En quoi le mode de détermination des dommages-intérêts, en présence d'une contrefaçon, diffère t-il du droit commun ?
En savoir plus : Eléments de correction
Le droit de la responsabilité civile délictuelle est fondé sur le principe de la réparation du préjudice réellement éprouvé par le titulaire du droit de propriété industrielle à travers des pertes ou un manque à gagner. C'est une logique dite compensatoire.
Par conséquent, le tribunal, jusqu'à la réforme de 2007, ne pouvait prendre en considération que l'importance du préjudice pour fixer le montant des dommages-intérêts.
Cette méthode ne permettait pas de prendre en considération certaines logiques économiques car, en cette matière, le préjudice éprouvé par le titulaire des droits peut être inférieur au gain du contrefacteur. Pour cette raison, la contrefaçon peut être qualifiée, dans certains cas, de faute lucrative. La méthode traditionnelle n'incite guère le contrefacteur à cesser ses pratiques illicites ; même en payant les dommages-intérêts, l'activité illicite peut rester profitable.
La loi n° 2007-1544 du 29 octobre 2007 de lutte contre la contrefaçon (qui transpose la directive n° 2004/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle) introduit dans le Code de la propriété intellectuelle des dispositions nouvelles. Les juges pourront « prendre en considération les conséquences économiques négatives, dont le manque à gagner, subies par la partie lésée », mais aussi « les bénéfices réalisés par le contrefacteur » (art. L. 716-14 notamment). Il s'agit là d'une nouveauté importante qui permet d'affirmer que l'on s'éloigne des principes traditionnels.
Si le titulaire des droits le demande (donc si cela est conforme à ses intérêts), la juridiction peut, « à titre d'alternative, (...) allouer à titre de dommages et intérêts une somme forfaitaire qui ne peut être inférieure au montant des redevances ou droits qui auraient été dus si le contrefacteur avait demandé l'autorisation d'utiliser le droit auquel il a porté atteinte. »
Cette solution est, elle aussi, intéressante car elle offre au titulaire du droit une méthode de calcul du montant des dommages-intérêts qui lève une difficulté probatoire. Le titulaire des droits n'a pas toujours les moyens de prouver les gains du contrefacteur, ni même parfois de prouver ses propres pertes dues à la contrefaçon. Le tribunal calculera sur la base d'un contrat de licence (fictif) les redevances que le titulaire aurait perçues, si le contrefacteur avait été un licencié. Les dommages-intérêts ne pourront pas être inférieurs ; on peut légitimement s'attendre à ce que cette somme soit supérieure.

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