Commentaire
Dans un ensemble contractuel, l'anéantissement d'un contrat entraîne en principe celui des autres. L’hypothèque subsiste-elle malgré l’anéantissement du contrat de prêt qu’elle garantit ? Or la jurisprudence a récemment rappelé dans une hypothèse similaire que « L'obligation de restituer inhérente à un prêt annulé demeurant tant que les parties n'ont pas été remises en l'état antérieur à la conclusion de leur convention annulée, l'hypothèque en considération de laquelle ce prêt a été consenti subsiste jusqu'à l'extinction de cette obligation » (v. Cass. civ. 3ème, 5 novembre 2008, n° 07-17.357). Cette jurisprudence réaffirme le maintien des intérêts et du terme affecté à la créance de remboursement. La dette originale est préservée dans ses modalités et notamment les garanties accessoires à la créance de restitution. Ainsi, en l’espèce l’hypothèque est préservée et le créancier peut s’en prévaloir lors de la liquidation judiciaire.
Le pacte commissoire permet au créancier de devenir automatiquement propriétaire du bien hypothéqué, du seul fait de la défaillance du débiteur. Or, l'article L. 622-7 du Code de commerce précise que le jugement ouvrant la procédure fait « obstacle à la conclusion et à la réalisation d'un pacte commissoire », et cette disposition est applicable aux différentes procédures collectives et, notamment, à la liquidation judiciaire. Ainsi en l’espèce, le pacte commissoire est inefficace et le créancier hypothécaire ne peut pas demander l’attribution judiciaire du bien. Le régime de la fiducie-sûreté est donc plus favorable que celui du pacte commissoire dont se prévaut un créancier hypothécaire. La différence de traitement avec le créancier hypothécaire est manifeste : alors que la fiducie-sûreté portant sur des droits immobiliers est pleinement efficace, le créancier hypothécaire ne peut mettre en œuvre ni le pacte commissoire, ni l'attribution judiciaire de l'immeuble.
