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L'infraction d'abus de confiance et sa répression

Tx.Incriminé par l'article 314-1 du Code pénal, l'abus de confiance sanctionne les détournements commis dans le cadre contractuel, le plus souvent mais pas exclusivement puisque tout accord de volontés peut servir de support à la commission de l'infraction depuis l'entrée en vigueur de la nouvelle définition du délit en 1994.

Cependant, le plus souvent cette infraction est commise dans le cadre d'un contrat et elle permet de sanctionner des inexécutions d'obligations contractuelles, c'est-à-dire qu'elle est le corollaire de la nullité au plan civil qui est la sanction classique de l'inexécution des obligations. Cependant lorsqu'une inexécution révèle la mauvaise foi ou une intention de nuire, la sanction civile ne suffit plus. Le recours au droit pénal qui prête sa sanction devient alors nécessaire.Cette infraction exige la réunion de conditions préalables, et l'existence d'éléments constitutifs, ce qui permettra d'engager les poursuites et de prononcer une sanction.

Section 1. Les conditions préalables

L'inexécution de ses obligations par un débiteur n'engage normalement que sa responsabilité contractuelle, civile ou commerciale, ce qui peut se traduire par le versement de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi par le créancier. Mais, le Code pénal incrimine sous le nom d'abus de confiance le détournement de choses remises dans un cadre consensuel, à charge de les rendre, de les représenter ou d'en faire un usage déterminé. Cette infraction sanctionne donc pénalement l'inexécution frauduleuse de certaines obligations

L'accord entre les parties sur la destination de la chose remise est mis en évidence par la rédaction du nouvel article 314-1 qui précise que les biens préalablement « remis » et ensuite détournés ont été « acceptés » à charge de les rendre ou d'en faire un usage déterminé. Cependant le texte peut être appliqué en dehors du cadre contractuel, dans tous les cas où la chose a été remise à charge de la restituer, par un accord de volontés.

§ 1. Un accord de volontés

Cet accord de volontés entre les parties, l'une qui remet la chose, l'autre qui l'accepte à charge de la restituer, peut s'exprimer dans un cadre contractuel (tous les contrats entrent dans le champ d'application de l'infraction sauf la vente) ou extra-contractuel (légal ou judiciaire).

A. Le cadre contractuel


Df.La définition de l'infraction a été profondément modifiée par le nouveau Code pénal. En effet, l'ancien texte ne sanctionnait que le détournement de choses remises « à titre de louage, de dépôt, de mandat, de nantissement, de prêt à usage, ou pour un travail salarié ou non salarié », la nouvelle rédaction abandonne ces références aux contrats nommés. Pour être caractérisé le détournement doit porter sur une chose remise à titre précaire dans un cadre contractuel. Ce changement a le mérite de mettre fin aux difficultés rencontrées par les juges du fond pour qualifier le contrat préalable. Désormais, il suffit de caractériser l'existence d'un contrat, quelle que soit sa qualification, pour que la condition soit satisfaite. Cette nouvelle rédaction entraîne un élargissement du domaine de l'infraction car la liste limitative des contrats qui pouvaient servir de support à l'infraction a disparu.

Désormais, les poursuites pourront être engagées sur le fondement de contrats qui jusqu'à lors étaient écartés puisqu'ils n'étaient pas visés par la loi.
Ex.L'échange ou la collaboration, un contrat « d'intégration » (Cass. crim., 3 oct. 1991, Bull. n° 326 ; Dr. pén. 1992, comm. 8).

Cette qualification d'abus de confiance peut aussi s'appliquer à des détournements commis dans le cadre du contrat de société et compléter la portée du délit d'abus de biens sociaux. La chose peut être remise dans tous types de contrats. Une seule exclusion demeure : le contrat de vente ne peut donner lieu à abus de confiance eu égard à sa nature. En effet, le contrat de vente entraîne transfert de propriété de la chose dès l'échange des consentements : cet effet translatif immédiat est incompatible avec la remise de la chose à titre précaire exigée par l'article 314-1 du CP.

Longtemps cantonné au domaine contractuel, l'abus de confiance franchit désormais ces frontières sous l'impulsion d'une jurisprudence récente.

B. Le cadre extra-contractuel

La jurisprudence a étendu le domaine de l'infraction, considérant que la nouvelle définition du délit n'impliquait pas impérativement que la chose objet du détournement ait été remise dans le cadre d'un contrat. Il faut seulement que cette chose ait été remise volontairement à titre précaire au détenteur qui l'a acceptée en connaissance de cause.

Ex.La Chambre criminelle dans un arrêt du 18 octobre 2000 (n° pourvoi : 00-82.132), a affirmé que l'abus de confiance peut être réalisé en dehors du cadre contractuel lorsque la chose a été remise en vertu d'une disposition légale ou réglementaire. Référence : RSC 2001-384 : par exemple la chose peut être remise en vertu d'un mandat légal ou judiciaire (séquestre).

Par exemple, la loi prévoit que toute personne qui veut se constituer partie civile doit consigner une somme d'argent jusqu'à la fin du procès, auprès du greffe de la juridiction. Le dépôt des sommes est une obligation légale, la non restitution lorsque le procès est gagné par la victime constituerait un abus de confiance commis par le greffier.

Des fonds peuvent être remis dans le cadre d'un avant-contrat et il est convenu qu'ils seront restitués si le contrat définitif n'est pas conclu.
Ex.Cela concerne par exemple une promesse de vente conclue sous condition suspensive de l'obtention d'une autorisation, et des fonds sont versés par le bénéficiaire au promettant. Si la condition suspensive défaille, le promettant doit restituer les fonds versés. Si ces fonds ont été détournés, l'abus de confiance peut être consommé.

§ 2. La remise opérée par le contrat, la loi ou le règlement


L'article 314-1 du CP précise le contenu de la remise : elle porte sur des fonds, des valeurs ou des biens quelconques corporels ou incorporels, à l'exception des immeubles; ainsi que l'affectation de la chose remise : remise précaire à charge de restitution, de représentation ou d'usage déterminé.

A. Le contenu de la remise


L'article 314-1 du CP vise les « fonds, valeurs, ou biens quelconques » : ces termes très généraux désignent des catégories très larges et diversifiées qui donnent à l'infraction un domaine application élargi (la définition de l'infraction permet de retenir les meubles corporels tels que des bijoux, des fonds, des meubles meublants, des bandes magnétiques, des fichiers de clientèles, des écrits ayant une valeur juridique...). Cependant, après certaines hésitations, la Cour de cassation vient de préciser que la catégorie des « biens quelconques » visée par l'article 314-1 du CP ne se limite pas aux biens corporels. En effet, rien dans les dispositions légales ne s'oppose à ce que l'on admette que les meubles incorporels puissent être détournés et ainsi entrer dans les prévisions du texte.

Ex.
  • Cass. crim., 14 nov. 2000, n° 99-84.522, Bull. n° 332 : numéro de carte bancaire. En l'espèce, une personne avait remis à une société de vente par correspondance son numéro de carte bancaire pour payer une opération déterminée. La société avait conservé ce numéro et effectué par la suite différents prélèvements pour des opérations non autorisées par la cliente. La chose détournée est le numéro de carte - bien incorporel - et la cour a admis qu'il entrait dans les biens visés par l'article 314-1 CP.
  • Cass. crim., 22 sept. 2004, n° 04-80.285, Dr. pén. 2004 : un projet de réalisation d'une borne informatique fait à la demande de l'employeur peut être détourné par le salarié. Il s'agit donc du détournement d'un bien incorporel représenté par une idée.
  • Cass. crim., 19 mai 2004, n° 03-83.953, Bull. n° 126 : fait pour un salarié d'utiliser une connexion internet qui lui était fournie dans le cadre de son travail pour consulter des sites pornographiques et stocker des images sur le disque dur de l'ordinateur. Cette solution a été confirmée par un arrêt Cass. crim., 16 décembre 2015, FS-P+B, n° 14-83.140. Dans cet arrêt la Haute Cour réaffirme sa conception large de la notion de bien en matière d'abus de confiance en appliquant les articles 314-1 et 322-1 du Code pénal : « peut faire l'objet d'un abus de confiance et du délit de destruction tout bien susceptible d'appropriation ». Ce qui est le cas d'un « enregistrement d'images et de sons ».

Les termes utilisés par la loi pour incriminer ces agissements donnent à la remise de la chose un contenu matériel indiscutable : une information ne peut pas être détournée indépendamment du support sur lequel elle est contenue.
Ex.Ecrit ; disquette, CDrom... Cass. crim., 9 mars 1987, JCP 1988.I.I.20913 : relaxe du salarié établi à son compte faisant bénéficier ses propres clients de contrats dont les dispositions étaient identiques à celles des contrats mis au point par son ancien employeur.

Il n'y a pas délit à détourner des informations ou des idées, indépendamment de leur support matériel.

Ex.Un arrêt de la Chambre criminelle du 1er décembre 2010 avait semblé marquer un coup d'arrêt à l'extension des biens incorporels susceptibles de détournement (Cass. crim., 1er déc 2010, n° 09-88478, D. 2011 juillet, « Panorama droit pénal des affaires », obs. C. Mascala). En l'espèce, la Cour de cassation considérait que le détournement d'un contrat n'est pénalement punissable que s'il porte sur l'écrit le constatant, mais pas sur les stipulations qu'il contient.
Par conséquent, il résulte de cette jurisprudence que le détournement constitutif d'abus de confiance ne peut porter que sur le support matériel que constitue le contrat écrit mais pas sur les informations contenues. Si cette jurisprudence se confirmait, il semble que la Cour de cassation souhaite limiter l'extension des biens incorporels susceptibles d'entrer dans le champ d'application de l'infraction.
Ex.Mais un arrêt plus récent revient à une conception extensive des biens susceptibles d'être détournés, en admettant qu'un salarié qui avait détourné des informations relatives à la clientèle indépendamment des fichiers de clientèle qui lui avaient été remis pour l'exercice de son travail, pouvait être condamné pour abus de confiance. En l'espèce, la Cour de cassation affirme que les informations relatives à la clientèle constituent un bien susceptible d'être détourné (Cass. crim., 16 nov. 2011, n° 10-87866, D. 2012, p. 1704, obs. C. Mascala).

En revanche, la Cour de cassation, par une interprétation stricte des termes de l'article 314-1 du CP, excluait les immeubles du champ d'application de l'infraction. En effet, elle considérait que par nature, les immeubles ne pouvaient pas être remis au sens matériel du terme comme l'exige la loi (C. Mascala, « L'immeuble, un bien saisi par le Code pénal ? », Mélanges R. Saint-Alary, p. 369, Presses universitaires de Toulouse 2005). Deux exemples illustraient ce rejet de l'immeuble du champ d'application de l'infraction :
Ex.
  • Cass. crim., 10 oct. 2001, n° 00-87.605, Dr. pén., 2002, com. 1 : en l'espèce la propriétaire d'un appartement l'avait prêté pour quelques jours à une personne. Au terme prévu celle-ci refuse de libérer les lieux. Des poursuites sont engagées du chef d'abus de confiance : les juridictions du fond condamnent au motif que la prévenue en refusant de restituer les clefs avait détourné une chose remise à titre précaire, ce qui consommait l'infraction. La Cour de cassation écarte l'argumentation au motif que la chose remise et détourné n'était pas les clefs mais en réalité l'appartement prêté. Or la Haute juridiction affirme que l'immeuble eu égard à sa nature n'entre pas dans les prévisions du texte.
  • Cass. crim., 14 janv. 2009, n° 08-83.707, D. 2009, panorama, p. 1725, obs. C. Mascala : la cour refuse la possibilité de détourner un droit réel immobilier, en l'espèce une hypothèque constituée sur un immeuble.

Mais par un arrêt en date du 13 mars 2024 (Cass. crim., 13 mars 2024, n° 22-83.689, D. 2024, 1597 note C. Mascala), la Chambre criminelle a opéré un revirement de jurisprudence et admet désormais que l'immeuble entre dans le champ d'application de l'abus de confiance. Elle considère, à juste titre, que l'immeuble relève de la catégorie des biens quelconques visée par le texte d'incrimination. Par conséquent, il n'y a plus aucune exclusion relative aux choses remises : bien meuble corporel et incorporel et immeuble. Ce revirement de jurisprudence était attendu après l'admission par la Cour de cassation des immeubles dans le cadre du délit d'escroquerie en 2016 (cf. leçon précédente).

B. L'affectation de la chose remise


Le texte d'incrimination précise que les choses sont remises « à charge de les rendre, de les représenter ou d'en faire un usage déterminé ». Celui qui reçoit la charge doit respecter l'affectation de la chose afin d'être en mesure de la restituer au terme prévu par le contrat ou par la loi.

La jurisprudence interprète strictement les dispositions du Code pénal relatives à l'affectation de la chose remise dans le cadre du contrat, ce qui contribue à limiter le domaine de l'abus de confiance et à le distinguer du vol. Cette difficulté apparaît assez classiquement dans le cadre du contrat de travail.

Ex.Application : Ainsi, commet un abus de confiance, celui qui détourne le fichier client qu'il utilise pour passer les commandes de la société qui l'emploie, celui qui se sert à des fins personnelles de la machine à affranchir le courrier appartenant à l'entreprise ou du véhicule de la société (Cass. crim., 16 janv. et 13 fév. 1984, D. 1984, Inf. rap. 225), le comptable qui détourne des sommes d'argent qu'il détient aux fins de paiement du personnel (Cass. crim., 6 janv. 1992, n° 91-82.635, Dr. pén. 1992, comm. 177). Commet l'infraction l'élu du comité d'entreprise qui fait profiter de voyages à prix réduit destinés aux salariés de la société, à des personnes étrangères. Il détourne les fonds du comité d'entreprise de leur destination puisque des personnes bénéficient de ces prestations sans droit, alors qu'il ne détenait les fonds qu'à titre précaire pour en faire une utilisation déterminée (Cass. crim., 7 mars 2012, n° 11-82070, D. 2012, p. 1702, obs. C. Mascala).
En revanche, commet un vol celui qui emporte des objets, du matériel, de l'outillage ou des marchandises provenant des magasins, bureaux ou usines où il effectue son travail, sans que ces objets lui aient été remis au titre de la mission qui lui est confiée (Cass. crim., 8 janv. 1992, Dr. pén. 1992, comm. 175), celui qui photocopie des documents appartenant à l'entreprise ou reproduit le contenu informationnel de disquettes (Cass. crim., 12 janv. 1989, n° 87-82.265,  Bull. n° 14 et RSC 1990.346). Au vu de la jurisprudence, il apparaît que le critère de distinction entre les deux qualifications est la modalité de remise de la chose. Le vol est retenu lorsque la personne détourne une chose qui ne lui a pas été personnellement remise (ex. outillage à la disposition de tous les salariés d'une entreprise). L'abus de confiance est constitué lorsque la personne détourne le bien qui lui a été remis à titre précaire, personnel et exclusif dans le cadre de ses fonctions (ex. une carte bancaire).

Certains contrats peuvent soulever des difficultés quant à la finalité de la chose remise et à son affectation. La question est très importante car de l'affectation des fonds par exemple dépendra la consommation de l'infraction ou pas. Plusieurs arrêts récents illustrent cette difficulté.

Ex.Cass. crim., 19 sept. 2007, n° 06-86.343, D. 2008, p. 1577, obs. C. Mascala.
Cet arrêt réaffirme que lorsque le délit est constitué par le détournement d'une chose remise à charge d'être restituée, cela exclut toutes les hypothèses où la remise est faite en pleine propriété. En l'espèce, un prêt de consommation est consenti à M. X. aux fins d'acquisition d'un fonds de commerce, d'un garage et d'un entrepôt pour exercer son activité de travailleur indépendant. Une fois les sommes perçues, il les utilise à un tout autre usage. Il est poursuivi et condamné du chef d'abus de confiance au motif qu'en « utilisant les fonds à d'autres fins que celles convenues, il a détourné les sommes qui lui avaient été confiées ». La Cour de cassation casse, à juste raison, l'arrêt des juges du fond et formule très clairement le principe applicable en matière d'abus de confiance : « Attendu que l'abus de confiance ne peut porter que sur des fonds, valeurs ou biens remis à titre précaire... Attendu que M. X. était devenu propriétaire des fonds prêtés ; la cour d'appel a méconnu le texte.. ». Cette jurisprudence rappelle que l'abus de confiance est une infraction qui a pour objet essentiel de protéger le propriétaire de la chose qui s'en dessaisit momentanément, et ne transfère ainsi à un tiers que la détention, mais pas la propriété. Dans la mesure où le remettant demeure propriétaire, le détenteur ne peut pas user librement de la chose remise à titre précaire, qu'il doit restituer au terme convenu. En revanche, lorsque la chose est remise en pleine propriété, son utilisation est laissée à la libre disposition du propriétaire. Le transfert de la propriété de la chose exclut donc l'abus de confiance, une des conditions essentielles de l'infraction faisant défaut : la remise à charge de restitution. L'intérêt de cet arrêt est qu'il concerne un prêt affecté. En effet, les sommes prêtées devaient servir à une utilisation particulière convenue entre les parties au contrat de prêt : achat d'un fonds de commerce et de divers biens immobiliers. Il s'agissait donc d'une remise au sens de l'article 314-1 du code pénal de fonds en vue d'en faire « un usage déterminé », destination qui n'est pas respectée par l'emprunteur. Par conséquent, au regard de l'affectation des sommes prêtées, le détournement de la finalité des fonds prêtés est consommé. Cependant, cela ne suffit pas pour admettre que le délit d'abus de confiance est constitué car l'élément essentiel n'est pas la finalité de la remise dans le cadre du contrat de prêt « l'affectation des sommes », mais la cause de celle ci, la remise précaire à charge de restitution de la somme ou la remise en pleine propriété. Dans la mesure où il s'agit en l'espèce, d'un prêt de consommation, la remise des sommes d'argent à l'emprunteur entraîne transfert de propriété et donne uniquement naissance à une dette de remboursement par équivalent mais l'emprunteur peut utiliser librement les fonds remis.

Cass. crim., 9 janv. 2008, n° 07-83.425, D. 2008, p. 1577, obs. C. Mascala.
Dans cet arrêt des sommes sont remises à titre de subvention en vertu de conventions qui précisent l'usage déterminé et exclusif qui doit en être fait. L'affectation des fonds caractérise la précarité de la remise qui conditionne la consommation du délit l'abus de confiance, puisque le prévenu n'a pas la libre disposition des sommes. Dans ce cas, le détournement consiste pour celui qui reçoit les subventions dans le non respect de la finalité de la chose remise dont il n'avait pas la libre disposition. En l'espèce, le conseil régional de La Réunion a conclu avec le gérant d'une société civile, deux conventions prévoyant l'attribution de deux subventions destinées à la construction de logements étudiants. La collectivité territoriale a versé un acompte, mais le gérant qui n'avait pas encore obtenu les concours bancaires nécessaires au financement de l'opération immobilière, a utilisé ces sommes pour se verser un salaire et payer les frais de fonctionnement de sa société. Condamné en première instance, il est relaxé en appel pour défaut d'intention. La Cour de cassation casse l'arrêt des juges du fond considérant que les éléments constitutifs de l'abus de confiance sont réunis. L'élément matériel consiste, non pas dans le défaut de restitution de la chose qui n'est pas en l'espèce remise à charge d'être restituée, mais dans le détournement de l'affectation des fonds alloués. Les subventions ont été données à charge d'en faire un usage déterminé par les conventions signées selon les termes de l'article 314-1 du CP, ce qui démontre que dans ce cas le possesseur des fonds n'en a pas la libre disposition. Le non respect de l'affectation consomme le détournement. L'élément intentionnel résulte de la nécessaire connaissance de l'affectation des fonds reçus au titre des subventions, ce qui était expressément stipulé dans les actes signés par les parties.

L'absence de précarité de la remise est un obstacle à la caractérisation de l'infraction. La Cour de cassation le rappelle dans un arrêt du 19 décembre 2018 (n° 17-84659 , D. 2019, « Panorama Droit pénal des affaires », obs. C. Mascala) : en l'espèce il était reproché au gérant d'une société d'avoir perçu des acomptes qui lui avaient remis pour l'achat de véhicules qui n'avaient jamais été livrés. Les clients victimes du préjudice avaient engagé des poursuites sur le fondement de l'abus de confiance. La Cour de cassation casse l'arrêt de condamnation de la cour d'appel, cassation sans renvoi, considérant qu'aucune infraction pénale n'est constituée car les fonds remis à la société à titre d'acompte l'ont été en plein propriété malgré la mauvaise foi évidente du gérant .

Cass. crim., 13 janv. 2010, n° 08-83.216, D. 2010, p. 1666, obs. C. Mascala.
Dans cet arrêt, des établissements d’enseignement avaient conclu des accords avec le président de différentes associations aux termes desquels il s’engageait à collecter de la taxe d’apprentissage auprès d’entreprises, et en contrepartie les établissements lui reversaient un pourcentage des fonds perçus. La taxe d’apprentissage ayant pour finalité exclusive la pédagogie, les fonds reçus ne peuvent pas être destinés à une autre affectation et le détenteur n’en a pas la libre disposition.. En utilisant les fonds reçus dans un but autre que pédagogique, pour rémunérer le collecteur – les prévenus ont consommé l’infraction.

Cass. crim., 9 sept. 2020, D. 2021, p. 1647, note C. Mascala.
La nature du contrat qui conditionne l'affectation des sommes remises en pleine propriété ou à titre précaire, est déterminante. Ainsi la Cour de cassation rappelle que les acomptes versés dans le cadre d'une promesse de vente constituent une partie du prix de vente et sont remis au vendeur en pleine propriété. Peu importe donc que les sommes versées aient été utilisées à des fins étrangères à celles prévues dans le contrat, celui qui reçoit l'acompte peut en disposer librement puisque il y a transfert de propriété de ces sommes d'argent (la solution serait différente pour des arrhes qui ne constituent pas une partie du prix de vente).

Cette jurisprudence est confirmée régulièrement ce qui démontre l'importance de la qualification de l'acte de remise (Cass. crim., 15 déc. 2021, n° 21-81922, D. 2022, p. 1637, obs. C. Mascala).

Ex.Cass. crim., 14 juin 2023, n° 21-83.376, D. 2023, p. 1663, note C. Mascala : En l'espèce , il s'agissait de savoir si des sommes déposées sur le compte courant (compte tenu de la nature juridique de ce compte) d'une société l'étaient à titre précaire ou en pleine propriété ce qui conditionne la consommation du délit. La Cour casse la décision des juges du fond qui ne se sont pas prononcés sur cette précarité ou pas de la chose remise en compte courant, et renvoie pour qu'il soit jugé sur ce point. Cela montre l'importance de l'analyse du cadre de la remise.

C. La preuve du contrat préalable


Le juge répressif est compétent pour statuer sur l'existence de l'accord préalable de volonté, du contrat préalable, sur sa nature, et pour interpréter la volonté de parties quant à la remise à titre précaire par exemple de la chose. Cette possibilité lui est accordée en application de l'adage « le juge de l'action est juge de l'exception », ce qui permet de statuer sur l'existence du titre support de la remise, sans être lié par la qualification donnée par les parties. A ce stade, le contentieux porte sur une condition préalable à l'infraction et non pas sur un élément constitutif, par conséquent le régime de la preuve en découle. En effet, le régime ne peut pas être celui de la liberté de la preuve qui est le principe en matière pénale où il s'agit de prouver des faits juridiques. L'objet de la preuve est un acte juridique : les règles du droit civil doivent s'appliquer.

En matière civile, les contrats qui portent sur des sommes supérieures à 1 500 euros doivent donc être prouvés par écrit (Cass. crim., 1er juill. 1992, n° 91-85.774, Bull. n° 263 ; Dr. pén. 1992, comm. 283).

Cette exigence est écartée dans les cas d'impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit.
Ex.Par exemple : liens familiaux ou affectifs ; Cass. crim., 25 mai 1992, n° 91-84.603, Dr. pén. 1992, comm. 283 : relations de confiance entre un directeur de banque et ses clients.

Dans toutes ces hypothèses, le juge répressif accueille les exceptions au principe de la preuve par écrit reconnues par les articles 1358 et suivants du Code civil qui admettent d'autres modes de preuve que l'écrit. Mises à part ces exceptions, la preuve du contrat préalable ne saurait reposer sur de simples présomptions ou sur des témoignages (Cass. crim., 3 janv. 1985, Bull. n° 5 ; 1er juin 1987, Bull. n° 224 ; 29 av. 1996, Dr. pén. 1996, n° 187 : mandat).

Section 2. Les éléments constitutifs de l'infraction


Le délit d'abus de confiance comporte trois éléments constitutifs : un acte matériel de détournement, un préjudice pour le propriétaire ou le possesseur de la chose détournée auxquels il faut ajouter l'exigence d'un élément intentionnel.

§ 1. Le détournement, élément matériel de l'infraction


Le détournement est caractérisé par la non-restitution de la chose remise à titre précaire. La précarité de la remise est essentielle et doit être connue de celui qui reçoit la chose.
Ex.Ainsi il a été jugé qu'un chargé de travaux dirigés qui remet des notes de cours à un de ses collègues pour l'aider dans ses préparations, notes que celui ci publie, n'est pas victime d'un abus de confiance car la chose n'avait pas été remise à titre précaire en vertu d'un accord de volontés clair compte tenu de leurs relations amicales (Cass. crim., 18 oct. 2011, n° 11-81404, D. 2012, p. 1704, obs. C. Mascala).

Il peut prendre essentiellement quatre formes :
  • l'usage abusif (affectation non respectée de la chose remise) ;
  • le retard intentionnel dans la restitution ;
  • le refus volontaire de restituer ;
  • l'impossibilité de restituer.
Df.L'article 314-1 du CP définit l'élément matériel de l'abus de confiance comme le détournement de la chose remise à charge de la restituer.

Selon la jurisprudence, l'abus de confiance est caractérisé par tout acte frauduleux du détenteur de la chose qui empêchera la victime au moment convenu de la restitution de celle-ci d'exercer ses droits (Cass. crim., 9 avril 1973, D. 1975.258, note M. Delmas-Marty) sur la chose.

Rq.Explication : Pour illustrer l'attitude de l'auteur de l'infraction, Garçon utilisait une formule demeurée célèbre : l'acte commis caractérise une « interversion du titre » par substitution d'une véritable possession à une simple détention matérielle et précaire de la chose. Le détenteur de la chose à titre précaire se comporte comme un possesseur voire un propriétaire, ce qui entraîne une privation des droits du légitime propriétaire qui n'avait transféré que la détention de la chose.

Quelle que soit la nature de l'acte commis (dissipation, vente...), ce qu'il importe de démontrer c'est que le détenteur a usé de pouvoir sur la chose qu'il ne détenait pas. Il faut souligner que le bien peut être remis par toute personne à l'auteur du détournement, puisque l'article 314-1 du Code pénal dispose que le bien remis à titre précaire est détourné au préjudice d'autrui sans plus de précision sur la qualité du remettant Par conséquent, la qualité de propriétaire n'est pas une condition de l'existence du délit d'abus de confiance (Cass. crim., 20 oct. 2010, n° 09-87362, D. 2011, « Panorama droit pénal des affaires », juillet, obs C. Mascala).
Ces pouvoirs « usurpés » peuvent être classés en quatre grandes catégories qui permettent de distinguer les actes de détournement les plus courants.

A. L'usage abusif


En principe, l'usage abusif de la chose remise à titre précaire ne constitue que l'inexécution des obligations convenues ou imposées et ne donne droit qu'à des réparations civiles.
Ex.Ainsi, l'usage abusif d'une carte magnétique pour retirer d'un distributeur de billets une somme supérieure au montant du solde du compte n'est pas un abus de confiance, mais caractérise seulement le non-respect des stipulations contractuelles du « contrat carte bancaire » liant la banque et son client (Cass. crim., 24 oct. 1983, D. 1984.465, note Lucas de Leyssac). En revanche, on peut considérer que l'abus de confiance est consommé lorsque le client effectue encore des retraits après injonction de restitution de la carte par la banque pour utilisation contraire aux dispositions contractuelles initialement prévues (TGI Créteil, 15 janv. 1985, D. 1985, Inf. rap. 344, obs. Vasseur et RSC 1986.379, obs. Bouzat).

Les agissements contraires aux prévisions contractuelles ou aux obligations légales deviennent délictueux lorsque l'agent manifeste la volonté de les transgresser.
Ex.Cass. crim., 8 déc. 1971, Gaz. Pal. 1972.1.220 : bandes magnétiques transmises à un tiers pour lui permettre d'en prendre des copies avant restitution ; 16 janv. et 13 fév. 1984, D. 1984, inf. rap. 225, obs. Roujou de Boubée et RSC 1984.749 et 1985.307, obs. Bouzat ; mandataires qui affectent à leurs dépenses personnelles les fonds remis par leurs mandants en vue d'un emploi déterminé ou les fonds qu'ils sont chargés d'encaisser ou de recouvrer pour leur compte (Cass. crim., 15 fév. 1972, Bull. n° 57 : cohéritier détournant les biens de la succession qu'il était chargé d'administrer dans l'intérêt commun - 1er av. 1968, JCP 1969.I.I.15930, note Bouloc : utilisation de fonds sociaux dans son intérêt personnel par un mandataire social. Le salarié qui photocopie des documents internes à l'entreprise dont il était le destinataire, afin d'utiliser ces informations dans une éventuelle procédure disciplinaire qu'il redoutait contre lui (Cass. crim., 16 oct. 2002, Lamy Droit pénal aff. 2003, n° 368).

Seule la preuve de l'intention frauduleuse permet de qualifier pénalement le comportement du prévenu.

B. Le retard dans la restitution


La restitution tardive de la chose remise ne constitue pas en principe un détournement, mais l'inexécution d'une obligation contractuelle ou extra-contractuelle. Il en est ainsi lorsqu'un terme de restitution a été prévu dans le contrat initial ou en application de dispositions légales par exemple.La seule constatation du retard dans la restitution de la chose ne suffit pas à caractériser l'infraction car le détournement suppose établie la preuve de l'intention frauduleuse.
Ex.Ainsi ne commet pas l'infraction le mandataire d'une compagnie aérienne ou d'une compagnie pétrolière, qui tarde à reverser le produit de la vente des billets ou des carburants (Cass. crim., 12 novembre 1990, n° 88-84.233, Dr. pén. 1991, comm. 111), le prévenu qui restitue le véhicule loué au-delà du délai imparti (Cass. crim., 25 juill. 1991, n° 90-86.267, Dr. pén. 1992, comm. 35), le syndic qui remet avec retard les sommes encaissées pour le compte de la copropriété (Cass. crim., 22 nov. 1973, Bull. n° 432).

La personne qui a loué un véhicule et qui ne le restitue pas à l'échéance prévue ne peut être condamnée pour abus de confiance que s'il est établi qu'elle a eu l'intention caractérisée de détourner la chose, le seul retard est insuffisant à consommer l'infraction (Cass. crim., 23 oct. 2024, n° 23.85-692, D. 2025 p. 1545, note C. Mascala).

Une action en responsabilité civile peut être engagée sur le fondement du préjudice subi du fait du retard.Cependant lorsqu'il apparaît que la restitution tardive traduit une intention délictueuse de l'agent, le retard devient alors frauduleux et l'acte de détournement manifeste.
Ex.
  • Ainsi, consomme l'abus de confiance le fait pour l'organisateur d'une exposition de ne pas restituer au terme convenu et malgré une mise en demeure, les tableaux invendus qui lui avaient été confiés par un peintre (Cass. crim., 23 mars 1987, Gaz. pal. 1988.1, somm. 4).
  • La loi prévoit que sommes reçus par le greffier pour effectuer des publicités au BODACC ou des formalités à l'Institut national de la propriété industrielle doivent être versées dans un délai de huit à quinze jours. En l'espèce, le greffier versait systématiquement les fonds cinquante à cent jours après leur versement. Les juridictions répressives ont considéré que le détournement était caractérisé par ces retards systématiques érigés en pratique de fonctionnement de la trésorerie (Cass. crim., 6 sept. 2000, n° 99-87.552, Dr. pén. 2001, com. 14).

C. Le refus de restituer

Le refus de restituer consomme en principe le détournement puisqu'il est nécessairement intentionnel. Cependant, dans certaines hypothèses, le refus de restituer peut être légitimé par l'exercice d'un droit. Ces droits reposent sur deux mécanismes juridiques : la compensation ou le droit de rétention. La justification ne peut jouer que si ces deux techniques sont utilisées licitement.

Ainsi, le détenteur prétend conserver la chose remise car il est créancier impayé du propriétaire. Pour pouvoir invoquer la compensation, encore faut-il qu'il justifie être titulaire d'une créance certaine, liquide et exigible à l'égard du propriétaire de la chose remise à titre précaire qui demande la restitution (Cass. crim., 3 décembre 1990, Juris-data n° 004098). La Cour de cassation qui effectue un contrôle de la régularité de la compensation applique les dispositions des articles 1347 et suivants du Code civil et refuse le jeu de cette technique lorsque « la demande en restitution porte sur une chose dont le propriétaire a été injustement dépouillé » (Cass. crim., 7 décembre 1977, Bull. n° 387 ; 3 décembre 1981, Bull. n° 322 et RSC 1982.621, obs. Bouzat) ou lorsque les conditions de la compensation ne sont pas remplies.


L'exercice du droit de rétention paralyse également la consommation de l'infraction lorsqu'il est légalement utilisé puisqu'il ne traduit alors aucune intention frauduleuse.
Ex.Un avocat qui retient les pièces d'un dossier jusqu'au paiement de ses honoraires justifiés).

En revanche, la rétention de la chose remise devient condamnable lorsqu'elle est opérée sans raison valable, dans le seul but d'exercer une contrainte morale sur le propriétaire.
Ex.Tel est le cas du mandataire qui, en cours de mandat ou après révocation du mandat, cherche frauduleusement à obtenir la reconduction du mandat ou des suppléments d'honoraires injustifiés (Cass. crim., 17 novembre 1970, RSC 1971.429 : agent d'affaires ; 5 avril 1973, D. 1973, somm. 81 : syndic de copropriété ; 6 novembre 1978, Gaz. Pal. 1979.1.299 : expert-comptable ; la rétention d'un contrat de bail par un gérant d'immeubles pendant dix-huit mois après révocation du mandat d'administration par le propriétaire (Cass. crim., 9 avr. 1991, Dr. pén. 1991, comm. 257) ou celle d'un véhicule volé confié par la police à la garde d'un garagiste créancier du propriétaire du véhicule (Cass. crim., 2 mars 1994, n° 93-82.232, Dr. pén. 1994, comm. 159 et RSC 1994, p. 765, obs. Ottenhof : en l'espèce la rétention est illicite car la demande de restitution du véhicule est formulée par la police qui a confié le véhicule au garagiste, alors que le refus de remettre cette voiture vise une créance contre le propriétaire de celle-ci).

D. L'impossibilité de restituer


Le fondement de l'impossibilité de restituer constitue le critère de distinction entre les cas pénalement condamnables et ceux qui échappent à toute sanction. En effet, lorsque l'impossibilité résulte d'un cas de force majeure ou d'un cas fortuit, en l'absence d'intention frauduleuse le détournement n'est pas caractérisé. Le seul constat de la disparition des choses et de l'impossibilité de les restituer ne suffit pas à établir qu'elles ont été détournées.
Ex.Il a été jugé que des sommes manquantes dans la caisse ne révèle pas nécessairement un détournement imputable à des salariés, mais peut résulter de simples distorsions comptables la consommation d'un abus de confiance impliquerait la preuve d'agissements volontaires (CA Paris, 14 février 1991, Juris-Data, n° 021317).

En revanche lorsque cette impossibilité découle d'un acte volontaire qui a entraîné dissipation de la chose, les éléments constitutifs de l'infraction sont réunis puisque le détenteur se comporte en propriétaire ou possesseur des choses qu'il détient seulement à titre précaire.

Lorsque l'impossibilité de restituer provient de détériorations ou de pertes fortuites, elle ne donnera lieu qu'à la mise en jeu d'une responsabilité contractuelle lorsque les conditions sont réunies (Conditions de mise en œuvre de la responsabilité civile : une faute - un dommage - un lien de causalité). Si la force majeure est caractérisée aucune action en responsabilité n'est recevable (art. 1148 du C. civ.). Lorsque l'impossibilité de restituer est la conséquence d'un acte accompli volontairement et qui entraîne la disparition des choses, le détournement frauduleux est caractérisé : destruction matérielle de la chose (Cass. crim., 11 oct. 1994, Bull. n° 323 ; Dr. pén. 1995, comm. 34 : notaire ayant détruit un compromis de vente sous seing privé dont il était dépositaire après rédaction de l'acte authentique de vente) ; vente ou donation de la chose remise. Il faut cependant opérer une distinction selon la nature des choses remises. Lorsque cette chose est un corps certain, la restitution doit se faire en nature (le détenteur doit restituer la chose remise car les corps certains ne sont pas interchangeables). Lorsque la chose est fongible (remise d'une somme d'argent : la remise par équivalent est possible car les choses ne sont pas individualisées) l'impossibilité de restituer ne constitue le délit que lorsque le détenteur est devenu insolvable ce qui l'empêche de restituer une valeur équivalente (Cass. crim., 22 oct. 1990, Dr. pén. 1991, comm. 10). Cependant, si le contrat ou des dispositions légales prévoient que le détenteur de la chose ne peut librement en disposer, tout acte qui rendrait impossible la restitution doit être sanctionné comme constitutif d'un détournement indépendamment de l'insolvabilité.

Ex.Ainsi, commet un abus de confiance, l'avocat qui dépose sur son compte personnel, et non sur son compte CARPA comme la loi l'y oblige, une somme remise en vue d'une transaction et se trouve dans l'impossibilité de la restituer sur ses fonds professionnels (Cass. crim., 27 av. 1994, Gaz. pal. 1994, 21 juill. Somm. ann. p. 10) bien qu'il ne soit pas insolvable à titre personnel.

Commet un abus de confiance, le serveur d'un café qui de sa propre initiative offrait des consommations à certains clients : les juges ont considéré qu'il affectait sciemment les boissons à une destination étrangère à celle voulue par son employeur, et qu'il s'abstenait ainsi de remettre le prix qu'il était chargé d'encaisser (Cass. crim., 5 oct. 2011 n° 10-88722, D. 2012, p. 1703, note C. Mascala). Cet arrêt étend le champ d'application du délit car il considère qu'une abstention - ne pas remettre le prix des boissons - constitue un acte de détournement.

E. La preuve du détournement


Quelle que soit l'hypothèse, pour que les poursuites puissent être engagées, il faut que soit rapportée la preuve d'un acte positif de détournement.
Ex.La seule constatation de l'absence de tout ou partie des choses remises ou une présomption de détournement est insuffisante à établir l'existence de l'infraction (Cass. crim., 15 oct. 1990, Dr. pén. 1991, comm. 12).

Mais, s'agissant d'établir un élément constitutif de l'infraction, la preuve en est libre. Lorsque le détournement est constitué par un acte de destruction ou d'aliénation d'un corps certain, la preuve peut être assez facilement rapportée. En revanche, elle est beaucoup plus difficile à établir dans l'hypothèse d'usage abusif, de retard ou de refus illégitime de restituer. Dans ces conditions, la preuve du détournement repose sur un système de présomptions de fait dont l'appréciation relève du pouvoir souverain des juges du fond.

La Cour de cassation exerce en principe un contrôle sur les motifs.
Ex.Cass. crim., 29 oct. 1990, Dr. pén. 1991, comm. 46 : le recours par un mandataire à des « procédés méthodiques et malicieux » pour échapper à la restitution ne suffit pas à caractériser un détournement, cependant, son contrôle est souvent de pure forme (Cass. crim., 12 juin 1978, Bull. n° 188 ; 16 mars 1987, Bull. n° 122).

§ 2. Le préjudice


Les victimes de l'infraction sont :
  • les propriétaires,
  • les possesseurs,
  • ou détenteurs de la chose remise.
La jurisprudence retient une conception souple du préjudice : elle admet le préjudice certain ou éventuel, matériel ou moral.

L'abus de confiance consiste en un détournement commis « au préjudice d'autrui » (art. 314-1 du CP). Le préjudice subi par la victime constitue un élément essentiel du délit, ce qui démontre que l'abus de confiance suppose nécessairement qu'un résultat soit atteint, et explique que la tentative ne soit pas punissable. L'exigence légale d'un préjudice est quelque peu assouplie par la conception jurisprudentielle de cette notion. La juridiction répressive admet en effet, que le délit est consommé alors que le préjudice est simplement éventuel.
Ex.Cass. crim., 3 janvier. 1979, D. 1979, Inf. rap. 258 : il y a abus de confiance, même s'il n'est pas établi que les documents emportés par un salarié congédié ont été utilisés par l'entreprise au service de laquelle il est entré.

Ensuite, doctrine et jurisprudence considèrent que le délit est consommé du seul fait de l'acte matériel intentionnel de détournement commis intentionnellement, indépendamment de ses suites : il n'est pas nécessaire que le coupable ait pu en profiter, ni que le bien détourné soit entré dans son patrimoine. Il suffit que l'acte incriminé soit susceptible de priver le propriétaire ou le possesseur de ses droits sur la chose (Cass. crim., 15 mai 1968, D. 1968.594 ; 9 avr. 1975.258, note M. Delmas-Marty). Enfin, la Cour de cassation ne se montre pas très exigeante quant à la preuve de l'existence et de la nature du préjudice, considérant que celui-ci découle directement de la seule constatation du détournement (Cass. crim., 5 mars 1980, Bull. n° 80 ; 26 oct. 1994, Bull. n° 340). Critique de la position jurisprudentielle : dans ces conditions, le préjudice exigé par la loi ne remplit pas un rôle décisif au sein des éléments constitutifs de l'infraction, ce qui est contraire aux prévisions du législateur et traduit le pouvoir que s'octroie la jurisprudence dans un domaine - le droit pénal - où en vertu du principe de la légalité des délits et des peines, elle ne devrait pas être une source de droit mais se limiter à une interprétation stricte de la règle de droit.

§ 3. L'élément intentionnel


Tx.Le délit d'abus de confiance est une infraction intentionnelle en application des dispositions de l'article 121-3 du Code pénal, qui précise qu'il « n'y a point de crime ou délit sans intention de le commettre ».
L'intention frauduleuse se caractérise par la volonté du détenteur précaire de la chose de se comporter comme un propriétaire.

L'abus de confiance est un délit intentionnel. La nécessité d'un élément intentionnel découle de la combinaison des dispositions générales de l'article 121-3 du Code pénal et des dispositions particulières de l'article 314-1 selon lesquelles le délit est le fait d'une personne à qui des biens ont été remis et qu'elle a « acceptés » à charge de les rendre ou d'en faire un usage déterminé. La Cour de cassation exige que la décision de condamnation établisse le caractère frauduleux des faits incriminés (Cass. crim., 17 fév. 1992, n° 91-81.882, Bull. n° 72 ; Dr. pén. 1992, comm. 201). Ce caractère frauduleux découle de la connaissance par le prévenu de son obligation de restituer la chose remise à titre précaire ou d'en faire un usage déterminé et d'y contrevenir. Plus simplement les juges du fond parlent souvent de mauvaise foi.La preuve de l'intention frauduleuse est souvent difficile à établir. Cependant la charge de la preuve est allégée car la Cour de cassation admet qu'à défaut de preuve directe, elle peut découler des faits de la cause.

Il suffit que l'intention frauduleuse se déduise des circonstances retenues par les juges du fond (Cass. crim., 3 mai 1989, Dr. pén. 1989, comm. 16).

La solution retenue par la Cour de cassation consiste à mettre en place un véritable système de présomptions de fraude que le prévenu aura bien du mal à renverser. Ainsi, lorsque le prévenu a utilisé le bien remis dans des conditions telles qu'elles l'ont empêché de le restituer, il est considéré de mauvaise foi pour n'avoir pas imaginé cette situation.

Ex.Dernière application jurisprudentielle : Cass. crim., 3 juill. 1997, n° 96-85.144, Bull. n° 265 : cet arrêt particulièrement sévère et contestable quant à la nature de l'élément intentionnel retenu, mérite d'être signalé pour illustrer cette position de la jurisprudence. En l'espèce la présidente du conseil d'administration d'une société anonyme s'était contractuellement engagée à vendre des billets de transport de la compagnie Air France et à en représenter périodiquement le prix. Celle-ci soustraite la vente de ces billets à une autre agence de voyage qui est par la suite placée en redressement judiciaire. Du fait de cette procédure la soustraitante est dans l'impossibilité de payer le prix des billets au maître d'ouvrage qui se trouve elle-même dans l'impossibilité de respecter ses engagements envers la compagnie Air France. La qualification d'abus de confiance est retenue car les juges considèrent que la prévenue « a disposé des titres de transport comme des siens propres, dans des conditions dont elle devait prévoir qu' elles l'empêcheraient de les rendre ou d'en restituer la valeur à son mandant ». Les juges caractérisent les éléments constitutifs de l'infraction puisqu'ils considèrent que la prévenue en soustraitant la vente, a pris sciemment le risque de ne pouvoir représenter le prix de revente, causant ainsi un préjudice.

Source : UNJF

Section 3. La répression du délit


L'abus de confiance peut être commis tant par les personnes physiques que morales, et selon les modalités de réalisation il sera simple ou aggravé. L'immunité familiale bénéficie à cette infraction lorsque les conditions sont réunies. Le point de départ du délai de prescription est en principe ler jour de la commission de l'acte de détournement, mais il peut être retardé eu égard aux circonstances au jour où la victime a eu connaissance de l'infraction.

§ 1. Les auteurs de l'infraction


L'infraction peut être commise par les personnes physiques et depuis l'entrée en vigueur du nouveau code pénal, par les personnes morales.

A. Les personnes physiques

1. Abus de confiance simple


Tx.L'abus de confiance est un délit puni de trois ans d'emprisonnement et de 375 000 euros d'amende (art. 314-1 du CP).

Le coupable encourt également les sept peines complémentaires de l'article 314-10 du CP, parmi lesquelles l'interdiction des droits civiques, civils et de famille (1°), l'interdiction d'exercer l'activité professionnelle ou sociale dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise (2°) et l'exclusion des marchés publics pour une durée de cinq ans au plus (4°)....

2. Abus de confiance aggravé


Deux hypothèses d'aggravation doivent être distinguées :
  • Les peines sont portées à sept ans d'emprisonnement et 750 000 euros d'amende dans quatre cas (art. 314-2 du CP) (la loi Perben du 9 mars 2004 a ajouté les deux derniers cas) :
    1. lorsque l'infraction est commise par une personne qui fait appel au public afin d'obtenir la remise de fonds ou de valeurs soit pour son propre compte, soit comme dirigeant ou préposé de droit ou de fait d'une entreprise industrielle ou commerciale ;
    2. lorsque l'infraction est commise par toute autre personne qui, de manière habituelle, se livre ou prête son concours, même à titre accessoire, à des opérations portant sur les biens des tiers pour le compte desquels elle recouvre des fonds ou des valeurs. Ce texte a un champ d'application très large car sont visées toute personne sans aucune restriction liée à leur qualité, ainsi que toute opération la seule exigence étant qu'elle porte sur des fonds ou des valeurs recouvrés pour le compte des tiers ;
    3. lorsque l'infraction est commise au préjudice d'une association qui fait appel au public en vue de la collecte de fonds à des fins d'entraide humanitaire ou sociale ;
    4. lorsque l'infraction est commise au préjudice d'une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, est apparente ou connue de son auteur ;
    5. lorsque l'infraction est commise en bande organisée (art. 314-1-1 du CP).
  • Les peines sont portées à dix ans d'emprisonnement et 1 500 000 euros d'amende lorsque l'abus de confiance est réalisé par un mandataire de justice ou par un officier public ou ministériel soit dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions, soit en raison de sa qualité (art. 314-3 du CP).

Dans tous les cas, le coupable encourt également les peines complémentaires de l'article 314-10 du CP (voir supra).

B. Les personnes morales


Les personnes morales peuvent être déclarées responsables pénalement des abus de confiance simples ou aggravés. Les peines encourues (art. 314-12 du CP) sont l'amende égale au quintuple de celle prévue pour les personnes physiques ainsi que l'ensemble des peines mentionnées à l'article 131-39. Le tribunal correctionnel peut donc prononcer notamment la dissolution de la personne morale si elle a été créée ou détournée de son objet pour commettre l'infraction (1°), l'interdiction, à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus, d'exercer directement ou indirectement une ou plusieurs activités professionnelles ou sociales (2°), la fermeture, dans les mêmes conditions, des établissements de l'entreprise ayant servi à commettre les faits incriminés (4°)...

Le délit d'abus de confiance est imputable depuis l'entrée en vigueur du nouveau code pénal - le 1er mars 1994 - aux personnes morales. Le législateur a prévu cette responsabilité pénale des personnes morales du chef d'abus de confiance à l'article 314-12 du Code pénal.

§ 2. Les particularités de la poursuite


Jusqu’à la loi du 24 décembre 2020 (Loi n° 2020-1672), le Code pénal n'incriminait pas la tentative du délit d'abus de confiance ; par conséquent, elle n'était pas punissable. En effet, pour que la tentative de délit puisse donner lieu à des poursuites, il faut qu'elle soit expressément prévue par la loi, ce qui n'était pas le cas en matière d'abus de confiance.
Tx.La loi de 2020 dispose « La tentative des infractions prévues à la présente section est punie des mêmes peines ».
Désormais la tentative est donc punissable. La loi nouvelle étant plus sévère que la loi ancienne, le principe de la la non-rétroactivité limite son application aux infractions commises après son entrée en vigueur. Cela étant, cette incrimination de la tentative d’abus de confiance suscite perplexité. En effet, ce qui consomme l'infraction, c'est le détournement de la chose remise à titre précaire, détournement qui se manifeste par l'usage abusif ou la non-restitution. Il faudra que les juridictions caractérisent des actes qui permettent de constater que l’auteur a tenté de faire un usage abusif de la chose remise ou a tenté de ne pas la restituer pour que la tentative soit consommée et punissable, cela risque d’être difficile.

L'article 314-4 du CP étend à l'auteur d'un abus de confiance, le bénéfice de l'immunité familiale dans les conditions fixées par l'article 311-12 du CP. En application de cette disposition, les poursuites pénales sont paralysées à l'encontre de la personne qui justifie de ce lien familial, en revanche coauteurs et complices demeureront punissables, lorsque l'abus de confiance a été commis au préjudice d'ascendants ou de descendants, du conjoint. Cette immunité sera écartée lorsque l'objet détourné est indispensable à la vie quotidienne de la victime, tels que des documents d'identité, des moyens de paiements...

La prescription du délit obéit à des règles particulières. L'abus de confiance est un délit instantané, consommé par l'acte matériel de détournement qui devrait ouvrir le délai de prescription. Mais, une jurisprudence constante de la Cour de cassation admet que le point de départ du délai de prescription puisse être retardé au jour où la victime a été en mesure de découvrir l'infraction. La même solution est retenue par l'article 8 du CPP lorsque la victime est une victime vulnérable (même solution que pour le délit d'escroquerie : cf leçon sur la répression de l'escroquerie).

Ex.Cass. crim., 16 mars 1970, D. 1971.497, note J.-M. R. : expertises ou de contrôles comptables ou fiscaux ; Cass. crim., 13 mai 1991, Dr. pén. 1991, n° 258 ; Cass. crim., 7 mai 2002, n° 02-80.797 et Cass. crim., 23 mai 2002, n° 01-83.983, Dr. pén. 2002, com.119 : le président d'une association sportive était poursuivi pour abus de confiance pour avoir détourné les fonds de l'association aux moyens de chèques tirés sur le compte de celle-ci entre décembre 1992 et avril 1995. L'ouverture d'une enquête préliminaire en février 1999 révèle les faits. Poursuivi du chef d'abus de confiance, le prévenu invoque la prescription de l'action publique pour faire obstacle aux poursuites pénales. L'argument est écarté au motif que le délai de prescription ne court qu'à compter du jour où le délit est apparu et a pu être constaté par la victime - en l'espèce en 1999 lors des actes d'enquête.

L'action civile peut être exercée par toute personne qui a la qualité de victime (qui peut donc apporter la preuve d'un préjudicie personnel, certain et direct ; art. 2 du CPP) qu'elle soit propriétaire, possesseur ou seulement détenteur de la chose détournée par usage abusif ou non restitution (Cass. crim., 20 mars 2019, n° 17-85246, D. 2019, « Panorama Droit pénal des affaires », obs. C. Mascala).
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