L’administration française présente un certain nombre de particularités. Son organisation est partiellement définie par la Constitution, mais il est nécessaire d’identifier l’ensemble des structures qui composent l’administration ; les personnes publiques, en particulier, sont de plus en plus diverses et contribuent à la diversité de l’action administrative ; l’Etat régulateur semble se décharger de certaines missions administratives traditionnelles sur des personnes publique autres. Quant au système administratif de la France, il est désormais largement déconcentré et décentralisé, les deux mécanismes étant menés de pair dans les réformes de 2014-2015.
Section 1. Les principes généraux de l'administration
§1. Administration et Constitution
A. Les références constitutionnelles à l’administration
La comprend quelques principes toujours d’actualité relatifs à l’administration ; les articles sont connus.
Tx.Ainsi peut-on citer l’article 6 (« La Loi est l'expression de la volonté générale. Tous les Citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par leurs Représentants, à sa formation. Elle doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse. Tous les Citoyens étant égaux à ses yeux sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents »), cette disposition pose ainsi le principe d'égale admissibilité aux emplois publics ; l’article 12 (« La garantie des droits de l'Homme et du Citoyen nécessite une force publique : cette force est donc instituée pour l'avantage de tous, et non pour l'utilité particulière de ceux auxquels elle est confiée »), la disposition consacrant le principe de la nécessité de la force publique ; l’article 13 (« Pour l’entretien de la force publique et pour les dépenses de l’administration, une contribution commune est indispensable ; elle doit être également répartie entre tous les citoyens, en raison de leurs facultés»), posant le principe de la nécessité d'une contribution publique, du consentement à l'impôt et l'égale répartition entre les citoyens ; l’article 14 (« Tous les citoyens ont le droit de constater par eux-mêmes ou par leurs représentants, la nécessité de la contribution publique, de la consentir librement, d’en suivre l’emploi et d’en déterminer la quotité, l’assiette, le recouvrement et la durée »), l’article 15 (« Toute société a le droit de demander compte à tout agent de son administration »), qui a fondé une décision du Conseil constitutionnel du 3 avril 2020, UNEF (déc. n° 2020-834 QPC, garantissant le droit d'accès aux documents administratifs), ou encore l’article 16 (« Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution », posant le principe de séparation des pouvoirs).
Ces principes guident l’organisation et le fonctionnement de l’administration : ne peuvent être recrutés dans l’administration que les personnes qui disposent de capacités pour prendre en charge la chose publique ; si la force publique est indispensable pour protéger les citoyens, elle doit être constituée dans l’intérêt général et ne pas être au service de quelques-uns seulement ; les contributions fiscales permettent le fonctionnement de l’administration et des services publics ; les citoyens doivent manifester leur consentement à l’impôt et vérifier à quoi les ressources ainsi constituées sont utilisées ; les agents doivent rendre compte, la mission administrative étant exercée dans l’intérêt collectif ; la séparation des pouvoirs implique une distinction entre le législatif, l’exécutif et le judiciaire. Le Préambule de la Constitution de 1946, par son inspiration sociale, envisage les structures administratives davantage sous l’angle des services publics qu’il convient de prendre en charge (enseignement par exemple).
Les références sont aussi abondantes dans le texte même de la . A la suite de la révision constitutionnelle de 2003, l’article 1er du texte proclame que « La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale (…) Son organisation est décentralisée », ce qui implique que toute remise en cause de la décentralisation nécessiterait une révision constitutionnelle ; cela interdit pour l’instant également, sous réserve de révision, une évolution vers une organisation de type fédéral. Selon l’article 13, le Président de la République nomme aux emplois civils et militaires de l’Etat. Il est le chef des armées (article 15). Mais c’est l’article 20 qui détermine la place de l’administration par rapport au Gouvernement :
Tx.« Le Gouvernement détermine et conduit la politique de la Nation. Il dispose de l'administration et de la force armée ».
Quant à l’article 21, il précise que le Premier ministre dirige l'action du Gouvernement, qu’il est responsable de la Défense nationale et qu’il assure l'exécution des lois. Sous réserve de l’article 13, il exerce le pouvoir règlementaire et nomme aux emplois civils et militaires. La Constitution précise aussi l’étendue de la compétence législative en matière administrative : la loi fixe les règles concernant le régime électoral des assemblées locales, les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l’Etat ; elle détermine les principes fondamentaux de la libre administration des collectivités territoriales, de leurs compétences et de leurs ressources. Les orientations pluriannuelles des finances publiques sont définies par des lois de programmation (article 34). Elles s'inscrivent dans l'objectif d'équilibre des comptes des administrations publiques, ce qui, on le sait, est une préoccupation constante des gouvernements successifs depuis une vingtaine d’années. Cette disposition est renforcée par l’article 47-2 :
Tx.« Les comptes des administrations publiques sont réguliers et sincères. Ils donnent une image fidèle du résultat de leur gestion, de leur patrimoine et de leur situation financière ».
Les projets de loi ayant pour principal objet l'organisation des collectivités territoriales sont soumis en premier lieu au Sénat. Enfin, le titre XII est entièrement consacré aux collectivités territoriales (art. 72 à 75-1). La liste est donc longue, mais elle met en évidence le fait que le constituant ne s’est désintéressé ni des structures administratives, ni de l’organisation administrative de l’Etat ; il a même consacré l'autorité administrative indépendante qu'est le défenseur des droits à l'article 71-1.Le projet de loi constitutionnelle, qui devait être débattu en juillet 2018, mais dont l'examen a été repoussé, propose de modifier l'article 48 de la Constitution :
Tx.« Pour répondre aux attentes des citoyens, le Gouvernement pourra mener plus rapidement les réformes qu’il juge prioritaires, dans les domaines économiques, sociaux ou environnementaux, sauf opposition des Conférences des présidents des deux assemblées ».
S'agissant des ministres, il préconise la modification de l'article 23 : il s'agit de clarifier les conditions d’exercice des fonctions de ministre en interdisant leur cumul avec les fonctions exécutives ou de président d’une assemblée délibérante dans les collectivités territoriales ainsi que dans les groupements ou personnes morales qui en dépendent. L'article 68-1 pourrait également être modifié : le texte pose le principe que les ministres doivent rendre compte de leurs actes lorsqu’ils constituent des infractions pénales. Pour tous les actes commis en dehors de leurs fonctions, ils seront jugés dans les mêmes conditions que tout citoyen. Pour les crimes et délits commis dans l’exercice de leurs fonctions, les ministres seront jugés non plus par la Cour de justice de la République, qui serait supprimée, mais par la cour d’appel de Paris. Une commission des requêtes exercerait un filtrage pour écarter les requêtes manifestement non fondées. La responsabilité pénale des ministres ne pourrait être mise en cause en raison de leur inaction que lorsque celle-ci résulte d’un choix qui leur est directement et personnellement imputable. Le projet de loi constitutionnelle a pour l'instant été abandonné.
B. La subordination de l’administration au Gouvernement
1. Le principe de la subordination
Tx.Maurice Hauriou, Précis de droit administratif et de droit public, 12ème ed., Dalloz, 2002 (extraits, pp. 13-16) :
« Si le régime administratif repose essentiellement sur le pouvoir, il faut reconnaître que ce pouvoir est institué, c’est-à-dire encadré dans une organisation soumise à une idée. Cette idée est celle du service à rendre au public ou du service public. Elle a commencé par être l’idée du service du roi, pour devenir ensuite celle du service public. L’essentiel est que ce soit l’idée de servir, de rendre service au lieu d’être celle de pressurer et d’opprimer, qui est trop facilement la tentation du pouvoir.
Utiliser le pouvoir politique, qui est premièrement pour la domination, pour en retirer une sorte de sous-produit qui sera le service rendu au public, telle est l’idée qui anime l’organisation administrative de puissance publique, qui devient l’esprit de sa hiérarchie et la consigne de ses agents. C’est cette idée qui engendre à la fois la fonction administrative, les fonctions publiques et les fonctionnaires (…).
Cette pénétration de tous les ressorts de l’organisation administrative par l’idée du service ou de la fonction fait que l’administration publique est une vaste institution gravitant autour d’une idée et que le pouvoir administratif lui-même est soumis à cette idée (…).
La fonction administrative consiste dans la satisfaction des besoins du public. C’est une mission complexe, impliquant pour le pouvoir administratif le soin de faire régner l’ordre public et de pourvoir à l’utilité publique par l’application des lois, par la police et par la gestion des services publics (…).
En faisant bloc de ces indications, on peut arriver aux définitions suivantes, qui sont approximatives :
1° La fonction administrative consiste essentiellement à faire les affaires courantes du public ;
2° La fonction gouvernementale consiste à résoudre les affaires exceptionnelles qui intéressent l’unité politique et à veiller aux grands intérêts nationaux (…).
D’une façon plus précise, la fonction administrative, considérée comme différente de la fonction gouvernementale, consistera à faire les affaires courantes du public : 1° en ce qui concerne la gestion des intérêts généraux ; 2° en ce qui concerne l’administration exécutive du droit. »
Maurice Hauriou, La gestion administrative, éd. 1899, réed. 2012, Dalloz :
« On entrevoit ici une idée nouvelle qui tout de suite frappe par sa justesse, c’est que l’administration apparaît tantôt comme un pouvoir qui s’affirme, tantôt comme un service, c’est-à-dire un travail, qui s’accomplit » (p. 5).
« Si le régime administratif repose essentiellement sur le pouvoir, il faut reconnaître que ce pouvoir est institué, c’est-à-dire encadré dans une organisation soumise à une idée. Cette idée est celle du service à rendre au public ou du service public. Elle a commencé par être l’idée du service du roi, pour devenir ensuite celle du service public. L’essentiel est que ce soit l’idée de servir, de rendre service au lieu d’être celle de pressurer et d’opprimer, qui est trop facilement la tentation du pouvoir.
Utiliser le pouvoir politique, qui est premièrement pour la domination, pour en retirer une sorte de sous-produit qui sera le service rendu au public, telle est l’idée qui anime l’organisation administrative de puissance publique, qui devient l’esprit de sa hiérarchie et la consigne de ses agents. C’est cette idée qui engendre à la fois la fonction administrative, les fonctions publiques et les fonctionnaires (…).
Cette pénétration de tous les ressorts de l’organisation administrative par l’idée du service ou de la fonction fait que l’administration publique est une vaste institution gravitant autour d’une idée et que le pouvoir administratif lui-même est soumis à cette idée (…).
La fonction administrative consiste dans la satisfaction des besoins du public. C’est une mission complexe, impliquant pour le pouvoir administratif le soin de faire régner l’ordre public et de pourvoir à l’utilité publique par l’application des lois, par la police et par la gestion des services publics (…).
En faisant bloc de ces indications, on peut arriver aux définitions suivantes, qui sont approximatives :
1° La fonction administrative consiste essentiellement à faire les affaires courantes du public ;
2° La fonction gouvernementale consiste à résoudre les affaires exceptionnelles qui intéressent l’unité politique et à veiller aux grands intérêts nationaux (…).
D’une façon plus précise, la fonction administrative, considérée comme différente de la fonction gouvernementale, consistera à faire les affaires courantes du public : 1° en ce qui concerne la gestion des intérêts généraux ; 2° en ce qui concerne l’administration exécutive du droit. »
Maurice Hauriou, La gestion administrative, éd. 1899, réed. 2012, Dalloz :
« On entrevoit ici une idée nouvelle qui tout de suite frappe par sa justesse, c’est que l’administration apparaît tantôt comme un pouvoir qui s’affirme, tantôt comme un service, c’est-à-dire un travail, qui s’accomplit » (p. 5).
Cette subordination se matérialise par le lien hiérarchique entre les autorités supérieures (chef du gouvernement, ministres) et leurs subordonnées (secrétaires généraux, directeurs d’administration, chefs de cabinet). De même du lien hiérarchique entre l'administration centrale (les ministères) et l'administration déconcentrée en province. De plus cette subordination se double parfois d'une confusion organique, les autorités administratives supérieures et les autorités exécutives sont parfois les mêmes, le politique soumettant l'administratif. Ainsi le ministre est à la fois membre du gouvernement et chef de son département ministériel et de l'administration de son ministère.
Inversement l'administration peut exercer sur le processus de décision un certain pouvoir. On a pu parler de pouvoir administratif qui reposerait sur la permanence, la stabilité de la fonction administrative. Les gouvernements passent, mais l’administration demeure !
2. L'influence de l'administration sur le politique
Mais l’administration peut aussi influer sur le politique via des groupes d’intérêt ou des groupes de pression. Certains principes ont ainsi été progressivement mis en place pour éviter une collusion entre l’administration et les intérêts privés ; le mécanisme le plus connu est le contrôle effectué lorsqu’un fonctionnaire qui a occupé un emploi dans la haute fonction publique ou un emploi à la décision du Gouvernement souhaite intégrer une structure privée. Ce contrôle était effectué par la commission de déontologie de la fonction publique créée par la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 et dont les compétences ont été élargies du fait des lois du n° 2007-148 du 2 février 2007 et n° 2009-97 du 3 août 2009. Ses compétences, en matière d'examen des demandes de cumul d'activités pour création ou reprise d'entreprise et de départ vers le secteur privé ont été transférées, depuis le 1er février 2020, à la Haute autorité pour la transparence de la vie publique, par la loi du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique. Cependant, sa saisine par l'administration ne sera obligatoire que pour les emplois les plus exposés . Pour tous les autres emplois, l'administration procédera seule à ce contrôle en s'appuyant sur son référent déontologie, dont le rôle a été renforcé et en pouvant recourir à la Haute autorité pour la transparence de la vie publique s'il y a un doute sérieux. Le dispositif comporte aussi un contrôle préalable à la nomination dans les emplois les plus exposés lorsque la personne qui va être nommée a exercé dans le secteur privé au cours des trois dernières années (décret n° 2020-69 du 30 janvier 2020 relatif aux contrôles déontologiques dans la fonction publique).
Il s'agit de mettre en place une vigilance à l'égard de potentiels conflits d'intérêts résultant de toute situation d'interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influer ou paraître influencer l'exercice indépendant, impartial et objectif d'une fonction (loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013). Cette vigilance a été renforcée par la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires. Elle pose le principe que « Le fonctionnaire veille à faire cesser immédiatement ou à prévenir les situations de conflit d'intérêts dans lesquelles il se trouve ou pourrait se trouver » et définit la situation de conflit d'intérêts. L'article 5 de la loi, qui insère les articles 25 ter à 25 sexies au sein de la loi du 13 juillet 1983, dispose que :
Tx.« La nomination dans l'un des emplois dont le niveau hiérarchique ou la nature des fonctions le justifient, mentionné sur une liste établie par décret en Conseil d'Etat, est conditionnée à la transmission préalable par le fonctionnaire d'une déclaration exhaustive, exacte et sincère de ses intérêts à l'autorité investie du pouvoir de nomination » et que « Le fonctionnaire nommé dans l'un des emplois dont le niveau hiérarchique ou la nature des fonctions le justifient, mentionné sur une liste établie par décret en Conseil d'Etat, adresse au président de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique, dans un délai de deux mois suivant sa nomination, une déclaration exhaustive, exacte et sincère de sa situation patrimoniale concernant la totalité de ses biens propres ainsi que, le cas échéant, ceux de la communauté ou les biens indivis ».
Quant au fonctionnaire qui exerce des responsabilités en matière économique ou financière et dont le niveau hiérarchique ou la nature des fonctions le justifient, il est tenu de prendre, dans un délai de deux mois suivant cette nomination, toutes dispositions pour que ses instruments financiers soient gérés, pendant la durée de ses fonctions, dans des conditions excluant tout droit de regard de sa part. Le non-respect de ces obligations est sanctionné par une peine d'emprisonnement et une amende. Le décret n° 2016-1967 du 28 décembre 2016 (modifié par le décret n° 2018-127 du 23 février 2018) fixe la liste des emplois concernés par versant de la fonction publique et fixe le contenu de la déclaration d'intérêts (circulaire du 27 juillet 2017, NOR : CPAF1703482C) ; il précise les modalités de transmission, de mise à jour, de consultation, de conservation au dossier de l'agent, et de destruction de cette déclaration d'intérêts. Il est enfin modifié par le décret n° 2020-37 du 22 janvier 2020, qui complète notamment le champ des emplois concernés pour la fonction publique territoriale. L'importance concurrente des hauts fonctionnaires est réelle. Ils supplantent parfois les politiques dans le processus décisionnel ; du fait du développement et du perfectionnement des tâches gouvernementales, le rôle des experts s'est affirmé comme fondamental ; les tâches gouvernementales sont de plus en plus techniques, par exemple en matière de transports, de politique économique, de protection sociale, d'aménagement du territoire. On a pu alors parler de bureaucratie, de technostructure, de technocratie ou « d'énarchie », lorsque les hauts fonctionnaires sont recrutés par la voie de l'ENA ; la volonté de supprimer l'ENA tient compte de ces éléments (ord. du 2 juin 2021 portant réforme de l'encadrement supérieur de la fonction publique de l'Etat). En outre l'administration possède un atout de poids : elle est stable face à une relative, ou parfois absolue instabilité gouvernementale. La technocratie pourrait ainsi usurper le pouvoir grâce à une large compétence technique, en court-circuitant le processus démocratique. Mais il ne faut pas se laisser abuser : si l'administration exerce sur le processus de décision un rôle déterminant et si elle influe sur les autorités politiques, ce sont les autorités politiques qui tranchent en vertu de leurs compétences constitutionnelles.
3. La politisation de l'administration
Le risque est une politisation de l'administration qui n'a pas toujours été évitée. Il est en effet des époques où les agents ont été politisés. Par exemple, le serment de fidélité ou d'obéissance prêté par les fonctionnaires au pouvoir politique, s'il fut interrompu sous la Seconde République, ne fut abandonné que par la Troisième République ; on sait dans quelles conditions il a été rétabli par le Maréchal Pétain pendant la Seconde Guerre mondiale…
Tx.Acte constitutionnel n° 10 du 4 octobre 1941 :
« Nous, maréchal de France, chef de l'État français,
Vu la loi constitutionnelle du 10 juillet 1940,
Décrétons :
Article unique. L'obligation de prêter serment de fidélité au chef de l'État, telle qu'elle résulte de l'article premier de l'acte constitutionnel n° 7 pourra, à l'exclusion des dispositions contenues dans les articles 2 à 5 du même acte, être étendue par des lois ultérieures aux fonctionnaires de tous ordres qui ne sont pas visés par les actes constitutionnels n° 7, 8 et 9 et par le décret du 14 août 1941, ainsi qu'au personnel de direction de services publics concédés. »
« Nous, maréchal de France, chef de l'État français,
Vu la loi constitutionnelle du 10 juillet 1940,
Décrétons :
Article unique. L'obligation de prêter serment de fidélité au chef de l'État, telle qu'elle résulte de l'article premier de l'acte constitutionnel n° 7 pourra, à l'exclusion des dispositions contenues dans les articles 2 à 5 du même acte, être étendue par des lois ultérieures aux fonctionnaires de tous ordres qui ne sont pas visés par les actes constitutionnels n° 7, 8 et 9 et par le décret du 14 août 1941, ainsi qu'au personnel de direction de services publics concédés. »
Aujourd'hui, à la faveur des événements d'octobre 2019, en lien avec le terrorisme, dans lesquels un agent de la préfecture de police a pu être mis en cause, une prestation de serment des agents publics a pu être exigée. Une proposition de loi constitutionnelle (n° 2707), certes non retenue mais enregistrée à la présidence de l'Assemblée nationale le 20 février 2020 prévoyait, dans un titre XI consacrée à la fonction publique, un nouvel article 71-2 ainsi rédigé : « Nul ne peut servir la République s’il ne se reconnaît pas adhérer aux valeurs de celle-ci et de ses textes fondamentaux » ; « Avant sa prise de fonctions, tout agent public déclare solennellement adhérer loyalement et servir avec dignité la République, ses valeurs de Liberté, d’Égalité, de Fraternité et sa Constitution par une prestation de serment » ; « En cas de parjure, l’agent public est automatiquement démis de ses fonctions. Des sanctions supplémentaires peuvent également être précisées par une loi organique ». Finalement, c'est l'article 2 de la loi n° 2021-1109 du 24 août 2021, confortant le respect des principes de la République, qui impose aux policiers nationaux et gendarmes (art. L. 434-1 A du Code de la sécurité intérieure), aux policiers municipaux (art. L. 515-1 A du Code de la sécurité intérieure) et aux agents de l'administration pénitentiaire (art. 11 de la loi pénitentiaire n° 2009-1436 du 24 novembre 2009) de déclarer solennellement servir avec loyauté, dignité la République, ses principes de liberté, d'égalité, de fraternité par une prestation de serment. La loi prévoit également que tout fonctionnaire est formé au principe de laïcité ; par ailleurs les règles déontologiques s'appliquent à tous.
Les agents publics ont été soumis au pouvoir jusqu'à la guerre de 1914-1918. Le scandale de l'affaire des fiches en témoigne ; il s'agissait d'un système de fidélisation du personnel administratif pratiqué par Emile Combes (président du Conseil de 1902-1905, il proposa la loi de la séparation des églises et de l'Etat). Il prescrivait aux préfets, dans une circulaire du 20 juin 1902, de réserver aux « amis du pouvoir » les faveurs dont la République dispose. L'affaire est révélée en octobre 1904 à la chambre des députés ; on y dénonce un service occulte de renseignements visant à établir des fiches sur les officiers contenant des informations sur leurs opinions politiques et religieuses ; le scandale éclate vraiment lorsqu’il est avéré que c'est sur la base de ces fiches que se faisait leur avancement. Ce service de renseignement travaillait pour le ministère de la guerre et aurait été initié par les loges maçonniques.
Par ailleurs, l'administration a souvent été accusée d’être partisane, du fait des recrutements effectués. Sous la Cinquième République, la maîtrise des partis politiques sur l'administration a été dénoncée : c’est ainsi que l’on a parlé de l'Etat UDF, RPR, PS ou UMP. Ces critiques renvoient à un phénomène bien connu aux Etats-Unis, le spoil system , ou système des dépouilles qui permettait au parti arrivé au pouvoir de remplacer les fonctionnaires par un personnel nouveau acquis à sa cause. Ce terme a été évoqué lors de l'arrivée à la présidence de la République d'Emmanuel Macron ; celui-ci avait en effet indiqué lors de sa campagne que, dans les deux premiers mois de son quinquennat, il changerait ou confirmerait l'intégralité des postes de direction dans l'administration, ce qui concerne en France environ 700 membres de la haute fonction publique. Néanmoins une bonne gestion administrative doit se faire par des fonctionnaires au fait des dossiers et imprégnés de l'idée de permanence ; les fonctionnaires pour accomplir au mieux leur mission ne sont pas obligés d'avoir une appartenance politique, une affiliation à tel ou tel parti politique, ils n'ont pas à être soumis à une politique dont leur sort dépend. C’est la force de l’administration d’être impartiale et neutre. L'article 1er de la loi du 20 avril 2016 (précitée) insiste sur ce point, en modifiant l'article 25 de la loi du 13 juillet 1983 :
Tx.« Le fonctionnaire exerce ses fonctions avec dignité, impartialité, intégrité et probité. Dans l'exercice de ses fonctions, il est tenu à l'obligation de neutralité. Le fonctionnaire exerce ses fonctions dans le respect du principe de laïcité. A ce titre, il s'abstient notamment de manifester, dans l'exercice de ses fonctions, ses opinions religieuses. Le fonctionnaire traite de façon égale toutes les personnes et respecte leur liberté de conscience et leur dignité ».
Cela n’empêche évidemment pas le pouvoir exécutif de procéder à des nominations de hauts fonctionnaires qui lui soient fidèles, pour mettre en œuvre sa politique. La politisation de la haute administration existe, d'après le décret du 24 juillet 1985 précisant les emplois à la décision du gouvernement : préfets, ambassadeurs, recteurs, secrétaires généraux et directeurs d'administration centrale, directeur de l’assistance publique ; au sein des ministères ce sont près de 500 agents qui sont nommés et révoqués sur décision du gouvernement. De plus, d'autres secteurs de l'administration n'échappent pas à l'influence du pouvoir politique : secteurs économiques, direction des grandes entreprises où l’Etat est partie. De même un noyautage politique peut avoir lieu, les grands corps de l'Etat (inspection des finances, Conseil d’Etat, Cour des comptes, ponts et chaussées, mines, corps diplomatique, corps préfectoral) sont placés au point stratégique de l'appareil d'Etat et leurs membres pénètrent dans les cabinets ministériels en y exerçant une influence politique. Cependant, ces nominations sont désormais doublement encadrées. D’une part, en effet, certaines nominations ne peuvent être effectives que si le Parlement n’a pas manifesté son opposition, conformément à l’article 13 de la Constitution :
Tx.dernier alinéa : « Une loi organique détermine les emplois ou fonctions, autres que ceux mentionnés au troisième alinéa, pour lesquels, en raison de leur importance pour la garantie des droits et libertés ou la vie économique et sociale de la Nation, le pouvoir de nomination du Président de la République s'exerce après avis public de la commission permanente compétente de chaque assemblée. Le Président de la République ne peut procéder à une nomination lorsque l'addition des votes négatifs dans chaque commission représente au moins trois cinquièmes des suffrages exprimés au sein des deux commissions. La loi détermine les commissions permanentes compétentes selon les emplois ou fonctions concernés ».
La réforme de la haute fonction publique va cependant dans le sens d'une soumission encore plus grande des hauts fonctionnaires au pouvoir exécutif. Certains grands corps de l'Etat ont été mis en extinction (préfet, inspections générales, corps diplomatique...). On a ainsi parlé de fonctionnalisation es emplois, puisque ceux qui sont nommés dans de telles fonctions y accèdent par la voie d'un détachement ou par la voie contractuelle, pour une durée déterminée, donc sans possibilité d'y faire carrière.
En revanche, et cela est conforme au principe selon lequel l’administration et l’exécutif sont séparés du législatif, il est impossible au législateur d’imposer une audition par les commissions permanentes des assemblées si cela n’est pas prévu par la Constitution. C’est ce qui ressort de la décision du Conseil constitutionnel du 13 août 2015, Loi relative à la transition énergétique pour la croissance verte.
Ex.Décision n° (extraits) :
« 64. Considérant que l'article 9 complète l'article L. 142-1 du code de la construction et de l'habitation relatif au centre scientifique et technique du bâtiment ; que le nouveau deuxième alinéa prévoit que le président du conseil d'administration de ce centre est nommé en conseil des ministres, pour un mandat de cinq ans, renouvelable une fois, « après audition par les commissions permanentes compétentes du Parlement » ;
65. Considérant que le principe de la séparation des pouvoirs fait obstacle à ce que, en l'absence de disposition constitutionnelle le permettant, le pouvoir de nomination par une autorité administrative ou juridictionnelle soit subordonné à l'audition par les assemblées parlementaires des personnes dont la nomination est envisagée ;
66. Considérant qu'en imposant l'audition par les commissions permanentes compétentes de l'Assemblée nationale et du Sénat de la personne dont la nomination comme président du conseil d'administration du centre scientifique et technique du bâtiment est envisagée, les dispositions de l'article 9 ont méconnu les exigences qui résultent de la séparation des pouvoirs ; que, par suite, les mots : « après audition par les commissions permanentes compétentes du Parlement » figurant au deuxième alinéa de l'article L. 142-1 du code de la construction et de l'habitation dans sa rédaction résultant du deuxième alinéa de l'article 9 sont contraires à la Constitution ».
« 64. Considérant que l'article 9 complète l'article L. 142-1 du code de la construction et de l'habitation relatif au centre scientifique et technique du bâtiment ; que le nouveau deuxième alinéa prévoit que le président du conseil d'administration de ce centre est nommé en conseil des ministres, pour un mandat de cinq ans, renouvelable une fois, « après audition par les commissions permanentes compétentes du Parlement » ;
65. Considérant que le principe de la séparation des pouvoirs fait obstacle à ce que, en l'absence de disposition constitutionnelle le permettant, le pouvoir de nomination par une autorité administrative ou juridictionnelle soit subordonné à l'audition par les assemblées parlementaires des personnes dont la nomination est envisagée ;
66. Considérant qu'en imposant l'audition par les commissions permanentes compétentes de l'Assemblée nationale et du Sénat de la personne dont la nomination comme président du conseil d'administration du centre scientifique et technique du bâtiment est envisagée, les dispositions de l'article 9 ont méconnu les exigences qui résultent de la séparation des pouvoirs ; que, par suite, les mots : « après audition par les commissions permanentes compétentes du Parlement » figurant au deuxième alinéa de l'article L. 142-1 du code de la construction et de l'habitation dans sa rédaction résultant du deuxième alinéa de l'article 9 sont contraires à la Constitution ».
La deuxième limite au pouvoir de nomination des autorités exécutives réside dans le nécessaire respect de l’article 6 de la Déclaration de 1789 ; là encore, le Conseil constitutionnel est intervenu pour préciser les marges de manœuvre du Président de la République et du Premier ministre. Les autorités de nomination doivent prendre en compte les capacités requises pour l'exercice des attributions afférentes à l'emploi.
Ex.Décision n° du 28 janvier 2011 :
« 1. Considérant qu'aux termes de l'article 25 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État : « Un décret en Conseil d'État détermine, pour chaque administration et service, les emplois supérieurs pour lesquels les nominations sont laissées à la décision du Gouvernement. L'accès de non-fonctionnaires à ces emplois n'entraîne pas leur titularisation dans un corps de l'administration ou du service. Les nominations aux emplois mentionnés à l'alinéa premier du présent article sont essentiellement révocables, qu'elles concernent des fonctionnaires ou des non-fonctionnaires » ;
2. Considérant que le requérant fait valoir que cette disposition n'organise pas de procédure de sélection des candidats aux postes de directeur d'administration centrale et ne définit pas les conditions de nomination à ces emplois ; qu'ainsi, elle porterait atteinte au principe d'égalité d'accès aux emplois publics prévu à l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ;
3. Considérant qu'en vertu de l'article 6 de la Déclaration de 1789, tous les citoyens « sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents » ;
4. Considérant que, si la disposition contestée réserve au Gouvernement un large pouvoir d'appréciation pour la nomination aux emplois supérieurs dans la fonction publique, dont les titulaires sont étroitement associés à la mise en œuvre de sa politique, elle ne lui permet pas de procéder à ces nominations en méconnaissant les dispositions de l'article 6 de la Déclaration de 1789, en vertu desquelles son choix doit être fait en prenant en considération les capacités requises pour l'exercice des attributions afférentes à l'emploi ; que, dans ces conditions, le grief tiré de la violation de l'article 6 de la Déclaration de 1789 ne saurait être retenu ».
« 1. Considérant qu'aux termes de l'article 25 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État : « Un décret en Conseil d'État détermine, pour chaque administration et service, les emplois supérieurs pour lesquels les nominations sont laissées à la décision du Gouvernement. L'accès de non-fonctionnaires à ces emplois n'entraîne pas leur titularisation dans un corps de l'administration ou du service. Les nominations aux emplois mentionnés à l'alinéa premier du présent article sont essentiellement révocables, qu'elles concernent des fonctionnaires ou des non-fonctionnaires » ;
2. Considérant que le requérant fait valoir que cette disposition n'organise pas de procédure de sélection des candidats aux postes de directeur d'administration centrale et ne définit pas les conditions de nomination à ces emplois ; qu'ainsi, elle porterait atteinte au principe d'égalité d'accès aux emplois publics prévu à l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ;
3. Considérant qu'en vertu de l'article 6 de la Déclaration de 1789, tous les citoyens « sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents » ;
4. Considérant que, si la disposition contestée réserve au Gouvernement un large pouvoir d'appréciation pour la nomination aux emplois supérieurs dans la fonction publique, dont les titulaires sont étroitement associés à la mise en œuvre de sa politique, elle ne lui permet pas de procéder à ces nominations en méconnaissant les dispositions de l'article 6 de la Déclaration de 1789, en vertu desquelles son choix doit être fait en prenant en considération les capacités requises pour l'exercice des attributions afférentes à l'emploi ; que, dans ces conditions, le grief tiré de la violation de l'article 6 de la Déclaration de 1789 ne saurait être retenu ».
On rappellera que, lorsque les autorités exécutives souhaitent nommer une personne dans un grand corps de l’Etat au tour extérieur (procédé exceptionnel de recrutement pour certains corps de l’Etat, qui déroge au principe du recrutement par concours), ils doivent requérir l’avis du responsable de la structure concernée ; il peut donc arriver qu’une nomination au Journal Officiel fasse apparaître un avis négatif de cette dernière… Ces possibilités ont été remises en cause par la réforme de la haute fonction publique et la disparition de certains corps. De toute façon, la liste des emplois à la décision du Gouvernement est définie (décret du 24 juillet 1985 portant application de l'article 25 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 fixant les emplois supérieurs pour lesquels la nomination est laissée à la décision du Gouvernement ; ce décret a été modifié à plusieurs reprises).
L’administration n’est pas une entité indéterminée. Les institutions administratives peuvent être dotées ou non de la personnalité morale de droit public.
§2. Administration et personnes publiques
A. La personne publique principale : l’Etat
B. Les personnes publiques secondes : les collectivités territoriales
Tx.« Les collectivités territoriales de la République sont les communes, les départements, les régions, les collectivités à statut particulier et les collectivités d'outre-mer régies par l'article 74. Toute autre collectivité territoriale est créée par la loi, le cas échéant en lieu et place d'une ou de plusieurs collectivités mentionnées au présent alinéa » (article 72).
Cela implique que, si les pouvoirs publics souhaitent supprimer, à un moment donné, un échelon territorial, une révision de la Constitution sera nécessaire. La question s’est posée récemment à propos de la possible suppression des départements ; d’abord annoncée par le Premier ministre Manuel Valls, cette réforme, qui impliquait donc une révision du texte fondamental, a été remise à plus tard (éventuellement en 2020). Ces collectivités s’administrent librement par des conseils élus. Elles disposent d’une autonomie juridique et financière. La commune bénéficie de la clause générale de compétence ; mais les départements et les régions n’en bénéficient plus depuis la (cette clause avait été supprimée par la loi du 16 décembre 2010, puis rétablie par la loi du 27 janvier 2014). Ces collectivités peuvent procéder à des référendums locaux, à des consultations locales, participer à des expérimentations leur permettant de déroger à certaines dispositions législatives et réglementaires… La question aujourd’hui réside dans leur autonomie financière réelle ; la baisse des dotations de l’Etat du fait de la crise économique leur pose nombre de problèmes (en 2015, 3,7 milliards d’euros en moins ; pour 2016, ce seront encore 3,67 milliards d’euros en moins ; globalement, la baisse des dotations versées par l'Etat entre 2015 et 2017 atteint 11 milliards d'euros).
On notera que qu'après l'abandon du projet de loi constitutionnelle (n° 2203 pour un renouveau de la vie démocratique) qui proposait de modifier l'article 72 de la Constitution pour instituer un droit à la différenciation entre collectivités territoriales après ou non une expérimentation. La loi n° 2022-217 du 21 février 2022, loi relative à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification de l'action publique locale, dite loi 3DS, inscrit au niveau législatif le droit à la différenciation dans l'attribution et l'exercice des compétences pour des collectivités appartenant à la même catégorie juridique, afin de permettre aux élus locaux de répondre plus efficacement aux besoins de la population présente sur leur territoire.
C. Les personnes publiques spécialisées
1. Un procédé ancien : l’établissement public
Ex.Décision du Conseil constitutionnel n° du 25 juillet 1979, Agence Nationale pour l'Emploi (ANPE) :
« 1. Considérant que l'article 34 de la Constitution réserve au législateur le soin de fixer "les règles concernant la création de catégories d'établissements publics" ;
2. Considérant que doivent être regardés comme entrant dans une même catégorie, au sens de la disposition précitée, les établissements publics dont l'activité s'exerce territorialement sous la même tutelle administrative et qui ont une spécialité analogue, mais qu'il n'y a pas lieu de retenir également parmi les critères déterminant l'appartenance d'établissements publics à une même catégorie la condition qu'ils présentent le même caractère : administratif, industriel et commercial, scientifique et technique ou scientifique et culturel : et cela en raison de ce que les règles constitutives d'un établissement public ne comportent pas nécessairement l'indication de ce caractère, qui peut au surplus être modifié par un acte réglementaire ;
3. Considérant que, sous réserve des règles éventuellement fixées par le législateur lors de la création d'une catégorie d'établissements publics, les dispositions instituant et régissant chacun des établissements qui peuvent être rangés dans la même catégorie ressortissent à la compétence réglementaire ;
4. Considérant que l'Agence nationale pour l'emploi, actuellement régie par les articles L 330-1 à L 330-9 du code du travail, a été instituée par l'ordonnance n° 67-578 du 13 juillet 1967, postérieurement à l'office national d'immigration, actuellement régi par les articles L 341-9 et L 341-10 du code du travail et dont la création remonte à l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 ; qu'il s'agit, dans l'un et l'autre cas, d'établissements publics nationaux, fonctionnant sous la tutelle de l'Etat et dont les spécialités sont analogues, l'un comme l'autre ayant pour mission d'intervenir directement sur le marché de l'emploi ;
5. Considérant que de ce qui précède il résulte que l'Agence nationale pour l'emploi ne constitue pas une catégorie particulière d'établissements publics ; que, dès lors, les dispositions des articles L 330-1 à L 330-9 du code du travail n'entrent pas dans le domaine réservé au législateur par la disposition précitée de l'article 34 de la Constitution, et qu'elles ressortissent donc, conformément à l'article 37 de la Constitution, au domaine réglementaire. »
« 1. Considérant que l'article 34 de la Constitution réserve au législateur le soin de fixer "les règles concernant la création de catégories d'établissements publics" ;
2. Considérant que doivent être regardés comme entrant dans une même catégorie, au sens de la disposition précitée, les établissements publics dont l'activité s'exerce territorialement sous la même tutelle administrative et qui ont une spécialité analogue, mais qu'il n'y a pas lieu de retenir également parmi les critères déterminant l'appartenance d'établissements publics à une même catégorie la condition qu'ils présentent le même caractère : administratif, industriel et commercial, scientifique et technique ou scientifique et culturel : et cela en raison de ce que les règles constitutives d'un établissement public ne comportent pas nécessairement l'indication de ce caractère, qui peut au surplus être modifié par un acte réglementaire ;
3. Considérant que, sous réserve des règles éventuellement fixées par le législateur lors de la création d'une catégorie d'établissements publics, les dispositions instituant et régissant chacun des établissements qui peuvent être rangés dans la même catégorie ressortissent à la compétence réglementaire ;
4. Considérant que l'Agence nationale pour l'emploi, actuellement régie par les articles L 330-1 à L 330-9 du code du travail, a été instituée par l'ordonnance n° 67-578 du 13 juillet 1967, postérieurement à l'office national d'immigration, actuellement régi par les articles L 341-9 et L 341-10 du code du travail et dont la création remonte à l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 ; qu'il s'agit, dans l'un et l'autre cas, d'établissements publics nationaux, fonctionnant sous la tutelle de l'Etat et dont les spécialités sont analogues, l'un comme l'autre ayant pour mission d'intervenir directement sur le marché de l'emploi ;
5. Considérant que de ce qui précède il résulte que l'Agence nationale pour l'emploi ne constitue pas une catégorie particulière d'établissements publics ; que, dès lors, les dispositions des articles L 330-1 à L 330-9 du code du travail n'entrent pas dans le domaine réservé au législateur par la disposition précitée de l'article 34 de la Constitution, et qu'elles ressortissent donc, conformément à l'article 37 de la Constitution, au domaine réglementaire. »
Il existait au préalable un troisième critère, le caractère administratif ou industriel ou commercial des activités exercées (CC, déc. n° 61-15 L, 18 juillet 1961, Institut des hautes études d'outre-mer). Ce critère a été abandonné, mais le Conseil constitutionnel n’hésite pas à vérifier que le caractère attribué à l’établissement public correspond à ses missions et à ses ressources.
Ex.Conseil constitutionnel, décision n° du 16 janvier 2001, Loi relative à l’archéologie préventive (extraits) :
« 2. Considérant que, selon les requérants, "la création d'un établissement public à caractère administratif chargé de gérer une activité réputée de nature industrielle et commerciale" porterait atteinte aux articles 34 et 37 de la Constitution ; qu'ils font valoir en outre que le caractère administratif de l'établissement public créé par l'article 4 de la loi "est incompatible avec la nature des activités de l'organisme" ; qu'en insérant une telle qualification dans la loi, le législateur aurait porté atteinte au "principe de séparation des pouvoirs réglementaire et législatif" résultant des articles 34 et 37 de la Constitution ;
3. Considérant qu'en vertu de l'article 34 de la Constitution la loi fixe les règles concernant la création de catégories d'établissements publics ;
4. Considérant que, selon l'article 1er de la loi déférée, l'archéologie préventive, qui relève de missions de service public et qui est régie par les principes applicables à toute recherche scientifique, "a pour objet d'assurer la détection, la conservation ou la sauvegarde par l'étude scientifique, des éléments du patrimoine archéologique affectés ou susceptibles d'être affectés par les travaux publics ou privés concourant à l'aménagement" ; qu'elle a également pour objet l'interprétation et la diffusion des résultats obtenus ; qu'aux termes du premier alinéa de l'article 4 de la loi déférée : "Les diagnostics et opérations de fouilles d'archéologie préventive sont confiés à un établissement public national à caractère administratif" ; qu'à ceux du troisième alinéa du même article : "L'établissement public assure… l'exploitation scientifique de ses activités et la diffusion de leurs résultats…" ; qu'en vertu de l'article 8, les redevances d'archéologie préventive assurent en partie le financement de l'établissement ; qu'en application de l'article 9, qui en fixe les règles de calcul, le montant de ces redevances est arrêté par décision de l'établissement sur le fondement des prescriptions de l'Etat concernant les diagnostics et les opérations de fouille d'archéologie préventive ; que ces prescriptions constituent le fait générateur desdites redevances ; qu'il résulte de l'article 9 que, sur décision de l'établissement public, certains travaux d'aménagement exécutés par une collectivité territoriale sont exonérés du paiement de la redevance d'archéologie préventive ;
5. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ces dispositions que l'établissement public national chargé des diagnostics et opérations de fouilles d'archéologie préventive constitue, au sens de l'article 34 de la Constitution, à lui seul, une catégorie particulière d'établissement public sans équivalent avec les catégories d'établissements publics existantes ; que relève dès lors de la loi la fixation de ses règles constitutives ; qu'en déterminant les organes de direction et d'administration de l'établissement et en précisant leur rôle, les conditions de leur élection ou de leur désignation, les catégories de personnes représentées en leur sein, ainsi que les catégories de ressources dont peut bénéficier l'établissement, le législateur a exercé la compétence que lui confie l'article 34 de la Constitution ;
6. Considérant, par ailleurs, que le caractère d'établissement public administratif attribué par le législateur à l'établissement créé par l'article 4 est conforme à ses missions, à ses modalités d'intervention et à l'origine de ses ressources (…) ».
« 2. Considérant que, selon les requérants, "la création d'un établissement public à caractère administratif chargé de gérer une activité réputée de nature industrielle et commerciale" porterait atteinte aux articles 34 et 37 de la Constitution ; qu'ils font valoir en outre que le caractère administratif de l'établissement public créé par l'article 4 de la loi "est incompatible avec la nature des activités de l'organisme" ; qu'en insérant une telle qualification dans la loi, le législateur aurait porté atteinte au "principe de séparation des pouvoirs réglementaire et législatif" résultant des articles 34 et 37 de la Constitution ;
3. Considérant qu'en vertu de l'article 34 de la Constitution la loi fixe les règles concernant la création de catégories d'établissements publics ;
4. Considérant que, selon l'article 1er de la loi déférée, l'archéologie préventive, qui relève de missions de service public et qui est régie par les principes applicables à toute recherche scientifique, "a pour objet d'assurer la détection, la conservation ou la sauvegarde par l'étude scientifique, des éléments du patrimoine archéologique affectés ou susceptibles d'être affectés par les travaux publics ou privés concourant à l'aménagement" ; qu'elle a également pour objet l'interprétation et la diffusion des résultats obtenus ; qu'aux termes du premier alinéa de l'article 4 de la loi déférée : "Les diagnostics et opérations de fouilles d'archéologie préventive sont confiés à un établissement public national à caractère administratif" ; qu'à ceux du troisième alinéa du même article : "L'établissement public assure… l'exploitation scientifique de ses activités et la diffusion de leurs résultats…" ; qu'en vertu de l'article 8, les redevances d'archéologie préventive assurent en partie le financement de l'établissement ; qu'en application de l'article 9, qui en fixe les règles de calcul, le montant de ces redevances est arrêté par décision de l'établissement sur le fondement des prescriptions de l'Etat concernant les diagnostics et les opérations de fouille d'archéologie préventive ; que ces prescriptions constituent le fait générateur desdites redevances ; qu'il résulte de l'article 9 que, sur décision de l'établissement public, certains travaux d'aménagement exécutés par une collectivité territoriale sont exonérés du paiement de la redevance d'archéologie préventive ;
5. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ces dispositions que l'établissement public national chargé des diagnostics et opérations de fouilles d'archéologie préventive constitue, au sens de l'article 34 de la Constitution, à lui seul, une catégorie particulière d'établissement public sans équivalent avec les catégories d'établissements publics existantes ; que relève dès lors de la loi la fixation de ses règles constitutives ; qu'en déterminant les organes de direction et d'administration de l'établissement et en précisant leur rôle, les conditions de leur élection ou de leur désignation, les catégories de personnes représentées en leur sein, ainsi que les catégories de ressources dont peut bénéficier l'établissement, le législateur a exercé la compétence que lui confie l'article 34 de la Constitution ;
6. Considérant, par ailleurs, que le caractère d'établissement public administratif attribué par le législateur à l'établissement créé par l'article 4 est conforme à ses missions, à ses modalités d'intervention et à l'origine de ses ressources (…) ».
Le Conseil d’Etat peut lui aussi, de son côté, avoir à déterminer l'appartenance d'un établissement public à une catégorie en se référant à la nature de l'activité exercée et à son régime juridique (CE, 29 juillet 1994, SA coopérative d'achats des instituteurs, R., p. 365, à propos de l'Union des groupements d'achats publics). Ce critère peut être complémentaire.
Ainsi, lorsqu'une catégorie existe déjà (universités, lycées, hôpitaux, etc.), un nouvel établissement entrant dans cette catégorie est créé par le pouvoir règlementaire. S'il s'agit d'une nouvelle catégorie, le législateur est seul compétent pour le créer et pour le supprimer. La compétence du législateur est étendue, car il se peut qu’un établissement public constitue à lui seul une catégorie, et donc soit seul dans sa catégorie. Il sera donc sans équivalent ; c'est le cas de la RATP (CC, déc. n° 59-1 L, 27 novembre 1959), le centre national d'art et de culture G. Pompidou (CC, déc. n° 82-127 L, 10 nov., 1982), le syndicat des transports parisiens (CC, déc. n° 99-186 L, 31 mai 1999), l'établissement national prenant en charge l'archéologie préventive (CC, 16 janvier 2001, précité).
Enfin la Constitution reconnaît la compétence du législateur pour fixer les règles constitutives des nouvelles catégories d’établissements. La loi doit préciser la nature de la compétence et son contenu (CC, 28 juillet 1993, Loi sur les Universités : le législateur détermine le cadre de la mission, les types de ressources inscrites au budget, les rapports avec l'Etat ou la collectivité de rattachement ; il détermine sa structure, et sa composition : représentants de l'Etat, des personnels, des usagers, etc). C'est le pouvoir règlementaire qui précisera ces dispositions ainsi que le caractère administratif ou industriel et commercial de l'établissement (CC, déc. n° 87-150 L,17 mars 1987, à propos des caisses de crédit municipal).
Le procédé de l’établissement public a connu un engouement considérable ; on sait que c’est au début du XXème siècle que la formule a été particulièrement utilisée, puisqu’elle permettait d’individualiser la gestion d’un service public ; Hauriou évoquait même un « service public personnalisé ». L’établissement public était créé pour gérer un service public, en pleine autonomie. L’objectif était aussi d’associer d’autres personnes à l’exercice de la mission et de prendre en compte l’intérêt des personnels. Mais ce procédé a été sans doute trop utilisé. Le Conseil d’Etat a consacré plusieurs rapports à ces personnes publiques (La réforme des établissements publics, 1971 ; Les établissements publics nationaux, 1985 ; Les établissements publics : transformation et suppression, 1989 ; Les établissements publics, 2009). Dans cette dernière étude, la haute instance soulignait la difficulté de décompter les établissements publics ; il y en aurait 800 relevant de l’Etat (65 % d’établissements à caractère administratif, 20 % à caractère scientifique, culturel et professionnel, un peu plus de 10 % à caractère industriel et commercial), 9 à caractère scientifique et technologique, une vingtaine sans qualification spécifique. Le rythme de création d’établissements publics s’est beaucoup accéléré depuis les années 2000 ; certains établissements sont dotés de moyens considérables (la Caisse nationale de solidarité pour l’autonomie, qui contribue au financement de l’accompagnement de la perte d’autonomie des personnes âgées et des personnes handicapées, était dotée en 2016 d’un budget de 23 milliards d’euros et en 2023 de 38,6 milliards d'euros). C’est également dans ce rapport de 2009 que le Conseil d’Etat proposait de simplifier les critères permettant de reconnaître l’appartenance d’un établissement public à une même catégorie.
En savoir plus
La formule de l’établissement public a servi un peu à tout, y compris à assurer une transition entre deux statuts ; ainsi la région a-t-elle d’abord été un établissement public avant de devenir une collectivité territoriale ; inversement, à l’heure actuelle, certains établissements publics de coopération intercommunale présentent presque toutes les caractéristiques d’une collectivité territoriale… Il faut aussi souligner que le procédé de l’établissement public pose problème au regard du droit de l’Union ; en effet, il existe de moins en moins d’établissements publics industriels et commerciaux nationaux, du fait des avantages réels ou supposés dont ils peuvent bénéficier en termes de concurrence ; ainsi les principaux ont-ils été progressivement transformés en sociétés anonymes (France Télécom, EDF, GDF, Aéroports de Paris, La Poste)… La dernière réforme d'importance en date a permis la transformation de la SNCF, établissement public industriel et commercial, en une société anonyme à compter du 1er janvier 2020 (Loi n° 2018-515 du 27 juin 2018 pour un nouveau pacte ferroviaire). Ainsi l'article 1er du texte dispose-t-il : « La société nationale à capitaux publics SNCF et ses filiales constituent un groupe public unifié qui remplit des missions de service public dans le domaine du transport ferroviaire et de la mobilité et exerce des activités de logistique et de transport ferroviaire de marchandises, dans un objectif de développement durable, de lutte contre le réchauffement climatique, d'aménagement du territoire et d'efficacité économique et sociale. La société nationale SNCF peut également exercer, directement ou à travers ses filiales, d'autres activités prévues par ses statuts. Le capital de la société nationale SNCF est intégralement détenu par l'État. Ce capital est incessible. La société nationale SNCF est soumise aux dispositions législatives applicables aux sociétés anonymes. La société nationale SNCF détient l'intégralité du capital de la société SNCF Réseau mentionnée à l'article L. 2111-9 et de la société SNCF Mobilités mentionnée à l'article L. 2141-1. Le capital de ces deux sociétés est incessible ».
La Cour de justice de l’Union européenne a ainsi clairement remis en cause le principe même de l’établissement public industriel et commercial (la Cour estime que la garantie implicite de l’Etat attachée au statut d’établissement public peut être qualifiée d’aide d’Etat).
Ex.Voir la , France c/ Commission.
La CJUE a ensuite précisé l'utilisation du mécanisme présomptif mis en place en 2014 dans un arrêt CJUE, 19 septembre 2018, Commission c/ République française et IFP Energies nouvelles (aff. C-438/16): elle précise que « s’il est vrai qu’une telle présomption n’est qu’une présomption simple, et donc réfragable, elle ne saurait être pour autant renversée que dans la mesure où il est démontré que, compte tenu du contexte économique et juridique dans lequel s’insère la garantie rattachée au statut de l’EPIC concerné, ce dernier n’a pas obtenu dans le passé et, selon toute plausibilité, n’obtiendra pas dans l’avenir un quelconque avantage économique réel de cette garantie. » (point 117).
La CJUE a ensuite précisé l'utilisation du mécanisme présomptif mis en place en 2014 dans un arrêt CJUE, 19 septembre 2018, Commission c/ République française et IFP Energies nouvelles (aff. C-438/16): elle précise que « s’il est vrai qu’une telle présomption n’est qu’une présomption simple, et donc réfragable, elle ne saurait être pour autant renversée que dans la mesure où il est démontré que, compte tenu du contexte économique et juridique dans lequel s’insère la garantie rattachée au statut de l’EPIC concerné, ce dernier n’a pas obtenu dans le passé et, selon toute plausibilité, n’obtiendra pas dans l’avenir un quelconque avantage économique réel de cette garantie. » (point 117).
Les catégories sont trop nombreuses et pas assez différenciées (EPA, EPIC, EPSCP, EPST…). Il serait sans doute souhaitable d’établir un socle commun de règles générales et distinguer ensuite selon l’activité qui leur est attribuée.
Les principes applicables au fonctionnement des établissements publics sont au nombre de trois.
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Le principe de spécialité
Il est affirmé dans l'arrêt de principe du CE du 29 avril 1970 Société Unipain (R., p. 280, AJDA 1970, p. 430 cl Braibant). L’établissement public doit s'en tenir à l'exercice de sa mission telle qu’elle est définie par les statuts (CE, 11 avril 2012, n° 342052) ; ainsi les caisses des écoles ont-elles pour mission de faciliter la fréquentation des écoles publiques et non des écoles privées (CE, 22 mai 1906, Caisse des écoles du 6ème arrondissement de Paris, S., 1905, 3, p. 33) ; de même un syndicat de communes créé pour étudier un projet d'adduction d'eau ne peut-il pas assurer le service de la distribution de l'eau (CE, 23 octobre 1985, Commune de Blaye-les-mines, R., p. 297).
Ce principe de spécialité peut cependant être largement défini. Les chambres de commerce ne sont pas cantonnées dans leurs missions de représentation et de défense des intérêts professionnels de leurs ressortissants (loi du 9 avril 1898) ; elles peuvent exercer des activités en rapport avec le commerce et l'industrie, exploiter des entrepôts, organiser des expositions, créer et gérer des écoles de commerce. Il en va de même des EP territoriaux ; on voit mal comment les EPCI pourraient être complètement soumis au principe de spécialité, certains d’entre eux exerçant de multiples compétences. Le problème est plus aigu pour les EPIC, ceux-ci étant amenés, pour rester compétitifs, à développer des filiales et à diversifier leurs compétences ; le Conseil d’Etat a précisé que les activités annexes devaient être le complément normal de la mission statutaire principale de l’établissement et qu’elles devaient être à la fois d’intérêt général et directement utiles à l’établissement public (CE, Ass., avis, 7 juillet 1994, EDCE 1994, n° 46, p. 409). Le principe de spécialité peut apparaître, pour les EPIC, comme un véritable handicap (M. Karpenschif, « Les EPIC dans tous leurs états », JCP-A 2009, 2197).
Le respect du principe de spécialité est doublement protégé : une autre personne publique ne peut concurrencer l’établissement public dans sa spécialité ; si l’établissement sort de sa spécialité, les décisions qu’il est alors amené à prendre seront illégales pour incompétence ; de plus, il risquera d’être soumis à la concurrence d’autres personnes intervenant dans le domaine. En tout cas, il ne pourra être candidat à un contrat de la commande publique que si la réponse à l'appel d'offres ne le conduit pas à sortir de sa spécialité (CE, Ass., 30 décembre 2014, Société Armor SNC).
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Le principe d’autonomie
Il postule que les établissements publics, dotés de la personnalité morale, disposent d’organes propres (un organe délibérant dont le mode de désignation varie, un exécutif), d’un budget propre (la question de l’autonomie financière est importante, beaucoup d’établissements publics administratifs étant totalement tributaires des subventions de l’Etat ou des collectivités territoriales), d’agents et de biens propres (CE, Ass., 23 octobre 1998, EDF, RFDA 1998, p. 1272). Ils bénéficient en outre d'une autonomie de gestion qui doit être respectée par la collectivité territoriale de rattachement (CE, 17 mars 1997, Conseil supérieur des comités mixtes à la production d'EDF-GDF, R., p. 92).
Ce principe d'autonomie implique que les organes des établissements publics définissent l'organisation des services placés sous leur autorité ainsi que leurs attributions.
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Le principe de rattachement
Il a été clairement posé par le Conseil d’Etat (CE, 25 octobre 2004, Asaro et a., AJDA 2005, p. 91, concl. Mitjaville : « la règle rattachant une catégorie d’établissements publics à une personne publique est au nombre des règles constitutives d’une telle catégorie, lesquelles sont, en vertu de l’article 34 de la Constitution, fixées par la loi »).
Le rapport du Conseil d’Etat précité de 2009 estimait que le rattachement « est la manifestation concrète du principe selon lequel un établissement n’est jamais, en principe, que le prolongement personnalisé d’une autre personne morale » (rapport, p. 34). Tout établissement public est rattaché à l’Etat ou à une collectivité territoriale. C’est cette collectivité (et les préfets de département et de région) qui exercera un contrôle sur l’établissement public, qui s’analyse en un pouvoir de tutelle.
Ce pouvoir est utilisé sous le contrôle du juge (CE, 13 juin 1997, Caisse primaire d'assurance maladie de la Corrèze, R. p. 233). Ce pouvoir de tutelle traduit la décentralisation dite technique ; il n'est pas détenu des plein droit, il n'est détenu qu'en vertu d'un texte (CE, 17 janvier 1913, Congrégation des sœurs Saint-Régis, R. p. 72). Le principe est formulé depuis longtemps : « Pas de tutelle sans texte, pas de tutelle au-delà des textes ». Ce pouvoir recouvre le pouvoir d'annulation (disparition rétroactive de la décision) ; le pouvoir d'approbation, qui signifie que le caractère exécutoire de l'acte de l'autorité contrôlée est subordonné à l'approbation de l'autorité de tutelle ; le pouvoir d'autorisation, qui implique que les mesures décidées ne peuvent être édictées qu’après autorisation ; le pouvoir de substitution d'action qui permet à l’autorité de tutelle de prendre des mesures à la place de l’organe de l’établissement défaillant après mise en demeure. Il n'existe pas de pouvoir d'instruction ni de réformation. Enfin, les décisions de l'autorité de tutelle peuvent être contestées devant le juge administratif par l'autorité décentralisée (Conseil d'Etat, 18 avril 1902, Commune de Néris-les-Bains, R 275).
2. Le Groupement d’intérêt public : une association de droit public ?
C’est la loi du 15 juillet 1982 d’orientation et de programmation pour la recherche qui consacre la naissance du GIP ; elle sera suivie de nombreuses autres lois, qui en créeront dans des domaines très divers (pénitentiaire, santé, formation, etc.). Chaque GIP avait finalement son propre statut, puisque ce qui différencie fondamentalement le GIP de l’établissement public réside dans le fait que le GIP repose non sur un acte unilatéral mais sur une convention constitutive.
La loi du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit (décret du 26 janvier 2012) a tenté d’homogénéiser la catégorie des GIP, sans y parvenir totalement. Le GIP est donc constitué par convention approuvée par l’Etat soit entre plusieurs personnes morales de droit public, soit entre l’une ou plusieurs d’entre elles et une ou plusieurs personnes morales de droit privé. L’objectif est, pour ces personnes, d’exercer ensemble des activités d’intérêt général à but non lucratif (on ne voit pas pourquoi le législateur n’a pas indiqué qu’il s’agissait de service public…), en mettant en commun les moyens pour ce faire.
La plupart des clauses constitutives de cette convention ont un caractère règlementaire, ce qui peut permettre de les contester par la voie du recours pour excès de pouvoir (application de la jurisprudence Cayzeele du 10 juillet 1996). La durée de vie du GIP n’est pas limitée. Le GIP dispose de la personnalité morale de droit public (TC, 14 février 2000, GIP Habitat et interventions sociales pour les mal-logés et les sans-abris c./ Mme Verdier), ce qui est confirmé par la loi de 2011. Les personnes morales de droit public et les personnes morales de droit privé chargées d’une mission de service public doivent détenir ensemble plus de la moitié du capital ou des voix dans les organes délibérants du GIP. Le groupement dispose d’une assemblée générale, d’un directeur, d’un agent comptable ; il peut recruter des personnels propres ; la comptabilité du groupement obéit en principe aux règles du droit privé ; l’Etat peut désigner un commissaire du Gouvernement chargé de contrôler le GIP ; plus largement, les GIP sont soumis au contrôle de la Cour des comptes ou des chambres régionales ou territoriales des comptes. Le GIP peut être dissous lorsque son objet est rempli, il est alors liquidé. La loi du 17 mai 2011 ne fixe pas un cadre unique pour l’ensemble des GIP puisqu’elle a laissé perdurer de nombreux textes législatifs spécifiques (P. Combeau, « La nouvelle loi de 1901 des groupements d’intérêt public, entre rupture et continuité », JCP-A 2011, 2235).
D’autres structures dotées de la personnalité morale existent ; tel est le cas de la Banque de France, dont on dit qu’elle constitue une personne morale sui generis… Tel est aussi le cas des autorités publiques indépendantes qui, contrairement aux autorités administratives indépendantes, bénéficient de la personnalité juridique.
On mesure donc la relativité et l’imprécision de ces différentes catégories juridiques, imprécision renforcée récemment par le recours fréquent au terme « agence », qui ne bénéficie d’aucune homogénéité de statut, de fonction et de droit applicable (voir Rapport public du Conseil d’Etat, « Les agences, une nouvelle gestion publique ? », La Documentation française, 2012. Elles seraient plus de 1 200 agences pour 80 milliards d'euros de dépenses et près de 458 000 agents.
Ex.Agence nationale pour l’emploi, Agence nationale de sécurité sanitaire, Agence nationale de la recherche, Agences régionales de santé.
