Les autorités administratives indépendantes sont de création relativement récente en France. Inspirées probablement de manière un peu lointaine de l’Ombudsman scandinave, elles font leur apparition à compter des années 1978-1980. La première a été la Commission nationale informatique et libertés (CNIL). L’objectif qui a présidé à la création de telles entités résidait dans la volonté des pouvoirs publics de placer certains secteurs d’activité, considérés comme très liés aux libertés publiques et aux droits fondamentaux, à l’abri d’ingérences politiques. En créant des autorités qui ne s’inséraient pas dans la hiérarchie administrative nationale ou centrale, les pouvoirs publics protégeaient des domaines sensibles en en confiant la régulation ou la gestion à des structures qui ne sont placées sous aucune tutelle, ne relèvent d’aucun pouvoir hiérarchique et qui bénéficient donc d’une indépendance dans leur organisation et dans l’exercice de leurs missions.

Mais à côté de ce modèle qui s’est largement développé, est apparue une autre forme d’autorités, qualifiées cette fois-ci d’autorités publiques indépendantes, et qui ne répondent pas exactement aux mêmes caractéristiques que les précédentes. Leur mission est avant tout une mission de régulation d’un secteur et moins de protection des droits et libertés, encore que la catégorie soit largement hétérogène. On peut douter de la pertinence d’une telle distinction ; ainsi le rapport d’information du Sénat de juin 2014 (n° 616), consacré au bilan des autorités administratives indépendantes de 2006 à 2014 estimait-il « douteuse » cette distinction « à la lumière de la multiplication des API » (p. 17).

On constate donc que les autorités indépendantes ne forment pas une catégorie juridique homogène (d’autant qu’il peut exister des autorités administratives indépendantes territoriales ou locales : la « loi du pays » n° 2014-15 LP/APF du 25 juin 2014 relative à la concurrence, publiée le 4 juillet 2014 au Journal officiel de la Polynésie française, crée une autorité administrative indépendante dénommée autorité polynésienne de la concurrence. Des lois organiques ont prévu cette possibilité pour la Polynésie et pour la Nouvelle-Calédonie : loi de pays du 3 avril 2014 créant une autorité de la concurrence pour cette dernière collectivité ; v. J.-J. Menuret, « Bientôt des autorités administratives indépendantes territoriales », JCP-G 2013, n° 49). Elles reflètent l’incertitude des frontières des missions de l’Etat. Elles interrogent surtout sur l’étendue de leurs pouvoirs, puisque certaines cumulent un ensemble de prérogatives conséquent. Alors que le rapport de juin 2006 (Rapport de l’Office parlementaire de l’évaluation de la législation, Les autorités administratives indépendantes : évaluation d'un objet juridique non identifié, n° 404, 2005-2006) appelait à limiter le nombre d’autorités indépendantes, le législateur n’a pas ralenti le rythme de création, bien au contraire, puisque 11 nouvelles instances ont vu le jour entre 2006 et 2014.

Il existe cependant des exigences communes à ces différentes autorités : nécessité de prévoir des garanties d’indépendance, d’impartialité plus ou moins étendues en fonction des prérogatives qui leur sont reconnues, prévention des conflits d’intérêts, mais aussi, au regard de la composition, obligation de respecter l’exigence de parité entre les femmes et les hommes (ordonnance n° 2015-948 du 31 juillet 2015 relative à l'égal accès des femmes et des hommes au sein des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes, prise sur le fondement de la loi du 4 août 2014). Sont concernés par cette ordonnance : la Commission d'accès aux documents administratifs, la Commission nationale de l'informatique et des libertés, le comité d'indemnisation des victimes des essais nucléaires, la Commission consultative du secret de la défense nationale, l'Autorité de contrôle des nuisances aéroportuaires, l'Autorité de régulation des activités ferroviaires (devenue, du fait de la loi Macron du 5 août 2015, Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières, puis dénommée Autorité de régulation des transports (ART) par l'ordonnance n° 2019-761 du 24 juillet 2019), l'Autorité de sûreté nucléaire, la Commission nationale du débat public, le Haut Conseil du commissariat aux comptes, l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, l'Autorité des marchés financiers, l'Autorité de régulation des jeux en ligne, le Comité consultatif national d'éthique pour les sciences de la vie et de la santé, la Haute Autorité de santé, la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques, l'Autorité de la concurrence, le Conseil supérieur de l'audiovisuel, la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet, ces deux dernières autorités ayant été fusionnées au sein de l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique par la loi n° 2021-1382 du 25 octobre 2021, et l'Agence française de lutte contre le dopage. Deux textes importants ont été publiés : une loi organique n°

2017-54

du 20 janvier 2017 relative aux autorités administratives indépendantes et aux autorités publiques indépendantes précise, dans son article 1^er, que :Ce texte instaure des incompatibilités entre le mandat de membre d'une de ces autorités et une fonction élective.
Une loi n°

2017-55

du 20 janvier 2017 également portant statut général des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes dispose (art. 2) que :La durée du mandat des membres de ces autorités serait comprise entre 3 et 6 ans (art. 5, renouvelable une fois), le mandat n'étant pas révocable (art. 6). Le Titre II du texte est consacré à la déontologie au sein de ces autorités (incompatibilités, obligation de déclaration d'intérêts). Ces autorités doivent établir un règlement intérieur, publié au Journal officiel, qui précise les règles d’organisation, de fonctionnement et de déontologie au sein de chaque autorité administrative indépendante ou autorité publique indépendante (art. 14). Le texte souhaite renforcer le contrôle du Parlement sur ces autorités ; selon l'article 21 :De son côté, le Gouvernement présente, en annexe générale au projet de loi de finances de l’année, un rapport sur la gestion des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes, ce rapport portant exclusivement sur les moyens matériels et humains, et non sur les résultats des activités de l'autorité. Enfin, le texte procède à la suppression de la qualité d'autorité administrative indépendante de certaines structures (par ex. l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution). Un peu à l'image de la loi de 2011 sur les groupements d'intérêt public, le texte ne donne pas un véritable statut aux autorités administratives ou publiques indépendantes ; il ne s'aventure d'ailleurs pas dans une quelconque définition de ces autorités, ni dans la spécificité de leurs missions... Ces deux textes sont le résultat des débats qui ont suivi le rapport de la Commission d'enquête sur le bilan et le contrôle de la création, de l'organisation, de l'activité et de la gestion des autorités administratives indépendantes (Un Etat dans l'Etat : canaliser la prolifération des autorités administratives indépendantes, Sénat, n° 126, 28 octobre 2015). Ce rapport formulait 11 propositions, en particulier celle d'établir un "statut général de ces autorités". On notera cependant que la loi ordinaire comporte en annexe une liste de 26 institutions qualifiées par le législateur d'autorités administratives ou publiques indépendantes. On en dénombre aujourd'hui 25 (8 API et 17 AAI).

Il existe une volonté d'harmoniser le statut et le fonctionnement de ces différentes autorités (décret n° 2020-173 du 27 février 2020 relatif aux modalités de rémunération des membres des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes).
Mais ces instances ne se résument probablement pas à une administration de régulation, car il paraît difficile de faire entrer sous ce vocable les moyens et les objectifs de ces organismes. Il est délicat de définir la régulation, objet de toutes les attentions aujourd’hui. Selon Jacques Caillosse, « la régulation ne se réduit pas au commentaire passif, à la paraphrase de la loi. Elle est une forme singulière de normativité qui se détache toutefois de l’impérativité propre à la réglementation. En elle se réfléchit l’évolution des façons de concevoir le commandement de l’action publique (…). La régulation serait plutôt du côté de l’autonormativité. Elle donne à voir un groupe capable d’agir sur lui-même par une manière de normativité interne » (La constitution imaginaire de l’administration, PUF, Les voies du droit, 2008, p. 345). La plupart des auteurs estime que la régulation relève surtout de l’ordre économique ; J. Chevallier précise que « la régulation implique une conception nouvelle du rôle de l’Etat dans l’économie (…). Parler de la fonction régulatrice de l’Etat présuppose que le système économique ne peut atteindre à lui seul l’équilibre, qu’il a besoin de la médiation de l’Etat pour y parvenir » (L’Etat post-moderne, LGDJ, Droit et société, 2003, p. 59). Quant à Didier Truchet, il s’interroge sur la place de la régulation économique parmi les missions essentielles de l’administration ; son approche le conduit à traiter de la régulation économique comme une troisième mission, à côté du service public et de la police administrative ; il s’agirait d’une « activité d’intérêt général et de puissance publique à objet économique » (Droit administratif, PUF, 9^ème éd., 2021, p. 414 et s.). Et il est vrai que le terme de régulation trouve surtout à s’appliquer dans le domaine économique plus que dans celui des libertés publiques où il est davantage question de protection et de garantie.

Même si la distinction est donc douteuse et en tout cas peu rigoureuse, seront traitées successivement les autorités administratives indépendantes traditionnelles (Section 1) et les autorités publiques indépendantes (Section 2), qui, elles, au contraire des AAI, sont dotées de la personnalité morale.

Section 1. Les autorités administratives indépendantes traditionnelles

Les critères retenus pour qualifier une structure d’autorité administrative indépendante sont variables d’une instance à une autre, ne permettant ainsi pas de reconnaître l’existence d’une catégorie juridique totalement homogène (§1). La diversité des autorités conduit à des classifications peu rigoureuses (§2).

§1. Une catégorie juridique discutée

Conçues pour répondre à la « méfiance » et à la « suspicion à l’égard de l’Etat traditionnel » (rapport public du Conseil d’Etat 2001, p. 257), ces autorités administratives indépendantes ont été créées au départ par des textes législatifs, mais de manière ponctuelle, au fur et à mesure que des problèmes émergeaient dans tel ou tel secteur.

Comme le souligne le rapport précité du Conseil d’Etat, la première autorité administrative indépendante qualifiée comme telle par la loi, en l’occurrence la Commission nationale informatique et libertés (CNIL), n’a pas fait consensus. Certains parlementaires proposaient la création d’un établissement public sous tutelle allégée, tandis que d’autres ne pouvaient envisager qu’une structure administrative échappe au pouvoir hiérarchique. La création de ces autorités administratives indépendantes relève donc pour partie du « hasard » (rapport CE précité, p. 267). Les caractéristiques ces instances ne sont pas constantes (A) ; mais ce sont surtout leurs pouvoirs qui ont suscité des interrogations (B).

Peut-on pour autant parler d’un objet juridique non identifié ? (Rapport de l’office parlementaire d’évaluation de la législation, n° 404, précité). La catégorie n’est de surcroit pas consacrée par la Constitution. Seul le Défenseur des droits bénéficie d’une reconnaissance constitutionnelle (article 71-1). De plus, le mécanisme prévu à l’article 13 de la Constitution, tel que modifié par la loi constitutionnelle de 2008, qui subordonne la nomination par le Président de la République à certains emplois à l’absence d’opposition du Parlement, joue pour la nomination des membres de 15 autorités administratives indépendantes, sur le fondement de la loi organique du 23 juillet 2010.

Le tableau ci-dessous détermine les autorités et membres concernés par la procédure :

Autorité de la concurrence	Présidence
Autorité de contrôle des nuisances sonores aéroportuaires	Présidence
Autorité des marchés financiers	Présidence
Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique	Présidence
Autorité de régulation des transports	Présidence
Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse	Présidence
Autorité nationale des jeux	Présidence
Autorité de sûreté nucléaire	Présidence
Comité consultatif national d'éthique pour les sciences de la vie et de la santé	Présidence
Commission d'accès aux documents administratifs	Présidence
Commission de régulation de l'énergie	Présidence du collège
Commission du secret de la défense nationale	Présidence
Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement	Présidence
Commission nationale de l'informatique et des libertés	Présidence
Commission nationale du débat public	Présidence
Contrôleur général des lieux de privation de liberté	Contrôleur général
Collège du Haut Conseil de l'évaluation de la recherche et de l'enseignement supérieur	Présidence
Haute autorité pour la transparence de la vie publique	Présidence
Haute autorité de santé	Présidence du collège

Voici la liste actuelle des autorités indépendantes, tel qu'elle figure en annexe de la loi de 2017, modifiée en dernier lieu en 2021 :

Tx.ANNEXE de la loi n° 2017-55 du 20 janvier 2017 :

1. Agence française de lutte contre le dopage
2. Autorité de contrôle des nuisances sonores aéroportuaires
3. Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse
4. Autorité de la concurrence
5. Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique
6. Autorité de régulation des transports
7. Autorité nationale des jeux
8. Autorité des marchés financiers
9. Autorité de sûreté nucléaire
10. Comité d'indemnisation des victimes des essais nucléaires
11. Commission d'accès aux documents administratifs
12. Commission du secret de la défense nationale
13. Contrôleur général des lieux de privation de liberté
14. Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques
15. Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement
16. Commission nationale du débat public
17. Commission nationale de l'informatique et des libertés
18. Commission de régulation de l'énergie
19. (Abrogé)
20. Défenseur des droits
21. Haute Autorité de santé
22. Haut Conseil de l'évaluation de la recherche et de l'enseignement supérieur
23. Haut Conseil du commissariat aux comptes
24. (Abrogé)
25. Haute Autorité pour la transparence de la vie publique
26. Médiateur national de l'énergie

Il est question périodiquement de regrouper certaines autorités indépendantes pour en réduire le nombre ; cela s'est fait avec la disparition de la HADOPI et la création de l'ARCOM avec le CSA. Il a été question à plusieurs reprises de fusionner l'Autorité de sûreté nucléaire (ASN) et l'Institut de radioprotection et de sûreté nucléaire (IRSN) mais cette évolution n'aboutissait pas, des doutes se manifestant quant à l'indépendance de la future entité. La fusion a finalement été réalisée par la loi n° 2024-450 du 21 mai 2024, qui crée ainsi l'Autorité de sûreté nucléaire et de radioprotection.

A. Des caractéristiques peu homogènes

Selon le rapport précité du Conseil d’Etat, les besoins auxquels devaient répondre les autorités administratives indépendantes étaient très divers : « offrir à l’opinion une garantie renforcée des interventions de l’Etat ; permettre une participation élargie de personnes d’origines et de compétences diverses, et notamment de professionnels, à la régulation d’un domaine d’activité ou au traitement d’un problème sensible ; assurer l’efficacité de l’intervention de l’Etat en termes de rapidité, d’adaptation à l’évolution des besoins et des marchés et de continuité dans l’action » (p. 275). C’est donc bien aussi dans une logique de transparence que ces autorités s’inscrivent.

Les caractéristiques de ces autorités ne sont pas aisées à identifier ; on sait ce qu’elles ne sont pas : elles ne sont ni des juridictions, ni des personnes morales distinctes de l’Etat. Le critère principal d’une autorité administrative indépendante est en effet d’être dépourvue de la personnalité morale, ce qui contraste avec les autorités publiques indépendantes, qui, elles, en sont dotées. L’indépendance est le critère majeur, qui voisine assez mal avec la reconnaissance du caractère administratif de cette même autorité ; comme autorité administrative, la structure agit bien au nom et pour le compte de l’Etat ; en cas d’erreur, c’est la responsabilité de l’Etat qui est engagée et non celle de l’autorité. Bénéficiant de l’indépendance, les autorités ne dépendent pas du pouvoir politique ; leur statut garantit en principe l’indépendance de leurs membres. On remarquera que la logique de l’indépendance devrait entraîner la collégialité de l’instance ; tel n’est pas le cas puisque certaines autorités administratives indépendantes reposent sur une personnalité unique.

Enfin, s’agissant de leurs pouvoirs, il est souvent admis que les autorités administratives indépendantes doivent être dotées d’un pouvoir de décision ; mais l’on s’accorde à reconnaître que certaines d’entre elles exercent une véritable magistrature d’influence et peuvent se voir reconnaître cette qualification en dehors de tout pouvoir décisionnel. Le rapport sénatorial de juin 2014 précité incitait les pouvoirs publics à définir, par la voie législative, les caractéristiques des AAI ; le rapport de 2006 avait déjà attiré l’attention sur ce point, dans sa recommandation n° 9 : « Adopter un cadre législatif définissant les caractéristiques communes des AAI au regard de leur indépendance, de leurs procédures de sanction et la publication d’un rapport annuel ».

Une difficulté majeure réside dans le contrôle qui s’exerce sur ces autorités. Le principe est certes qu’elles sont indépendantes ; à ce titre, elles ne doivent rendre compte de leur mission qu’au Gouvernement et au Parlement, mais encore faut-il que ce rendu de comptes soit effectif : or, bien souvent, il ne prend consistance que dans la présentation et la publication d’un rapport d’activité, assez général, sans perspectives. Le Conseil d’Etat, dans son rapport de 2001, évoquait la possibilité que les offices parlementaires d’évaluation de la législation et des politiques publiques évaluent l’activité des autorités administratives indépendantes. L’ensemble des rapports appelle à un contrôle approfondi du Parlement sur ces instances. Le risque est en effet que, les autorités, agissant au nom de l’Etat, remettent en cause les principes et politiques étatiques. Il faut conserver l’unité d’action de l’Etat et ne pas constituer, selon la formule consacrée, un Etat dans l’Etat ; mais la diversité et surtout le cumul des prérogatives attribuées à ces autorités ont suscité nombre d’interrogations. L'obligation du rapport annuel est expressément indiquée dans la loi ordinaire du 20 janvier 2017.

B. Un cumul de prérogatives problématique

Les autorités administratives indépendantes peuvent être dotées d’un pouvoir de décision, donc d’un pouvoir règlementaire, d’un pouvoir d’injonction, d’un pouvoir de sanction…, mais parfois de tous à la fois. Au regard du principe de séparation des pouvoirs, n’y avait-il pas un risque majeur en reconnaissant à telle ou telle autorité la possibilité d’un cumul de prérogatives ? Mais la question des prérogatives de ces instances va plus loin : quel contrôle doit-on exercer sur leurs décisions et quel est alors le juge compétent ?

1. Un encadrement constitutionnel

Cette interrogation est venue devant le Conseil constitutionnel. Dans un premier temps, la haute instance ne s’est pas prononcée complètement sur le cumul des prérogatives (décision n° 84-121 DC du 11 octobre 1984, Loi relative aux entreprises de presse).

Ex.Dès 1989, le Conseil constitutionnel a eu à connaître de l’étendue du pouvoir règlementaire attribué au Conseil supérieur de l’audiovisuel (

décision n° 88-248 DC du 17 janvier 1989

). Un tel pouvoir leur est accordé sous conditions, précisées par le Conseil constitutionnel ; les articles 13 et 21 de la Constitution « confèrent au Premier ministre, sous réserve des pouvoirs reconnus au Président de la République, l'exercice du pouvoir réglementaire à l'échelon national ; que si elles ne font pas obstacle à ce que le législateur confie à une autorité de l'État autre que le Premier ministre le soin de fixer des normes permettant de mettre en œuvre une loi, c'est à la condition que cette habilitation ne concerne que des mesures de portée limitée tant par leur champ d'application que par leur contenu ; Considérant que la loi habilite le Conseil supérieur de l'audiovisuel à fixer seul par voie réglementaire non seulement les règles déontologiques concernant la publicité mais également l'ensemble des règles relatives à la communication institutionnelle, au parrainage et aux pratiques analogues à celui-ci ; qu'en raison de sa portée trop étendue cette habilitation méconnaît les dispositions de l'article 21 de la Constitution ».

Quant à ses pouvoirs de sanction, le Conseil constitutionnel précise que la loi peut « sans qu'il soit porté atteinte au principe de la séparation des pouvoirs, doter l'autorité indépendante chargée de garantir l'exercice de la liberté de communication audiovisuelle de pouvoirs de sanction dans la limite nécessaire à l'accomplissement de sa mission ». Mais cet exercice est entouré de précautions propres à garantir le respect des droits et libertés ; ainsi la procédure de sanction doit-elle garantir le principe du respect des droits de la défense (cons. 29) ; de plus, et au regard des dispositions législatives, « toute décision infligeant une sanction peut faire l'objet devant le Conseil d'État d'un recours de pleine juridiction ». Enfin, les sanctions prononcées doivent respecter le principe de légalité des délits et des peines, le principe de nécessité des peines, le principe de non-rétroactivité de la loi pénale d'incrimination plus sévère ainsi que le principe du respect des droits de la défense, dès lors qu’est en cause une sanction ayant le caractère d'une punition même si le législateur a laissé le soin de la prononcer à une autorité de nature non judiciaire.

Mais c’est dans la

décision 89-260 DC du 28 juillet 1989

que le Conseil se prononce à propos des pouvoirs de sanction détenus par la Commission des opérations de bourse, pouvoir de sanction qui, là encore, fait l’objet d’un encadrement strict : « Considérant que le principe de la séparation des pouvoirs, non plus qu'aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle ne fait obstacle à ce qu'une autorité administrative, agissant dans le cadre de prérogatives de puissance publique, puisse exercer un pouvoir de sanction dès lors, d'une part, que la sanction susceptible d'être infligée est exclusive de toute privation de liberté et, d'autre part, que l'exercice du pouvoir de sanction est assorti par la loi de mesures destinées à sauvegarder les droits et libertés constitutionnellement garantis ». Et le juge de vérifier que la désignation des membres de la Commission garantit l’indépendance de cette instance, et de rappeler qu’elle est « soumise à une obligation d'impartialité pour l'examen des affaires qui relèvent de sa compétence et aux règles déontologiques qui en découlent ». Le juge souligne également que les sanctions que peut prononcer la COB sont soumises au respect des dispositions de l’article 8 de la Déclaration de 1789, ce qui implique qu’elles doivent respecter le principe de proportionnalité.

La question s’est également posée à propos de la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet ; dans la

décision 2009-580 DC du 10 juin 2009

, les requérants estimaient qu’en conférant « à une autorité administrative, même indépendante, des pouvoirs de sanction consistant à suspendre l'accès à internet, le législateur aurait, d'une part, méconnu le caractère fondamental du droit à la liberté d'expression et de communication et, d'autre part, institué des sanctions manifestement disproportionnées » ; ils faisaient valoir « que les conditions de cette répression institueraient une présomption de culpabilité et porteraient une atteinte caractérisée aux droits de la défense ». Selon le Conseil (cons. 16) : « les pouvoirs de sanction institués par les dispositions critiquées habilitent la commission de protection des droits, qui n'est pas une juridiction, à restreindre ou à empêcher l'accès à internet de titulaires d'abonnement ainsi que des personnes qu'ils en font bénéficier ; que la compétence reconnue à cette autorité administrative n'est pas limitée à une catégorie particulière de personnes mais s'étend à la totalité de la population ; que ses pouvoirs peuvent conduire à restreindre l'exercice, par toute personne, de son droit de s'exprimer et de communiquer librement, notamment depuis son domicile ; que, dans ces conditions, eu égard à la nature de la liberté garantie par l'article 11 de la Déclaration de 1789, le législateur ne pouvait, quelles que soient les garanties encadrant le prononcé des sanctions, confier de tels pouvoirs à une autorité administrative dans le but de protéger les droits des titulaires du droit d'auteur et de droits voisins ». On notera cependant que la mise en œuvre du pouvoir de sanction est à relativiser : dans son rapport d'information sur la loi Hadopi (juillet 2015), le Sénat notait que, pour 4,6 millions de mails expédiés en premier avertissement, il n'y a eu ensuite que 458 000 mails de relance et, in fine 49 décisions de justice...

Les principes d’indépendance et d’impartialité s’imposent aussi aux autorités administratives indépendantes lorsqu’elles exercent un pouvoir de sanction (CC, n° 2012-280 QPC, JCP-A 2011, 2150, note Fleury). Enfin, la haute instance a censuré la confusion, au sein d’une même instance et sans garanties particulières, des fonctions d’instruction et de jugement (pour l’ARCEP, censure par la décision n° 2013-331 QPC du 5 juillet 2013 ; pour le CSA, pas de censure, n° 2013-359 QPC du 13 décembre 2013), en précisant parfois le rôle du rapporteur devant ces autorités. Le législateur a alors pris soin de séparer les différentes fonctions, en distinguant une assemblée ou un collège, d’une part, et une commission des sanctions d’autre part (voir l’organigramme de l’Autorité des marchés financiers par exemple). Enfin, le mécanisme de l’auto-saisine dont une autorité peut bénéficier n’est pas en lui-même incompatible avec le principe d’impartialité mais il doit être encadré (décision n° 2012-280 QPC du 12 octobre 2012) ; il doit être proposé par le rapporteur général. Le pouvoir de sanction est également limité par le respect du principe de nécessité des délits et des peines, qui inclut le principe ne bis in idem (déc. n° 2014-453/454 QPC et n° 2015-462 QPC du 18 mars 2015). Le Conseil constitutionnel a ainsi précisé dans cette décision que les dispositions contestées définissent et qualifient de la même manière le manquement d’initié et le délit d’initié ; les deux répressions protègent les mêmes intérêts sociaux ; les faits incriminés peuvent faire l'objet de sanctions qui ne sont pas de nature différente ; les dispositions querellées méconnaissent ainsi le principe de nécessité des délits et des peines. Le Conseil d'Etat est allé encore plus loin (CE, 30 décembre 2016, Autorité de contrôle des nuisances aéroportuaires, n° 395681), en rappelant le principe général du droit « selon lequel une autorité administrative ne peut sanctionner deux fois la même personne à raison des mêmes faits », mais en faisant découler de ce principe une autre règle, selon laquelle « une autorité administrative qui a pris une première décision définitive à l'égard d'une personne qui faisait l'objet de poursuites à raison de certains faits, ne peut ensuite engager de nouvelles poursuites à raison des mêmes faits en vue d'infliger une sanction ». Cette règle s'applique « tant lorsque l'autorité avait initialement infligé une sanction que lorsqu'elle avait décidé de ne pas en infliger une ». Cette décision paraît donc consacrer le principe du non-cumul des poursuites ou du non-cumul de l'instruction des mêmes faits pouvant donner lieu à sanction administrative.

C’est donc à une véritable soumission au principe des sanctions pénales que sont confrontées les sanctions prononcées par des autorités administratives indépendantes (v. T. Achour, « La justification du pouvoir de sanction des autorités administratives indépendantes de régulation est-elle toujours pertinente ? », Revue internationale de droit pénal, 2013/3, vol. 84, p. 463). Le juge administratif est également intervenu pour encadrer les prérogatives de ces autorités, sous l’influence forte du droit européen des droits de l’homme.

2. Un encadrement administratif

La Cour européenne des droits de l’homme a fortement influencé la jurisprudence du Conseil d’Etat en la matière. Les autorités administratives indépendantes sont soumises au respect des principes posés par l’article 6 de la Convention européenne . Elles doivent donc respecter le principe d’impartialité, entre autres.

Ex.Le Conseil d’Etat, dans le célèbre arrêt Didier du 3 décembre 1999 (GAJA, n° 101, p. 757), précise donc « qu'aux termes de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales susvisée : "1- Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle" ; Considérant que, quand il est saisi d'agissements pouvant donner lieu aux sanctions prévues par l'article 69 de la loi susvisée du 2 juillet 1996, le Conseil des marchés financiers doit être regardé comme décidant du bien-fondé d'accusations en matière pénale au sens des stipulations précitées de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que, compte tenu du fait que sa décision peut faire l'objet d'un recours de plein contentieux devant le Conseil d'Etat, la circonstance que la procédure suivie devant le Conseil des marchés financiers ne serait pas en tous points conforme aux prescriptions de l'article 6-1 précité n'est pas de nature à entraîner dans tous les cas une méconnaissance du droit à un procès équitable ; que, cependant - et alors même que le Conseil des marchés financiers siégeant en formation disciplinaire n'est pas une juridiction au regard du droit interne le moyen tiré de ce qu'il aurait statué dans des conditions qui ne respecteraient pas le principe d'impartialité rappelé à l'article 6-1 précité peut, eu égard à la nature, à la composition et aux attributions de cet organisme, être utilement invoqué à l'appui d'un recours formé devant le Conseil d'Etat à l'encontre de sa décision ».

Cette décision fondatrice (rendue le même jour que les arrêts Caisse de crédit mutuel de Bain-Tresbeuf et Leriche) sera suivie de nombreuses autres. Le juge sera alors amené à se prononcer sur la séparation des fonctions d’instruction et de jugement, ce qui imposera la réorganisation de plusieurs autorités administratives indépendantes.

Le Conseil d’Etat s’était également prononcé sur les possibilités d’auto-saisine d’une autorité administrative indépendante ;

Ex.dans l’arrêt Société Habib bank limited (CE, Sect., 20 octobre 2000), il indique que « la possibilité conférée à une juridiction ou à un organisme administratif qui, eu égard à sa nature, à sa composition et à ses attributions, peut être qualifié de tribunal au sens de l'article 6,§1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, de se saisir de son propre mouvement d'affaires qui entrent dans le domaine de compétence qui lui est attribué n'est pas, en soi, contraire à l'exigence d'équité dans le procès énoncée par ces stipulations ». Mais il ne faut pas que cela puisse donner « à penser que les faits visés sont d'ores et déjà établis ou que leur caractère répréhensible au regard des règles ou principes à appliquer est d'ores et déjà reconnu ». En principe, l’auto saisine doit également résulter d’une proposition du rapporteur général (CE, 19 décembre 2014, Fédération générale du commerce, n°

383318

).

Reste la question de l’étendue du contrôle juridictionnel exercé sur les décisions des autorités indépendantes. C’est à un contrôle de plein contentieux que se livre le juge administratif pour connaître des sanctions prononcées par le CSA, l’ARCEP, l’AMF… Le juge français se conforme ainsi à l’exigence européenne, qui cependant n’exige qu’un plein contrôle sur la sanction, ce qui n’interdit donc pas a priori un contrôle exercé par le juge de l’excès de pouvoir. Dès lors que l’on est au plein contentieux, cela implique que le juge puisse substituer son appréciation à celle de l’autorité administrative indépendante, ce qui a suscité des interrogations dans la doctrine ; l’autorité administrative est-elle réellement indépendante si le juge peut modifier ses décisions ? Cela ne semble pas remettre en cause les décisions prises par ces structures mais les contraint à respecter le droit.
Mais hors le cas du contentieux des sanctions, le juge est amené à connaître d'autres actes ; classiquement, et conformément aux règles contentieuses classiques, le juge administratif pourra connaître de certaines décisions, qui modifient ou affectent l'ordonnancement juridique. En revanche, récemment, le juge administratif a été amené à préciser les actes susceptibles de relever de son contrôle.

Ex.Il a ainsi admis qu'une autorité de régulation, en l'espèce l'ARCEP, pouvait édicter des lignes directrices, ce qui paraît cohérent au regard de ses missions ; la haute instance a estimé que la dite autorité pouvait se fonder sur ces lignes directrices pour accorder ou refuser une autorisation, ce qui est classique ; elle peut aussi déroger à ses lignes directrices dès lors que l'intérêt général le justifie ou que la particularité de la situation du demandeur le permet. Or, le Conseil d'Etat estime que l'autorité de régulation met en place progressivement les outils lui permettant d'exercer les nouvelles compétences qui lui ont été confiées ; l'ARAFER peut donc compléter les lignes directrices qu'elle a elle-même édictées, au fur et à mesure des décisions dont elle est amenée à connaître, construisant ainsi un droit souple, évolutif, adaptable (CE, 20 mars 2017, Région Aquitaine-Limousin-Poitou-Charentes, n°

401751

).
De plus, par un arrêt d'Assemblée (CE, Ass., 21 mars 2016, Société Fairvesta International Gmbh, RFDA 2016, p. 497, concl. S. Von Coester), le Conseil d'Etat a indiqué que les avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés par les autorités de régulation dans l'exercice des missions dont elles sont investies peuvent faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir, « introduit par un requérant justifiant d'un intérêt direct et certain à leur annulation, lorsqu'ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d'influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s'adressent ». Le juge examinera alors les vices susceptibles d'affecter la légalité de ces actes, en tenant compte de leur nature et de leurs caractéristiques, ainsi que du pouvoir d'appréciation dont dispose l'autorité de régulation. Cette solution, rendue à propos d'un communiqué mis en ligne par l'Autorité des marchés financiers, a été confirmée (du même jour CE, Ass., 21 mars 2016, Société NC Numéricâble, RFDA 2016, p. 506, concl. V. Daumas, s'agissant d'une prise de position adoptée par l'Autorité de la concurrence ; CE, Sect., 13 juillet 2016, Société GDF Suez, n°

388150

, à propos de la communication de la Commission de régulation de l'énergie). Dans un arrêt du 10 novembre 2016 (CE, n°

384691

), la haute instance a même précisé que la délibération du 25 juin 2014 et les communiqués de presse des 25 et 31 juillet 2014 du Conseil supérieur de l'audiovisuel n'ont certes produit aucun effet de droit, mais ils ont eu pour objet d'influer de manière significative sur le comportement des services de télévision ; ils sont donc susceptibles de recours devant le juge administratif. Ces solutions étaient initialement à interpréter de manière stricte : ainsi étaient-elles cantonnées aux mesures prises par les autorités de régulation, dans l'exercice de leurs missions, élément que le juge contrôle ; il n'était pas question de l'étendre à d'autres autorités administratives, comme les ministres, mais il n'existe pas de définition juridique de l'autorité de régulation. Le délai de recours se décompte à partir du moment où la mesure a fait l'objet d'une publication (par exemple sur le site internet de l'autorité). Le contrôle exercé par le juge sur la mesure ne semble pas devoir se limiter à l'erreur manifeste d'appréciation. On notera que le Conseil d'Etat a accepté qu'un recours pour excès de pouvoir soit exercé directement à l'encontre d'une ligne directrice émise par une autorité de régulation, dès lors que le juge est saisi par un requérant justifiant d'un intérêt direct et certain à leur annulation, lorsqu'elle est de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou a pour objet d'influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles elle s'adresse ; dans ce dernier cas, il appartient au juge, saisi de moyens en ce sens, d'examiner les vices susceptibles d'affecter la légalité de ces actes en tenant compte de leur nature et de leurs caractéristiques, ainsi que du pouvoir d'appréciation dont dispose l'autorité de régulation (CE, 13 décembre 2017, Société Bouygues Telecom, n° 401799).

La question de l'intérêt de l'annulation est posée : annuler une mesure sans effet juridique peut satisfaire le requérant, qui doit faire état d'un intérêt particulier, mais non le principe de l'égalité en lui-même. Enfin, si une mesure ayant eu des effets économiques notables est annulée par le juge, interviendra la question d'une éventuelle responsabilité de l'autorité auteur de ladite mesure ; s'il s'agit d'une autorité publique indépendante, c'est sa propre responsabilité qui sera engagée, avec le risque de devoir payer des dommages-intérêts très élevés.

Le juge administratif a été plus loin, en reconnaissant à la haute Autorité pour la Transparence de la Vie publique (HATVP) le pouvoir d'édicter de tels actes.

Ex.Dans un arrêt d'Assemblée du 19 juillet 2019 (n° 426389), le Conseil d'Etat indique que « L'appréciation dont la Haute autorité pour la transparence de la vie publique estime utile d'assortir la déclaration de situation patrimoniale d'un député constitue une prise de position quant au respect de l'obligation d'exhaustivité, d'exactitude et de sincérité qui pèse sur l'auteur de cette déclaration. Alors même qu'elle est dépourvue d'effets juridiques, cette prise de position d'une autorité administrative, qui est rendue publique avec la déclaration de situation patrimoniale sur le fondement de l'article LO 135-2 du code électoral précité, est de nature à produire, sur la personne du député qu'elle concerne, des effets notables, notamment en termes de réputation, qui au demeurant sont susceptibles d'avoir une influence sur le comportement des personnes, et notamment des électeurs, auxquelles elle s'adresse. Dans ces conditions, une telle prise de position doit être regardée comme faisant grief au député dont la déclaration de situation patrimoniale fait l'objet de l'appréciation ainsi rendue publique ».

La possibilité de prendre des actes de cette nature n'est donc pas limitée aux autorités de régulation en matière économique ou financière et a vocation à s'étendre largement.

Du fait de l'intervention de l'arrêt GISTI du 12 juin 2020 (voir Leçon 1), de nombreux actes des autorités publiques ou administratives indépendantes sont susceptibles de recours, soit au titre du critère Fairvesta, soit au titre du critère de l'arrêt GISTI.

Ex.Ainsi, selon le Conseil d'Etat, « Par la question - réponse n° 12 mise en ligne le 18 mars 2021 sur le site internet de la CNIL, cette autorité a fait part aux responsables de traitement et personnes concernées de son interprétation de l'article 82 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, quant à la portée et au champ d'application des exemptions à l'obligation de consentement préalable au dépôt des traceurs de connexion, en ce qui concerne les opérations dites d'affiliation. Eu égard à sa teneur, cette prise de position, émise par l'autorité de régulation sur son site internet, est susceptible de produire des effets notables sur la situation des personnes qui se livrent à des opérations d'affiliation et des utilisateurs et abonnés de services électroniques. Il suit de là que la fin de non-recevoir opposée par la CNIL, tirée de ce que cette question-réponse n° 12 et son refus de la retirer seraient insusceptibles de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir, doit être écartée. » (CE, 8 avril 2022, n° 452668, Syndicat national du marketing à la performance (SNMP)).

Le juge compétent pour connaître des décisions de ces autorités n’est pas non plus aisé à déterminer. Le contentieux était amené logiquement à se répartir entre les deux juges, en fonction de l’acte concerné. Mais le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 23 janvier 1987, Conseil de la concurrence, a admis une évolution, en se fondant sur un principe fondamental reconnu par les lois de la République ; il permet ainsi une unification des règles de compétence juridictionnelle.

Ex.Décision du Conseil constitutionnel du 23 janvier 1987, Conseil de la concurrence :

Les députés auteurs de la saisine demandaient au Conseil constitutionnel de se prononcer sur la conformité à la Constitution de la loi en tant qu'elle transférait à une juridiction de l'ordre judiciaire la mission de statuer sur les recours formés contre les décisions du conseil de la concurrence.

Selon le juge, « dans la mise en œuvre de ce principe [le PFLR], lorsque l'application d'une législation ou d'une réglementation spécifique pourrait engendrer des contestations contentieuses diverses qui se répartiraient, selon les règles habituelles de compétence, entre la juridiction administrative et la juridiction judiciaire, il est loisible au législateur, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, d'unifier les règles de compétence juridictionnelle au sein de l'ordre juridictionnel principalement intéressé ; Considérant que, si le conseil de la concurrence, organisme administratif, est appelé à jouer un rôle important dans l'application de certaines règles relatives au droit de la concurrence, il n'en demeure pas moins que le juge pénal participe également à la répression des pratiques anticoncurrentielles sans préjudice de celle d'autres infractions intéressant le droit de la concurrence ; qu'à des titres divers le juge civil ou commercial est appelé à connaître d'actions en responsabilité ou en nullité fondées sur le droit de la concurrence ; que la loi présentement examinée tend à unifier sous l'autorité de la cour de cassation l'ensemble de ce contentieux spécifique et ainsi à éviter ou à supprimer des divergences qui pourraient apparaître dans l'application et dans l'interprétation du droit de la concurrence ; Considérant dès lors que cet aménagement précis et limité des règles de compétence juridictionnelle, justifié par les nécessités d'une bonne administration de la justice, ne méconnaît pas le principe fondamental ci-dessus analysé tel qu'il est reconnu par les lois de la République ».

Le contentieux peut être partagé mais le juge judiciaire et le juge administratif sont parfois amenés à connaître d’actes relativement proches émanant d’autorités administratives indépendantes.

La catégorie des autorités administratives indépendantes est donc loin d’être homogène, d’autant que la qualification retenue par le législateur est parfois peu adaptée. Les distinctions à opérer au sein de ces structures sont ainsi relatives.

§2. Des distinctions relatives

Toute classification est sujette à discussion. Initialement, les autorités administratives indépendantes sont intervenues dans le domaine de la protection des droits et des libertés fondamentaux (A) ; mais les créations successives ont permis de dégager un autre domaine d’épanouissement de ces autorités, le domaine de la régulation économique (B), cette classification ne reflétant pas l’exhaustivité des instances.

A. Les autorités protectrices des droits et libertés

Les autorités administratives intervenant dans le champ de la protection des droits et libertés sont très nombreuses ; la nécessité de placer certains secteurs hors intervention de l’Etat a été initialement l’une des raisons d’être de la création des AAI. C’est pour éviter la crainte d’un fichage généralisé de tous les individus qu’a été créée la Commission nationale informatique et libertés en 1978. Depuis, les AAI se sont multipliées ; l’une possède indéniablement une originalité, il s’agit du Défenseur des droits (1) ; mais il existe toute une nébuleuse d’institutions variées (2).

1. Une institution originale et controversée : le Défenseur des droits

Institution originale, le Défenseur des droits est en effet la seule autorité consacrée par la

Constitution

elle-même (article 71-1, Titre XI bis), ce qui a pu poser question ; il a pris la suite, entre autres, du Médiateur de la République. Il dispose de pouvoirs très étendus et d’un champ de compétence important. Jacques Toubon, Défenseur des droits, avait été nommé par décret du 17 juillet 2014 ; son mandat arrivant à expiration, il a été remplacé dans cette fonction par Claire Hédon (décret du 22 juillet 2020).

Ensemble immobilier Fontenoy-Ségur à Paris (7ème arrondissement), siège de la défenseure des droits. Source : https://www.defenseurdesdroits.fr/

Claire Hédon, Défenseure des droits. Source : https://www.defenseurdesdroits.fr

a. Une « autorité constitutionnelle indépendante »

C’est la formule qu’a retenue la loi organique n° 2011-334 du 29 mars 2011. L’article 2 dispose en effet que :

Tx.« Le Défenseur des droits, autorité constitutionnelle indépendante, ne reçoit, dans l'exercice de ses attributions, aucune instruction ».

Fallait-il accorder à cette qualification un sens spécifique, dans la mesure où, traditionnellement, c’est le législateur qui crée les autorités administratives indépendantes ?

Ex.Le Conseil constitutionnel a apporté la réponse dans sa décision n° 2011-626 DC du 29 mars 2011 : « Considérant qu'en érigeant le Défenseur des droits en "autorité constitutionnelle indépendante", le premier alinéa de l'article 2 rappelle qu'il constitue une autorité administrative dont l'indépendance trouve son fondement dans la Constitution ; que cette disposition n'a pas pour effet de faire figurer le Défenseur des droits au nombre des pouvoirs publics constitutionnels ».

Cette institution demeure donc une autorité administrative indépendante, même si le fondement de son existence réside dans la Constitution. La loi organique du 20 janvier 2017 remplace le terme "constitutionnelle" par le terme "administrative" (art. 5), clarifiant ainsi quelque peu le débat.

Son originalité réside aussi dans le fait que le Défenseur des droits est une autorité administrative indépendante issue de la fusion de plusieurs autorités administratives indépendantes : le Médiateur de la République (créé par la loi n° 73-6 du 3 janvier 1973), la Haute autorité pour la lutte contre les discriminations et pour l’égalité (HALDE, créée par la loi n° 2004-1486 du 30 décembre 2004), le Défenseur des enfants (créé par la loi n° 2000-196 du 6 mars 2000) et la Commission nationale de déontologie de la sécurité (CNDS, créée par la loi n° 2000-494 du 6 juin 2000). C’est l’un des rares exemples de fusion d’AAI que mettait en évidence le rapport parlementaire de juin 2014 précité. La question avait pu se poser d’ailleurs, au moment de la création du Défenseur des droits, d’aller plus loin dans la fusion : fallait-il intégrer au sein de cette nouvelle AAI le Contrôleur général des lieux de privation de liberté, la Commission nationale informatique et libertés, la Commission d’accès aux documents administratifs ? Devant les difficultés et certaines polémiques lors des débats parlementaires, le choix a été fait de s’en tenir à la réunion des quatre instances précitées.

Le statut du Défenseur des droits est déterminé par la Constitution et par la loi organique et la loi ordinaire du 29 mars 2011. Selon l’article 71-1 de la Constitution : 

Tx.« Le Défenseur des droits est nommé par le Président de la République pour un mandat de six ans non renouvelable, après application de la procédure prévue au dernier alinéa de l'article 13. Ses fonctions sont incompatibles avec celles de membre du Gouvernement et de membre du Parlement. Les autres incompatibilités sont fixées par la loi organique ».

Il est nommé par décret en Conseil des ministres ; il ne peut être mis fin à ses fonctions que sur sa demande ou en cas d'empêchement dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat (article 3 du décret du 29 juillet 2011). L’article 3 de la loi organique précise que :

Tx.« Les fonctions de Défenseur des droits et celles de ses adjoints sont incompatibles avec celles de membre du Gouvernement, du Conseil constitutionnel, du Conseil supérieur de la magistrature et du Conseil économique, social et environnemental ainsi qu'avec tout mandat électif ».

Le régime des incompatibilités est strict, ce qui s’explique par l’ampleur des fonctions et du champ d’intervention dont il dispose.

Tx.« Le Défenseur des droits et ses adjoints ne peuvent être poursuivis, recherchés, arrêtés, détenus ou jugés à l'occasion des opinions qu'ils émettent ou des actes qu'ils accomplissent dans l'exercice de leurs fonctions » ; cette disposition de la loi organique avait attiré l’attention du Conseil constitutionnel, qui a émis une réserve d’interprétation sur cette immunité : « l'immunité pénale reconnue au Défenseur des droits et à ses adjoints ne saurait s'appliquer qu'aux opinions qu'ils émettent et aux actes qu'ils accomplissent pour l'exercice de leurs fonctions ; qu'elle ne saurait exonérer le Défenseur des droits et ses adjoints des sanctions encourues en cas de méconnaissance des règles prévues par les articles 20 et 29 de la loi organique, sur les secrets protégés par la loi, et par son article 22, sur la protection des lieux privés ».

Le Défenseur des droits bénéficie de services placés sous son autorité (décret n° 2011-905 du 29 juillet 2011).

b. Un champ d’intervention très étendu

Le Défenseur des droits étant le résultat de la fusion de quatre AAI, le champ de compétence qui lui revient est pratiquement l’addition des champs de chacune des autorités initiales. Selon l’article 71-1 de la Constitution :

Tx.« Le Défenseur des droits veille au respect des droits et libertés par les administrations de l'État, les collectivités territoriales, les établissements publics, ainsi que par tout organisme investi d'une mission de service public, ou à l'égard duquel la loi organique lui attribue des compétences ».

L’article 4 de la loi organique détaille les activité dont il est chargé :

Tx.« Le Défenseur des droits est chargé : 1° De défendre les droits et libertés dans le cadre des relations avec les administrations de l'Etat, les collectivités territoriales, les établissements publics et les organismes investis d'une mission de service public ; 2° De défendre et de promouvoir l'intérêt supérieur et les droits de l'enfant consacrés par la loi ou par un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France ; 3° De lutter contre les discriminations, directes ou indirectes, prohibées par la loi ou par un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France ainsi que de promouvoir l'égalité ; 4° De veiller au respect de la déontologie par les personnes exerçant des activités de sécurité sur le territoire de la République ».

On retrouve donc les compétences des anciennes AAI désormais regroupées ; dans ces conditions, il n’est pas étonnant que le Défenseur des droits ait des adjoints ; selon l’article 11 de la loi organique, le Défenseur des droits préside les collèges qui l'assistent pour l'exercice de ses attributions en matière de défense et de promotion des droits de l'enfant, de lutte contre les discriminations et de promotion de l'égalité, ainsi que de déontologie dans le domaine de la sécurité. Sur sa proposition, le Premier ministre nomme ses adjoints, à savoir : un Défenseur des enfants, vice-président du collège chargé de la défense et de la promotion des droits de l'enfant, choisi pour ses connaissances ou son expérience dans ce domaine (article 14 loi organique) ; un adjoint, vice-président du collège chargé de la déontologie dans le domaine de la sécurité, choisi pour ses connaissances ou son expérience dans ce domaine (article 13 loi organique) ; un adjoint, vice-président du collège chargé de la lutte contre les discriminations et de la promotion de l'égalité, choisi pour ses connaissances ou son expérience dans ce domaine (article 15 loi organique). Le fonctionnement ne s’avère pas nécessairement aisé (voir décret n° 2011-905, articles 6 à 12), mais l’action du premier Défenseur des droits, Dominique Baudis, a sans doute été déterminante pour donner à cette institution sa légitimité (v. J. Chevallier, « Le Défenseur des droits : une intégration réussie ? », RFAP 2013, n° 147, p. 747).

Selon la Constitution, le Défenseur des droits peut être saisi, dans les conditions prévues par la loi organique, par toute personne s'estimant lésée par le fonctionnement d'un service public ou d'un organisme. Il peut se saisir d'office. La saisine est détaillée par la loi organique (art. 5 à 10) et par le décret n° 2011-904 du 29 juillet 2011. Ses moyens d’information sont conséquents (art. 18 à 21 de la loi organique) ; il peut procéder à des vérifications sur place dans les locaux administratifs ou privés des personnes mises en cause ; à des vérifications sur place dans les lieux, locaux, moyens de transport accessibles au public et dans les locaux professionnels exclusivement consacrés à cet usage. Lors de ses vérifications sur place, il peut entendre toute personne susceptible de fournir des informations (art. 22).

Ses pouvoirs sont étendus. Il peut faire des recommandations (art. 25), procéder à la résolution amiable des différends portés à sa connaissance, par voie de médiation (art. 26), proposer à l'auteur de la réclamation et à la personne mise en cause de conclure une transaction dont il peut recommander les termes (art. 28), saisir l'autorité investie du pouvoir d'engager les poursuites disciplinaires des faits dont il a connaissance et qui lui paraissent de nature à justifier une sanction (art. 29), recommander à une autorité publique de faire usage des pouvoirs de suspension ou de sanction dont elle dispose à l’égard d’organismes dont les activités sont soumises à autorisation ou agrément (art. 30).

Ex.Le Conseil d'Etat a cependant précisé que « lorsqu'il émet des recommandations, sans faire usage de la faculté dont il dispose de la rendre publique, le Défenseur des droits n'énonce pas des règles qui s'imposeraient aux personnes privées ou aux autorités publiques, mais recommande aux personnes concernées les mesures qui lui semblent de nature à remédier à tout fait ou à toute pratique qu'il estime être discriminatoire, ou à en prévenir le renouvellement. Par suite, ces recommandations, alors même qu'elles auraient une portée générale, ne constituent pas des décisions administratives susceptibles de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir. Il en est de même du refus de faire usage des pouvoirs que le Défenseur des droits tient de ces dispositions. » (CE, 22 mai 2019, n° 414410).

Le Conseil d'Etat a également jugé que, « Eu égard à l'objet et à la nature de l'intervention du Défenseur des droits, dont la saisine ne fait pas obstacle à celle de la juridiction compétente à raison des mêmes faits, le refus de faire usage des pouvoirs qu'il tient de ces dispositions ne peut être regardé comme une décision faisant grief susceptible de recours pour excès de pouvoir ; par suite, le courrier du 26 avril 2017, par lequel le Défenseur des droits a estimé ne pas pouvoir aller plus avant dans l'instruction de la réclamation de M. A... et l'a informé de ce qu'il regardait la procédure ouverte auprès de lui comme désormais achevée, n'est pas une décision faisant grief susceptible d'être déférée au juge administratif. » (CE, 10 juin 2020, n° 427806).

Il a également la possibilité d’intervenir dans le domaine normatif ; ainsi lorsqu’il est saisi d'une réclamation, non soumise à une autorité juridictionnelle, qui soulève une question touchant à l'interprétation ou à la portée d'une disposition législative ou réglementaire, il peut consulter le Conseil d'Etat (art. 31), et peut rendre public cet avis ; il peut recommander de procéder aux modifications législatives ou réglementaires qui lui apparaissent utiles. Son rôle consultatif est également vaste (art. 32), tout comme son rôle d’information (art. 36) : il peut, après en avoir informé la personne mise en cause, décider de rendre publics ses avis, recommandations ou décisions avec, le cas échéant, la réponse faite par la personne mise en cause. Il présente chaque année au Président de la République, au président de l'Assemblée nationale et au président du Sénat un rapport qui rend compte de son activité générale et comprend une annexe thématique relative à chacun de ses domaines de compétences et un rapport consacré aux droits de l'enfant à l'occasion de la journée internationale des droits de l'enfant. Ces rapports sont publiés et peuvent faire l'objet d'une communication du Défenseur des droits devant chacune des deux assemblées. Il peut également présenter tout autre rapport au Président de la République, au président de l'Assemblée nationale et au président du Sénat. Ce rapport est publié.

L’activité du Défenseur des droits est intense. Il est interpellé environ 100 000 fois par an ; son rapport d’activité 2014 (paru en janvier 2015) fait état d’une diminution de son activité dans le domaine de la médiation avec les services publics, du fait de la création de médiateurs dans plusieurs structures, mais d’une augmentation significative dans les domaines de la lutte contre les discriminations, des droits de l’enfant et de la déontologie de la sécurité.

Voir ci-dessous la présentation de l’activité globale dans le rapport annuel 2014, p. 12.

Tx. PLUS DE 100 000 DEMANDES D’INTERVENTION OU DE CONSEILS

• Dont 73 463 dossiers de réclamations représentant près de 85 000 réclamants
• 39 130 appels aux plateformes téléphoniques de l’Institution

DES CONTACTS PERMANENTS AVEC LE PUBLIC ET LA SOCIÉTÉ CIVILE

• En 2014, 860 377 visiteurs Internet (soit une progression de 30 % par rapport à 2013) pour 4,2 millions de pages vues (soit une progression de 45 % par rapport à 2013)
• Une lettre d’information mensuelle adressée à plus de 20 000 contacts
• 3 collèges consultatifs composés de 22 personnalités qualifiées
• 7 comités de dialogue permanents avec la société civile, qui se sont réunis 13 fois
• 17 groupes de travail ad hoc soit 87 réunions thématiques

UNE EXPERTISE JURIDIQUE RECONNUE

• 71 624 dossiers traités
• 490 mesures significatives engagées (recommandations à portée générale ou individuelle, observations en justice, propositions de réforme, avis aux parquets, saisines des parquets, transactions civiles, saisines d’office de situations graves, etc.)
• Près de 80 % des règlements amiables engagés par l’institution aboutissent favorablement
• 78 dépôts d’observations effectués devant les juridictions
• Dans 72 % des cas, les décisions des juridictions confirment les observations de l’institution
• 26 propositions de réforme adressées aux pouvoirs publics et 11 propositions de réforme satisfaites

UNE INSERTION RÉUSSIE DANS LE PAYSAGE INSTITUTIONNEL

• 16 auditions au Parlement, à sa demande, dans les domaines les plus variés
• Des protocoles d’accord conclus avec 13 parquets généraux associant 71 juridictions
• 27 conventions de partenariat conclues dans le but de faciliter le traitement des réclamations et de conduire des actions de promotion des droits

UNE ÉQUIPE AU SERVICE DES DROITS ET LIBERTÉS

• Près de 250 collaborateurs au siège
• Près de 400 délégués présents dans 542 points d’accueil sur l’ensemble du territoire

Les principaux motifs de réclamations adressées à l’institution dans le domaine de la lutte contre les discriminations

Voir la synthèse de l'activité du Défenseur des Droits dans son rapport annuel 2022.

De nombreuses propositions de réformes législatives et règlementaires ont été engagées en 2014, et surtout de nombreuses propositions aboutissent (Rapport, p. 157 et s), par exemple concernant le rapprochement des droits sociaux attachés à la vie familiale quel que soit le statut juridique du couple (loi du 4 août 2014), ou la modification de l’article 15 de la loi n°89-462 du 6 juillet 1989 afin que nul ne puisse se voir refuser l’accès à un logement à raison de son âge (loi du 24 mars 2014). Le Défenseur des droits a été auditionné à 16 reprises devant le Parlement et a rendu public les avis donnés. Les délégués du Défenseur des droits (398 au 31 décembre 2014), prévus par la loi organique, ont également une forte activité au niveau local. Le budget total de l’institution est de un peu plus de 27 millions d’euros ; elle relève du programme 308 de la LOLF (protection des droits et libertés).

De très nombreuses autres institutions existent, mais elles ne relèvent pas d’une classification ordonnée, d’où les réflexions permanentes sur de possibles rapprochements ou fusions entre elles.

2. Des institutions variées

Il est difficile de présenter sous une forme de classification organisée ces différentes autorités. On peut seulement mentionner la Commission nationale informatique et libertés (CNIL) créée par la loi n°

78-17

du 6 janvier 1978, mais également confortée puisque l’article 8 de la Charte européenne des droits fondamentaux prévoit que le respect des règles relatives à la gestion des données personnelles est soumis au contrôle d’une autorité indépendante ; on peut souligner que 16 433 plaintes ont été déposées auprès de la CNIL en 2023, ce qui constitue un record ; la Commission d’accès aux documents administratifs , créée en tant que telle par la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 mais qualifiée d’autorité administrative indépendante par l’ordonnance du 6 juin 2005 (art. L. 340-1 du Code des relations entre le public et l'administration). Le rapport sénatorial précité de juin 2014 évoquait un possible rapprochement, voire une fusion entre ces deux instances « en raison de la dématérialisation progressive des documents administratifs ». Ce rapprochement a, une nouvelle fois, été à l'ordre du jour lors des débats qui ont présidé à l'adoption de la loi pour une République numérique. Le texte définitif (Loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016) ne fusionne pas les deux instances ; l'article 28 précise cependant que :

Tx.« La Commission d'accès aux documents administratifs et la Commission nationale de l'informatique et des libertés se réunissent dans un collège unique, sur l'initiative conjointe de leurs présidents, lorsqu'un sujet d'intérêt commun le justifie » (art. L. 341-2 du Code des relations entre le public et l'administration).

Toujours dans le domaine de la garantie des droits et libertés fondamentaux, le Conseil supérieur de l’audiovisuel, qui a pris la suite de la Haute autorité pour la communication audiovisuelle et de la Commission nationale de la communication et des libertés, a été créé par la loi n° 89-25 du 17 janvier 1989 mais a changé de statut en 2013 pour devenir une autorité publique indépendante ; il a ensuite fusionné avec l'HADOPI pour devenir l' ARCOM ; l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP), créée en tant que telle par la loi n° 2005-516 du 20 mai 2005, devenue Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse , prend la suite de l’autorité de régulation des télécommunications (ART), en mettant la priorité sur l’existence d’une concurrence libre et loyale ; le rapport sénatorial de juin 2014 souhaitait un rapprochement entre ces deux autorités pour mettre en avant la convergence des réseaux.

Ce sont aussi les exigences de transparence qui peuvent permettre l’inclusion dans ce développement de certaines autorités administratives indépendantes : ainsi en est-il de la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques (CCFP, art. 7 ordonnance du 8 décembre 2003), de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (art. 19, loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013), de la Commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité (CNCIS, art. 13 loi du 10 juillet 1991), de la Commission consultative du secret de la Défense nationale (art. 1, loi n° 98-567 du 8 juillet 1998), de la Commission nationale du débat public (CNDP, art. 134, loi n° 2002-276 du 27 février 2002) ; la liste est loin d’être exhaustive, mais elle illustre le souci de confier à des autorités considérées comme indépendantes de l’Etat la protection des droits et libertés fondamentaux, dans le respect de la plus grande transparence, de certains secteurs.

Elle se complète régulièrement, à chaque menace, réelle ou supposée, sur les droits et libertés fondamentaux ; preuve en est la dernière-née des autorités administratives indépendantes, créée par la loi n° 2015-912 du 24 juillet 2015 sur le renseignement, qui a suscité un profond émoi dans l’opinion publique : est créée une Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement , qualifiée par le législateur d’autorité administrative indépendante (art. L. 831-1 du Code de la sécurité intérieure, missions décrites aux articles L. 833-1 et s. du code, loi organique du 24 juillet 2015 qui fait figurer le président dans la liste des membres qui doivent être nommés par le Président de la République conformément à l’article 13 de la Constitution sans opposition des assemblées. Selon le Conseil constitutionnel saisi de cette loi organique, cette nomination apparaît légitime « eu égard à l’importance pour la garantie des droits et des libertés de cette fonction »).

Ex.Au regard de la composition de ladite Commission, il a précisé (décision n° 2015-713 DC du 23 juillet 2015) que « la présence d'une seule personnalité qualifiée pour sa connaissance en matière de communications électroniques au sein de la commission nationale de contrôle des techniques de renseignement est sans incidence sur le respect du principe de la séparation des pouvoirs » et que « la présence de membres du Parlement parmi les membres de la commission nationale de contrôle des techniques de renseignement n'est pas de nature à porter atteinte au principe de la séparation des pouvoirs, garanti par l'article 16 de la Déclaration de 1789, dès lors qu'ils sont astreints, en vertu du troisième alinéa de l'article L. 832-5 du code de la sécurité intérieure, au respect des secrets protégés aux articles 226-13 et 413-10 du code pénal ».

Pour autant, la catégorie, on l’a dit, n’est pas homogène. Le rapport sénatorial de juin 2014 évoquait le cas du Comité d’indemnisation des victimes d’essais nucléaires ; le CIVEN était un organisme consultatif « chargé d’examiner si les conditions de l’indemnisation étaient réunies et de formuler une recommandation au ministre de la défense sur les suites qu’il convenait de donner à une demande d’indemnisation. Le ministre restait libre de suivre ou non cette recommandation » (rapport, p. 16). La loi n° 2013-1168 du 18 décembre 2013 relative à la programmation militaire décide (art. 53) de le qualifier d’autorité administrative indépendante en maintenant sa composition à l’identique, pour « lever tout soupçon de partialité que certains détracteurs de [la] loi formulent concernant le rôle décisionnel du ministre de la défense en matière d’indemnisation des victimes des essais nucléaires français ». Cet exemple souligne le brouillage complet au sein de la catégorie, déjà difficile à cerner, des autorités administratives indépendantes. En effet, la frontière entre organisme consultatif et AAI semble poreuse, alors que les caractéristiques d’une autorité indépendante résident dans les garanties d’indépendance qui lui sont reconnues et les pouvoirs dont elle dispose. La loi n° 2017-55 du 20 janvier 2017 maintient la qualification de cette instance. Le rapport précité prenait aussi l’exemple du Médiateur du Livre, qui n’est qualifié ni par la loi (art. 144, loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation) ni par les décrets (décret n° 2014-936 du 19 août 2014) d’autorité administrative indépendante, mais qui est reconnu comme tel du fait d’un amendement parlementaire ; il ne figure cependant pas dans l'annexe à la loi ordinaire de janvier 2017.

Dans le domaine de la santé, le Comité consultatif national d’éthique pour les sciences de la vie et de la santé est qualifié d’autorité indépendante (loi n° 2004-800 du 6 août 2004, mais la loi n° 2017-55 du 20 janvier 2017 revient sur cette qualification pour le reconnaître comme une simple institution indépendante), tout comme, dans le domaine pénitentiaire, le Contrôleur général des lieux de privation de libertés (loi n° 2007-1545 du 30 octobre 2007), tandis que la Commission nationale consultative des droits de l’homme est une « commission qui exerce sa mission en toute indépendance », mais n’est pas qualifiée d’autorité indépendante…

B. Les autorités de régulation dans le domaine économique

La classification est là encore sujette à discussion. Mais ces autorités sont amenées à jouer véritablement un rôle de régulation, au sens économique du terme ; elles interviennent en effet pour permettre le passage d’une situation de monopole dans un secteur donné à une situation de concurrence régulée. Cette définition ne se vérifie pas de manière systématique, mais elle reflète l’évolution de la situation dans certains secteurs. Il existe une autorité à vocation générale (1) et des autorités sectorielles (2).

1. Les autorités à vocation générale (l'Autorité de la concurrence)

Le Conseil de la concurrence avait été créé par l’ordonnance n°

86-1243

du 1^er décembre 1986, qui lui consacrait un Titre II : l’article 6 du texte précisait la compétence consultative du Conseil ; les articles 11 et suivants décrivaient les pouvoirs du Conseil (recommandation, sanction, injonction…). Le Conseil de la concurrence a été remplacé par l’ Autorité de la concurrence par la loi n°

2008-776

du 4 août 2008 de modernisation de l’économie. Selon l’article L. 461-1 I du Code de commerce :

Tx.« L'Autorité de la concurrence est une autorité administrative indépendante. Elle veille au libre jeu de la concurrence. Elle apporte son concours au fonctionnement concurrentiel des marchés aux échelons européen et international ».

Ses attributions sont très étendues, elles sont énumérées aux articles L. 462-1 à L. 462-9 du Code de commerce. Elle donne son avis sur toute question de concurrence à la demande du Gouvernement ou des collectivités territoriales. Elle peut être consultée par les juridictions sur les pratiques anticoncurrentielles ; elle peut prendre l'initiative de donner un avis sur toute question concernant la concurrence. Elle peut être saisie par le ministre en charge de la concurrence ou se saisir d’office de toute pratique anti-concurrentielle. De manière plus générale, et selon le site internet de l’Autorité, « l'institution est chargée de garantir le respect de l'ordre public économique » ; elle exerce une action répressive à l'encontre des pratiques anticoncurrentielles ainsi que le contrôle préalable des opérations de concentration. Ses missions ont été étendues par la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques. Son activité est soutenue ; selon le rapport annuel 2014, l’Autorité de la concurrence a rendu 200 décisions de contrôle de concentration 192 en 2015), 20 décisions au fond sur des pratiques anticoncurrentielles (ce chiffre est identique pour 2015), 21 avis (22 en 2015), 11 décisions de classement ou constatations de désistement, 2 mesures conservatoires. Le montant total des sanctions prononcées en 2014 s’élève à 1 013,6 millions d’euros (à 1,25 milliard d'euros en 2015). 14 recours ont été introduits devant la cour d’appel de Paris en 2014, 8 en 2015).

Autorité de la concurrence, chiffres clés 2022. Source : rapport annuel 2022 de l'Autorité de la concurrence, p. 18 et 19

Ses avis sont également très importants et permettent un dialogue entre l’Autorité et les juges.

Ex.Voir pour un exemple l’avis n° 12-A-05 du 17 février 2012 relatif au transport maritime entre la Corse et le continent.

2. Les autorités sectorielles

Si l’Autorité de la concurrence a une vocation générale, certains autorités administratives indépendantes assurent la régulation dans un domaine déterminé, raison pour laquelle elles sont considérées comme sectorielles.

On citera, dans des secteurs désormais ouverts à la concurrence, l’ Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse , qui a donc en charge la régulation de ces activités, dans le secteur public comme dans le secteur privé ; la Commission de régulation de l’énergie (qui a succédé à la Commission de régulation de l’électricité) n’est pas expressément qualifiée par le législateur d’autorité administrative indépendante mais en présente toutes les caractéristiques (v. art. L. 131-1 et s. du Code de l’énergie). Elle veille, en particulier, à ce que les conditions d'accès aux réseaux de transport et de distribution d'électricité et de gaz naturel n'entravent pas le développement de la concurrence. Elle comprend un collège et un comité de règlement des différends et des sanctions. Selon l’article L. 133-6 du même code, « Les membres et agents de la Commission de régulation de l'énergie exercent leurs fonctions en toute impartialité, sans recevoir d'instruction du Gouvernement, ni d'aucune institution, personne, entreprise ou organisme » ; la CRE dispose d’un pouvoir de décision, d’un pouvoir de sanction et d’un pouvoir de règlement des différends. Cette instance a été un temps dotée de la personnalité morale (de décembre 2004 à juillet 2005) ce qui logiquement la classait dans la catégorie des autorités publiques indépendantes… Il faut noter qu’il existe également un Médiateur national de l’énergie (art. L. 122-1 du Code de l’énergie), chargé de recommander des solutions aux litiges entre les consommateurs et les fournisseurs ou les gestionnaires de réseau de distribution d'électricité ou de gaz naturel et de participer à l'information des consommateurs d'électricité ou de gaz naturel sur leurs droits. Ce Médiateur est non qualifié par la loi mais s’intitule sur son site internet « autorité administrative indépendante », alors même que la Médiation nationale de l’énergie est, selon l’article L. 122-5 du même code, dotée de la personnalité morale et de l’autonomie financière (v. D. Merville, « Le médiateur national de l'énergie », in A.-M. Tournepiche, J.-P. Marguenaud (dir.), La médiation, aspects transversaux, LexisNexis, colloques et débats, n° 30, 2010, p. 83).

L’ Autorité de contrôle prudentiel et de résolution , créée par l’ordonnance n° 2010-76 du 21 janvier 2010, modifiée par l’ordonnance du 20 février 2014, est, selon l’article L. 612-1 du Code monétaire et financier, une autorité administrative indépendante, qui :

Tx.« veille à la préservation de la stabilité du système financier et à la protection des clients, assurés, adhérents et bénéficiaires des personnes soumises à son contrôle ».

Sa qualification est revue par la loi n° 2017-55 du 20 janvier 2017 (art. 24). L’Autorité de régulation des jeux en ligne, créée par la loi n° 2010-476 du 12 mai 2010 comme autorité administrative indépendante, et devenue l' Autorité nationale des jeux , se définit sur son site internet comme « le pilier d’une régulation qualitative qui vise à servir les objectifs de l’Etat en matière de politique des jeux », les domaines concernés étant les paris hippiques, les paris sportifs et les jeux de cercles. Cette Autorité a accompagné l’ouverture à la concurrence du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne.

Section 2. Les autorités indépendantes dotées de la personnalité juridique

Si les autorités administratives indépendantes répondaient à la méfiance à l’égard de l’exécutif, il semble que les autorités publiques indépendantes répondent à une méfiance à l’égard de l’Etat lui-même (M. Degoffe, « Les autorités publiques indépendantes », AJDA 2008, p. 622).

La raison d’être des API est de promouvoir une indépendance renforcée, par l’octroi de la personnalité morale et donc d’une certaine autonomie financière. Mais force est de constater que l’on retrouve alors dans ces structures les caractéristiques traditionnelles de l’établissement public… Quelle est donc la logique qui a conduit le législateur à créer, sans réflexion d’ensemble cohérente, une nouvelle catégorie juridique, distincte à la fois des AAI, qui précisément, ne disposent pas de la personnalité morale, et des établissements publics qui, eux, sont soumis à la tutelle de l’Etat ?
La loi du 20 janvier 2017 réaffirme la personnalité morale de ces autorités (art. 2), et insiste sur le fait que le président d'une autorité publique indépendante est "ordonnateur des recettes et des dépenses" (art. 18).

La volonté de renforcer leur indépendance a donc été la raison de la création d’autorités publiques indépendantes dotées de la personnalité morale. Mais « Le partage actuel entre les autorités dotées du statut traditionnel d'AAI et les nouvelles autorités publiques indépendantes bénéficiant d'un régime d'indépendance renforcé ne paraît se fonder sur aucun critère défini » (rapport sénatorial, juin 2006).

§1. La nature juridique de ces autorités

Le débat est loin d’être clos, tant la création de catégories juridiques nouvelles suscite des interrogations. Pourquoi multiplier des instances difficiles à classer et dont les pouvoirs et missions sont parfois très proches, au risque d’introduire des confusions et surtout, pour le citoyen, une absence totale de lisibilité ? La nature juridique de ces API est donc discutée, le débat juridique et politique étant encore d’actualité (A). La liste de ces autorités s’enrichit progressivement, le législateur n’hésitant pas à faire changer de statut telle ou telle structure (B).

A. Le débat juridique et politique

Fallait-il créer des autorités publiques indépendantes à côté des autorités administratives indépendantes ?

L’expression « autorité publique indépendante » est apparue lors de la présentation du projet de loi de sécurité financière (loi du 1^er août 2003) ; dans le projet de loi présenté devant les assemblées, le ministre de l’économie d’alors (M. Mer) soulignait que « L'AMF sera une autorité publique indépendante dotée de la personnalité morale ». Il mettait en évidence la forte indépendance de cette Autorité, issue de la fusion de la Commission des opérations de bourse (COB, autorité administrative indépendante), du Conseil des marchés financiers (autorité professionnelle), et du Conseil de discipline de la gestion financière. Le projet de loi ajoutait : « elle devient une personne morale de droit public sui generis comme la Banque de France. L'attribution à l'AMF de la personnalité morale, à l'instar de la plupart de ses homologues étrangères, présente deux avantages concrets : sa souplesse de fonctionnement est accrue puisque ce statut permet d'affecter directement les recettes et de recruter plus aisément des agents issus de la profession ; elle a la pleine responsabilité de ses actes ». Selon le rapporteur à l’Assemblée nationale, M. Goulard, « Le projet de loi confère à l'AMF un statut inédit, car celle-ci est qualifiée d'"autorité publique indépendante dotée de la personnalité morale" (article 2). Ce statut lui permettra de recruter librement des salariés expérimentés du secteur privé et du secteur public, la qualité des équipes étant une condition déterminante de l'efficacité de la régulation (article 7). La personnalité morale permettra également de conforter juridiquement l'affectation directe de ressources prélevées sur les opérations financières et sur les acteurs contrôlés, de l'ordre de 50 millions d'euros par an (article 7) ». Le rapport du comité d’évaluation et de contrôle des politiques publiques de l’Assemblée nationale, consacré en 2010 aux autorités administratives indépendantes (n° 2925, Tome I), indiquait que « La formule de l’autorité publique indépendante (API), dotée de la personnalité morale, constitue certainement la forme la plus aboutie pour le concept même d’autorité administrative indépendante, car non seulement il garantit une réelle indépendance administrative, mais aussi améliore les capacités de réactivité de ces autorités dont, précisément, on attend une adaptabilité forte à un secteur d’activité généralement en mouvement rapide ». Le rapport de la Commission d'enquête sénatoriale (précité, Un Etat dans l'Etat) estimait que les autorités publiques indépendantes constituaient une sous-catégorie des autorités administratives indépendantes (p. 14).

Selon le rapport sénatorial précité de juin 2014, la reconnaissance de la personnalité morale emporte plusieurs conséquences : la capacité d’ester en justice, l’autonomie financière, la responsabilité pour les contentieux indemnitaires (rapport, p. 17). Le rapport de 2006 avait, lui, invité à la prudence dans la création de ces autorités ; dans sa recommandation n° 5, il appelait à « limiter le développement des autorités publiques indépendantes dotées de la personnalité morale aux seules instances dont l’activité se prête à la perception de taxes ou de droits et à soumettre l’adoption de ce statut à une évaluation approfondie de ses avantages et de ses inconvénients ». Mais la réalité de l’autonomie budgétaire semble, d’après le rapport de 2014, assez faible. La loi organique relative aux lois de finances permet bien de doter les API de taxes affectées, mais seules trois API ont effectivement bénéficié de cette possibilité ; d’autres ressources propres peuvent être affectées aux API. Cependant, les API n’ont pas échappé à la rigueur budgétaire et nombre de crédits qui devaient leur être alloués ont été gelés en 2013 par exemple ; cette situation justifiait la conclusion partielle du rapport sénatorial de juin 2014 : « du point de vue de l’autonomie financière, la transformation en autorité publique indépendante n’est intéressante que pour les seules autorités susceptibles d’appuyer la totalité de leur budget sur la perception de ressources propres » (p. 20) ; elles sont également soumises à un plafond d’autorisations d’emplois, comme tous les opérateurs de l’Etat. Dans le jaune budgétaire de 2014 (documents annexés au projet de loi de finances, qui ne sont pas prévus par la loi organique mais par les lois et règlements, consacrés à certains sujets en particulier), s’agissant de l’AMF, il est indiqué que cette Autorité cherche à améliorer sa performance ; selon le document, elle « dispose d’un modèle institutionnel original, qui a atteint une certaine maturité depuis sa création en 2003, il y a dix ans. Ce modèle repose en particulier sur l’indépendance de la gouvernance et sur la complémentarité des compétences au sein du Collège et de la Commission des sanctions » ; ses ressources ne dépendent que partiellement de l’Etat, ce qui d’ailleurs a contraint l’Autorité à revoir ses prévisions de recettes à la suite des crises financières…

Les études menées sur les autorités publiques indépendantes laissent penser que l’octroi de la personnalité morale n’a pas nécessairement contribué à renforcer leur indépendance par rapport à celle des autorités administratives indépendantes. M. Lombard soulignait que l’indépendance n’était pas liée à l’octroi d’une personnalité juridique (« Brèves remarques sur la personnalité morale des instances de régulation », CJEG, 2005, p. 127). Le fait de disposer de la personnalité morale n’implique pas nécessairement que l’autorité bénéficie de ressources propres.

Ex.Michel Degoffe prenait l’exemple de l’Agence de lutte contre le dopage, dont une ressource importante provient d’une subvention du ministère en charge des sports ; cette situation a perduré, puisque le jaune budgétaire pour 2014 indique que les ressources financières de l’Agence proviennent très majoritairement de la subvention versée à partir du budget du ministère chargé des sports et du produit de prestations d’analyses ou de prélèvements qu’elle réalise pour le compte de fédérations internationales ou d’organisations antidopage étrangères. En 2014, la subvention de l’Etat se montait à 7 800 000 euros, alors que les ressources propres se montaient à 921 000 euros pour un total de 8 721 000 euros de recettes. A l’inverse, l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution ne reçoit aucune subvention de l’Etat, la totalité de ses recettes provenant de ressources propres. Pour la Haute Autorité de Santé (HAS), le constat est très nuancé : elle a bénéficié en 2014 d’une subvention de l’Etat de 14 800 000 euros, de 29 600 000 euros d’autres ressources publiques, ses ressources propres se montant à 1 228 810 euros. Quant à l’HADOPI, le jaune budgétaire constate que « L’Hadopi est entièrement financée par la subvention du ministère de la Culture et de la Communication. Pour 2014, les crédits prévus par le projet annuel de performance annexé au projet de Loi de Finances pour 2014 s’élèvent à 6 M€. La prévision de recettes pour 2014 s’élève donc à 5,6 M€ en appliquant un taux de gel à 6,36 %, tel que celui qui a été appliqué en 2012 » ; elle ne dispose d’aucune ressource propre… 

Il est donc clair que l’octroi de la personnalité morale à ces autorités ne s’est pas accompagné corrélativement d’un renforcement de l’autonomie financière par des ressources propres. Le profil des API n’est pas sur ce point très différent de celui des AAI. Il en va de même s’agissant de leur composition ; les API ne présentent aucune particularité significative au regard des AAI traditionnelles ; leurs missions ne sont pas non plus très différentes, et lorsqu’elles disposent d’un pouvoir de sanction, il est encadré exactement de la même façon que pour les AAI classiques.

Ex.Pour un exemple récent concernant un acte de l’Agence française de lutte contre le dopage : CE, 27 février 2015, n° 384847.

Quant à la capacité d’ester en justice, censée distinguer les deux catégories, elle n’apparaît pas non plus déterminante, puisque le législateur peut accorder à un organisme dépourvu de la personnalité morale la possibilité d’agir en justice (M. Degoffe, op. cit., p. 625 ; C. Chauvet, « La personnalité contentieuse des autorités administratives indépendantes », RDP 2007, p. 379).

Les différences reposent donc sur l’attribution ou non d’une personnalité morale, censée, encore une fois, renforcer l’indépendance de ces autorités, ce qui ne paraît pas prouvé. La liste de ces API se modifie, accueillant parfois d’anciennes AAI, comme le CSA depuis 2013.

B. Une liste introuvable

La liste des autorités publiques indépendantes est particulièrement disparate. On trouve dans cette catégorie des autorités qui ont en charge la régulation d’un secteur : tel est le cas de l’Autorité des marchés financiers (art. 2, loi n° 2003-706 du 1^er août 2003), de l’Autorité de régulation des activités ferroviaires (et routières) (art.L. 2131-1 du Code des transports), devenue Autorité de régulation des transports (Ordonnance n° 2019-761 du 24 juillet 2019 relative au régulateur des redevances aéroportuaires), de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet (HADOPI, loi n° 2009-669 du 12 juin 2009), du Conseil supérieur de l’audiovisuel (depuis la loi n° 2013-1028 du 15 novembre 2013) ; selon le rapporteur au Sénat sur le projet de loi de finances pour 2014 (avis n° 162, 2013-2014), ce changement de statut (passage du statut d’autorité administrative indépendante à celui d’autorité publique indépendante) était motivé par la montée en puissance de ses compétences de régulation dans un secteur économique, alors que, dans le même temps, son budget était en nette diminution ; la reconnaissance du statut d’autorité publique indépendante était donc destinée à lui accorder une plus grande autonomie financière (dotation négociée annuellement avec l’Etat, possibilité de disposer d’un fonds de roulement et de se voir attribuer des ressources propres, maîtrise des ressources humaines). Le législateur a décidé la fusion de la HADOPI et du CSA pour donner naissance à l'ARCOM (Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique), dotée de la personnalité morale. Cette catégorie peut être étendue au Haut conseil du commissariat aux comptes (art. L. 821-1 du Code de commerce, il assure la surveillance de la profession et veille au respect de la déontologie et notamment de l’indépendance des commissaires aux comptes, tout en étant investi de compétences de jugement), l’Agence française de lutte contre le dopage (art. 2 de la loi n° 2006-405 du 5 avril 2006). La Haute autorité de santé (loi n° 2004-810 du 13 août 2004) en revanche ne relève pas d’une telle catégorie.

Ces autorités peinent à trouver un place spécifique au sein des institutions ; elles apparaissent dans une position relativement ambigüe.
La liste des AAI et API est désormais donnée par l'annexe de la loi n° 2017-55 ordinaire du 20 janvier 2017. Mais certaines autorités indépendantes relèvent du statut de 2017, d'autres n'en relèvent pas.

§2. L'ambigüité de ces autorités

La volonté du législateur était de leur reconnaître une personnalité morale pour consacrer véritablement leur indépendance. Cependant, l’octroi d’une telle personnalité entraîne des conséquences importantes sur le plan de leur responsabilité (A) en particulier. La loi n’a surtout pas construit une catégorie juridique de manière rationnelle, ce qui fait que l’on peut s’interroger sur le point de savoir si les API constituent un nouvel ensemble, un de plus, ou si elles révèlent le début d’une réflexion sur le renouvellement des missions de l’Etat (B).

A. Une responsabilité à définir

Comme le souligne Sébastien Martin (« Les autorités publiques indépendantes : réflexions autour d’une nouvelle personne publique », RDP 2013, p. 53), « l’octroi de la personnalité morale n’est pas non plus sans conséquence à l’égard de l’Etat puisque la personnalité juridique implique que les autorités publiques indépendantes assument la responsabilité juridique des faits fautifs qui leur sont imputables » (p. 57).

Ex.Le Conseil d’Etat a déjà répondu à cette difficulté, dans un avis d’Assemblée générale du 8 septembre 2005 (n° 371.558), rendu à propos de la Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance. Le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie avait saisi le Conseil d’Etat du point de savoir qui, de la Commission ou de l’Etat, devrait assurer financièrement la prise en charge d’éventuels contentieux en responsabilité. La haute instance constate que cette Commission a été dotée par le législateur de la personnalité morale. « Dès lors que la capacité juridique lui a ainsi été attribuée, il appartient à cette commission, en vertu du principe général selon lequel nul n’est responsable que de son fait, auquel ni la nature des missions confiées à la commission, ni les modalités selon lesquelles elle les exerce n’impliquent de déroger, d’assumer les conséquences des actions en responsabilité qui pourraient être engagées contre elle à l’occasion des fautes commises dans l’exercice de ces missions. En revanche, c’est à l’Etat qu’il appartient de réparer les conséquences des fautes commises par la Commission de contrôle des assurances et la Commission de contrôle des mutuelles et des institutions de prévoyance avant la création, par la loi du 1^er août 2003, de la nouvelle autorité. Il lui appartient en outre de réparer les conséquences des fautes commises par l’autorité administrative chargée du contrôle des mutuelles prévu à l’article L. 510-2 du Code de la mutualité ».

Cependant, et une telle situation est logique, « La responsabilité de l’Etat peut être mise en jeu, le cas échéant, à titre subsidiaire, par les victimes des fautes commises dans l’exécution de la mission de service public confiée à la CCAMIP en cas d’insolvabilité de celle-ci. Cette mise en jeu peut conduire soit à la condamnation de l’Etat dans le cadre d’un contentieux engagé contre lui, soit à l’attribution par l’Etat à la CCAMIP de ressources exceptionnelles destinées à remédier à son insolvabilité » (v. D. Labetoulle, « La responsabilité des AAI dotées de la personnalité morale : coup d’arrêt à l’idée de garantie de l’Etat », CJEG 2006, n° 635, p. 359).

Mais « est-il cohérent que la responsabilité des autorités publiques indépendantes vienne se substituer à celle de l’Etat alors qu’elles assurent l’exécution d’une mission de l’administration ? » (S. Martin, op. cit., p. 57). Elles se voient parfois confier des missions quasi régaliennes et ne pas envisager de responsabilité de l’Etat dans cette hypothèse pose problème. De même, une responsabilité pénale est théoriquement envisageable puisque seul l’Etat ne peut voir sa responsabilité pénale engagée.

L’attribution de la personnalité morale pose ainsi plus de problèmes qu’elle n’en résout. La volonté d’octroyer une personnalité juridique à certaines entités relève-t-elle du choix de créer une nouvelle catégorie juridique ?

B. Le début ou la fin d'une catégorie juridique ?

Les personnes publiques sont de plus en plus diverses, les structures administratives aussi. A l’heure actuelle, sont dotés de la personnalité morale l’Etat, les collectivités territoriales, les établissements publics, les groupements d’intérêt public, la Banque de France et donc les autorités publiques indépendantes. Mais ces catégories juridiques, dont on reconnaît bien volontiers qu’elles ne présentent parfois aucune cohérence, sont remises en cause par la création de structures transversales, comme les agences, dont certaines sont dotées de la personnalité morale, d’autres non, les agences pouvant englober des établissements publics ou des autorités administratives sans personnalité juridique…

Les autorités administratives indépendantes s’identifiaient par l’absence de reconnaissance de la personnalité morale. Les autorités publiques indépendantes disposent de cette personnalité, mais les conséquences qu’il faut en tirer sont limitées. L’absence de toute forme de tutelle les distingue des établissements publics. Les missions qu’elles exercent vont souvent au-delà d’une activité administrative banale. Mais l’évolution qui vient d’être retracée souligne la difficulté pour l’Etat à concevoir différemment l’organisation de ses missions. Pourquoi reconnaître tel ou tel statut à un organisme, sur quels critères, en fonction de la reconnaissance de quels pouvoirs ?

Ex.Un exemple semble significatif. La loi du 14 mars 2011 a créé le Conseil national des activités privées de sécurité, personne morale de droit public, chargée d’une mission de police administrative, d’une mission disciplinaire, d’une mission de conseil et d’assistance. La nature juridique de cette institution n’est pas clairement précisée ; le Conseil d’Etat a eu l’occasion de se prononcer sur cette question et brouille un peu plus le paysage : « aucun principe n'imposait, pour qu'il puisse se voir confier l'exercice de missions de conseil, de police administrative et de discipline, que le Conseil national des activités privées de sécurité, personne morale de droit public, soit une autorité administrative indépendante ; aucune règle ni aucun principe ne font en outre obstacle à ce que soit confiée à une même autorité des fonctions administratives et un pouvoir de sanction, dès lors que ce pouvoir de sanction est aménagé de façon que soient assurés le respect des droits de la défense, le caractère contradictoire de la procédure et l'impartialité des décisions ». Dans quelle catégorie ranger cette instance ? C’est un établissement public administratif, auquel on reconnaît donc un cumul de prérogatives comparable à ce qui est pratiqué pour les AAI… Les catégories ne sont donc plus établies de manière claire.

Les missions nouvellement prises en charge par l’Etat continuent d’accentuer le phénomène de brouillage. La logique d’évaluation, de vérification de la performance, a conduit à la création de nouvelles autorités administratives indépendantes : l’Agence d’évaluation de la recherche et de l’enseignement supérieur a été constituée sous forme d’AAI, remplacée par décret du 14 novembre 2014 par le Haut conseil de l’évaluation de la recherche et de l’enseignement supérieur, également qualifié d’autorité administrative indépendante. Comment se situe la mission d’évaluation parmi les fonctions de l’Etat ? Doit-elle être confiée à une autorité sans aucun lien de tutelle avec l’Etat ? Cette position est compréhensible mais discutable. Quant aux agences, le Conseil d’Etat, dans son rapport 2012, les distinguait des AAI : « l’agence n’est pas indépendante, elle est autonome ; le pouvoir exécutif n’a pas vocation à intervenir dans sa gestion courante mais il lui revient de définir les orientations politiques que l’agence met en œuvre » (p. 12). Tout se passe comme si l’Etat confondait la règle, la régularité, et l’évaluation, la performance, les résultats, et donc la rentabilité. La mutation complète des catégories juridiques est liée à l’évolution et à la dispersion de l’Etat, sans réflexion préalable. Il est donc urgent de remettre à plat les missions (la revue des missions de l’Etat territorial a donné lieu à 45 propositions en juillet 2015), de les classer et d’en déduire les institutions administratives aptes à prendre en charge tel ou tel domaine. En tout état de cause, la recommandation n° 7 formulée par le rapport de 2006 du Conseil d’Etat, selon laquelle il faut faire précéder la création de toute nouvelle autorité d'une évaluation déterminant si les compétences qui seraient confiées à cette nouvelle entité ne pourraient être exercées par une autorité existante, n’a pas été totalement satisfaite ; mais ne rappelle-t-elle pas la recommandation figurant dans la circulaire du Premier ministre du 9 avril 2013, invitant à ne recourir à la création d’une agence qu’après une étude d’opportunité et d’impact préalable, mettant en évidence qu’il n’existe pas de service de l’Etat capable de prendre en charge cette mission ?

L’Etat n’est plus en mesure d’assurer la cohérence de l’action publique au regard des multiples structures, bénéficiant soit d’une autonomie, soit d’une indépendance par rapport à lui. L’heure est donc à une rationalisation d’ensemble et à une refonte et à une clarification des catégories juridiques.