'éducation nationale, n° 428683). Cela implique que l'autorité administrative a toujours le choix, pour des questions d'opportunité de gestion administrative, de recourir aux lignes directrices plutôt qu'à un acte règlementaire.
Une importante modification à ce considérant de principe a été apportée par le Conseil d'Etat ; en effet, il est désormais ainsi rédigé : « dans le cas où un texte prévoit l'attribution d'un avantage sans avoir défini l'ensemble des conditions permettant de déterminer à qui l'attribuer parmi ceux qui sont en droit d'y prétendre ou de fixer le montant à leur attribuer individuellement, l'autorité compétente peut, qu'elle dispose ou non en la matière du pouvoir règlementaire, encadrer l'action de l'administration, dans le but d'en assurer la cohérence, en déterminant, par la voie de lignes directrices, sans édicter aucune condition nouvelle, des critères permettent de mettre en œuvre le texte en cause, sous réserve de motifs d'intérêt général conduisant à y déroger et de l'appréciation particulière de chaque situation. » (CE, 21 sept. 2020, M. A c/ Ministre de l'éducation nationale, n° 428683). Cela implique que l'autorité administrative a toujours le choix, pour des questions d'opportunité de gestion administrative, de recourir aux lignes directrices plutôt qu'à un acte règlementaire.
Le juge distingue alors clairement le cas où l'administration dispose d'un pouvoir discrétionnaire, et le cas où sa décision ne relève que d'une mesure de faveur, sans que l'intéressé puisse se prévaloir d'un droit quelconque. On peut noter que, malgré l'intervention de la jurisprudence GISTI de 2020 (voir infra), le juge administratif a maintenu l'impossibilité d'exercer un recours contre les orientations générales d'une circulaire ou d'une ligne directrice; l'intéressé ne peut se fonder sur l'article L. 312-3 du CRPA, selon lequel toute personne qui l'invoque est fondée à se prévaloir, à condition d'en respecter les termes, de l'interprétation, même illégale, d'une règle contenue dans un document que son auteur a souhaité rendre opposable, en le publiant dans les conditions prévues aux articles R. 312-10 et D. 312-11, tant qu'elle n'a pas été modifiée ; « En instituant le mécanisme de garantie de l'article L. 312-3 du CRPA, le législateur n'a pas permis de se prévaloir d'orientations générales dès lors que celles-ci sont définies pour l'octroi d'une mesure de faveur au bénéfice de laquelle l'intéressé ne peut faire valoir aucun droit, alors même qu'elles ont été publiées sur l'un des sites mentionnés à l'article D. 312-11 » (CE, 14 oct. 2022, n° 462784, Avis).
Le juge a cependant singularisé le régime juridique du droit souple :
Ex.il a indiqué que si l'autorité administrative est tenue d'appliquer les lignes directrices qu'elle a elle-même établies, elle peut ajouter, à l'occasion d'une question qui lui est soumise, d'autres critères à ceux qui figurent dans les lignes directrices existantes, mettant ainsi en place progressivement les outils qui lui permettent d'exercer ses compétences (CE, 20 mars 2017, Région Aquitaine-Limousin-Poitou-Charentes, n° 401751). Cette solution, compréhensible, ne favorise cependant pas la sécurité juridique. Et allant encore plus loin, le juge a considéré que ces lignes directrices pouvaient, dans certaines conditions, faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir direct (CE, 13 décembre 2017, Société Bouygues Telecom, n° 401799, Rec) : « les lignes directrices par lesquelles les autorités de régulation définissent, le cas échéant, les conditions dans lesquelles elles entendent mettre en œuvre les prérogatives dont elles sont investies, peuvent faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir, introduit par un requérant justifiant d'un intérêt direct et certain à leur annulation, lorsqu'elles sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d'influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles elles s'adressent ; le juge, saisi de moyens en ce sens, examine les vices susceptibles d'affecter la légalité de ces actes en tenant compte de leur nature et de leurs caractéristiques, ainsi que du pouvoir d'appréciation dont dispose l'autorité de régulation ».
Il applique ainsi la jurisprudence Fairvesta (voir ci-dessous 4), rendu à propos de certaines mesures dans le domaine de la régulation.Attention cependant, car l'arrêt GISTI du 12 juin 2020 a opéré une réorganisation du contentieux des mesures de droit souple (voir infra).
Le juge administratif, une fois saisi d'une contestation à l'encontre des lignes directrices, contrôle leur légalité ;
Ex.elles ne peuvent ainsi pas interdire de façon générale et absolue la pratique des "cookies walls", le blocage de l'accès à un site ou à une application pour les personnes qui ne consentent pas au dépôt de traceurs sur leur ordinateur (CE, 19 juin 2020, Association des Agences conseils en communication, n° 434684).
Les lignes directrices ont reçu une consécration législative dans le domaine de la fonction publique ; en effet, la loi n° 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique fait référence aux lignes directrices de gestion ; elles déterminent la stratégie pluriannuelle de pilotage de ressources humaines dans chaque administration, notamment en matière de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences. Ces lignes directrices de gestion, conformément à la jurisprudence GISTI de 2020 (analysée infra), peuvent désormais faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir direct (CE, 5 juillet 2022, n° 448711).
Lors d'un recours dirigé contre des lignes directrices, le juge va examiner leur légalité et peut les annuler dès lors qu'il estime que l'inobservation d'une formalité a pour effet d'affecter la compétence de leur auteur (CE, 5 juillet 2022, n° 448711, à propos des lignes directrices de gestion ministérielles relatives à la mobilité des personnels du ministère de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports du 13 novembre 2020, en particulier leur annexe 1 fixant les lignes directrices de gestion ministérielles relatives à "la mobilité des personnels enseignants des premier et second degré, d'éducation et des PsyEN").
4. Certaines mesures prises par des autorités indépendantes
Le principe est que le juge administratif ne peut connaître que des actes qui font grief ; et de manière classique, il était courant de présenter les actes faisant grief comme constituant des décisions affectant ou modifiant l'ordonnancement juridique. Cependant, pour éviter de laisser des actes sans effets juridiques hors du champ contentieux, le juge administratif a décidé que devaient relever de son contrôle certains actes, pris par les autorités de régulation dans l'exercice de leur mission.
Ex.Ainsi, dans un arrêt Société Fairvesta International GmbH et autres (CE, Ass., 21 mars 2016, n° 368082), le juge a étendu notablement le champ des actes soumis à son contrôle : « les avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés par les autorités de régulation dans l'exercice des missions dont elles sont investies, peuvent être déférés au juge de l'excès de pouvoir lorsqu'ils revêtent le caractère de dispositions générales et impératives ou lorsqu'ils énoncent des prescriptions individuelles dont ces autorités pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance ; que ces actes peuvent également faire l'objet d'un tel recours, introduit par un requérant justifiant d'un intérêt direct et certain à leur annulation, lorsqu'ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d'influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s'adressent ; que, dans ce dernier cas, il appartient au juge, saisi de moyens en ce sens, d'examiner les vices susceptibles d'affecter la légalité de ces actes en tenant compte de leur nature et de leurs caractéristiques, ainsi que du pouvoir d'appréciation dont dispose l'autorité de régulation ; qu'il lui appartient également, si des conclusions lui sont présentées à cette fin, de faire usage de ses pouvoirs d'injonction ». Le critère posé est alternatif : l'acte en cause est de nature à produire des effets notables, notamment, mais pas seulement, de nature économique ou il a pour objet d'influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles il s'adresse, mais le juge peut les vérifier en considérant qu'ils sont remplis tous les deux (CE, Ass., Société NC Numéricable, n° 390023).
Cet acte doit être pris par l'autorité de régulation dans l'exercice de ses missions ; il peut être contesté par un requérant qui justifie d'un intérêt direct et certain à son annulation. Les critères de recevabilité du recours sont donc adaptés à la spécificité de l'acte contesté.
Ex.Il en est également ainsi du délai de recours : « En l'absence de dispositions législatives ou réglementaires prévoyant un autre mode de publication, la mise en ligne d'un acte de la nature de celui que conteste la société GDF Suez sur le site internet de l'autorité de régulation qui l'édicte, dans l'espace consacré à la publication des actes de l'autorité, fait courir, à l'égard des professionnels du secteur dont elle assure la régulation, le délai de recours prévu par ces dispositions » (CE, Sect., 13 juillet 2016, Société GDF Suez, n° 388150). Le juge distingue bien les mises en demeure et les prises de position (CE, 10 novembre 2016, E..., n° 384691 : les communiqués « n'ont produit aucun effet de droit, ils ont eu pour objet d'influer de manière significative sur le comportement des services de télévision, en les invitant à éviter de procéder à l'avenir à de nouvelles diffusions du message litigieux ou à la diffusion de messages analogues dans le cadre de séquences publicitaires ; que, dans ces conditions, cette délibération et ces communiqués de presse peuvent faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir » , s'agissant de communiqués du CSA).
La solution Fairvesta a été appliquée au plan d’action élaboré par la CNIL dans le domaine du ciblage publicitaire en ligne (CE, 16 oct. 2019, Assoc. "La Quadrature du net" et "Caliopen", n° 433069) : le plan constitue une prise de position publique de la CNIL, qui a pour objet d’influer sur le comportement des opérateurs auxquels elle s’adresse et est de nature à produire des effets notables sur ces opérateurs et sur les utilisateurs et abonnés de services électroniques. Cette solution a également été appliquée à une recommandation de l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé (ANSM), autorité administrative classique (CE, 4 déc. 2019, Féd. des entreprises de la beauté, n° 416798) ; le juge annule le refus d’abroger et enjoint à l’administration d’en tirer toutes les conséquences, notamment en matière de publicité puisque la recommandation avait eu un écho important auprès des consommateurs. Cette solution a aussi été appliquée à une délibération du 18 avril 2019 portant communication de l'Autorité de régulation des jeux en ligne (ARJEL) relative à l'application du code de la consommation aux jeux d'argent en ligne (CE, 24 mars 2021, Association française du jeu en ligne, n° 431786).
Le Conseil d’Etat a surtout étendu la solution Fairvesta à un acte de la Haute Autorité pour la Transparence de la vie publique, qui n’est pas une autorité de régulation (CE, Ass., 19 juill. 2019, Mme Le Pen, n° 426389). Le fait, pour la HATVP, d’assortir la déclaration de situation patrimoniale d’un député d’une appréciation sur son exhaustivité, son exactitude et sa sincérité constitue une prise de position qui est, certes, dépourvue d’effets juridiques, mais est de nature à produire, sur le député concerné, « des effets notables, notamment en termes de réputation, qui […] sont susceptibles d’avoir une influence sur le comportement des personnes, et notamment des électeurs, auxquelles elle s’adresse ». Les effets pris en compte ne sont pas de nature économique, mais une telle prise de position risque d’être préjudiciable au député, ses électeurs pouvant ne plus lui faire confiance.
La solution Fairvesta a été appliquée au plan d’action élaboré par la CNIL dans le domaine du ciblage publicitaire en ligne (CE, 16 oct. 2019, Assoc. "La Quadrature du net" et "Caliopen", n° 433069) : le plan constitue une prise de position publique de la CNIL, qui a pour objet d’influer sur le comportement des opérateurs auxquels elle s’adresse et est de nature à produire des effets notables sur ces opérateurs et sur les utilisateurs et abonnés de services électroniques. Cette solution a également été appliquée à une recommandation de l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé (ANSM), autorité administrative classique (CE, 4 déc. 2019, Féd. des entreprises de la beauté, n° 416798) ; le juge annule le refus d’abroger et enjoint à l’administration d’en tirer toutes les conséquences, notamment en matière de publicité puisque la recommandation avait eu un écho important auprès des consommateurs. Cette solution a aussi été appliquée à une délibération du 18 avril 2019 portant communication de l'Autorité de régulation des jeux en ligne (ARJEL) relative à l'application du code de la consommation aux jeux d'argent en ligne (CE, 24 mars 2021, Association française du jeu en ligne, n° 431786).
Le Conseil d’Etat a surtout étendu la solution Fairvesta à un acte de la Haute Autorité pour la Transparence de la vie publique, qui n’est pas une autorité de régulation (CE, Ass., 19 juill. 2019, Mme Le Pen, n° 426389). Le fait, pour la HATVP, d’assortir la déclaration de situation patrimoniale d’un député d’une appréciation sur son exhaustivité, son exactitude et sa sincérité constitue une prise de position qui est, certes, dépourvue d’effets juridiques, mais est de nature à produire, sur le député concerné, « des effets notables, notamment en termes de réputation, qui […] sont susceptibles d’avoir une influence sur le comportement des personnes, et notamment des électeurs, auxquelles elle s’adresse ». Les effets pris en compte ne sont pas de nature économique, mais une telle prise de position risque d’être préjudiciable au député, ses électeurs pouvant ne plus lui faire confiance.
L'ensemble de ces éléments ne contribue pas à résorber le désordre normatif (sur cette question, voir le dossier consacré au désordre normatif, RDP 2017, n° 1).
Enfin, il est possible de demander au juge administratif l'annulation du refus d'abroger un document de portée générale (CE, 19 déc. 2022, n° 461923). Il a précisé que « L'effet utile de l'annulation pour excès de pouvoir du refus opposé à la demande tendant à ce que soit abrogé un document de portée générale réside dans l'obligation, que le juge peut prescrire d'office en vertu des dispositions de l'article L. 911-1 du code de justice administrative, pour l'autorité compétente, de procéder à son abrogation. Il s'ensuit que le Conseil d'Etat doit apprécier la légalité des dispositions contestées en l'espèce au regard des règles applicables et des circonstances prévalant à la date de sa décision ». Voir également infra CE, 10 fév. 2023, n° 460448).
5. Les mesures d'ordre intérieur
Ce sont des mesures qui concernent la vie interne de l'administration et qui ont pour objet de maintenir une discipline minimum au sein de ce service. La mesure présente parfois pourtant les caractères d'une véritable décision administrative, mais l'on considère qu'elle est de si faible importance qu'elle ne peut faire l'objet d'un débat au contentieux (de minimis non curat praetor). La mesure peut faire grief mais elle affecte trop peu la situation juridique de l'intéressé pour justifier la recevabilité d'un recours contentieux.
Ces mesures trouvent leur terrain de prédilection dans trois services :
- les écoles, il s'agit alors de mesures destinées à règlementer la bonne marche du lycée, du collège ; le juge vérifie dans chaque cas qui lui est soumis si la mesure incriminée porte atteinte ou non au statut de l'élève ;
Ex.La décision d'affecter un élève dans une classe de 4ème alors qu'il en souhaitait une autre est une mesure d'ordre intérieur insusceptible de recours : CE, 5 novembre 1982, Attard, AJDA 1982, p. 726. - l'armée : le juge estimait, par exemple, que l'ordre par lequel l'autorité administrative interdisait à un militaire d'entrer en contact avec la presse était une mesure d'ordre intérieur (CE, 19 janvier 1990, Beau, Rec., p. 911) ;
- les prisons : le juge considérait que les punitions dans les prisons constituaient des mesures d'ordre intérieur, comme le placement d'un détenu dans un quartier de haute sécurité (CE, 27 janvier 1984, Caillol).
Ex.dans un arrêt Campbell et Fell du 28 juin 1984, la Cour admet qu'il existe des manquements qui ne vont concerner que la seule discipline interne du service ; pour autant, elle estime que la justice ne doit pas s'arrêter à la porte des prisons ou des casernes. Le juge devrait alors vérifier si la mesure méconnaît les droits statutaires ou certaines prérogatives liées à la situation des intéressés, si la mesure peut avoir des conséquences sur la situation de l'usager par rapport au service, si la mesure a des conséquences pécuniaires. Mais il faudrait également tenir compte de la gravité de la mesure.
Par deux arrêts rendus en Assemblée le 17 février 1995, Marie et Hardouin, le Conseil d'Etat va élargir le champ des actes soumis à son contrôle et donc réduire le champ des mesures d'ordre intérieur. Dans l'arrêt Marie, le juge estime que, eu égard à la nature et à la gravité de la mesure, la punition de cellule infligée à un détenu constitue une décision faisant grief susceptible d'être déférée au juge de l'excès de pouvoir, qui, en l'espèce, l'annule. Dans l'arrêt Hardouin, le juge estime que, tant par ses effets directs sur la liberté d'aller et de venir du militaire en dehors du service que par ses conséquences sur l'avancement ou le renouvellement des contrats d'engagement, la punition des arrêts constitue une mesure faisant grief, donc contestable devant le juge.
Par deux arrêts rendus en Assemblée le 17 février 1995, Marie et Hardouin, le Conseil d'Etat va élargir le champ des actes soumis à son contrôle et donc réduire le champ des mesures d'ordre intérieur. Dans l'arrêt Marie, le juge estime que, eu égard à la nature et à la gravité de la mesure, la punition de cellule infligée à un détenu constitue une décision faisant grief susceptible d'être déférée au juge de l'excès de pouvoir, qui, en l'espèce, l'annule. Dans l'arrêt Hardouin, le juge estime que, tant par ses effets directs sur la liberté d'aller et de venir du militaire en dehors du service que par ses conséquences sur l'avancement ou le renouvellement des contrats d'engagement, la punition des arrêts constitue une mesure faisant grief, donc contestable devant le juge.
Le juge ne raisonne alors pas par catégories juridiques ; il vérifie, au cas par cas, les conséquences de chaque mesure, en développant un contrôle in concreto, qui ne donne finalement aucune sécurité juridique quant aux solutions qui peuvent être rendues. Les raisons du revirement ainsi opéré sont claires : volonté du juge administratif d'élargir le champ des actes susceptibles de faire l'objet d'un contrôle ; toute décision administrative qui est susceptible de porter atteinte aux droits et libertés des administrés doit pouvoir faire l'objet d'un contrôle. De plus, les exigences européennes doivent être prises en compte, en particulier les exigences découlant des articles 6 (droit de toute personne à un procès équitable devant un juge indépendant et impartial) et 13 (droit à un recours effectif pour faire sanctionner la violation des droits et libertés).
Ex.La Cour européenne a d'ailleurs condamné la France à plusieurs reprises, en particulier pour défaut de recours effectif à l'encontre d'une décision qui prolongeait la mise à l'isolement d'un terroriste (CEDH, 27 janvier 2005, Ramirez-Sanchez c/ France, affaire du terroriste Carlos, faits antérieurs au revirement de jurisprudence).
Et il est vrai qu'en droit comparé, de nombreux pays européens offrent aux détenus ou aux militaires des possibilités de recours plus étendues qu'en France.Le revirement de jurisprudence opéré par les arrêts Marie et Hardouin a été confirmé rapidement (CE, 12 juillet 1995, Maufroy, à propos du recours contre un blâme infligé à un militaire).
Ex.Ainsi, par exemple, les décisions de placement à l'isolement d'un détenu peuvent faire l'objet d'un recours, le juge prenant en compte la situation matérielle des détenus et appréciant la mesure au regard des conditions de détention de l'intéressé (CE, 30 juillet 2003, Garde des Sceaux c/Mme Remli revenant sur CE, 12 mars 2003, Ministre de la justice c/ Frérot).
Ces évolutions jurisprudentielles n'ont pas remis en cause la catégorie des mesures d'ordre intérieur ; il existe toujours des mesures qui ne sont pas susceptibles de recours comme la décision d'établir, à l'occasion d'une grève, un état statistique des grévistes (CE, 5 oct. 2005, Syndicat national unitaire Travail-Emploi-Formation-Insertion, n° 274865, publié aux Tables du Rec.). L'arrêt Marie raisonne en fonction de la nature et de la gravité de la mesure pour savoir si elle est ou non susceptible de recours. Le juge privilégie ainsi l'examen au cas par cas des mesures de cette nature, ce qui contribue à un certain impressionnisme juridique et à un manque de prévisibilité de la jurisprudence.
Pour remédier à cette insécurité juridique, le juge administratif fait une nouvelle fois évoluer sa jurisprudence dans le domaine pénitentiaire. Par trois arrêts rendus le même jour en Assemblée (CE, 14 décembre 2007, Garde des Sceaux, Ministre de la Justice c/ Boussouar, c/ Planchenault et c/ Payet), le Conseil d'Etat tente de définir une grille pour déterminer les contours d'une mesure d'ordre intérieur. Il privilégie certes une approche concrète pour apprécier la nature de la décision contestée et l'importance de ses effets sur la situation du détenu ; mais il adopte un raisonnement non plus décision par décision, mais catégorie de mesures par catégorie de mesures. Cela permet de systématiser la démarche, en évitant une approche purement pragmatique, donc peu prévisible. Ainsi, désormais, certaines catégories de décisions sont considérées comme susceptibles d'être déférées au juge, eu égard à leur nature ou à l'importance de leurs effets sur la situation des détenus ; dans l'affaire Boussouar, la décision de changement d'affectation d'un détenu d'une maison centrale à une maison d'arrêt constitue une décision administrative ; il y a en effet durcissement des conditions de détention. Mais selon le juge, il en va autrement des décisions d'affectation consécutives à une condamnation, des décisions de changement d'affectation d'une maison d'arrêt à un établissement pour peines ainsi que des décisions de changement d'affectation entre établissements de même nature, sous réserve que ne soient pas en cause des droits et libertés des détenus. Dans l'affaire Planchenault, il s'agissait d'une mesure de déclassement d'emploi (mesure privant un détenu de son emploi du fait d'une attitude peu coopérative) ; il ne s'agissait pas d'une sanction mais d'une mesure prise dans l'intérêt du service. Les effets de la mesure sur le détenu sont importants, en termes financiers et en termes de sociabilité, en termes de réinsertion possible. La mesure peut alors être déférée au juge, mais les décisions de refus opposées à des demandes d'emploi ou des décisions de classement ne peuvent pas faire l'objet d'un REP, sauf en cas de mise en cause des droits et libertés. Cette décision a été confirmée (CE, 21 sept. 2023, n° 468441 : « Le travail auquel les détenus peuvent prétendre constitue pour eux non seulement une source de revenus mais encore un mode de meilleure insertion dans la vie collective de l'établissement, tout en leur permettant de faire valoir des capacités de réinsertion. Ainsi, eu égard à sa nature et à l'importance de ses effets sur la situation des détenus, une décision de "déclassement d'emploi" au sens des dispositions précitées du code de procédure pénale, c'est-à-dire mettant fin à l'affectation sur un emploi, constitue un acte administratif susceptible de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir. Il en va autrement des refus opposés à une demande d'affectation sur un emploi ainsi que des mesures portant affectation sur un emploi ou changement d'affectation d'un emploi sur un autre emploi, sous réserve que ne soient pas en cause des libertés et des droits fondamentaux des détenus. »). Enfin, dans l'affaire Payet était en cause une mesure soumettant un détenu à des rotations de sécurité, à des changements d'affectation fréquents d'un établissement à un autre pour éviter les tentatives d'évasion. Cette mesure aggrave le régime de détention, le REP est donc possible.
Pour déterminer si une mesure constitue ou non une mesure d'ordre intérieur, le juge prend en compte sa nature (objet, caractère, statut, degré de précision de l'encadrement juridique) et l'importance de ses effets sur la situation des détenus. Lorsqu'une catégorie de mesures est susceptible, au regard de la nature et des effets de celle-ci, de faire l'objet d'un REP pèsera sur elle une présomption de justiciablité, en principe difficilement réfragable ; en revanche, pour les autres mesures, l'application de ces critères conduit à une fermeture du prétoire, mais il s'agit d'une présomption simple d'absence de justiciabilité, qui pourra être renversée en cas d'atteinte aux droits et libertés fondamentaux du détenu.
Ex.Ainsi, la décision du responsable de l'établissement pénitentiaire de limiter à 3 le nombre de personnes simultanément admises au parloir utilisé pour les visites au détenu est une décision qui, par sa nature, affecte directement le maintien des liens des détenus avec leur environnement extérieur ; compte tenu de ses effets possibles sur la situation des détenus, notamment sur leur vie privée et familiale, qui revêt le caractère d'un droit fondamental, elle est insusceptible d'être regardée comme une mesure d'ordre intérieur et constitue toujours un acte faisant grief (CE, 26 novembre 2010, Bompard, n° 329564). De même, dans un arrêt du CE, 13 novembre 2013, Garde des Sceaux, Ministre de la justice, le juge a estimé que eu égard à leur nature et à leurs effets, les décisions de changement d'affectation entre établissements de même nature ne constituent pas des actes administratifs faisant grief, sous réserve que ne soient pas en cause des droits et libertés fondamentaux des détenus ; il en va autrement lorsque la nouvelle affectation s'accompagne d'une modification du régime de détention entrainant une aggravation des conditions de détention. Et désormais, toute sanction, même mineure, infligée à un détenu, fait l'objet d'un recours (CE, 21 mai 2014, Ministre de la Justice, n° 359672, publié au Rec.). De même, La décision qui a pour effet de transférer un détenu d'une maison d'arrêt à une autre maison d'arrêt , qui constituent des établissements pénitentiaires de même nature, n'entraîne aucune modification du régime de détention de l'intéressé ; il a toutefois pour effet, peu de temps avant l'audience au cours de laquelle devait être jugé le prévenu, de placer celui-ci dans un lieu de détention éloigné de plus de 500 km du cabinet de son conseil désigné au titre de l'aide juridictionnelle. La décision est, par suite, susceptible de mettre en cause le droit fondamental pour tout accusé à disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense. Elle est susceptible de recours (CAA Nantes, 14 fév. 2025, n° 24NT01293).
Cependant, tout en ouvrant le prétoire, le juge ne devait pas être submergé de recours. Le décret n° 2010-1634 du 23 décembre 2010 prévoit l'existence d'un recours préalable obligatoire auprès du directeur interrégional des services pénitentiaires avant tout recours contentieux à l'encontre d'une sanction.
L'évolution de la jurisprudence n'a cependant pas fait disparaître les mesures d'ordre intérieur ; ainsi, le changement d'affectation d'un fonctionnaire, qui ne s'accompagne ni d'une diminution de salaire, ni d'une diminution de responsabilités, ne porte pas atteinte à ses droits statutaires ou à ses droits fondamentaux et demeure une simple mesure d'ordre intérieur (CE, Sect., 25 janvier 2016). La décision d'une administration de procéder à une enquête administrative interne, si elle n'est prévue par aucune procédure, constitue une mesure d'ordre intérieur (CAA Paris, 11 mars 2022, n° 23PA04591). En revanche, une mesure qui restreint les droits syndicaux d'un agent public ne peut être qualifiée de mesure d'ordre intérieur (CE, 10 déc. 2021, Mme H..., n° 440458); de même, lorsqu'un enseignant qui exerce ses fonctions comme titulaire de zone de remplacement demande sa mutation sur un poste de titulaire dans un établissement, le refus opposé à sa demande présente le caractère d'une décision lui faisant grief, donc susceptible de recours (CE, 5 mars 2024, n° 466622).
6. L'unification du critère de justiciabilité des actes de droit souple par l'arrêt CE, Sect., 12 juin 2020, GISTI
C’est à une véritable unification du régime de contestation de l’ensemble des actes de portée générale que l’administration édicte pour son propre usage que procède l’arrêt de Section GISTI (selon la formule même du rapporteur public G. Odinet dans ses conclusions, RFDA 2020, p. 785).
Etait en cause, dans cette affaire, une note d’actualité du 1er décembre 2017 émanant de la division de l’expertise en fraude documentaire et à l’identité de la direction centrale de la police aux frontières, qui diffusait une information relative à l’existence d’une fraude documentaire généralisée en Guinée sur les actes d’état civil en particulier. Le GISTI a contesté devant le Conseil d’Etat la légalité de cette note, en ce qu’elle préconisait aux agents qui devaient se prononcer sur la validité d’actes d’état civil étrangers, de formuler un avis défavorable pour l’analyse d’un acte de naissance guinéen. L’arrêt du 12 juin 2020 (n° 41814) définit, dans un considérant de principe, le critère de contestabilité des documents de portée générale émanant des autorités publiques et apporte des précisions quant aux vices susceptibles d’affecter la légalité de tels documents.
Une réorganisation du contentieux autour du critère tiré des effets notables de l’acte.
En l’état du droit antérieur à l’arrêt GISTI, une telle note ne pouvait être critiquée par la voie d’un recours contentieux. La jurisprudence Duvignères sur les circulaires retient en effet l’impérativité comme critère de leur contestabilité. Les lignes directrices, elles, ne peuvent être directement contestées, alors même qu’elles sont invocables et opposables, car elles ne sont ni règlementaires, ni impératives (arrêt Cortes Ortiz cité supra). Ce critère de l’impérativité a ainsi constitué un critère unique de la contestabilité de ces actes qui interprètent des normes ou qui relèvent du pouvoir d’organisation du service. Une telle jurisprudence conduisait cependant à un certain « paradoxe » puisque des interprétations impératives pouvaient faire l’objet de contestations alors que des textes guidant l’exercice du pouvoir discrétionnaire de l’administration ne le pouvaient pas. La note critiquée dans l’arrêt GISTI n’est pas signée, n’est pas adressée à des destinataires particuliers ; elle ne fait que préconiser aux agents la formulation d’un avis défavorable pour l’analyse d’acte de naissance guinéen. Elle n’est donc ni règlementaire, ni impérative ; tout au plus pourrait-elle être qualifiée de ligne directrice, donc non contestable au regard des critères de la jurisprudence Cortes Ortiz.
La jurisprudence était ainsi peu satisfaisante, car elle excluait du prétoire « un acte qui a vocation à servir de référence à l’administration dans l’exercice de ses compétences, c’est-à-dire un acte qui, non pas vraiment en droit mais en pratique bien réellement, va fonder, directement ou indirectement (…) des décisions administratives » (concl. préc., RFDA 2020, p. 791). Le critère tiré de l’impérativité des textes pour admettre leur contestabilité perd de son intérêt compte tenu des recommandations contenues dans la circulaire du Premier ministre du 5 juin 2019 (évoquée ci-dessus), invitant les ministères à utiliser leurs sites internet pour donner de l’information en temps réel plutôt que d’édicter des circulaires. Compte tenu de l’évolution des pratiques administratives, le critère de l’impérativité devient relatif : de nombreux documents ne sont certes pas impératifs mais servent de références à l’action administrative ; et le rapporteur public incitait donc le juge à se focaliser davantage sur l’incidence effective de ces documents sur les droits et la situation des administrés que sur leur impérativité.
L’arrêt GISTI pose donc comme critère unifié de la contestabilité des documents de portée générale émanant d’autorités publiques les effets notables qu’ils sont susceptibles de produire sur les droits ou la situation d’autres personnes que les agents chargés de les mettre en œuvre. La parenté avec l’arrêt Société Fairvesta est évidente ; l’acte incriminé dans l’arrêt de 2016 n’avait pas d’effets juridiques, mais était susceptible d’emporter des effets pratiques directs sur des personnes, des effets notables, notamment de nature économique ou avait pour objet d’influer de manière significative sur le comportement des personnes auxquelles il s’adressait. Cette décision a ainsi rompu le lien qui existait entre acte faisant grief et décision administrative : un acte peut faire grief même s’il ne produit pas d’effet juridique direct ; des actes peuvent faire grief « autrement que par le droit » (concl. Odinet, op. cit., p. 793). Cantonnée initialement aux actes des autorités de régulation, cette solution a été étendue aux lignes directrices remplissant de telles conditions (arrêt Soc. Bouygues Télécom précité) et de manière plus large, aux actes pris par toute autorité administrative ayant de tels effets (arrêt Mme Le Pen précité).
L’évolution initiée par l’arrêt Fairvesta s’achève donc par l’arrêt GISTI de 2020, cette fois-ci s’agissant de documents de référence émis par l’administration : la justiciabilité des actes tient aux effets qu’ils sont susceptibles de produire. Tous les documents non impératifs qui servent de référence à l’administration pour prendre des décisions pourront faire l’objet d’un recours au regard des effets indirects qu’ils peuvent produire sur des tiers. Une distinction doit donc être établie entre la justiciabilité des documents de référence de l’administration, qui n’affectent les tiers que de manière indirecte (arrêt GISTI), et la justiciabilité des documents émis à destination des tiers et qui orientent leurs comportements (arrêt Fairvesta). L’arrêt GISTI s’inspire de la solution Fairvesta mais ne la transpose pas totalement, car les documents de portée générale n’affectent pas directement mais indirectement les tiers.
Ce critère tiré des effets de l’acte sur les tiers s’inspire également de la jurisprudence sur les mesures d’ordre intérieur. C’est en considération des effets de la mesure sur la situation des détenus ou des militaires que l’acte fait grief ou non (voir les arrêts Marie et Hardouin cités ci-dessus). Il répond aussi à celui tiré de l’intérêt à agir ; c’est parce que les intérêts d’une personne sont lésés qu’elle peut agir à l’encontre de l’acte ; « l’acte attaquable est celui qui fait grief ; a intérêt pour agir celui auquel il est fait grief » (concl. Odinet, op. cit., p. 794).
La Section du contentieux du Conseil d’Etat a retenu le critère proposé : « Les documents de portée générale émanant d'autorités publiques, matérialisés ou non, tels que les circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positif peuvent être déférés au juge de l'excès de pouvoir lorsqu'ils sont susceptibles d'avoir des effets notables sur les droits ou la situation d'autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en oeuvre. Ont notamment de tels effets ceux de ces documents qui ont un caractère impératif ou présentent le caractère de lignes directrices ». Il précise qu’ont notamment de tels effets les documents qui ont un caractère impératif, puisque nécessairement ils ont des effets juridiques, et les lignes directrices, puisqu’elles servent de référence à l’administration (c’est même leur raison d’être) qui s’appuiera sur elles pour prendre des décisions ; les lignes directrices de gestion (consacrées par la loi du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique, citée ci-dessus) seront toujours susceptibles de recours contentieux.
La solution GISTI n’a cependant pas remis en cause la jurisprudence Cortes-Ortiz s’agissant des orientations générales : alors que le rapporteur public G. Odinet avait estimé, dans ses conclusions, qu’il n’y avait aucune raison de les écarter du prétoire, en ce qu’elles constituent aussi, un document de référence pour l’administration, le Conseil d’Etat a maintenu la solution de 2015 (CE, 21 sept. 2020, n° 428683).
La note d’actualité contestée par le GISTI pouvait donc faire l’objet d’un recours contentieux au regard du nouveau critère dégagé.
Des précisions apportées quant aux moyens susceptibles d’être invoqués à l’encontre de tels documents.
L’arrêt GISTI précise que le juge doit examiner « les vices susceptibles d’affecter la légalité du document en tenant compte de la nature et des caractéristiques de celui-ci ainsi que du pouvoir d’appréciation dont dispose l’autorité dont il émane ». L’arrêt rappelle que le recours doit être accueilli si l’acte pose une règle nouvelle alors que son auteur n’a pas compétence pour l’édicter, si l’interprétation du droit positif qu’il comporte en méconnaît le sens et la portée ou s’il est pris pour l’application d’une règle contraire à une norme juridique supérieure.
Mais les documents de portée générale présentent des particularités qui tempèrent la portée des moyens classiquement invocables. Ainsi l’incompétence est-elle largement neutralisée : l’auteur du document est souvent une institution ou un service et le juge se contentera de vérifier que l’acte pris entrait bien dans les compétences du service ; la plupart des documents de cette nature ne sont pas signés et peu importe leur auteur réel puisque le juge n’a pas à vérifier s’il disposait de la compétence règlementaire, l’acte ne constituant pas une décision. Les vices de forme et de procédure paraissent aussi inadaptés ; ils pourraient devenir opérants si un texte prévoit les conditions d’édiction des documents de référence, comme les lignes directrices de gestion de la loi du 6 août 2019. Le contrôle de légalité interne dépendra de l’étendue des pouvoirs reconnus à l’administration. Les conséquences du contrôle sont plus spécifiques : le rapporteur public convenait du fait que l’annulation d’une page internet n’avait guère de portée ; en revanche, le juge pourrait utiliser dans ce domaine son pouvoir d’injonction, pour garantir l’effectivité de la décision rendue (injonction d’effacer le contenu d’une page internet par exemple).
Dans l’affaire GISTI, la note contestée entrait dans les attributions de la division de l’expertise en fraude documentaire et à l’identité. Quant au moyen tiré de la violation éventuelle de l’article 47 du Code civil, selon lequel les actes d’état civil étrangers font foi jusqu’à démonstration de la preuve contraire, le juge estime que la note ne fait que préconiser l’émission d’un avis défavorable pour l’analyse de l’acte de naissance guinéen ; elle n’interdit pas aux autorités compétentes de procéder à l’examen au cas par cas des demandes présentées et d’y faire droit ; c’est ici l’application du principe de l’examen individuel de chaque dossier propre au mécanisme des lignes directrices.
L’arrêt GISTI rompt définitivement le lien entre la notion d’acte faisant grief et le caractère de décision administrative. Si cette dernière est définie comme modifiant ou affectant la légalité, l’acte faisant grief, lui, peut faire l’objet d’un recours, s’il est susceptible de produire des effets notables sur les droits ou la situation d’autres personnes que celles chargées de le mettre en œuvre. La jurisprudence Duvignères est donc dépassée.
Rq.ATTENTION : la jurisprudence GISTI de 2020 s’applique aux documents de portée générale (et non aux documents individuels), qui servent de référence à l’administration, et qui n’affectent les tiers que de façon indirecte ; la solution Fairvesta, elle, continue de s’appliquer aux documents émis à destination des tiers.
Ex.La solution GISTI a fait l'objet d'une application, à propos de la note non datée du directeur des affaires générales de la commune d'Offranville, qui indiquait aux agents que le régime indemnitaire lié à l'exercice des fonctions ou à un service rendu était suspendu pendant les périodes de congés de maladie. Cette note « a eu des effets concrets sur la situation des agents de la commune et a induit une modification de l'ordonnancement juridique existant ». Cette note ne constitue pas une simple information et a des effets notables sur la situation et les droits des agents communaux ; elle est donc susceptible de recours (CAA de Douai, 30 juil. 2020, Syndicat CFDT Interco 76, n° 18DA01192). La haute instance applique le considérant de principe lorsqu'il est saisi d'un recours contre une circulaire, dont il examinera ensuite la légalité (CE, 23 sept. 2021, Syndicat unité magistrat SNM-FO, n° 441255). En revanche, le courrier d'une direction d'un ministère, qui se borne à répondre à une demande d'information présentée par un syndicat, ne saurait être regardé comme constituant un document de portée générale susceptible d'avoir des effets notables sur les droits ou la situation des établissements de jeux ou de leurs salariés (CE, 21 juill. 2022, n° 449388, Fédération des employés et cadres Force ouvrière). De même, la lettre par laquelle le délégué général pour l'armement a répondu à une demande d'une association en lui faisant part de son interprétation de la notion de coût de revient des prestations dans le cadre des marchés de défense ne révèle par elle-même aucune décision. Dès lors que cette lettre se borne à répondre à une demande d'information particulière, elle ne saurait être regardée comme constituant un document de portée générale susceptible d'avoir des effets notables sur les droits ou la situation des entreprises du secteur industriel de la défense (CE, 10 fév. 2023, n° 460448, Conseil des industries de défense françaises (CIDEF). La position prise par l'ART sur la portée exacte de l'obligation, faite au Gouvernement, de la consulter, en vertu de l'article L. 122-8 du code de la voirie routière, ne peut être regardée comme ayant par elle-même un effet notable sur l'autorité chargée de mettre en œuvre les dispositions de cet article (CE, 27 sept. 2023, n° 470331, Société Autoroute du sud de la France). De même encore, l'instruction du ministre en charge de l'écologie qui se borne à prescrire aux préfets, dans le cadre de la réglementation existante, différentes tâches en lien avec l'action administrative en matière d'énergie renouvelable et, d'autre part, à porter à leur connaissance une orientation de l'action contentieuse de l'Etat en cette matière, n'est pas susceptible, eu égard à ce contenu, d'avoir des effets notables sur les droits ou la situation d'autres personnes que les préfets chargés de la mettre en œuvre ou d'en prendre connaissance (CE, 18 oct. 2023, n° 468888, Association Fédération Environnement Durable et l'association Vent de Colère ! Fédération nationale).
Ex.Un arrêt du Conseil d'Etat du 21 juin 2021 (n° 428321, Société Forseti) met en évidence l'importance de l'évolution apportée par la solution GISTI au regard des critères posés par l'arrêt Mme Duvignères. En effet, une note du Garde des sceaux, ministre de la justice, qui a pour objet de rappeler les conditions de délivrance de copies de décisions judiciaires civiles et pénales aux tiers à l'instance, est considérée comme susceptible de produire des effets notables sur les droits de ces tiers à l'obtention de la copie d'une décision judiciaire civile ou pénale. Elle peut donc faire l'objet d'un recours contentieux. Une telle note n'aurait pas pu être contestée par application des critères de Duvignères. Antérieurement en effet, l'exigence de l'impérativité du texte querellé supposait que son auteur dispose d'un pouvoir hiérarchique ou d'un pouvoir d'instruction à l'égard des agents chargés de le mettre en oeuvre ; compte tenu du principe constitutionnel d'indépendance des magistrats du siège, une note du ministre de la justice destinée à ces derniers ne pouvait traduire l'existence d'aucun pouvoir d'instruction ; elle était donc insusceptible de recours. Ce critère des effets notables a également été utilisé par le juge administratif pour admettre la recevabilité d'une recours contre un communiqué de presse du garde des Sceaux (CE, 15 déc. 2021, Association de défense des libertés constitutionnelles et le syndicat unité magistrats SNM FO, n° 444759) : « si, en principe, un simple communiqué de presse n'est pas en lui-même susceptible de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir, le communiqué litigieux, en ce qu'il rend publique l'appréciation selon laquelle trois magistrats nommément désignés sont susceptibles d'avoir commis des « manquements au devoir de diligence, de rigueur et de loyauté" et qu'ils sont, pour ce motif, visés par une enquête administrative, est de nature à produire des effets notables, notamment sur les conditions d'exercice de leurs fonctions par les intéressés qui seraient, à ce titre, recevables à en demander l'annulation ». Cependant, la circulaire de localisation des emplois du ministre de la justice est considérée comme non décisoire et ne saurait, « eu égard à son objet et à sa portée, être regardée comme ayant, par elle-même, des effets sur les droits ou la situation des usagers du service public de la justice justifiant qu'elle puisse faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir », ce qui semble restreindre la portée de la jurisprudence GISTI (CE, 10 nov. 2023, n° 467645, Ordre des avocats au barreau des Hauts-de-Seine et autres).
Le régime juridique du droit souple a fait l'objet de précisions.
Ex.Ainsi, s'agissant d'une recommandation de bonnes pratiques émanant de la Haute autorité de santé, le juge estime qu'elle doit faire l'objet d'une actualisation au regard de l'évolution des données de la science (CE, 23 déc. 2020, Association Autisme espoir vers l'école, n° 428284).
La Haute autorité doit « veiller à l'actualisation des recommandations qu'elle a élaborées, en engageant les travaux nécessaires à leur réexamen », au vu notamment des données scientifiques nouvelles et de l'évolution des pratiques professionnelles si celles-ci doivent conduire à modifier les indications données aux professionnels pour les guider dans le choix des stratégies de soins à retenir. La haute instance ajoute que la légalité de la décision refusant d'actualiser une recommandation ne s'apprécie pas uniquement au regard des erreurs qui peuvent l'entacher, mais également au regard de son éventuelle obsolescence. Appliquant une jurisprudence désormais classique, le juge, pour effectuer ce contrôle, se place au jour où il statue.
Ex.Ces éléments ont été confirmés (CE, 7 juil. 2021, n° 438712, AJDA 2021, p. 1474, là encore s'agissant d'une recommandation de bonnes pratiques de la Haute autorité de santé consacrée au syndrome du bébé secoué).
Ex.Le Conseil d'Etat a également précisé qu'une réponse apportée par une autorité publique indépendante dans le cadre d'une foire aux questions est susceptible de recours pour excès de pouvoir dès lors qu'elle est susceptible de produire des effets notables sur la situation des personnes qui se livrent à des opérations d'affiliation et des utilisateurs et abonnés de services électroniques (CE, 8 avril 2022, n° 452668, Syndicat national du marketing à la performance (SNMP), qui revient ainsi sur CE, 28 mars 2018, Thiollet, n° 408729. Le juge a ainsi estimé que la réponse à une foire aux questions, qui est susceptible de produire des effets notables sur la situation des personnes souhaitant bénéficier de mesures de soutien, doit être annulée pour illégalité car elle méconnaît le champ défini par les textes législatifs et règlementaires (CE, 3 fév. 2023, n° 451052). Un fascicule du ministère de l'écologie sur le zéro artificialisation nette des sols est susceptible de recours (CE, 24 juill. 2025, n° 492005, Commune de Cambrai) : « ces énonciations du fascicule peuvent être regardées comme susceptibles d'emporter des effets notables sur la situation des collectivités territoriales compétentes en matière d'urbanisme et chargées, à ce titre, de mettre en oeuvre, pour la période de 2021 à 2031, les objectifs de réduction de consommation d'espaces naturels, agricoles et forestiers, prévus par les dispositions précitées de l'article 194 de la loi du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets ». De même, « si, en principe, l'annonce publique de l'intention du Gouvernement d'édicter un acte réglementaire ne constitue pas en elle-même un acte susceptible de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir, il en va différemment lorsque cette annonce a pour objet, comme en l'espèce, d'influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles elle s'adresse pour leur permettre de se préparer au futur cadre juridique auquel elles seront soumises » (CE, 25 mai 2022, n° 451846, Association Territoire de Musiques, Association Hellfest Productions et société Musilac).
Ces deux exemples montrent clairement que le Conseil d'Etat continue à dissocier deux hypothèses :
- les documents internes à l’administration, qui peuvent être contestés sur le fondement du critère des effets notables, tel est le cas par exemple du référentiel d'indemnisation de l'ONIAM, considéré par le juge comme constituant une ligne directrice, donc susceptible de recours (CE, 31 déc. 2024, n° 492854, M. D. A. B., Association Addah 33 et Association nationale des avocats de victimes de dommages corporels (ANADAVI)) ;
- les autres documents, qui peuvent faire l’objet d’un recours au titre de l’influence qu’ils exercent sur le comportement des personnes auxquelles ils s’adressent ou des effets notables qu'il sont susceptibles de produire ; ce dernier critère continue à être utilisé s'agissant du recours contre certaines mesures des autorités indépendantes (CE, 10 déc. 2021, n° 439944, Société Hydroption, s'agissant d'une délibération de la Commission de régulation de l'énergie). En revanche, le contenu des rapports annuels d'activité de la Mission interministérielle de vigilance et de lutte contre les dérives sectaires n'a pas d'effets notables sur les tiers et n'est pas susceptible d'influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles il s'adresse; il n'est ainsi pas contestable devant le juge (CE, 10 fév. 2023, n° 456954, Association Shi Ram Chandra Mission France).
Et les jurisprudences récentes semblent mêler les deux critères ; en tout état de cause, la distinction des jurisprudences Fairvesta et GISTI à l'aune du destinataire de l'acte ne semble plus totalement pertinente (CE, 10 fév. 2023 n° 456954 précité). Certains rapporteurs publics proposent d'insister sur la portée de l'acte attaqué: les documents comportant une présentation abstraite de règles de droit seraient soumis au régime GISTI; les documents comportant une appréciation concrète sur une situation de fait relèveraient du régime Fairvesta. Les arrêts rendus témoignent d'une incertitude dans l'utilisation des critères: ainsi, la cartographie des aléas concernant les risques de glissements de terrain, accompagné de commentaires du préfet, est un acte susceptible de recours. Cette cartographie et le refus du préfet de la modifier sont en effet susceptibles d'emporter des effets notables sur la situation et les intérêts des propriétaires des parcelles classées en zone d'aléa fort; mais le juge administratif d'appel avait également indiqué que cette cartographie et les termes dont le préfet avait assorti le porter à connaissance qu'il en avait fait étaient destinés à orienter de manière significative les autorités compétentes dans l'instruction des autorisations d'urbanisme; et compte tenu de la publicité qui lui avait été donnée et des commentaires accompagnant sa publication sur le site internet de la préfecture, cette cartographie était, par elle-même, de nature à influer sur la valeur vénale des terrains concernés. Les différents critères sont ainsi mêlés; l'on peut y voir une appréciation abstraite de la règle et une application concrète sur les propriétaires concernés (CE, 13 juill. 2023, n° 455800, Ministre de la transition écologique).
L'on doit distinguer deux catégories d'actes : les décisions administratives, qui modifient ou affectent l'ordonnancement juridique, font grief et sont susceptibles de recours contentieux. Mais certains actes font grief parce qu'ils produisent des effets notables, pas nécessairement juridiques, et son alors également susceptibles de recours.
C - Les catégories d'actes administratifs
Les différentes catégories d'actes administratifs ne servent pas seulement à classer les différents types de décisions. Elles permettent de déterminer le régime juridique applicable aux actes en cause. Dès lors, le classement des actes en fonction de leur auteur, par exemple, ne présenterait guère d'intérêt et renverrait à l'exposé de la simple hiérarchie normative. En revanche, une distinction reposant sur le contenu et les effets de l'acte paraît pertinente ; le B) ci-dessus a distingué entre les actes décisoires et les actes non décisoires, déterminant alors la possibilité de contestation contentieuse pour les premiers. La catégorisation ici présentée identifie la nature de l'acte au regard de ses destinataires et des effets qu'il est amené à produire. Cette distinction figure à l'article L. 200-1 du Code des relations entre le public et l'administration.
Tx.Art. L. 200-1 du CRPA :
« Pour l'application du présent livre, on entend par actes les actes administratifs unilatéraux décisoires et non décisoires.
Les actes administratifs unilatéraux décisoires comprennent les actes réglementaires, les actes individuels et les autres actes décisoires non réglementaires. Ils peuvent être également désignés sous le terme de décisions, ou selon le cas, sous les expressions de décisions réglementaires, de décisions individuelles et de décisions ni réglementaires ni individuelles. »
« Pour l'application du présent livre, on entend par actes les actes administratifs unilatéraux décisoires et non décisoires.
Les actes administratifs unilatéraux décisoires comprennent les actes réglementaires, les actes individuels et les autres actes décisoires non réglementaires. Ils peuvent être également désignés sous le terme de décisions, ou selon le cas, sous les expressions de décisions réglementaires, de décisions individuelles et de décisions ni réglementaires ni individuelles. »
On conviendra que les distinctions ici opérées demeurent approximatives dans la mesure où l'expression actes semble se confondre avec celle de décisions, ce qui peut poser problème au regard du caractère décisionnel ou non de l'acte en cause dans les différents articles du Code.
1. La distinction acte règlementaire/acte non règlementaire/acte individuel
La distinction correspond donc à celle présentée par le CRPA.
- Une distinction en lien avec les destinataires de l'acte.
L'acte règlementaire a en principe une portée générale et impersonnelle ; la liste des destinataires de l'acte n'est donc pas définie à l'avance : il peut s'appliquer à un plus ou moins grand nombre de personnes, mais sa caractéristique est qu'il est impersonnel. Cette affirmation n'est pas toujours évidente à vérifier ;
Ex.ainsi la décision par laquelle un maire rapporte la délégation qu'il a consentie à l'un de ses adjoints est une décision à caractère règlementaire qui a pour objet la répartition des compétences entre les différentes autorités municipales (CE, avis, 27 janvier 2017, Maire de la commune de Marcq-en-Baroeul, n° 404858, publié aux Tables du Rec.).
Cependant, il faut prêter attention au fait que certaines décisions individuelles peuvent, elles aussi, s'appliquer à un très grand nombre de personnes (tel est le cas de tableaux d'avancement pour des fonctionnaires). La distinction entre les deux repose sur l'absence d'identification des destinataires ou des bénéficiaires de l'acte. L'acte individuel est l'acte dont le destinataire est identifié ou identifiable ; il désigne individuellement les titulaires de droits et d'obligations institués par une règlementation générale.Il existe enfin, à côté des actes règlementaires et des actes individuels, des actes non règlementaires ou ni règlementaires ni individuels. On les appelle également des décisions d'espèce. L'acte applique une règlementation préexistante, il n'a pas de destinataires directs.
Ex.Tel est le cas du décret convoquant des électeurs pour une élection, d'une déclaration d'utilité publique, d'une autorisation de mise sur le marché d'un médicament, de la création par arrêté préfectoral d'une communauté d'agglomération (CAA de Bordeaux, 2 mars 2015, Commune de Baie-Mahaut, n° 13BX02338), d'un schéma départemental de coopération intercommunale, de l'arrêté portant création d'un aérodrome (CE, 10 juin 2020, Association Les riverains du port, n° 425417), de l'arrêté fixant la population d'une commune (CE, 13 mars 2020, Société Afficion LCartel, n° 427207)... Il semble qu'il en aille de même du refus d'un ministre de retirer d'une plateforme gouvernementale d'information sur internet des liens renvoyant vers des contenus proposés par certains sites (CE, 3 juin 2022, n° 453794, Association Pornostop).
- Une distinction entraînant des conséquences sur le régime juridique des actes.
Les différents types d'actes sont bien entendu soumis au respect de la légalité administrative ; mais certaines différences méritent d'être soulignées.
S'agissant de la publicité des actes : l'acte règlementaire doit être publié (et l'on rappellera que l'obligation pour l'autorité administrative de publier, dans un délai raisonnable, les règlements qu'elle édicte est un principe général du droit, CE, 12 décembre 2003, Syndicat des commissaires et hauts fonctionnaires de la police nationale, Rec., p. 506), alors que l'acte individuel fait l'objet d'une notification ; quant à la décision d'espèce, elle peut faire l'objet des deux modalités de publicité.
Un acte règlementaire peut en principe être abrogé ou modifié (sous les réserves indiquées infra) ; la modification d'un acte individuel qui a créé des droits est beaucoup plus délicate car elle se heurtera au principe de l'intangibilité des droits acquis.
L'exception d'illégalité d'un acte administratif est possible sur une durée longue pour les actes règlementaires, le délai est limité pour les actes individuels ou les décisions d'espèce.
Enfin, s'agissant de l'interprétation de l'acte, le principe est que le juge judiciaire peut interpréter un acte règlementaire puisque celui-ci participe, d'une certaine manière, du caractère de l'acte législatif (TC, 16 juin 1923, Septfonds), mais il doit surseoir à statuer et renvoyer la question au juge administratif lorsqu'est en cause l'interprétation d'un acte individuel ou d'une décision d'espèce. La solution est différente si la question porte sur l'appréciation de la légalité des actes administratifs. Si le juge judiciaire est saisi d'un litige impliquant l'appréciation de la légalité d'une telle décision, il doit surseoir à statuer et renvoyer devant le juge administratif, sauf si l'irrégularité de l'acte résulte de son inconventionnalité au regard du droit de l'Union européenne (TC, 17 octobre 2011, SCEA du Chéneau c/ INAPORC, RFDA 2011, p. 1122, concl. Sarcelet) ; il en va différemment devant le juge répressif : selon l'article 111-5 du Code pénal, le juge pénal est compétent pour apprécier la légalité des actes administratifs règlementaires ou individuels lorsque, de cette appréciation, dépend la solution du procès pénal qui lui est soumis.
2. La distinction acte créateur de droits/acte non créateur de droits
Le Code des relations entre le public et l'administration n'a pas donné de définition de l'acte créateur de droits, cette caractéristique étant pourtant déterminante au regard du régime juridique applicable.
- Une identification peu aisée.
Selon la jurisprudence, les actes règlementaires ne sont en principe pas créateurs de droits ; ce sont les actes qui les appliquent qui peuvent en créer. L'acte individuel est, lui, en principe créateur de droits, en ce qu'il accorde un avantage financier, une autorisation, procède à une nomination...
Ex.Ainsi, par exemple, la délibération d'un conseil municipal autorisant le transfert de propriété de biens immobiliers relevant du domaine public communal au profit d'une autre personne publique est créatrice de droits si les parties ont trouvé un accord sur l'objet et les conditions financières de l'opération et si la réalisation du transfert de propriété n'est soumise à aucune condition (CE, 29 juil. 2020, SIVOM de la région de Chevreuse, n° 427738). Ainsi, l'autorisation administrative d'exploiter une installation de production d'électricité prévue par l'article L. 311-1 du code de l'énergie fixe le mode de production, la capacité et le lieu d'implantation des installations de production d'électricité pour laquelle elle est délivrée. Dès lors, elle doit être regardée comme créant des droits au profit de son titulaire, en sa qualité d'exploitant de cette installation (CE, 21 mars 2022, n° 451678, Association Libre Horizon et Société pour la protection des paysages et de l'esthétique de la France (SPPEF)). Dès lors que l'acte n'a pas une portée générale et impersonnelle et n'est pas relatif à l'organisation d'un service public, il ne peut être qualifié d'acte règlementaire (CE, 19 fév. 2021, Syndicat CGT du personnel de l'hôpital Beaujon, n° 439207).
La distinction entre les deux types d'actes est très importante pour déterminer le régime de la modification ou de la disparition dudit acte.Ne sont pas créatrices de droits les décisions dites recognitives, qui ne font que constater une situation déterminée, les décisions inexistantes, qui sont affectées d'une particulière gravité en ce sens que, par exemple, leur auteur empiète sur les prérogatives d'une juridiction, ou plus simplement, qu'elles n'ont pas lieu d'être, les décisions obtenues par fraude.
Ex.Ainsi le Conseil d'Etat a-t-il estimé que le ministre des travaux publics et des transports peut légalement refuser de nommer une personne sur l'emploi réservé d'adjoint technique des Ponts et Chaussées, le candidat ayant obtenu frauduleusement le certificat d'aptitude technique qui lui avait valu d'être inscrit sur la liste de classement (CE, Sect., 18 nov. 1966, Silvani, AJDA 1967, p. 222, concl. Galabert.
L'acte obtenu par fraude n'a pas nécessairement le même régime juridique que l'acte inexistant ; une partie de la doctrine s'accorde pour dire que l'acte obtenu frauduleusement crée des droits jusqu'à ce qu'il ait été invalidé ; la création de ces droits est donc précaire.
Ex.Le juge a tenté, dans un cas lié au droit de l'urbanisme, de déterminer ce qu'il fallait entendre par acte obtenu par fraude (CE, 16 août 2018, Société NSHHD, n° 412663).
Certaines décisions posent un problème spécifique, celles que l'on appelle parfois les décisions recognitives, les décisions dont le juge estime qu'elles sont « purement pécuniaires » (CE, Sect., 15 oct. 1976, Buissière Rec., p. 419). La jurisprudence distinguait selon que l'administration disposait d'un pouvoir d'appréciation, et en ce cas, la mesure était créatrice de droits, ou selon qu'elle était en situation de compétence liée, et la mesure était alors purement pécuniaire. La décision Buissière estimait ainsi que le bénéfice de l'indemnité viagère de départ ainsi que celui de l'indemnité de restructuration dont avait bénéficié Buissière présentaient un caractère purement pécuniaire, « dès lors que le préfet ne disposait d'aucun pouvoir d'appréciation pour attribuer ou refuser cette indemnité ».
Ex.Devant les difficultés à appliquer de manière cohérente ce critère jurisprudentiel, le Conseil d'Etat a fait évoluer sa jurisprudence, dans l'arrêt Mme Soulier (CE, Sect., 6 nov. 2002, RFDA 2003, p. 225, concl. Austry) : « une décision administrative accordant un avantage financier crée des droits au profit de son bénéficiaire alors même que l'administration avait l'obligation de refuser cet avantage ; en revanche, n'ont pas cet effet les mesures qui se bornent à procéder à la liquidation de la créance née d'une décision prise antérieurement » (CE, 19 nov. 2010, Ministre de l'Education nationale c./ Rigal-Spitzglous, n° 327323). Le juge estime ainsi que le fait pour l'administration de verser son traitement à un agent, en l'absence de service fait, révèle l'existence d'une décision accordant un avantage financier ; elle est donc, par nature, créatrice de droits (CE, 12 déc. 2008, Commune d'Ignaux, n° 300635 : « le versement de son traitement à un agent par l'administration, à laquelle il incombe de s'assurer de l'accomplissement effectif par l'intéressé de son service, manifeste, lorsque le traitement est versé en dépit de l'absence de service fait, l'existence d'une décision implicite d'octroi d'un avantage financier, créatrice de droits »). En revanche, le maintien d'un avantage financier à un agent lors qu'il ne remplit plus les conditions est une erreur de liquidation qui ne crée pas de droits (CE, Sect., 12 oct. 2009, n° 310300).
- Un régime juridique très différent.
Un acte non créateur de droits pourra être beaucoup plus facilement abrogé, modifié ou éventuellement retiré qu'un acte créateur de droits. En effet, un acte qui a créé des droits ne pourra faire l'objet d'une modification que sous réserve de ne pas porter atteinte à des droits ou des situations acquises (voir infra).
