1. Passé et présent du droit
Saisir la formation et l'expression du droit mais aussi le sens, la portée et l'évolution des règles juridiques dans la longue période et pour des espaces divers est utile au juriste contemporain. Le droit ne se limite pas à la seule règle. Éclairer le droit par l'histoire permet de mieux comprendre au sein des sociétés, notamment en Europe, la place et le rôle des acteurs juridiques et judiciaires, de la diversité des normes ainsi que leur évolution en lien avec leur contexte.
1.1. Une science du droit
Depuis fort longtemps, les philosophes et les juristes ont cherché à saisir la notion de droit. Il a fait l'objet d'une étude selon des méthodes particulières et d'une construction savante permettant de former et de formuler un ensemble de connaissances raisonnées et organisées. Une science du droit est apparue. Elle a eu une influence importante à différentes périodes de l'histoire juridique occidentale.
A porter son regard vers le passé et les fondations du droit, on perçoit que les contours du droit ont d'abord été précisés tant à l'égard de la religion que de la morale.
Il a existé ou il existe encore des sociétés et civilisations où un lien étroit est établi entre la religion et le droit. Selon l'expression de Jean Gaudemet le « droit est venu des cieux ». Au cours des siècles, une sécularisation du droit s'est affirmée en certains espaces (par exemple en Europe). Une indépendance a été acquise par le droit à l'égard de la religion. Ce processus est par exemple attesté pour la Rome antique à partir du VIème siècle avant J.-C. Le développement du droit hors des autorités religieuses a eu pour conséquence l'apparition d'une science du droit.
Le droit doit aussi être distingué de la morale. Si l'idée de justice est davantage attachée à la notion de morale, le droit vise aussi à organiser et à assurer des relations sociales paisibles. Le respect des règles juridiques est obligatoire et leur inobservation expose alors à une possible sanction.
La définition du droit a intéressé très tôt les juristes et les philosophes. A Rome, sous l’influence de la philosophie grecque, le jurisconsulte Celse, au IIème s. ap. J.-C., associe le bien commun et l’équité. Puis le jurisconsulte Ulpien, au IIIème s. ap. J.-C., « aborde le droit par la justice qu’il définit comme la volonté de rendre à chacun ce qui lui est dû » (J. Hilaire). Ulpien dans le livre premier de ses Institutes (repris au Digeste) précise que le droit est alors un art tendu vers la justice. La science du droit est la science du juste et de l’injuste (Digeste, 1,1, 10). Il y a un souci de définitions et de classements qui se développe sous l’Empire romain en particulier au Ie et IIe s. ap. J.-C.
Tx.Ulpien, Institutes (repris au Digeste, Livre premier, I. De iustitia et iure) :
« Celui qui s’adonne au droit doit d’abord savoir d’où vient le mot ‘droit’ (ius) ; il vient de ‘justice’. En effet, selon l’élégante définition de Celse, le droit est l’art du bon et de l’équitable. C’est à bon droit que l’on qualifie de prêtres (les juristes), car nous exerçons la justice et nous faisons connaître ce qui est bon et équitable, séparant l’équité de l’iniquité, distinguant le licite de l’illicite, cherchant à procurer le bien non seulement par la menace des châtiments mais aussi par la promesse des récompenses, pratiquant ce qui nous semble la vraie – et non une fausse – philosophie ».
Ulpien, Règles, 2,1 (repris au Digeste 1,1, 10) :
« Les préceptes du droit sont les suivants : vivre honnêtement, ne pas léser autrui, attribuer à chacun son dû. La jurisprudence (c’est-à-dire la science des jurisconsultes) consiste dans une connaissance des choses divines et humaines, dans la science du juste et de l’injuste ».
« Celui qui s’adonne au droit doit d’abord savoir d’où vient le mot ‘droit’ (ius) ; il vient de ‘justice’. En effet, selon l’élégante définition de Celse, le droit est l’art du bon et de l’équitable. C’est à bon droit que l’on qualifie de prêtres (les juristes), car nous exerçons la justice et nous faisons connaître ce qui est bon et équitable, séparant l’équité de l’iniquité, distinguant le licite de l’illicite, cherchant à procurer le bien non seulement par la menace des châtiments mais aussi par la promesse des récompenses, pratiquant ce qui nous semble la vraie – et non une fausse – philosophie ».
Ulpien, Règles, 2,1 (repris au Digeste 1,1, 10) :
« Les préceptes du droit sont les suivants : vivre honnêtement, ne pas léser autrui, attribuer à chacun son dû. La jurisprudence (c’est-à-dire la science des jurisconsultes) consiste dans une connaissance des choses divines et humaines, dans la science du juste et de l’injuste ».
Après la formation d'une science du droit à Rome, on assiste au Moyen Âge, au sein des universités à la formation d'un « droit scientifique » (J. Krynen). Les juristes développent une pédagogie pour l'enseignement du droit. Ils s'intéressent à l'argumentation, au sens des mots et à leur interprétation. Ils construisent les éléments d'un raisonnement juridique en particulier en s'appuyant sur le syllogisme. Ces méthodes et moyens sont au service d'une approche scientifique du droit. Cette approche est aussi utile pour donner des réponses aux questions juridiques de leur temps dans un contexte économique et social donné. Avant la formation des droits nationaux, il existait des « droits supra-nationaux » (J.-L. Thireau). Il s’agissait du droit romain et du droit canonique qualifiés de « droits universels » qui servaient de « droit commun » médiéval (Jus commune) aux pays européens.
Rq.La détention exclusive du savoir juridique pour les temps anciens reposait sur la capacité de maîtriser l’écrit. Cela était vrai à Rome, au Moyen Age, et jusqu’au XIXe s. L’anthropologue Claude Lévi-Strauss a montré d’une manière plus générale que l’écriture elle-même a accompagné la naissance des sociétés hiérarchisées (Tristes tropiques).
Tx.« L’écriture du droit provoque donc l’apparition ou à tout le moins l’amplification de phénomènes de caste et de monopole. Elle réserve la discussion juridique pertinente au bénéfice de quelques-uns… la forme juridique, à bien des égards, n’est pas autre chose qu’un moyen extrêmement sophistiqué et efficace de mettre en évidence la légitimité du statut de celui qui prétend faire œuvre d’autorité juridique », D. de Béchillon, « Qu'est-ce qu'une règle de droit ? » cité par R. Cabrillac, Les codifications, coll. « Droit, éthique, société », PUF, 2002, p. 139 note 6.
Des racines communes existent notamment entre les droits européens avant qu’un droit européen ne soit élaboré. Pour Portalis, l’un des quatre rédacteurs du Code civil de 1804, « le droit romain a civilisé l’Europe ».
Tx.I. Zajtay, « La permanence des concepts du droit romain dans les systèmes juridiques continentaux », Revue internationale de droit comparé, 1966, vol. 18, n° 2, p. 353-363.
Comme à d'autres époques antérieures, aux XIXème et XXème siècle, la science du droit et le renouvellement des méthodes sont tout aussi essentiels, par exemple, à la compréhension de la formation et de l'évolution du droit, des sources ou de la place accordée au juge pour l'interprétation de la loi. Au début du XXème siècle, le professeur Henri Levy-Ullmann (1870-1947) dans son ouvrage La définition du droit avait relevé une quinzaine de définitions. A la fin du XXème siècle, un autre juriste, Jean Carbonnier (1908-2003) écrivait qu'« il y a plus d'une définition dans la maison du droit » (Sociologie juridique, Paris, PUF, 1994, p. 318). Tenter de définir le droit relève encore aujourd'hui quelque peu de la gageure. Il n'existe pas de définition unique du droit. D'ordinaire, les étudiants en droit connaissent deux des principales acceptions du droit qui se complètent (Lexique des termes juridiques) :
Df.le droit objectif défini comme l'« ensemble des règles régissant la vie en société et sanctionnées par la puissance publique », le droit subjectif défini comme la « prérogative attribuée à un individu dans son intérêt lui permettant de jouir d'une chose, d'une valeur ou d'exiger d'autrui une prestation ».
Tx.« Nous vivions sous l'empire du droit : dès la naissance il faut déclarer l'enfant et le nom qu'il portera lui est attribué conformément à certaines règles. D'autres règles ordonneront qu'on l'inscrive à l'école. Quand nous achetons le moindre objet ou prenons l'autobus, c'est en application d'un contrat. Nous nous marions, nous travaillons, nous nous soignons selon le droit. Pourtant quoique conscients de cette omniprésence du droit et capables d'appliquer ou de produire des règles, nous sommes souvent en peine de le définir.
Mais pourquoi faudrait-il le définir ? La recherche d'une définition relève, comme c'est le cas pour d'autres phénomènes, d'une spéculation sur la nature ou l'essence du droit. Mais elle est aussi indispensable au travail même des juristes. On a souvent remarqué que les physiciens ne s'attardent pas à définir la physique ni les chimistes la chimie, tandis que les juristes ne peuvent se passer d'une définition du droit ? Cela tient avant tout à ce que l'on ne peut appliquer une règle avant de l'avoir identifiée comme règle de droit », M. Troper, La philosophie du droit, coll. Que-sais-je ?, n° 857, Paris, PUF, 2003, p. 3.
Mais pourquoi faudrait-il le définir ? La recherche d'une définition relève, comme c'est le cas pour d'autres phénomènes, d'une spéculation sur la nature ou l'essence du droit. Mais elle est aussi indispensable au travail même des juristes. On a souvent remarqué que les physiciens ne s'attardent pas à définir la physique ni les chimistes la chimie, tandis que les juristes ne peuvent se passer d'une définition du droit ? Cela tient avant tout à ce que l'on ne peut appliquer une règle avant de l'avoir identifiée comme règle de droit », M. Troper, La philosophie du droit, coll. Que-sais-je ?, n° 857, Paris, PUF, 2003, p. 3.
A la notion de droit sont le plus souvent rapprochés les termes de règle et de norme. On parle ainsi de règle de droit (D. de Béchillon, Qu'est-ce qu'une règle de droit ?, Paris, 1997).
Df.La règle se droit est la « règle de conduite dans les rapports sociaux, générale, abstraite et obligatoire, dont la sanction est assurée par la puissance publique » (Lexique des termes juridiques). Elle se caractérise par sa généralité et son caractère impersonnel - elle vaut ainsi pour toutes les personnes qui sont placées dans la situation visée par la règle -, sa permanence et sa stabilité mais il est possible de la faire évoluer en respectant les formes prévues. Enfin, elle est obligatoire et son non-respect appelle une possible sanction. La règle de droit est parfois trop rapidement assimilée à la loi.
De manière plus large et englobante, la norme est une référence plus récemment utilisée notamment par les juristes. La norme peut être morale, religieuse, sociale, technique ou bien encore juridique. C'est là une conception de la norme entendue comme une référence ou un modèle ; c'est un énoncé prescriptif d'un certain comportement. Cet énoncé prescriptif est destiné à déterminer l'action d'un individu vis-à-vis d'autrui soit qu'elle rende cette action obligatoire, qu'elle l'interdise, qu'elle la permette ou bien encore qu'elle autorise un comportement. La norme de droit est une norme considérée comme juridiquement valide. Dans notre système juridique, elle doit être conforme à l'ensemble des règles en vigueur et qui ont une force supérieure. Elle prend alors place dans une hiérarchie des normes de l'ordre juridique interne. On trouve tout d'abord les normes constitutionnelles, les normes internationales (dont le droit dérivé des institutions européennes), les lois, les ordonnances, les normes réglementaires ainsi que les principes généraux du droit dégagés par le juge.
1.2. Une approche historique du droit
Faire le lien entre passé et présent est indispensable pour mieux comprendre les racines les enjeux et les solutions retenues par les juristes, au sens large, et les forces créatrices du droit au cours du temps.
Tx.Le juriste allemand Gustav Hugo, au XIXème siècle, notait que : « l’histoire forme la moitié de la partie scientifique du droit, c’est-à-dire de celle qui n’est pas purement manuelle ou routinière » (Cité par J.-L. Halpérin, « Histoire du droit », Dictionnaire de la culture juridique, Paris, PUF, coll. « Quadrige. Dicos poche », 2003, p. 784).
Montesquieu, dans l’Esprit des lois (1748), écrivait : « Il faut éclairer l’histoire par les lois et les lois par l’histoire » (XXXI, 2). La formule a été reprise notamment par Emile Chénon (1857-1927) qui recommandait que « le droit éclaire l’histoire et l’histoire éclaire le droit ; tout historien devrait être jurisconsulte, tout jurisconsulte devrait être historien ».
Tx.Emmanuel Cartier, « Histoire et droit : rivalité ou complémentarité ? », Revue française de droit constitutionnel, 2006/3, n° 67, p. 509-534.
Rq.On pourra se reporter au texte de Jean Gaudemet, « Etudes juridiques et culture historique », Archives de philosophie du droit, 1959, p. 11-21.
Par exemple, les adages traduisent ce lien entre passé et présent du droit. Ils sont une expression de la tradition juridique. De manière simple et ramassée, l’adage peut énoncer notamment une règle de droit. Cela peut aussi être le cas avec une maxime énonçant un principe général du droit (« Nul ne peut se faire justice à soi-même », « A l’impossible nul n’est tenu », « Non bis in idem »).
Une approche historique doit permettre de découvrir la formation du droit en France et de notre système juridique. C'est en connaissant d'où viennent le droit et les institutions qu'il est possible de mieux les comprendre mais également de saisir les débats et les évolutions juridiques actuelles tant en France qu'en Europe. Le juriste contemporain peut avoir un double intérêt à porter son regard vers le passé. D'une part, il peut percevoir comment sont nées une règle de droit ou une institution. D'autre part, il peut déceler les fondements, en suivre les évolutions, les disparitions, les renaissances à travers le temps jusqu'à nos jours.
Tx.« … la démarche historique est des plus utiles. Elle donne des idées générales, dans une époque qui en a grand besoin. D’abord parce que nous devons faire face à la disparition des grands systèmes explicatifs. Ensuite en raison d’un effet pervers des techniques modernes de communication : la surinformation peut dégénérer en désinformation. Jamais l’adage ‘Nul n’est censé ignorer la loi’ n’a été aussi fictif. Personne ne sait avec précision combien de lois sont actuellement en vigueur : 100 000 peut-être… mais combien d’appliquées ? Car l’excès de droit conduit à son ineffectivité, même à l’âge des ordinateurs. D’autre part l’histoire ne peut se contenter de décrire le passé. Elle doit aussi tenter d’expliquer les causes des transformations qu’elle constate, ce qui nécessite le recul salutaire que se refusent les positivistes. L’historien du droit constate notamment que le droit n’est pas toujours à la traîne des mœurs, contrairement aux lieux communs. (…) Outre qu’elle permet de tresser certains colliers au droit, la démarche historique conduit à mieux délimiter les contours des enjeux que certains tirent du passé. En effet, il y a plusieurs demeures dans la maison du droit (…) » (Extraits de N. Rouland, Introduction historique au droit, coll. « Droit fondamental », Paris, PUF, 1998, p. 11 et s.).
Les règles applicables à un moment donné de l’histoire sont le fruit d’un contexte politique, économique, moral, religieux et social. Elles se forment souvent par apports successifs mais aussi par emprunts. C’est la recherche de la dimension historique du droit qui doit permettre de prendre conscience de ces phénomènes.
L'approche historique favorise aussi l'appréhension d'institutions juridiques et le regroupement de droits nationaux, en lien avec des racines communes, en grandes familles juridiques.
Df. Une institution juridique désigne l’ensemble des règles de droit concernant un même objet (par exemple la propriété, le mariage, etc.). Le groupement de ces institutions peut être présenté comme formant un système juridique c’est-à-dire un ensemble de mécanismes et de structures juridiques organisant la conduite des hommes qui vivent au sein d’une société.
Notre système juridique présente des particularités communes avec les différents droits nationaux des pays européens. Le droit français est qualifié de droit romaniste – c’est-à-dire dérivé du droit romain – ou encore de droit écrit, comme peuvent l’être le droit allemand, espagnol ou italien. La notion de système juridique apparaît progressivement et évolue dans le temps sous l'effet des « mondialisations du droit » (J.-L. Halpérin). Différents systèmes sont traditionnellement distingués dans le monde.
Pour les pays européens occidentaux, un premier groupe se caractérise par l’influence du droit romano-germanique (pays latins et germaniques). Un second, avec les îles britanniques, est formé essentiellement à partir des décisions des juges qui a contribué à maintenir un système coutumier (Common law). Au Québec, la double influence du droit français (Coutume de Paris) et du droit anglais est présente selon les domaines (droit civil et droit pénal).
En savoir plus
Depuis la fin des années 1990, quatre économistes – La Porta, Lopez-de-Silances, Shleifer et Vishny (LLSV) – publient différents articles pour expliquer les différences de performances économiques entre les pays. Ils s’intéressent alors aux origines légales pour expliquer de telles différences. Ils définissent l’origine légale comme « une forme de contrôle social de la vie économique et d’autres aspects de la vie ». Leurs travaux se sont intéressés notamment à l’influence de la présence d’un Code civil et ils ont proposé cinq traditions légales. Ils ont en particulier distingué les pays de droit civil des pays de common law. Parmi les facteurs qui agissent sur la croissance, la qualité institutionnelle est retenue pour considérer la garantie des droits de propriété et le respect des contrats. Les pays de common law sont pour eux plus favorables que les pays de tradition civiliste comme la France. Ils considèrent alors la formation de ces deux droits à partir de leurs origines médiévales. L’organisation politique et judiciaire leur apparaît préférable en Angleterre. Ils en concluent une supériorité de la common law. Des conséquences en sont tirées quant au développement des pays qui ont été colonisés soit par la France soit par l’Angleterre et leur développement économique contemporain.
« A central requirement in the design of a legal system is the protection of law enforcers from coercion by litigants through either violence or bribes. The higher the risk of coercion, the greater the need for protection and control of law enforces by the state. This perspective explains why, in the 12th and 13th centuries, the relatively more peaceful England developed trials by jury, while the less peaceful France relied on state-employed judges for both collecting evidence and making decisions. Despite considerable legal evolution, these initial design choices have persisted for centuries (largely because France remained less peaceful than England), and may explain many differences between common and civil law traditions with respect to both the structure of legal systems and the observed social and economic outcomes », Edward L. Glaeser & Andrei Shleifer, 2002. “Legal Origins”, The Quarterly Journal of Economics, MIT Press, vol. 117(4), pages 1193-1229, November.
Cette approche a eu une influence importante, elle a suscité des réactions et des critiques. L’une des formes prises a été la création de la Fondation pour le droit continental en 2006 évoquée pour assurer le rayonnement du droit français selon les propos du Président Jacques Chirac dans son allocution lors du Colloque sur le bicentenaire du Code civil le 11 mars 2004.
On observe aujourd’hui sous l’influence de la construction européenne et de la mondialisation que les systèmes juridiques s’influencent mutuellement. Ce phénomène n’est pas nouveau. Depuis fort longtemps, des règles ou des institutions juridiques sont passées d’une société à une autre, d’un droit à un autre.
Rq.Jean Hilaire, « L'approche historique d'un système juridique, l'enjeu français», Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, 1994, p. 35-45.