Le commerce a toujours eu besoin d'instruments de transfert de fonds commodes et sûrs ; il s'est en outre préoccupé qu'ils soient rapides et peu onéreux, c'est à dire standardisés. De nos jours, la «
massification » et la «
bancarisation » des mouvements de fonds ont conduit à leur très large informatisation.
S'agissant de la monnaie scripturale - on laissera de côté les problèmes de transferts de monnaie fiduciaire - la conciliation de ces différents impératifs de sécurité et de standardisation a été longtemps recherchée au travers du concept de titre négociable, c'est à dire d'un écrit constant un droit et permettant de le transmettre selon les procédés simplifiés du droit commercial : tradition, endossement, transfert sur un registre ou virement. Plus exactement c'est une espèce de titre négociable, l'
effet de commerce qui a été longtemps l'instrument privilégié. (L'effet de commerce n'est pas défini par la loi. C'est un titre négociable représentant une créance de somme d'argent déterminée à court terme.)
Ce qui caractérise l'effet de commerce, c'est son régime spécifique. L'effet de commerce ne se borne pas à constater la créance (dite créance fondamentale) qui a justifié son émission (par exemple la créance du prix du vendeur sur l'acheteur) ; il est lui même créateur d'une obligation : celui qui appose sa signature sur l'effet de commerce souscrit un engagement personnel d'une nature particulière :
l'engagement cambiaire. L'engagement cambiaire est littéral et abstrait : sa validité est subordonnée au respect d'un formalisme rigoureux ; elle est largement indépendante des relations préexistantes entre les parties, indépendance qui se traduit notamment par l'inopposabilité des exceptions.
Dans la pureté des principes, l'effet de commerce devrait être à la fois instrument de paiement et de crédit. Le chèque ne serait donc pas un effet de commerce à la différence de la lettre de change et du billet à ordre. En réalité leurs mécanismes sont fort proches. De même le bordereau de cession de créances professionnelles, parce qu'il ne porte pas une valeur précise, n'est pas un effet de commerce, mais il peut parfois avoir une force proche de celle d'un engagement cambiaire. Les effets de commerce ont été victimes de leur succès et du progrès technique. La sécurité résultant du formalisme impliquait des manipulations de papiers dont le coût devenait prohibitif. L'informatisation de secteur bancaire a permis et imposé une évolution des titres négociables dont la numérisation a permis un traitement plus rapide et moins coûteux. Cependant l'équivalence entre écrit sur support papier et sur écrit électronique n'a été acquise en Droit français qu'en ce qui concerne la preuve (C. civ., art.
1316 et suivants tels qu'ils résultent de la
;
D. 2001-273 du 30 mars 2001). Il n'est certes pas inconcevable que des textes organisent spécialement un formalisme cambiaire électronique. En leur absence force est de considérer qu'à défaut de support papier, il n'est pas d'effet de commerce ni de chèque.
Du point de vue de la sécurité, le papier n'a jamais présenté en lui même des garanties considérables alors que les progrès de la technique ont rendu les supports électroniques, sous certaines conditions, très fiables - encore que la sécurité absolue n'existe pas. Il était donc tentant d'explorer une nouvelle voie de développement des instruments de paiement et de crédit en abandonnant le formalisme cambiaire pour le droit commun des obligations. Le contrat et le régime général de l'obligation fournissent ainsi les instruments juridiques souples et évolutifs de transferts de fonds techniquement assurés par les réseaux numériques. Ainsi les virements ont été informatisés et diversifiés, les cartes de paiement et de crédit ont proliféré (...).
La directive 2007/64/CE du 13 nov. 2007 a été transposé par l’ordonnance du 15 juillet 2009, le décret du 29 Juillet 2009 et deux arrêtés du 29 juillet 2009. Il s’agit de créer un marché unique des services de paiement dans l’espace économique européen. Sont concernées les opérations de paiement effectuées en France et dans l’espace économique européen.
L’ordonnance a regroupé dans un chapitre relatif aux instruments de paiements, les dispositions relatives à la carte de paiement, au virement, au prélèvement (...).
Df.Art.
L. 133-4 c) du Code monétaire et financier : «
Un instrument de paiement s'entend, alternativement ou cumulativement, de tout dispositif personnalisé et de l'ensemble de procédures convenu entre l'utilisateur de services de paiement et le prestataire de services de paiement et auquel l'utilisateur de services de paiement a recours pour donner un ordre de paiement ».
Les dispositions relatives au paiement par chèque ne sont pas visées. Aucun changement n’est également à signaler concernant les paiements en espèces.