Les infractions aux règles de concurrence peuvent donner lieu aux deux types classiques de contentieux très étroitement liés : le contentieux objectif qui relève des autorités spécialisées et le contentieux subjectif appartenant au juge faisant application des textes nationaux relatifs à l’annulation des actes constitutifs d’infractions concurrentielles et aux actions en réparation. Le contentieux objectif répond à des dispositions particulières issues pour le droit interne, du Code de commerce, articles L. 450-1 et suiv. et R. 450-1 et suiv., mais aussi de textes adoptés par l’Autorité de la concurrence tels des communiqués de procédure, son Règlement intérieur et sa Charte de déontologie. Le droit procédural européen est à rechercher, essentiellement, dans le du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 101 et 102 du traité remplaçant le Règlement n° 17/62 du 6 février 1962 d’application des articles 81 et 82 du traité et dans diverses Lignes directrices, et la directive n° 2019/1 du 11 décembre 2018 visant à doter les autorités de concurrence des États membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur (Directive ECN+) . La Loi DDADUE du 3 décembre 2020 a habilité le gouvernement à transposer la directive ECN+ (V. E. CLaudel, RTD com. 2020, p. 793), ce qu'il a fait par l'Ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021.
Rq.Dans la mise en œuvre du droit européen de la concurrence, les Autorités nationales appliquent leurs propres règles de procédure. La Cour de cassation a ainsi rappelé que « le principe de l’autonomie procédurale commande à l’autorité nationale de concurrence, qui applique les articles 81 et 82 du Traité CE de mettre en œuvre les règles de procédure interne, sauf si ce principe conduit à rendre impossible ou excessivement difficile l’application du droit européen de la concurrence » (Cass. com., 14 déc. 2004 : Europe 2005, comm. n° 21, obs. L. Idot).
Devant « l’hyper-technicité » du droit de la concurrence, seules certaines juridictions sont habilitées à connaître du contentieux subjectif. Le décret n° 2005/1756 du 30 décembre 2005 a fixé la liste des juridictions spécialisées. En première instance, il s’agit de 8 Tribunaux de commerce et 8 Tribunaux de Grande Instance : Marseille, Bordeaux, Lille, Fort de France, Lyon, Nancy, Paris et Rennes. La Cour d’appel de Paris reste seule compétente en appel.
En savoir plus
Selon l’article 11, § 1 du Règlement n° 1/2003, « la Commission et les autorités de concurrence des Etats membres appliquent les règles communautaires de concurrence en étroite collaboration ». Cette collaboration prend d’abord la forme d’une double information : les autorités nationales doivent informer la Commission des affaires dont elles sont saisies et cette dernière doit transmettre aux autorités les documents et pièces en sa possession. Ensuite les autorités doivent consulter la Commission dès lors qu’elles envisagent d’adopter une décision ordonnant la cessation d’une infraction, acceptant les engagements au sens de l’article 9 du Règlement ou retirant le bénéfice d’un règlement d’exemption par catégorie. Elles peuvent également la consulter sur tout autre cas d’application du droit européen.
Pour assurer l'homogénéité du droit de la concurrence européen, les autorités nationales sont regroupées dans un Réseau européen de concurrence ou European Competition Network (ECN). L'objet du réseau est d'attribuer une affaire à l'autorité la mieux placée pour la traiter et d'organiser l'échange d'informations. La Commission est au cœur de l'ECN et reste compétente. Ainsi, le fait qu'une affaire soit pendante devant une ANC ne prive pas la Commission de sa compétence pour enquêter sur les faits, voir de reprendre l'affaire (TPICE, 8 mars 2007, aff. T-339/04, France Télécom SA et 8 mars 2007, aff. T-340/04, France Télécom SA : JCP G 2007, II, 10124, note L. Idot).
La coopération entre la Commission européenne et les juridictions nationales est visée à l'article 15 du Règlement de décembre 2002. Elle repose tout d'abord sur une procédure de demande d'avis des juges nationaux. Elle concerne ensuite, l'obligation faite aux juridictions, via les Etats membres, de transmettre à la Commission copie de tous les jugements et arrêts prononcés par elles, en application des articles 101 et 102. Toujours dans le souci d'uniformité d'application du droit européen, la Commission peut d'office présenter ses observations écrites à une juridiction. En revanche, il lui faut l'autorisation de la juridiction, si elle souhaite présenter des observations orales.
Section 1 : Les phases d’enquête et d’instruction
La plupart du temps, c’est l’enquête, ayant bien souvent pour origine une plainte, qui va révéler le comportement anticoncurrentiel. L’enquête et la saisine de l’autorité de concurrence ne sont pas forcément synchronisées. Tandis que la Commission européenne diligente une enquête à partir du moment où elle est saisie ou se saisit, l’ADLC peut se saisir ou être saisie après qu’une enquête ait été réalisée par les services de la DGCCRF, ce qui est au final assez fréquent.
Les pratiques en cause dans la présente affaire ont été révélées notamment grâce à des perquisitions pénales réalisées sous le contrôle d’un juge d’instruction.
Ex.Procédure liant enquête pénale et enquête concurrence : ADLC, déc. n° 24-D-06 du 21 mai 2024 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des produits préfabriqués en béton.
Une enquête pénale avait été réalisée à la suite d’un signalement de la rapporteure générale de l’Autorité de la concurrence, elle-même informée par un signalement de la DGCCRF, sur la base d’un indice de la BIEC de Lille. Ce signalement auprès du procureur de la République a conduit le magistrat instructeur à procéder notamment à des interceptions d’échanges téléphoniques et à la réalisation en 2018 des perquisitions dans les locaux de plusieurs sociétés incriminées ainsi qu’à l’Hôtel Mercure de Roissy, où se tenait une réunion entre des représentants de plusieurs sociétés impliquées dans les pratiques poursuivies. À la suite de ces perquisitions, l’Autorité a reçu de la part d'une entreprise puis d'une autre deux demandes de clémence. Ces dernières ont conduit l’Autorité à se saisir d’office des pratiques mises en œuvre dans le secteur des produits préfabriqués en béton et à demander au juge d’instruction la communication des pièces de ce dossier ayant un lien direct avec les faits mentionnés dans sa saisine
Une enquête pénale avait été réalisée à la suite d’un signalement de la rapporteure générale de l’Autorité de la concurrence, elle-même informée par un signalement de la DGCCRF, sur la base d’un indice de la BIEC de Lille. Ce signalement auprès du procureur de la République a conduit le magistrat instructeur à procéder notamment à des interceptions d’échanges téléphoniques et à la réalisation en 2018 des perquisitions dans les locaux de plusieurs sociétés incriminées ainsi qu’à l’Hôtel Mercure de Roissy, où se tenait une réunion entre des représentants de plusieurs sociétés impliquées dans les pratiques poursuivies. À la suite de ces perquisitions, l’Autorité a reçu de la part d'une entreprise puis d'une autre deux demandes de clémence. Ces dernières ont conduit l’Autorité à se saisir d’office des pratiques mises en œuvre dans le secteur des produits préfabriqués en béton et à demander au juge d’instruction la communication des pièces de ce dossier ayant un lien direct avec les faits mentionnés dans sa saisine
La Commission européenne et l’ADLC peuvent être saisies toutes les deux sur plainte et d’office, notamment lorsque la plainte est anonyme ou lorsque des citoyens ou des entreprises informent les autorités de faits infractionnels (Comm. UE, Communication concernant les bonnes pratiques relatives aux procédures d’application des articles 101 et 103 du , points 10 et 11). Peuvent déposer plainte en droit européen, les personnes physiques et morales qui font valoir un intérêt légitime et les Etats-membres. En droit interne, la plainte est réservées aux entreprises et aux organismes visés à l’article L. 462-1, à savoir les collectivités territoriales, les organisations professionnelles et syndicales, les organisations de consommateurs agréées, les chambres d'agriculture, les chambres de métiers ou les chambres de commerce et d'industrie. Le Rapporteur Général peut également proposer à l’ADLC de se saisir d’office (et non plus l’Autorité par elle-même depuis la LME du 4 août 2008). L’ADLC peut également être saisie par le Ministre de l’Economie. Lui-même, ou les services de la DGCCRF, ont été saisis par un opérateur, ce qui a donné lieu à enquête. Au vu des résultats de celle-ci, le Ministre peut saisir l’ADLC, en lui communiquant le rapport administratif d’enquête (RAE).
Tx.Aux termes de l’article R. 463-1 du Code de commerce, la saisine comprend « son objet et les dispositions du droit national ou du droit communautaire de la concurrence sur lesquelles la partie saisissante fonde sa demande ; les nom, prénoms, dénomination ou forme sociale, profession ou activité, et adresse du domicile ou du siège social du demandeur, ainsi que, le cas échéant, ses statuts et le mandat donné à son représentant ».
Rq.L’Autorité de la concurrence est saisie in rem : elle n’est pas liée par les demandes de la partie saisissante, ni par les faits énoncés dans la saisine, ni par les qualifications proposées. Cela lui permet d’examiner, sans avoir à se saisir d’office, des pratiques anticoncurrentielles non mentionnées dans la saisine mais mises en oeuvre soit sur le marché concerné par les pratiques dénoncées dans la saisine, soit sur des marchés connexes. En cas de désistement du plaignant, l’ADLC peut décider de poursuivre l’affaire qui est alors considérée comme une saisine d’office. A noter également que depuis la directive n° 2019/1 du 11 décembre 2018 visant à doter les autorités de concurrence des États membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur (Directive ECN+) transposée par l'Ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021, l'Autorité française dispose de l'opportunité des poursuites (art. L. 462-8).
§ 1 : Les enquêtes
Les enquêtes en droit européen et en droit français suivent des règles différentes, ce qui n’exclut pas, parfois, une certaine coopération.
A - Les enquêtes en droit européen
La Commission européenne dispose d’enquêteurs chargés de recueillir tous les renseignements nécessaires auprès des gouvernements et des autorités compétentes des Etats membres ainsi que des entreprises et des associations d’entreprises. La Commission peut faire procéder à trois types d’enquête encadrés par le Règlement n° 1/2003 et la Communication concernant les bonnes pratiques relatives aux procédures d’application des articles 101 et 102 du TFUE.
La demande de renseignements. Selon l’article 18 du Règlement n° 1/2003, il s’agit d’une lettre ou d’une décision indiquant les bases juridiques, les buts visés par la demande, le délai de réponse (en général, 4 semaines) et les sanctions applicables en cas de renseignements inexacts. Les amendes d’astreinte peuvent atteindre 5 % du chiffre d’affaires quotidien des entreprises concernées.
Le droit de recueillir des informations (auditions). Cette procédure était déjà admise et a été consacrée dans le règlement n° 1/ 2003. L’article 19 précise que la personne doit donner son accord avant d’être interrogée.
Les inspections (art. 20). Elles correspondent aux visites et saisies connues en droit interne. L’objet de la vérification doit être indiqué, sans pour autant que la qualification des faits, ni même une délimitation précise du marché en cause ou la période au cours de laquelle l’infraction a été commise ne soient mentionnés (CJUE, 25 juin 2014, aff. C-37/13, Nexan SA et Nexans France). Des agents se rendent dans les locaux de l’entreprise pour contrôler les livres et documents professionnels et en prendre copie, demander des explications orales…
Rq.Inspections incidentes.
Les enquêtes peuvent donner lieu à la découverte d’indices non couverts par l’ordonnance d’autorisation. Ces inspections incidentes appellent quelques réserves quant aux garanties des droits de la défense. Effectivement, selon l’article 28-1 du Règlement n° 1/2003, « les informations recueillies en application des articles 17 à 22 ne peuvent être utilisées qu'aux fins auxquelles elles ont été recueillies ». Il est ainsi interdit à la Commission « d’aller à la pêche aux informations » au cours d’une enquête sur un autre objet. Toutefois, la Cour de justice a admis une exception lorsque, incidemment, elle trouve des documents semblant indiquer une autre infraction éventuelle à des règles de la concurrence de l’Union (CJCE, 17 oct. 1989, aff. C-85/87, Dow Benelux). S’appuyant sur cette jurisprudence, le Tribunal de l’UE a plus récemment jugé que la Commission est autorisée à ouvrir une procédure d’enquête, « afin de vérifier l’exactitude ou de compléter des informations dont elle aurait eu incidemment connaissance au cours d’une vérification antérieures, au cas où ces informations indiqueraient l’existence de comportements contraires aux règles de concurrence » (Trib. UE, 6 sept. 2013, aff. jointes T-289/11, T-290/11 et T-521/11, Deutsche Bahn AG : Europe, 2013, comm. n° 472, obs. L. Idot ; Contrats, conc. consom. 2013, comm. n° 247, obs. D. Bosco). La discussion peut toutefois porter sur le caractère « incident » de la découverte d’une infraction. Dans l’affaire Deutsche Bahn, l’Avocat Général a ainsi estimé que la seconde enquête avait en fait été diligentée par la Commission, et invite alors la Cour de justice à annuler l’arrêt mais aussi les inspections se basant sur la première enquête. Celles-ci étant fondées sur des informations obtenues illégalement lors de la première inspection, les droits de la défense des requérantes et leur droit à l’inviolabilité du domicile ont été violés en raison d’une infraction aux règles fixées par le règlement n° 1/2003 (N. Wahl, concl. 12 fév. 2015, aff. C-583/13). La Cour de justice a suivi les conclusions de l'avocat général en annulant les inspections incidentes (CJUE, 18 juin 2015, aff. C-583/13 P, Deutsche Bahn AG).
Les enquêtes peuvent donner lieu à la découverte d’indices non couverts par l’ordonnance d’autorisation. Ces inspections incidentes appellent quelques réserves quant aux garanties des droits de la défense. Effectivement, selon l’article 28-1 du Règlement n° 1/2003, « les informations recueillies en application des articles 17 à 22 ne peuvent être utilisées qu'aux fins auxquelles elles ont été recueillies ». Il est ainsi interdit à la Commission « d’aller à la pêche aux informations » au cours d’une enquête sur un autre objet. Toutefois, la Cour de justice a admis une exception lorsque, incidemment, elle trouve des documents semblant indiquer une autre infraction éventuelle à des règles de la concurrence de l’Union (CJCE, 17 oct. 1989, aff. C-85/87, Dow Benelux). S’appuyant sur cette jurisprudence, le Tribunal de l’UE a plus récemment jugé que la Commission est autorisée à ouvrir une procédure d’enquête, « afin de vérifier l’exactitude ou de compléter des informations dont elle aurait eu incidemment connaissance au cours d’une vérification antérieures, au cas où ces informations indiqueraient l’existence de comportements contraires aux règles de concurrence » (Trib. UE, 6 sept. 2013, aff. jointes T-289/11, T-290/11 et T-521/11, Deutsche Bahn AG : Europe, 2013, comm. n° 472, obs. L. Idot ; Contrats, conc. consom. 2013, comm. n° 247, obs. D. Bosco). La discussion peut toutefois porter sur le caractère « incident » de la découverte d’une infraction. Dans l’affaire Deutsche Bahn, l’Avocat Général a ainsi estimé que la seconde enquête avait en fait été diligentée par la Commission, et invite alors la Cour de justice à annuler l’arrêt mais aussi les inspections se basant sur la première enquête. Celles-ci étant fondées sur des informations obtenues illégalement lors de la première inspection, les droits de la défense des requérantes et leur droit à l’inviolabilité du domicile ont été violés en raison d’une infraction aux règles fixées par le règlement n° 1/2003 (N. Wahl, concl. 12 fév. 2015, aff. C-583/13). La Cour de justice a suivi les conclusions de l'avocat général en annulant les inspections incidentes (CJUE, 18 juin 2015, aff. C-583/13 P, Deutsche Bahn AG).
Le pouvoir d’investigation de la Commission est très large. D'un point de vue temporel, il peut s'étendre même après la communication des griefs. Le juge européen rappelle assez fermement que la communication des griefs n’est qu’un acte provisoire autorisant la Commission à poursuivre son enquête après celle-ci
Ex.Trib. UE, 12 juillet 2019, aff. T-8/16, Toshiba Samsung Storage Technology Corp. et Toshiba Samsung Storage technology Korea Corp c/ Commission, pt. 53 ; Trib. UE, 12 juillet 2019, aff. T-772/15, Quanta Storage c/ Commission.
D'un point de vue matériel ou spatial, le pouvoir de la Commission est étendu au domicile des chefs d’entreprises, des dirigeants et des autres membres du personnel des entreprises ou associations d’entreprises (art. 21-1 du Règlement n° 1/2003). La question s’est posée de savoir si la Commission pouvait procéder à des vérifications dans les locaux d’une entité juridique tierce mais étroitement liée au destinataire de la décision de vérification. Le TPICE a répondu par la négative sauf circonstances particulières pouvant rendre de telles visites licites (TPICE, 11 déc. 2003, aff. T-65/99, Strintzis lines Shippong c/ Commission). Quels étaient les éléments pris en compte en l’espèce ? Les réponses aux demandes de renseignements avaient été écrites sur du papier à lettre où figuraient le logo commercial et l’adresse de la société tierce ; cette dernière était l’agent exclusif de la société destinataire de la décision de vérification et gérait les activités commerciales de celle-ci, si bien que son identité était en pratique entièrement assimilée à celle de la société visée dans la décision et que ses locaux devaient être considérés comme le véritable centre d’activités commerciales de cette société ; ni les activités distinctes (à supposer qu’il y en ait eu), ni les livres et documents professionnels distincts de la société tierce n’ont fait l’objet de vérification. La Commission, qui plus est, n’avait pas à prendre une nouvelle décision de vérification dans la mesure où les locaux en cause étaient des locaux utilisés par la société destinataire de la décision de vérification pour développer son activité commerciale, et qu’ils pouvaient donc être assimilés aux « locaux commerciaux » de cette société dont la jurisprudence autorise en toute circonstance la visite (CJCE, 21 sept. 1989, aff. C-46/87 et 227/88, Hoechst). Les vérifications doivent être précédées d’une notification par la Commission adressée aux autorités nationales de concurrence des Etats dans lesquels se situent les contrevenants éventuels. Lorsque le droit national l’exige, la Commission doit recueillir une autorisation. Ainsi, doit-elle obtenir du juge français un mandat de perquisition ou au moins son autorisation pour pratiquer des visites au domicile et opérer des saisies. Si les informations que lui a données la Commission lui paraissent insuffisantes, le juge national ne peut se contenter de rejeter la demande. Parce qu’il est tenu d’une obligation de coopération loyale (art. 4-3 Traité UE), le juge doit s’adresser à la Commission ou à l’administration nationale dans les plus brefs délais afin d’obtenir des éclaircissements. Après avoir reçu la réponse, elle-même dans un bref délai, le juge national sera fondé « à refuser d’accorder l’assistance sollicitée, s’il ne peut, au vu des informations dont il dispose, être conclu à l’absence de caractère arbitraire » (CJCE, 22 oct. 2002, aff. C-94/00, Roquette Frères SA : Europe 2002, comm. n° 422, obs. L. Idot ; Contrats, conc., consom. 2003, comm. n° 30, obs. S. Poillot-Peruzzetto ; RTD eur. 2003, p. 300). Cette jurisprudence a été reprise dans le règlement n° 1/2003 à l’article 20, § 7 et 8.
Toutefois, l'absence de mandat judiciaire n'est pas en elle-même de nature à entraîner l'illégalité du système s'il existe par ailleurs un encadrement suffisant, en particulier grâce à un contrôle juridictionnel complet. Pour le Tribunal, il existe en droit européen, cinq séries de garanties (motivation des décisions d'inspection, limites imposées au déroulement des inspections, absence de pouvoirs de contrainte, intervention des instances nationales en cas d'opposition, contrôle juridictionnel avec diverses voies d'action) qui permettent de conclure à la compatibilité du système avec les exigences de la CESDH (Trib. UE, 6 sept. 2013, aff. jtes T-289 et 290/11 et T-521/11, Deutsche Bahn : op. cit.).
B - Les enquêtes en droit français
Les enquêtes en droit interne sont soumises aux articles L. 450-1 et suivants du Code de commerce. Elles sont assurées par des agents des services d’instructions de l’Autorité de la concurrence et par des fonctionnaires habilités par le Ministre chargé de l’économie. Si en principe les enquêteurs doivent décliner leur identité dès le début de la procédure dans le but d’en garantir la loyauté, la loi Hamon du 17 mars 2014 relative à la consommation les autorise à différer l’énoncé de leur qualité au plus tard jusqu’à la notification à la personne contrôlée de la constatation de l’infraction « lorsque l’établissement de la preuve de l’infraction … en dépend et qu’elle ne peut être établie autrement » (art. L. 450-3-2).
1. Les enquêtes simples
Les enquêtes simples sont prévues à l’article L. 450-3 du Code de commerce modifié par la loi Macron du 6 août 2015 :
Tx.les enquêteurs peuvent accéder « dans tous lieux utilisés à des fins professionnelles et dans les lieux d'exécution d'une prestation de services, ainsi qu'accéder à tous moyens de transport à usage professionnel ».
Si les locaux sont également à usage d’habitation et si l’occupant s’y oppose, les agents doivent obtenir l’autorisation du Juge des libertés et de la détention du TGI dans le ressort duquel sont situés les locaux.
Ex.Rétorquée une première fois par le Conseil constitutionnel pour atteinte à la vie privée (déc. 2015-715 DC, 5 août 2015), la proposition de permettre aux enquêteurs de se faire communiquer les fadettes téléphoniques, c'est-à-dire les factures détaillées auprès des opérateurs de téléphonie mobile, a été consacrée dans la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises (Loi Pacte). Introduisant dans le code de commerce un nouvel article L. 450-3-3, la loi a donné à l’Autorité de la concurrence la possibilité d'accéder, sous des conditions strictement encadrées, aux données de connexion des opérateurs téléphoniques. Lorsque des éléments laissent présumer l’existence d’une infraction ou d’un manquement et que l’accès aux données de connexion est nécessaire aux besoins de l’enquête, l’Autorité pourra soumettre à une nouvelle autorité, le contrôleur des demandes de données de connexion, une demande d’accès aux données de connexion. La procédure est entourée de garanties. Le contrôleur sera un membre du Conseil d’Etat ou un magistrat de la Cour de cassation. Il pourra autoriser l’accès aux données pour une enquête déterminée. Si l’autorisation est accordée, les enquêteurs pourront accéder à des informations telles que les numéros de téléphone appelés par une personne déterminée, la date et l’heure de l’appel, et sa durée. Ces informations permettront aux enquêteurs de déterminer, au vu de l’ensemble du dossier, si des pratiques anticoncurrentielles (par exemple des ententes tarifaires) ont été mises en œuvre.
Le décret n° 2019-1247 du 28 novembre 2019 précise la procédure de communication des données de connexion. Il fixe notamment les éléments qui doivent être fournis à l’appui d’une demande de connexion, et les modalités de conservation et de destruction des données en cause.
Toutefois, la Cour de justice a considéré très récemment que la conservation généralisée et indifférenciée des données de trafic pendant un
an à compter du jour de l’enregistrement par les opérateurs de services de communications électroniques n’est pas autorisée, à titre préventif, aux fins de la lutte contre les infractions d’abus de marché, dont font partie les opérations
d’initiés (CJUE, 20 septembre 2022, aff. jtes C-339/20 et C-397/20, SR). Si l'affaire concernait précisément l'AMF, nul doute que la solution retenue s'étend à la procédure concurrentielle, très proche de celle en matière boursière.
Le décret n° 2019-1247 du 28 novembre 2019 précise la procédure de communication des données de connexion. Il fixe notamment les éléments qui doivent être fournis à l’appui d’une demande de connexion, et les modalités de conservation et de destruction des données en cause.
Toutefois, la Cour de justice a considéré très récemment que la conservation généralisée et indifférenciée des données de trafic pendant un
an à compter du jour de l’enregistrement par les opérateurs de services de communications électroniques n’est pas autorisée, à titre préventif, aux fins de la lutte contre les infractions d’abus de marché, dont font partie les opérations
d’initiés (CJUE, 20 septembre 2022, aff. jtes C-339/20 et C-397/20, SR). Si l'affaire concernait précisément l'AMF, nul doute que la solution retenue s'étend à la procédure concurrentielle, très proche de celle en matière boursière.
L'article L. 450-3 prévoit par ailleurs que :
Tx.« Les agents peuvent exiger la communication et obtenir ou prendre copie, par tout moyen et sur tout support, des livres, factures et autres documents professionnels de toute nature, entre quelques mains qu'ils se trouvent, propres à faciliter l'accomplissement de leur mission. Ils peuvent exiger la mise à leur disposition des moyens indispensables pour effectuer leurs vérifications. Ils peuvent également recueillir, sur place ou sur convocation, tout renseignement, document ou toute justification nécessaire au contrôle.
Pour le contrôle des opérations faisant appel à l'informatique, ils ont accès aux logiciels et aux données stockées ainsi qu'à la restitution en clair des informations propres à faciliter l'accomplissement de leurs missions. Ils peuvent en demander la transcription par tout traitement approprié des documents directement utilisables pour les besoins du contrôle. »
Pour le contrôle des opérations faisant appel à l'informatique, ils ont accès aux logiciels et aux données stockées ainsi qu'à la restitution en clair des informations propres à faciliter l'accomplissement de leurs missions. Ils peuvent en demander la transcription par tout traitement approprié des documents directement utilisables pour les besoins du contrôle. »
Les termes de cet article sont entendus strictement : il s’agit uniquement d’un droit d’accès car les enquêteurs ne peuvent ni perquisitionner ni fouiller. Ils ne le peuvent que dans le cadre d’une enquête lourde. Qui plus est, seuls sont visés les documents professionnels. Les enquêteurs n’ont pas à fournir de document particulier aux entreprises et restent parfois bien vagues sur l’objet de leur enquête. Cela pourrait bien être contraire à l’art. 8 CESDH.
Ex.La CEDH a en effet jugé dans l’affaire Delta Pekarny que les documents remis par des enquêteurs tchèques à l’entreprise ne détaillaient pas suffisamment le champ de l’enquête et les présomptions que l’Autorité tchèque entendait vérifier (2 oct. 2014, aff. C-97/11 : RLC n° 41/2015, p. 68, note N. Jalabert-Doury).
Or cette procédure est très similaire à celle de l’article L. 450-3…Enfin, la Cour de cassation a jugé que la demande de renseignement "ne constituait pas un acte contraignant faisant grief à l'entreprise, susceptible de porter atteinte au respect de son domicile et de sa correspondance, et qu'(elle) pouvait faire l'objet d'autres recours assurant une protection juridictionnelle suffisante" qu'un recours pour excès de pouvoir (Cass. com., 26 avril 2017, n° 15-25699 : Contrats, conc., consom. 2017 comm. n° 157, obs. G. Decocq).
2. Les enquêtes lourdes
Elles sont visées à l’article L. 450-4 du Code de commerce, révisé par la loi du 3 juin 2016, et sont encadrées par l’autorité judiciaire. Il s’agit de visites et de saisies autorisées par le juge des libertés et de la détention (JLD) du ressort des lieux à visiter et en présence d’un officier de police judiciaire (ou du magistrat). Depuis 2008, il est expressément prévu que, durant l’enquête, les entreprises peuvent se faire assister par un conseil de leur choix (art. L. 450-4 alinéa 5. V. Cass. crim., 27 nov. 2013, n° 12-85830).
Ex.Sous l’empire du droit antérieur à 2008, la Cour de cassation avait également reconnu que l’absence d’un avocat lors d’une visite ou saisie entravait l’exercice des droits de la défense de la partie faisant l’objet de ces mesures et conduisait à l’annulation de la procédure (Cass. crim., 25 juin 2014, n° 13-81471 : AJCA oct. 2014, p. 291, obs. M. Thill-Tayara et A. Sanz). Il résulte de l'article L. 450-4 que les droits de la défense s'exercent dès la notification de l'ordonnance si bien que les enquêteurs ne peuvent interdire à l'entreprise toute communication avec l'extérieur, y compris les avocats, tant que les bureaux ne seraient pas scellés : les opérations de visite et saisies doivent donc être annulées (Cass. crim., 4 mai 2017, n° 16-81071. V. CA Paris, ord. 28 mars 2018, n° 17/16586 : Contrats, conc. consom. 2018, comm. n° 119, obs. G. Decocq).
En savoir plus
V. Y. Rutschmann, O. Billard et G. Pellegrin, « La présence et le rôle de l'avocat dans les opérations de visite et saisie : examen comparé des procédures fiscales et de concurrence », Contrats, conc. consom. 2017, Etude 11.
Ex.Cass. crim., 20 oct. 2010, inédit n° 10-81748 et 10-81749. – 1er déc. 2010, inédit pourvoi n° 10-80016 et 10-80017.
Les visites peuvent être effectuées en tous lieux, même privés.
Avant de rendre son ordonnance, le magistrat doit vérifier un certain nombre d’éléments formels. Tout d’abord, comme l’exige l’article L. 450-4 alinéa 1er, il faut que l’enquête soit demandée par la Commission européenne, le ministre chargé de l'économie ou le rapporteur général de l'Autorité de la concurrence sur proposition du rapporteur. La demande doit comporter tous les éléments d'information en possession du demandeur de nature à justifier la visite.
Ex.La Cour de cassation considère toutefois qu’une production partielle n’entraîne pas l’annulation de la procédure, sauf à ce que le requérant prouve en quoi la production des documents litigieux aurait conduit le juge à statuer différemment (Cass. crim., 9 fév. 2005 : Bull. crim. n° 52 ; RLC n° 3/2005, p. 81, obs. B. Cheynel). Dans le droit fil de cette position, la Cour de cassation a encore décidé que le JLD n’a pas à rechercher s’il existe des présomptions précises, graves et concordantes permettant d’établir la réalité de l’infraction, cette condition n’étant pas prévue à l’article L. 450-4 (Cass. crim., 22 janv. 2014, n° 13-81013).
Cette dernière disposition est en effet autonome par rapport à la définition des présomptions admissibles à titre de preuve en matière civile. L’ordonnance devra mentionner l’objet de l’enquête et les agents qui y procéderont. Elle désigne également le chef du service qui devra nommer les officiers de police judiciaire chargés d'assister à ces opérations. Lorsqu'elles ont lieu en dehors du ressort de son tribunal de grande instance, le JLD délivre une commission rogatoire pour exercer ce contrôle au juge des libertés et de la détention dans le ressort duquel s'effectue la visite. En cas de contestation de la régularité des opérations réalisées sur la base de la commission rogatoire, c’est le juge ayant autorisé la visite et les saisies qui est compétent.
Rq.Lors des grandes réformes de 2008, il avait été proposé de pouvoir élargir le champ des ordonnances et de permettre ainsi des saisies incidentes ; finalement le gouvernement, face aux critiques dénonçant une violation des droits des entreprises, a abandonné le projet.
L’article L. 450-4 alinéa 8 prévoit que les enquêteurs pourront, lors des visites procéder à des auditions de l’occupant des lieux ou de ses représentants en vue de recueillir des informations ou explications utiles à l’enquête. Mais quid en cas d’absence de cet occupant ? Il lui est possible de désigner un ou plusieurs représentants pour assister la visite et signer le PV.
Tx.L’alinéa 7 de l’article L. 450-4, précise ainsi que « la visite, qui ne peut commencer avant six heures ou après vingt et une heures, est effectuée en présence de l'occupant des lieux ou de son représentant. L'occupant des lieux peut désigner un ou plusieurs représentants pour assister à la visite et signer le procès-verbal. En cas d'impossibilité, l'officier de police judiciaire requiert deux témoins choisis en dehors des personnes relevant de son autorité, de celle de l'administration de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes ou de celle de l'Autorité de la concurrence ».
Depuis l’ordonnance du 13 novembre 2008, les ordonnances autorisant les visites et saisies et les irrégularités lors de leur déroulement peuvent faire l’objet d’un appel devant le premier président de la cour d’appel, seule la voie du pourvoi étant autorisée auparavant. Le texte a été adopté suite à l’arrêt Ravon de la CEDH du 21 février 2008 qui a sanctionné la procédure fiscale française, et en particulier celle des saisies et perquisitions, jugeant que la seule possibilité de se pourvoir en cassation pour contester l’autorisation des visites et saisies ne répond pas à l’exigence d’un recours effectif. Cette jurisprudence était transposable à la procédure suivie en concurrence. Le pouvoir réglementaire a donc pris les devants d’une éventuelle condamnation par la CEDH. La loi du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allégement des procédures a réduit le délai de recours, déjà bref, en le passant de 15 jours à 10 jours. Le point de départ diffère selon la contestation. L’appel contre l’ordonnance ayant autorisé la visite ou la saisie est formé dans les 10 jours suivants la notification de l’ordonnance tandis que celui contestant la régularité des opérations est interjeté dans les 10 jours à compter de la remise ou de la réception du procès-verbal et de l'inventaire, ou, pour les personnes n'ayant pas fait l'objet de visite et de saisie et qui sont mises en cause, à compter de la date à laquelle elles ont reçu notification du procès-verbal et de l'inventaire et, au plus tard à compter de la notification de griefs. L’appel n’est pas suspensif. L’ordonnance du premier président de la cour d’appel est susceptible d’un pourvoi en cassation. Les recours sont soumis aux règles du code de procédure pénale excluant par là les autres voies de recours prévues par le Code de procédure civile que sont la rétractation ou le référé. Malgré cette référence au Code de procédure pénale, le recours est de nature civile (Cass. crim., 8 sept. 2010, inédit, n° 09-84467).
Par l’introduction de ce recours juridictionnel devant la Cour d’appel, tout pourvoi intenté contre une ordonnance, même avant la réforme, devient irrecevable (Cass. crim., 25 fév. 2009 : Bull. crim. n° 47). La conformité de la procédure concurrentielle à l’article 6 § 1 de la CESDH semblait ainsi assurée. Pourtant, la CEDH a jugé que ce recours ne remplissait pas la condition d’effectivité car le laps de temps entre l’ordonnance prescrivant la visite et la saisie et le contrôle s’avère trop long (CEDH, 21 mars 2011, Sté Canal+ – 21 mars 2011, Compagnie des Gaz de Pétrôle Primagaz – 5 mai 2011, Société métallurgique Liotard Frères). De même, les documents saisis doivent-ils être en lien avec l’enquête et l’entreprise doit-elle disposer d’un recours effectif pour contester l’étendue des documents saisis (CEDH, 2 avr. 2015, Vinci Constructions et GTM Génie Civil : AJCA Juin 2015, p. 265, note R. Maulin).
La saisie irrégulière de certains fichiers ou documents lors d'une enquête n'emporte pas irrégularité de l'ensemble des opérations (Cass. crim., 20 décembre 2017, n° 16-83468 et n° 16-83469 : Contrats, conc. consom. 2018, comm. n° 76, obs. G. Decocq).
Rq.Les perquisitions informatiques.
Le juge admet les saisies informatiques "globales" dès lors qu'elles portent sur des éléments entrant dans le champ de l'autorisation accordée par le juge des libertés et de la détention (Cass. com., 8 mars 2016, n° 14-26929 - Cass. crim., 9 mars 2016, n° 14-84566 - 23 novembre 2016, n° 15-81131. V. B. Bouloc, « Le fichier informatique insécable et l'impossibilité de joindre directement le JLD », RLC 50/2016, p. 39). De son côté, la CEDH a jugé que si les opérations de visites et saisies constituent bien une ingérence dans les droits garantis par l'article 8 de la Convention européenne, cette ingérence reste proportionnée au but poursuivi (CEDH, 2 avril 2015, Vinci Construction. - CEDH, 21 décembre 2010, Canal Plus). La saisie globale est admise dans la mesure où les entreprises disposent d'un recours postérieur permettant de récupérer les documents couverts par le secret, notamment les correspondances avec les avocats (CEDH, 21 mars 2017, Janssen Cilag).
Le juge admet les saisies informatiques "globales" dès lors qu'elles portent sur des éléments entrant dans le champ de l'autorisation accordée par le juge des libertés et de la détention (Cass. com., 8 mars 2016, n° 14-26929 - Cass. crim., 9 mars 2016, n° 14-84566 - 23 novembre 2016, n° 15-81131. V. B. Bouloc, « Le fichier informatique insécable et l'impossibilité de joindre directement le JLD », RLC 50/2016, p. 39). De son côté, la CEDH a jugé que si les opérations de visites et saisies constituent bien une ingérence dans les droits garantis par l'article 8 de la Convention européenne, cette ingérence reste proportionnée au but poursuivi (CEDH, 2 avril 2015, Vinci Construction. - CEDH, 21 décembre 2010, Canal Plus). La saisie globale est admise dans la mesure où les entreprises disposent d'un recours postérieur permettant de récupérer les documents couverts par le secret, notamment les correspondances avec les avocats (CEDH, 21 mars 2017, Janssen Cilag).
C - Les droits de la défense pendant l’enquête
Les enquêtes sont gouvernées par le principe de loyauté. On trouve mention de ce principe à l’article 14 du Pacte international de New York relatif aux droits civils et politiques de 1966 lorsqu’il fait référence au droit à la non incrimination. La loyauté renvoie aux conditions d’exercice des droits de la défense et du procès équitable. Cette loyauté est requise lors de la phase préalable d’enquête administrative, lors de la recherche de preuves et l’établissement du Procès-verbal.
Les enregistrements illégaux ont un temps cristallisé l'attention.
Ex.L'assemblée plénière de la Cour de cassation avait jugé en 2011, au visa de l'article 9 du Code civil et de l'article 6 § 1 de la CESDH, que « sauf disposition expresse contraire du code de commerce, les règles du code de procédure civile s'appliquent au contentieux des pratiques anticoncurrentielles relevant de l'Autorité de la concurrence ; (...) l'enregistrement d'une communication téléphonique réalisé à l'insu de l'auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve » (Cass. Ass. plén., 7 janvier 2011 : D. 2011, p. 157, obs. E. Chevrier, p. 562, note F. Fourment). Les autorités sont revenues vers un principe d'efficacité probatoire en 2016, le Tribunal de l'Union européenne (Trib. UE, 8 septembre 2016, aff. T-54/14, Goldfish), comme l'Autorité française (ADLC, déc. n° 16-D-21, 6 octobre 2016 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des titres-restaurant) admettant que des enregistrements illégaux puissent être utilisés comme moyens de preuve d'une entente (V. M. Mekhi, « Le principe de loyauté probatoire a-t-il encore un avenir dans le contentieux de la concurrence ? », D. 2016, p. 2355. - J. Grangeon, « La preuve en droit de la concurrence : la fin justifie les moyens ! », RLC 56/2016, p. 43). La France devra s'y conformer, la Directive n° 2019/1 du 11 décembre 2018 visant à doter les autorités de concurrence des États membres des moyens de mettre en oeuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur (Directive ECN +) édictant en son article 32 que "Les États membres veillent à ce que les types de preuves recevables devant une autorité nationale de concurrence comprennent les documents, les déclarations orales, les messages électroniques, les enregistrements et tout autre élément contenant des informations, quel qu'en soit la forme et le support". C'est chose faite avec l'ordonnance du 26 mai 2021 qui modifie l'article L. 463-1. Désormais, « Les pratiques dont l'Autorité de la concurrence est saisie peuvent être établies par tout mode de preuve ».
§ 2 : L’instruction du dossier
La phase d'instruction et la procédure devant l'Autorité de la concurrence sont contradictoires (art. L. 463-1 du Code de commerce). Les règles de procédure garantissant ce principe consiste en la faculté de consulter le dossier, de demander l’audition de témoins, de présenter des observations sur les griefs notifiés et sur le rapport, de s’exprimer oralement en séance (ADLC, déc. n° 16-D-14, 23 juin 2016 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur du zinc laminé et des produits ouvrés en zinc destinés au bâtiment, pt. 417).
A - Les actes d’instruction
1. Les investigations du rapporteur
Pendant l’instruction du dossier, le rapporteur peut procéder à diverses investigations tendant à la recherche et à la constatation des faits. Il peut ainsi auditionner toute personne qu’il estime utile à la procédure (art. R. 463-6 du Code de commerce). Ces personnes peuvent être assistées d’un conseil. Un PV doit alors être dressé qui sera intégré au dossier. La « mauvaise volonté » des entreprises peut être lourdement sanctionnée. Ne pas venir à une convocation ou ne pas répondre dans le délai imparti peut conduire au prononcé d’une injonction assortie d'une astreinte dans la limite de 5 % du chiffre d'affaires journalier moyen, par jour de retard (art. L. 464-2 V). L’obstruction à l'investigation ou à l'instruction, notamment en fournissant des renseignements incomplets ou inexacts, ou en communiquant des pièces incomplètes ou dénaturées, peut être puni par une amende dont le montant maximum ne peut excéder 1 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre (art. L. 464-2 V).
2. La notification ou communication des griefs
Le rapporteur instruit à charge et à décharge le dossier qui lui est confié par le Rapporteur général. S’il estime qu’aucune infraction n’a été commise, il propose un non-lieu. Dans le cas inverse, il rédige une notification des griefs, appelée communication des griefs en droit européen. Le juge de l’UE rappelle régulièrement que la communication des griefs n’est qu’un acte provisoire autorisant la Commission à poursuivre son enquête après celle-ci (CJUE, 28 janvier 2021, aff. C-466/19 P, Qualcomm inc, Qualcomm Europe Inc c/ Commission, pt. 66. – Trib. UE, 12 juillet 2019, aff. T-8/16, Toshiba Samsung Storage Technology Corp. et Toshiba Samsung Storage technology Korea Corp c/ Commission, pt. 53 ; Trib. UE, 12 juillet 2019, aff. T-772/15, Quanta Storage c/ Commission, pt. 60 s.) ou lui permettant de revenir sur l’appréciation des faits dans sa décision comme dans l’affaire Tokin Coporation (Trib. UE, 29 sept. 2021, aff. T-343/18, Tokin Corporation).
Le Règlement n° 773/2004 /CE de la Commission du 7 avril 2004 relatif aux procédures mises en œuvre par la Commission en application des articles 101 et 102 du TFUE et les articles L. 463-2 et R. 463-11 et suivants du Code de commerce ne précisent guère le contenu des actes. En droit interne, il est uniquement mentionné que la notification des griefs doit être envoyée par le Rapporteur général à l’auteur de la saisine, aux ministres concernés, aux parties intéressées et au Commissaire du gouvernement par lettre recommandé avec avis de réception (art. R. 463-11). L’acte doit obligatoirement préciser que les intéressés ont deux mois pour répondre (art. L. 463-2). Le fait que la notification des griefs ne soit pas signée ou datée par le rapporteur n’est pas un motif d’annulation de celle-ci (Cons. conc., déc. n° 03-D-35, 24 juill. 2003, relative à des pratiques mises en œuvre par les laboratoires SANDOZ, devenus en 1997 NOVARTIS Pharma SA, sur le marché de certaines spécialités pharmaceutiques destinées aux hôpitaux). Elle ne constitue pas en effet une décision administrative au sens de la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec l’administration qui impose en son article 4 la signature de l’auteur de la décision et la date. La notification des griefs est suffisamment authentifiée par la mention du nom du rapporteur figurant sur la page de couverture.
En droit européen, la Commission fixe elle-même le délai de réponse dans l’acte en fonction des circonstances de l’affaire et éventuellement de l’urgence (art. 10-2 du Règlement n° 773/2004/CE). Le TPICE a admis la validité des communications de griefs signées par le directeur général de la concurrence (DG IV) en vertu d’une délégation de signature accordée par le commissaire chargé de la concurrence (TPICE, 14 mai 1998, aff. T-338/94, Finnish Board Mills Association c/ Commission).
Le principe fondamental de respect des droits de la défense commande quant à lui que les griefs soient suffisamment explicités, qualifiés, et que l’autorité communique les éléments de preuve sur lesquels elle se fonde.
Ex.La CJCE rappelle ainsi régulièrement que « le respect des droits de la défense dans toute procédure susceptible d'aboutir à des sanctions, notamment à des amendes ou astreintes, constitue un principe fondamental du droit communautaire, qui doit être observé, même s'il s'agit d'une procédure de caractère administratif » (CJCE, 2 oct. 2003, aff. C-176/99 P, Arbed. V. aussi, CJCE, 15 juill. 1970, aff. C-41/69, ACF Chemiefarma/Commission – 3 juill. 1991, C-62/86, AKZO/Commission – 31 mars 1993, aff. C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 et C-125/85 à C-129/85, Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commission).
Ce principe exige notamment que la communication des griefs contienne les éléments essentiels retenus à l'encontre de l’entreprise, tels les faits reprochés, la qualification qui leur est donnée et les éléments de preuve sur lesquels la Commission se fonde, afin que cette entreprise soit en mesure de faire valoir utilement ses arguments dans le cadre de la procédure administrative menée contre elle. Dès lors qu’une sanction pécuniaire est envisagée, l’acte doit préciser les éléments permettant de fixer l’amende, tels que la durée retenue de l’infraction, sa gravité et les circonstances aggravantes telle que la qualité de meneur (CJCE, 9 juill. 2009, aff. C-511/06, Archer Daniels Midland). La mention de la récidive ne semble pas exigée à ce stade, du moins en droit européen. En vertu du principe d’égalité des armes, doivent être transmis aux destinataires les documents à charge et à décharge (TPICE, 29 juin 1995, aff. T-30/91, Solvay c/ Commission ).
Une notification des griefs complémentaire peut être adressée aux mêmes destinataires si les services d’instruction envisagent de dénoncer une pratique qui n’avait pas été visée dans la notification de griefs initiale (ADLC, déc. n° 12-D-24, 13 déc. 2012 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la téléphonie mobile à destination de la clientèle résidentielle en France métropolitaine).
Rq.Attention à bien identifier le destinataire de la notification des griefs !
En cas d’erreur ou d’insuffisance de précision quant au destinataire de la notification ou de la communication des griefs, l’acte encourt la nullité. Ainsi, la CJCE, dans l’arrêt Arbed, a jugé que, « eu égard à son importance, la communication des griefs doit préciser sans équivoque la personne juridique qui sera susceptible de se voir infliger des amendes et être adressée à cette dernière » (CJCE, 2 oct. 2003, aff. C-176/99 P. V. aussi, CJCE, 16 mars 2000, aff. jointes C-395/96 P et C-396/96 P, Compagnie maritime belge transports e.a./Commission – 7 janv. 2004, aff. Jtes. C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P et C-219/00 P, Aalborg Portland). Aussi, une communication des griefs adressée à une filiale et non à la société mère alors que les amendes lui sont infligées, entraîne l’annulation de la procédure. En effet, les droits de la défense sont ici violés dans la mesure où n’ayant pas été destinataire des griefs, la société mère n’a pu accéder au dossier. Le fait que la requérante ait eu connaissance de la communication des griefs ne pallie pas les lacunes de la Commission. Seule une nouvelle communication des griefs aurait pu éviter la violation des droits de la défense.
Il demeure toutefois que les entreprises concernées doivent être loyales au cours de l’instruction. Aussi sont elles tenues en vertu de la jurisprudence (V. CJCE, 16 oct. 1989, aff. C- 374/87, Orkem – Cons. conc., déc. n° 06-D-07 bis, 21 mars 2006 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des travaux publics dans la Région Ile-de-France) d’informer le rapporteur en charge du dossier des différentes modifications affectant leur statut juridique. Cette jurisprudence a été consacrée par l’ordonnance du 13 novembre 2008 qui a modifié l’article L. 463-2 du Code de commerce. Il est désormais précisé que « les entreprises destinataires des griefs signalent sans délai au rapporteur chargé du dossier, à tout moment de la procédure d’investigation, toute modification de leur situation juridique susceptible de modifier les conditions dans lesquelles elles sont représentées ou dans lesquelles peuvent leur être imputés les griefs. Elles sont irrecevables à s’en prévaloir si elles n’ont pas procédé à cette information ».
V. leçon 6 sur la notion d’entreprise.
En cas d’erreur ou d’insuffisance de précision quant au destinataire de la notification ou de la communication des griefs, l’acte encourt la nullité. Ainsi, la CJCE, dans l’arrêt Arbed, a jugé que, « eu égard à son importance, la communication des griefs doit préciser sans équivoque la personne juridique qui sera susceptible de se voir infliger des amendes et être adressée à cette dernière » (CJCE, 2 oct. 2003, aff. C-176/99 P. V. aussi, CJCE, 16 mars 2000, aff. jointes C-395/96 P et C-396/96 P, Compagnie maritime belge transports e.a./Commission – 7 janv. 2004, aff. Jtes. C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P et C-219/00 P, Aalborg Portland). Aussi, une communication des griefs adressée à une filiale et non à la société mère alors que les amendes lui sont infligées, entraîne l’annulation de la procédure. En effet, les droits de la défense sont ici violés dans la mesure où n’ayant pas été destinataire des griefs, la société mère n’a pu accéder au dossier. Le fait que la requérante ait eu connaissance de la communication des griefs ne pallie pas les lacunes de la Commission. Seule une nouvelle communication des griefs aurait pu éviter la violation des droits de la défense.
Il demeure toutefois que les entreprises concernées doivent être loyales au cours de l’instruction. Aussi sont elles tenues en vertu de la jurisprudence (V. CJCE, 16 oct. 1989, aff. C- 374/87, Orkem – Cons. conc., déc. n° 06-D-07 bis, 21 mars 2006 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des travaux publics dans la Région Ile-de-France) d’informer le rapporteur en charge du dossier des différentes modifications affectant leur statut juridique. Cette jurisprudence a été consacrée par l’ordonnance du 13 novembre 2008 qui a modifié l’article L. 463-2 du Code de commerce. Il est désormais précisé que « les entreprises destinataires des griefs signalent sans délai au rapporteur chargé du dossier, à tout moment de la procédure d’investigation, toute modification de leur situation juridique susceptible de modifier les conditions dans lesquelles elles sont représentées ou dans lesquelles peuvent leur être imputés les griefs. Elles sont irrecevables à s’en prévaloir si elles n’ont pas procédé à cette information ».
V. leçon 6 sur la notion d’entreprise.
3. Le rapport
Un rapport, uniquement en droit français , est établi par le rapporteur après avoir reçu le mémoire en réponse des parties qui ont deux mois après la réception de la notification de griefs.
Tx.Selon l’article L. 463-2 alinéa 2 du Code de commerce, « le rapport est ensuite notifié aux parties, au commissaire du Gouvernement et aux ministres intéressés. Il est accompagné des documents sur lesquels se fonde le rapporteur et des observations faites, le cas échéant, par les intéressés ».
Les parties ont à nouveau deux mois pour répondre au rapport. Dans les quinze jours précédents la séance, elles ont la possibilité de consulter l’ensemble des observations déposées. Une entreprise sanctionnée alors que le rapport ne lui a pas été notifié peut invoquer avec succès la violation du principe du contradictoire (CA Paris, 24 juin 2008 : Contrats, conc., consom. 2008, comm. n° 208, obs. G. Decocq).Convaincu par les observations des parties, le rapporteur peut ne pas reprendre l’ensemble des griefs retenus initialement dans la notification des griefs. Cependant, le collège ne sera pas tenu de suivre cet abandon de griefs (Cass. com., 6 nov. 2007 : Contrats, conc., consom. 2008, comm. n° 17, obs. G. Decocq ).
A noter qu’il existe une procédure simplifiée en ce sens qu’il n’y a pas de production d’un rapport.
Tx.L’article L. 463-3 du Code de commerce prévoit ainsi que « le rapporteur général de l'Autorité de la concurrence peut décider que l'affaire sera examinée par l'Autorité sans établissement préalable d'un rapport. Il en informe les parties et le commissaire du Gouvernement préalablement à la notification des griefs. Dans ce cas, si le chiffre d'affaires cumulé réalisé en France lors du dernier exercice clos de l'ensemble des parties dépasse 200 millions d'euros et dès lors qu'au moins une des parties intéressées en formule la demande, le délai prévu à la première phrase du premier alinéa de l'article L. 463-2 est allongé de deux mois. La demande doit être formulée dans un délai maximal de trente jours à compter de la notification des griefs. Au vu des observations des parties destinataires des griefs, le rapporteur général peut décider d'adresser un rapport aux parties selon les modalités prévues au même article L. 463-2 ».
Jusqu'à la loi du 3 décembre 2020, lorsque l’affaire suivait une procédure simplifiée, l’amende encourue ne pouvait excéder 750 000 euros, plafond presque 10 fois supérieur à celui qui était fixé dans l’ordonnance de 1986. Depuis, le plafond de l'amende est le même, que l'on passe par la procédure simplifiée ou non. Dans l'affirmative, il conviendra toutefois que le rapporteur mentionne dans la notification les éléments sur lesquels il se fonde pour le calcul de l'amende.
B - L’accès au dossier
L'accès au dossier est l'une des garanties procédurales qui doit permettre d'appliquer le principe de l'égalité des armes et de protéger les droits de la défense. Les parties doivent pouvoir prendre connaissance des renseignements figurant dans les dossiers de l’autorité afin d'être en mesure, sur cette base, de faire connaître effectivement leurs observations sur les conclusions provisoires formulées dans la notification ou communication des griefs. Cependant, l’étendue de l’accès au dossier n’est pas absolue et doit être conciliée avec la protection du secret des affaires, notamment régie par la directive du 16 avril 2016 sur les secrets d'affaires (non encore publiée).
1. L’étendue de l’accès au dossier
a) En droit européen
D’origine prétorienne, l’accès au dossier a longtemps été cantonné aux éléments à charge de la Commission. La jurisprudence l’a progressivement élargi aux éléments à décharge (), renforçant ainsi le principe du contradictoire ou son corolaire européen, le principe d’égalité des armes. La méconnaissance de l’accès au dossier ne peut entraîner l’annulation de la décision que si les entreprises concernées ont été empêchées de prendre connaissance de documents qui auraient pu être utiles à leur défense.
Aujourd’hui, le droit d'accès au dossier est fixé à l'article 27, paragraphes 1 et 2, du règlement du Conseil n° 1/2003, et à l'article 15, paragraphe 1, du règlement n° 773/2004 de la Commission. Cette dernière a en outre publié une Communication le 22 décembre 2005 relative aux règles d’accès au dossier de la Commission dans les affaires relevant des articles 101 et 102 TCE. Elle précise que l’accès au dossier est réservé aux destinataires de communications des griefs et concède par ailleurs un accès limité aux plaignants et autres parties pour certains documents particuliers.
Les parties, entendues par la Communication de 2005 comme les personnes à qui la Commission a notifié les griefs, « doivent pouvoir prendre connaissance des renseignements figurant dans les dossiers de la Commission afin d'être en mesure, sur cette base, de faire connaître effectivement leurs observations sur les conclusions provisoires formulées par la Commission dans sa communication des griefs. À cet effet, elles auront accès à tous les documents figurant dans le dossier de la Commission (…) à l'exception des documents internes, des secrets d'affaires d'autres entreprises ou d'autres renseignements confidentiels ». Après la communication des griefs, les parties, si elles le demandent, doivent pouvoir accéder au dossier. Celui-ci est défini comme « l'ensemble des documents obtenus, produits et/ou assemblés par la direction générale de la concurrence de la Commission lors de l'enquête ». Si le terme de document est compris dans un sens suffisamment large pour englober tout support quel que soit le moyen de stockage, se pose la question des éléments reçus de façon orale. Si la Commission entend les utiliser dans la procédure, il lui revient de les transcrire par écrit afin de les inclure au dossier, ce qui peut au final soulever des problèmes de conciliation dans une procédure de clémence. Dans le même sens, les parties n’ont, en principe, pas accès aux réponses adressées par les autres parties aux griefs, sauf si elles contiennent de nouveaux éléments de preuve, qu'ils soient à charge ou décharge, relatifs aux allégations formulées à l'égard de cette partie dans la communication des griefs de la Commission. Autrement dit, si la Commission entend se fonder sur un passage d’une réponse à une communication des griefs ou sur un document annexé à une telle réponse pour établir l’existence d’une infraction, les autres entreprises impliquées dans cette procédure doivent être mises en mesure de se prononcer sur un tel élément de preuve.
La Communication de 2005 exclut trois types de documents du dossier accessible : les documents internes, les secrets d'affaires d'autres entreprises et d'autres renseignements confidentiels.
- Documents internes. Ils concernent les notes, comptes rendus de réunion ou d’entretien qui n’ont pas été approuvés par les entreprises auditionnées. A l’inverse, le compte-rendu « sera rendu disponible après suppression des secrets d'affaires ou autres informations confidentielles ». Figure aussi dans les documents internes la correspondance avec d’autres autorités publiques.
-
Secret d’affaires. La Commission définit comme secret d’affaires les informations sur l'activité professionnelle d'une entreprise dont la divulgation peut gravement léser ses intérêts. Elle reprend ainsi la définition jurisprudentielle comprenant le secret d’affaires comme « des informations dont non seulement la divulgation au public mais également la simple transmission à un sujet de droit différent à celui qui a fourni l’information peut gravement léser les intérêts de celui-ci » (TPICE, 18 sept. 1996, Postbank c/ Commission). La Commission fournit ensuite une liste d’exemples :Ex.« les informations techniques et/ou financières relatives au savoir-faire, les méthodes de calcul des coûts, les secrets et procédés de fabrication, les sources d'approvisionnement, les quantités produites et vendues, les parts de marchés, les fichiers de clients et de distributeurs, la stratégie commerciale, la structure de coûts et de prix et la politique de vente d'une entreprise ».
- Autres informations confidentielles. La dernière catégorie vise notamment des « renseignements fournis par des tiers sur des entreprises qui sont en mesure d'exercer des pressions de nature économique ou commerciale très fortes sur leurs concurrents ou leurs partenaires commerciaux, clients ou fournisseurs ». Pour éviter le risque de représailles, certains courriers qui permettraient aux parties de reconnaître le plaignant, doivent rester anonymes.
Le plaignant n’a pas les mêmes droits que les entreprises destinataires des griefs. Selon la Communication de 2005, lorsqu’il a été informé de l'intention de la Commission de rejeter sa plainte, il peut demander l'accès aux documents sur lesquels la Commission fonde son appréciation provisoire. En d’autres termes, le plaignant ne peut consulter que les éléments à décharge. Il aura accès à ces documents une seule fois, après avoir reçu la lettre l'informant de l'intention de la Commission de rejeter sa plainte. Il n’a logiquement pas accès aux secrets d’affaires.
La question de la conciliation entre le droit d’accès du dossier de la Commission et le droit d’accès du public aux documents des institutions peut être soulevée. Le règlement dit « transparence » n° 1449/2001 du 30 mai 2001 relatif à l’accès du public aux documents des institutions s’applique aux procédures de concurrence (TPCE, 13 avr. 2005, aff. T-2/03, Verein für Konsumenteninformation c/ Commission). Ce texte pose un droit d’accès général qui pourrait alors permettre de contourner le refus de la Commission d’accorder la consultation de son dossier en particulier parce que le demandeur est un tiers intentant par exemple une action civile. La jurisprudence a considéré que la Commission ne pouvait refuser l’accès au dossier au motif que les informations avaient été recueillies dans le cadre d’un programme de clémence (TPCE, 13 avr. 2005, aff. T-2/03 : op. cit.). Tout rejet global est également malvenu (CJCE, 11 janv. 2000, aff. C-174/98 P, Pays Bas et G. Van der Wal c/ Commission) dans la mesure où la Commission peut « trier » ses documents, l’argument d’un surcroît de travail étant inopérant sauf exception. En revanche, la Commission pourrait invoquer l’une des exceptions prévues à l’article 4-2 (lorsque la divulgation porterait atteinte à la protection : des intérêts commerciaux d'une personne physique ou morale déterminée, y compris en ce qui concerne la propriété intellectuelle, des procédures juridictionnelles et des avis juridiques, des objectifs des activités d'inspection, d'enquête et d'audit) ou à l’article 4-3 (L'accès à un document établi par une institution pour son usage interne ou reçu par une institution et qui a trait à une question sur laquelle celle-ci n'a pas encore pris de décision est refusé dans le cas où sa divulgation porterait gravement atteinte au processus décisionnel de cette institution…) du Règlement n° 1449/2001. Par ailleurs, la Directive n° 2014/104 du 26 novembre 2014 relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit national pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence des Etats membres et de l’Union européenne limite l’accès aux documents issus de la procédure de clémence (art. 6-6 et 7).
Ex.La divulgation à des tiers du fait qu’une entreprise demande une réduction d’amende pour absence de capacité contributive ne porte pas atteinte à ses intérêts commerciaux. La Commission européenne avait jugé qu’il y avait un risque de désengagement des créanciers de cette entreprise, ce que conteste la Tribunal : ce risque « ne saurait découler du simple fait que l’entreprise en question a introduit une demande d’application » du critère ITP. Un tel risque « existe dès que les créanciers des entreprises concernées ont connaissance de l’existence d’une enquête dans laquelle lesdites entreprises sont impliquées et au terme de laquelle elles encourent de lourdes sanctions » (Trib. UE, 20 mars 2014, aff. T-181/10, Reagens SpA c/ Commission).
b) En droit français
En droit français, l’accès au dossier est prévu à l’art. L. 463-2. Le dossier fut longtemps communiqué aux parties par CD-Rom. C’était une facilité offerte aux entreprises qui disposent toujours de la possibilité de consulter le dossier dans les locaux de l’ADLC. Elles ne sauraient donc reprocher que l’envoi de la notification des griefs et de ses annexes sous la forme d’un CD-Rom leur aurait compliqué la tâche.
Ex.Cons. conc., déc. n° 06-D-04 bis, 13 mars 2006, Pratiques relevées dans le secteur de la parfumerie de luxe : Contrats, conc. consom. 2006, comm. n° 83, obs. M. Malaurie-Vignal ; RLC n° 8/2006, p. 30, obs. M. Dumarcay ; Gaz. Pal. 30 juin / 1er juill. 2006, p. 19.
Aujourd'hui, cette transmission physique des documents a laissé la place à une transmission électronique par voie de plate-forme d’échanges de documents, Hermès (V. Décret n° 2012/822 du 26 juin 2012 relatif à la rémunération de certains services rendus par l’Autorité de la concurrence). Cet accès peut être tout aussi fondamental pour la partie saisissante.
Ex.Or, un arrêt récent de la Cour de cassation est venu restreindre les droits de celle-ci en la déclarant irrecevable à demander le déclassement d'informations au titre de la protection du secret des affaires (Cass. com., 19 janvier 2016, n° 14-21670 et n° 14-21671. V. E. Dieny, « Démonstration des pratiques anticoncurrentielles : la Cour de cassation confirme une certaine régression des droits de l'entreprise victime », RLC n° 49/2016, p. 53).
2. Le secret des affaires
Le secret des affaires est une donnée prise en compte dans l’instruction et l’accès au dossier. Les entreprises en cause peuvent ainsi demander à bénéficier d’une protection de ce secret (art. L. 463-4).
Bien que non défini par la loi, on peut considérer que, à l'instar du droit européen, les informations relevant du secret des affaires sont celles dont la divulgation ou la transmission à un tiers peut gravement léser les intérêts de l'entreprise qu'elles concernent. En général, il s'agit d'informations commerciales, stratégiques ou de savoir-faire sensibles, telles que certaines informations tenant à la rentabilité de l'entreprise, à sa clientèle, à ses pratiques commerciales, à la structure de ses coûts, à ses prix, à ses secrets et procédés de fabrication et de distribution, à ses sources d'approvisionnement, ainsi qu'à certaines données sensibles d'ordre commercial. Au demeurant, « qu'il s'agisse du droit communautaire ou du droit français, pour qu'une information soit qualifiée de secret d'affaires et bénéficie à ce titre d'une protection, il ne suffit pas qu'elle soit relative à l'un des domaines précédemment mentionnés. Il faut aussi qu'elle n'ait pas déjà été rendue publique – son caractère secret ferait alors défaut – et que le temps ne lui ait pas fait perdre son importance commerciale ». Dans cet esprit, l’article R-463-14 du Code de commerce – issu du décret du 10 février 2009 – précise que « des éléments portant sur les ventes, parts de marché, offres ou données similaires de plus de cinq ans au moment où il est statué sur la demande » sont présumés ne plus relever du secret des affaires. Il s’agit d’une présomption simple.
Rq.Un amendement au projet de Loi Macron pour la croissance et l’activité du 11 décembre 2014 avait proposé de définir le secret des affaires dans un nouvel article L. 151-1 du Code de commerce comme celui :
« 1° Qui ne présente pas un caractère public en ce qu’elle n’est pas, en elle-même ou dans l’assemblage de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible à une personne agissant dans un secteur ou un domaine d’activité traitant habituellement de ce genre d’information ;
2° Qui, notamment en ce qu’elle est dénuée de caractère public, s’analyse comme un élément à part entière du potentiel scientifique et technique, des positions stratégiques, des intérêts commerciaux et financiers ou de la capacité concurrentielle de son détenteur et revêt en conséquence une valeur économique ;
3° Qui fait l’objet de mesures de protection raisonnables, compte tenu de sa valeur économique et des circonstances, pour en conserver le caractère non public ».
L’amendement a cependant été rejeté par l’Assemblée nationale (V. X. Delpech, « Le secret des affaires bientôt protégé par la loi ? », AJCA fév. 2015, p. 52).
« 1° Qui ne présente pas un caractère public en ce qu’elle n’est pas, en elle-même ou dans l’assemblage de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible à une personne agissant dans un secteur ou un domaine d’activité traitant habituellement de ce genre d’information ;
2° Qui, notamment en ce qu’elle est dénuée de caractère public, s’analyse comme un élément à part entière du potentiel scientifique et technique, des positions stratégiques, des intérêts commerciaux et financiers ou de la capacité concurrentielle de son détenteur et revêt en conséquence une valeur économique ;
3° Qui fait l’objet de mesures de protection raisonnables, compte tenu de sa valeur économique et des circonstances, pour en conserver le caractère non public ».
L’amendement a cependant été rejeté par l’Assemblée nationale (V. X. Delpech, « Le secret des affaires bientôt protégé par la loi ? », AJCA fév. 2015, p. 52).
En droit européen, les informations ne sont classées confidentielles que si les entreprises ont fait une demande en ce sens à la Commission qui l’a acceptée. La demande doit être étayée et, pour éviter les demandes fantasques qui n’auraient pour seul but que d’écarter des preuves du dossier, « la qualification d'un élément d'information comme confidentiel n'interdit pas sa divulgation si elle est nécessaire pour apporter la preuve d'une infraction alléguée (« document à charge ») ou pourrait être nécessaire pour disculper une partie (« document à décharge ») » (Communication de 2005).
En droit interne, il revient en principe aux entreprises de prendre l’initiative de demander à l’Autorité de bénéficier de la protection du secret des affaires (art. R. 463-13), même si dans la pratique, le Rapporteur en charge du dossier l’interroge en ce sens. La demande doit être faite dans le mois suivant l’obtention des documents par l’Autorité. A défaut de demande, les informations et autres documents recueillis sont réputés ne pas mettre en jeu le secret des affaires. Il en est de même, selon l’article R. 463-14, « des éléments portant sur les ventes, parts de marché, offres ou données similaires de plus de cinq ans au moment où il est statué sur la demande », sauf exception admise par le rapporteur général.
Les décisions du Rapporteur général refusant la protection du secret des affaires ou levant celui-ci ne peuvent faire l'objet d'un recours qu'avec la décision de l'Autorité sur le fond (art. R. 464-29 issu du décret n° 2015-521 du 11 mai 2015). Néanmoins, depuis la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, elles peuvent faire l'objet d'un recours direct devant le juge judiciaire.
Tx.Art. L. 464-8-1 : « Les décisions prises par le rapporteur général de l’Autorité de la concurrence en application de l’article L. 463-4 de refuser la protection du secret des affaires ou de lever la protection accordée peuvent faire l’objet d’un recours en réformation ou en annulation devant le premier président de la cour d’appel de Paris ou son délégué. L’ordonnance du premier président de la cour d’appel de Paris statuant sur ce recours est susceptible d’un pourvoi en cassation. »
Une demande de déclassement peut être adressée au rapporteur général par le rapporteur ou par une partie en cause pour les besoins de l’instruction ou lorsqu’une pièce dans la version confidentielle est nécessaire à l’exercice des droits de la défense d’une partie mise en cause (Cons. conc., déc. n° 08-D-31, 10 déc. 2008 relative à une saisine de la société Concurrence).
Rq.La durée de la procédure.
L’article 6 § 1 de la CESDH impose l’obligation de se prononcer dans un délai raisonnable. Or, il est souvent reproché aux autorités de traiter les affaires dans des délais beaucoup trop long entravant alors l’exercice des droits de la défense. Comme l’a précisé la Cour d’appel de Paris, « le délai raisonnable prescrit par la convention précitée doit s'apprécier au regard de l'ampleur et de la complexité de la procédure » (CA Paris, 13 janv. 1998. – 14 janv. 2003. V. au plan communautaire, CJCE, 17 déc. 1998, aff. C-185/95 P, Baustahlgewebe GmbH c/ Commission).
Si le dossier ne présente pas de difficultés particulières, il appartient alors aux contrevenants de démontrer que la longueur du délai d’instruction les a empêché de réunir les éléments utiles à leur défense. Toutefois, les parties sont en quelque sorte bridées dans la mesure où elles ne peuvent invoquer leurs causes internes (difficultés de retrouver des pièces à la suite d’une fusion ou encore l’impossibilité de demander de nouvelles explications à un salarié parti de l’entreprise depuis le début de la procédure) qui sont sans lien avec le déroulement de l’instruction et de la procédure suivie devant l’autorité. En revanche, si ces impossibilités ont un lien avec la procédure, alors elles peuvent être invoquées utilement (CA Paris, 7 mars 2006).
Au demeurant, la sanction de la violation éventuelle de l’obligation de se prononcer dans un délai raisonnable n’est pas l’annulation de la procédure mais la réparation du dommage susceptible d’avoir été causé (CA Paris, 13 déc. 2001 – Cons. conc., déc. n° 99-D-45, 30 juin 1999, Secteur du jouet – Déc. n° 99-D-65, 2 nov. 1999, Pratiques constatées lors de l’appel d’offres lancé en oct. 1991 par la communauté urbaine de Lyon pour le renouvellement de marchés de travaux de chaussée – Déc. n° 02-D-58, 23 sept. 2002, Pratiques mises en œuvre dans le secteur des transports routiers de voyageurs dans le département du Rhône - Trib. UE, 10 janvier 2017, off. T-577/14, Gascogne : Contrats, conc., consom. 2017, comm. n° 62, note G. Decocq), voir l’annulation de la sanction (CA Paris, 7 mars 2006). La Cour d’appel a toutefois admis la possibilité de fixer les sanctions en tenant compte de certaines conséquences de la durée de la procédure en jugeant inéquitable de prendre en compte le dernier chiffre d’affaires de la société incriminée quand ce chiffre d’affaires a crû de manière significative depuis le début de la procédure, pour des raisons étrangères à la pratique ou au loyer de l’argent (CA Paris, 13 déc. 2001, SA Apprin Aagglos). Sur renvoi dans l’affaire des Parfums, la Cour d’appel a procédé à la recherche demandée et a souligné le devoir de précaution des entreprises (CA Paris, 26 janv. 2012) : il existe « un devoir général de prudence incombant à chaque opérateur économique qui se doit de veiller à la bonne conservation de ses livres et archives comme de tous éléments permettant de retracer la licéité de ses pratiques en cas d’actions judiciaire ou administrative ».
L’article 6 § 1 de la CESDH impose l’obligation de se prononcer dans un délai raisonnable. Or, il est souvent reproché aux autorités de traiter les affaires dans des délais beaucoup trop long entravant alors l’exercice des droits de la défense. Comme l’a précisé la Cour d’appel de Paris, « le délai raisonnable prescrit par la convention précitée doit s'apprécier au regard de l'ampleur et de la complexité de la procédure » (CA Paris, 13 janv. 1998. – 14 janv. 2003. V. au plan communautaire, CJCE, 17 déc. 1998, aff. C-185/95 P, Baustahlgewebe GmbH c/ Commission).
Si le dossier ne présente pas de difficultés particulières, il appartient alors aux contrevenants de démontrer que la longueur du délai d’instruction les a empêché de réunir les éléments utiles à leur défense. Toutefois, les parties sont en quelque sorte bridées dans la mesure où elles ne peuvent invoquer leurs causes internes (difficultés de retrouver des pièces à la suite d’une fusion ou encore l’impossibilité de demander de nouvelles explications à un salarié parti de l’entreprise depuis le début de la procédure) qui sont sans lien avec le déroulement de l’instruction et de la procédure suivie devant l’autorité. En revanche, si ces impossibilités ont un lien avec la procédure, alors elles peuvent être invoquées utilement (CA Paris, 7 mars 2006).
Au demeurant, la sanction de la violation éventuelle de l’obligation de se prononcer dans un délai raisonnable n’est pas l’annulation de la procédure mais la réparation du dommage susceptible d’avoir été causé (CA Paris, 13 déc. 2001 – Cons. conc., déc. n° 99-D-45, 30 juin 1999, Secteur du jouet – Déc. n° 99-D-65, 2 nov. 1999, Pratiques constatées lors de l’appel d’offres lancé en oct. 1991 par la communauté urbaine de Lyon pour le renouvellement de marchés de travaux de chaussée – Déc. n° 02-D-58, 23 sept. 2002, Pratiques mises en œuvre dans le secteur des transports routiers de voyageurs dans le département du Rhône - Trib. UE, 10 janvier 2017, off. T-577/14, Gascogne : Contrats, conc., consom. 2017, comm. n° 62, note G. Decocq), voir l’annulation de la sanction (CA Paris, 7 mars 2006). La Cour d’appel a toutefois admis la possibilité de fixer les sanctions en tenant compte de certaines conséquences de la durée de la procédure en jugeant inéquitable de prendre en compte le dernier chiffre d’affaires de la société incriminée quand ce chiffre d’affaires a crû de manière significative depuis le début de la procédure, pour des raisons étrangères à la pratique ou au loyer de l’argent (CA Paris, 13 déc. 2001, SA Apprin Aagglos). Sur renvoi dans l’affaire des Parfums, la Cour d’appel a procédé à la recherche demandée et a souligné le devoir de précaution des entreprises (CA Paris, 26 janv. 2012) : il existe « un devoir général de prudence incombant à chaque opérateur économique qui se doit de veiller à la bonne conservation de ses livres et archives comme de tous éléments permettant de retracer la licéité de ses pratiques en cas d’actions judiciaire ou administrative ».