L'article 6 de la
Déclaration des droits de l'homme et des citoyens du 26 août 1789, dispose que :
Tx.« Tous les citoyens étant égaux à ses yeux (de la loi), sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans aucune autre distinction que celle de leurs vertus et de leur talents. »
La loi et la jurisprudence, tant constitutionnelle (CC, 14 janvier 1983,
RDP 1983, p. 333, note L. Favoreu ; CC, déc. n°
2010-20/21 QPC, 6 août 2010) qu'administrative (par exemple CE, 26 juin 1989, Fédération des syndicats généraux de l'Éducation nationale) consacrent sur ce fondement le principe d'égal accès à la fonction publique en droit positif.
En savoir plus : Le principe d’égalité ; l’interdiction des discriminations, et la charge de la preuve
Le principe d'égalité s'applique dans tout le droit de la fonction publique, et prohibe les discriminations, ce qui peut avoir des effets en ce qui concerne la charge de la preuve.
Ainsi, de manière générale, il appartient au juge administratif, dans la conduite de la procédure inquisitoire, de demander aux parties de lui fournir tous les éléments d'appréciation de nature à établir sa conviction ; que cette responsabilité doit, dès lors qu'il est soutenu qu'une mesure a pu être empreinte de discrimination, s'exercer en tenant compte des difficultés propres à l'administration de la preuve en ce domaine et des exigences qui s'attachent aux principes à valeur constitutionnelle des droits de la défense et de l'égalité de traitement des personnes ; que, s'il appartient au requérant qui s'estime lésé par une telle mesure de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de faire présumer une atteinte à ce dernier principe, il incombe au défendeur de produire tous ceux permettant d'établir que la décision attaquée repose sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que la conviction du juge, à qui il revient d'apprécier si la décision contestée devant lui a été ou non prise pour des motifs entachés de discrimination, se détermine au vu de ces échanges contradictoires ; qu'en cas de doute, il lui appartient de compléter ces échanges en ordonnant toute mesure d'instruction utile (CE, Ass., 30 octobre 2009, Mme Perreux, n°
298348).
Ainsi, une candidate âgée de 62 ans, s'est présentée au concours organisé en 2008 par le Centre national de la recherche scientifique (CNRS) pour l'accès au grade de directeur de recherche de 2° classe et a été classée deuxième sur la liste de classement d'admissibilité ; par la délibération du 29 mai 2008 dont elle demande l'annulation, le jury d'admission de la section 36 du CNRS ne l'a pas déclarée admise. Le CNRS n'a produit à l’instruction aucun élément permettant d'établir que le jury d'admission n'aurait pas pris en compte une orientation donnée par la direction du CNRS relative à l'âge des candidats et se serait seulement fondé sur les capacités, aptitudes et mérites respectifs des candidats ; dans ces conditions, la délibération attaquée ne peut qu'être regardée comme reposant sur des critères entachés de discrimination (CE, 7 juillet 2010, Mme Lévêque).
Des données statistiques peuvent constituer des éléments de faits susceptibles de faire présumer une discrimination (CE, 16 octobre 2017, n°
383459).
La République (régime politique dans lequel le peuple exerce la souveraineté ; soit directement, soit par l'intermédiaire de représentants élus par lui) française, attachée à l'application réelle du principe d'égalité, a consacré naturellement le concours (mode ordinaire de recrutement dans la fonction publique, se fondant sur une sélection impartiale et un classement assurés par un jury d'examinateurs) comme modalité principale d'accès des candidats à la fonction publique.
Tx.L'article
L. 320-1 du CGFP dispose ainsi que : «
Les fonctionnaires sont recrutés par concours, sauf dérogationi. »
Le concours vise à encadrer le choix de l'administration, dans le but de consacrer le principe d'égalité entre candidats. C'est en effet une sélection professionnelle destinée à proposer à l'autorité administrative des candidats dont l'aptitude a été contrôlée de façon impartiale, et qui sont en principe classés par ordre de mérite. Si le concours peut toujours être considéré comme la modalité de principe d'accès à la fonction publique, d'autres modes alternatifs de recrutement se développent : se diversifient juridiquement, et se multiplient quantitativement.
La DGAFP a mis en place SCORE, le
Site des Concours et Recrutements de l’Etat, ainsi qu'un site dédié à l'information sur les emplois disponibles :
Choisir le service public.
La technique du concours consiste à opérer un choix entre les candidats à la fonction publique en fonction de leurs aptitudes (qualifications reconnues à la suite d'une procédure administrative - concours de recrutement, consultation d'une commission administrative paritaire, avis du comité médical - en vue d'exercer certaines fonctions ou d'occuper certains emplois) révélées par leurs titres ou de la soumission à des épreuves égales. La sélection des candidats est effectuée par un jury indépendant de l'autorité administrative investie du pouvoir de nomination, celle-ci ne peut nommer aux postes mis au concours que les candidats proposés par le jury.
Rq.Précision : Il faut distinguer le concours d’autres modalités de sélection, comme l’examen professionnel ou la nomination directe.
L'examen professionnel ne saurait être regardé comme équivalent à un concours interne, «
dès lors que les membres du jury de cet examen complètent leur appréciation des mérites des candidats par la consultation de leur dossier individuel administratif » (CE, 6 mars 2009, Synd. nat. ingénieurs industrie et mines, n°
309922).
Le concours constitue la technique de recrutement la plus démocratique. Il permet d'éviter la partialité qui résulterait d'un choix discrétionnaire par l'autorité administrative investie du pouvoir de nomination. Le concours est le principal mode de recrutement des fonctionnaires (près de 90 % des agents civils de l'État sont recrutés par concours). Le concours constitue une garantie fondamentale de la fonction publique au sens de l'article 34 de la Constitution (CC, 19 févr. 1963,
AJDA 1963, II, p. 159).
Ex.Mais alors même «
qu'aucune règle ni aucun principe n'interdit de prévoir que certains fonctionnaires puissent être recrutés sans concours, il incombe à l'autorité compétente de ne procéder au recrutement de fonctionnaires qu'après avoir précisé les modalités selon lesquelles les aptitudes des candidats seront examinées et, s'étant conformée à ces modalités, de ne fonder sa décision de nomination que sur les vertus, talents et capacités des intéressés à remplir leurs missions, au regard de la nature du service public considéré et des règles, le cas échéant statutaires, régissant l'organisation et le fonctionnement de ce service » (CE, sect., 8 mars 2013, Syndicat des cadres de la fonction publique ; rappr. CC, n°
2012-656 DC, 24 octobre 2012, Loi portant création des emplois d'avenir).
Le concours n'est ouvert qu'aux candidats qui remplissent les conditions légales et réglementaires (leçons n° 3 et 4). Le principe est que chaque administration organise ses concours afin de recruter ses fonctionnaires. Le régime général des concours est déterminé par les textes, mais aussi par une abondante jurisprudence, qui a notamment dégagé plusieurs principes généraux du droit «
applicables même sans texte, en matière d'organisation de concours » (CE, Ass., 13 juillet 1967, Geslin, p. 316). Les modalités des concours sont multiples, mais tous sont soumis à des principes communs.
Enfin, le Conseil d’Etat a distingué le concours de la procédure de nomination sur présentation de candidats par des organes de sélection (non souverains) : cf. CE, 4 octobre 2012, n°
347312, Rousseaux.
Les fonctionnaires sont recrutés par concours, qui empruntent différentes techniques comprenant des épreuves écrites anonymes et des épreuves orales de contrôle des connaissances. Certains permettent d'accéder directement à un corps et à un grade ; d'autres donnent accès à une école qui complète la formation professionnelle des lauréats. Les pouvoirs publics peuvent par ailleurs faire le choix entre des concours permettant le recrutement d'agents polyvalents, ou au contraire spécialisés, et opérer un " pré-recrutement ". Nous verrons enfin quelques données statistiques relatives au concours.
Le concours peut être sur titres lorsque la sélection est effectuée sans épreuves particulières en fonction des diplômes obtenus ou des travaux scientifiques (ainsi, en France, les professeurs des Facultés des Lettres sont recrutés sur titre par les conseils des établissements auxquels ils se trouveront attachés). Mais il s'agit, le plus souvent, de concours sur épreuves : les candidats doivent prouver leur compétence à occuper les fonctions à travers une ou plusieurs épreuves. Le concours peut aussi être "sur titres et travaux", c'est à dire que l'on prend en compte un dossier faisant état des travaux déjà effectués par le candidat (ouvrages, travaux de recherche...), de ses diplômes, de ses titres professionnels. C'est le règlement du concours qui fixe les titres que les candidats devront produire.
Les épreuves sont écrites et/ou orales, et permettent d'apprécier la culture, et l'aptitude, tant physique que professionnelle des candidats. Le concours peut être externe, interne, ou de type « troisième concours ».
Aucun principe général du droit des concours n'impose que les candidats composent, pour une épreuve donnée, obligatoirement sur le même sujet et, d'autre part, qu'il existe un motif d'intérêt général conduisant à placer les candidats ultramarins aux concours nationaux, nonobstant le décalage tenant aux fuseaux horaires, dans des conditions concrètes d'égalité au moment de l'épreuve, par rapport à leurs concurrents métropolitains. L'administration doit cependant strictement respecter les conditions suivantes :
- unicité du jury,
- mise en œuvre effective de la juste appréciation des mérites comparés des candidats (CE, avis, n° 383.844 du 13 avril 2010).
En savoir plus : Articles du Code général de la fonction publique
Tx.Article
L. 325-2 :
«
Les concours externes sont ouverts à tout candidat justifiant de l'accomplissement d'études déterminées ou des titres ou diplômes le cas échéant requis par les statuts particuliers des corps ou cadres d'emplois auxquels ces concours donnent accès. »
Article
L. 325-3 :
«
Les concours internes sont ouverts :
1° Aux fonctionnaires relevant de la fonction publique au sein de laquelle ils sont organisés ;
2° Aux militaires ;
3° Aux candidats en fonction dans une organisation internationale intergouvernementale ;
4° Dans les conditions prévues par les statuts particuliers, ils sont également ouverts :
a) Aux autres fonctionnaires ;
b) Aux magistrats ;
c) Aux agents contractuels de droit public relevant des employeurs publics mentionnés à l'article L. 2 ;
d) Aux agents permanents de droit public de l'Etat, des circonscriptions territoriales ou du territoire exerçant leurs fonctions sur le territoire des îles Wallis et Futuna.
Les candidats mentionnés aux 1°, 2° et 4° doivent être en activité, en détachement, en congé parental ou accomplir le service national. »
Les concours externes s'adressent à des candidats extérieurs à l'administration, titulaires de certains diplômes (concours dits étudiants). Hormis certains concours de catégorie C (par exemple : agents et adjoints administratifs), on l'a vu (leçon n° 4), les candidats doivent être titulaires de diplômes dont le niveau est fixé par le statut particulier ou figurant dans une liste fixée par décret, ou justifier de l'accomplissement de certaines études.
Les concours internes concernent les candidats ayant déjà la qualité de fonctionnaire ou d'agent public et justifiant d'une certaine expérience professionnelle ou d'une durée de service dans l'administration (concours dits fonctionnaires). Les conditions d'accès sont fixées par les statuts particuliers de chaque corps.Le candidat doit être en position d'activité : ainsi l'agent en congés annuels, congés de maladie, congé de longue maladie ou congé parental, peut concourir.
La condition tenant à l'exercice de services est variable.
Il peut s'agir de :
- « Services effectifs », c'est-à-dire de l'exercice réel d'une fonction publique. À contrario, les services accomplis dans le cadre du service national, ne sont pas pris en compte (mais ils seront intégrés pour l'avancement et la retraite).
- « Services accomplis dans un corps ou emploi précis », mais pas dans des fonctions équivalentes ou dans un corps de même catégorie, qui eux ne sont pas pris en compte.
Pour réunir ces conditions de services effectifs (au sens de services publics), les candidats doivent avoir servi pendant la durée requise par le règlement du concours en qualité d'agent de droit public.
En vue de favoriser la promotion interne, les statuts particuliers (fonctions publiques d'Etat, territoriale, hospitalière) fixent désormais une proportion de postes offerts au concours susceptibles d'être proposés au personnel appartenant déjà à l'administration ou par la nomination de fonctionnaires ou de fonctionnaires internationaux. La liste d'aptitude est établie pour l'Etat après avis de la commission administrative paritaire du corps d'accueil, par appréciation de la valeur professionnelle et des acquis de l'expérience professionnelle des agents.
Pour la fonction publique territoriale, les listes d'aptitude sont établies par l'autorité territoriale pour les collectivités non affiliées à un centre et par le centre pour les fonctionnaires des cadres d'emploi, emplois ou corps relevant de sa compétence, sur proposition de l'autorité territoriale. Le nombre d'agents inscrits sur une liste d'aptitude ne peut être supérieur au nombre d'emplois pouvant être effectivement pourvus.
Il s'agit d'une catégorie bien particulière de concours externe, par dérogation au statut général (article L. 325-13 du CGFP), réservée à des candidats justifiant d'une certaine expérience professionnelle quelle qu'en soit la nature, en dehors de l'administration publique (ex. en tant que salarié de droit privé ou travailleur indépendant), ou d'un ou plusieurs mandats de membre d'une assemblée élue d'une collectivité territoriale (conseil municipal, conseil régional, conseil départemental ou régional) ou en qualité de responsable, y compris bénévole, d'une association, ou dans l'administration publique mais sur des contrats spécifiques (apprentissage et contrat de professionnalisation).
Les candidats doivent satisfaire aux conditions générales d'accès. La scolarité commence immédiatement après la proclamation des résultats.
Ces concours peuvent être organisés soit sur épreuves, soit sur titres ou sur titres et travaux éventuellement complétés d'épreuves, lorsque les emplois en cause nécessitent une expérience ou une formation préalable.
Les concours (FPE) peuvent être :
- natonaux (afffectation possible, à l'issue, sur tout le territoire),
- nationaux avec affectation locale (CNAL ; ; en fort développement : on s'oriente vers une cinquantaine de corps qui vont bénéficier de ce dispositif ; CGFP, art. L 325-23 ; offre au candidat la garantie d'être affecté dans une zone géographique déterminée : « permet de cibler un volant de postes à pourvoir dans une circonscription administrative déterminée, et ainsi de répondre à des besoins spécifiques tout en maintenant une organisation du concours au niveau central » et qui d'autre part « offre suffisamment de visibilité quant à la localisation des postes à pourvoir pour réduire les risques de renonciation au bénéfice du concours »),
- déconcentrés.
Les concours uniques sont ouverts à toutes les catégories de candidats, aussi bien externes qu'internes. Il n'y a pas dans ce cas de quota de postes réservés à chaque catégorie de candidats.
La promotion interne consiste à choisir des fonctionnaires de catégorie supérieure parmi ceux appartenant à une catégorie inférieure. Elle peut permettre la démocratisation de l'Administration en permettant à des fonctionnaires formés sur le tas d'accéder à des emplois élevés. Elle favorise l'émulation en permettant de récompenser les meilleurs.
En savoir plus : Plusieurs techniques de promotion interne peuvent coexister
La promotion interne peut se faire au choix de l'autorité investie du pouvoir de nomination. On peut également ouvrir un concours spécial aux fonctionnaires parallèlement au concours réservé aux non fonctionnaires, ou permettre aux fonctionnaires de se présenter au concours normal même s'ils ne détiennent pas les diplômes exigés des autres candidats.
Tout concours passe par des étapes obligées : l'ouverture du concours, l'établissement de la liste des candidats : la constitution du jury, le déroulement des épreuves et l'appréciation de leur valeur par le jury, la proclamation des résultats. Tous ces éléments sont contrôlés par le juge dans le contentieux du concours.
L'ouverture du concours est de la compétence discrétionnaire (marge de manœuvre consacrée au profit de l'autorité qui en dispose) de l'autorité administrative : ministre en principe pour la fonction publique de l'État, ou, souvent aujourd'hui, autorité déconcentrée pour l'État ; exécutif local pour les collectivités territoriales (ou président du centre de gestion si une convention a été passée) ; directeur d'établissement de santé.
L'Administration estime en opportunité le nombre de postes à pourvoir chaque année. Celui-ci doit être expressément précisé dans l'arrêté d'ouverture de concours, et ne pourra plus être modifié après début des épreuves . L'ouverture du concours est de toute façon subordonnée à la vacance (temps pendant lequel une fonction reste sans titulaire) d'emplois. Mais cette dernière n'oblige pas l'Administration à ouvrir un concours (CE, 17 mars 1965, Ministre de la santé publique, p. 177 ; CE, 20 mai 1955, Syndicat national autonome du cadre de l'administration générale des colonies, Leb., p. 273). Ce pouvoir va même plus loin : l'Administration ayant ouvert un concours peut encore le supprimer : les candidats n'ont pas de droit au déroulement complet d'un concours.
Ex.Jurisprudence sur la différence entre examen et concours.
Le nombre de candidats susceptibles d'être admis à un examen professionnel n'est pas limité
a priori et la liste des candidats reçus doit être établie par le jury par ordre alphabétique et non par ordre de mérite (CE, 4 juillet 2012, Centre de gestion des Côtes d'Armor c/ Mme Bertheleme, n°
354588).
L'acte d'ouverture du concours doit être publié, au Journal officiel, ou dans le recueil des actes administratifs de l'État dans le département, ou (pour certains concours de la fonction publique territoriale) dans un journal d'annonces locales diffusé dans tout le département, affichage, revues spécialisées... en principe au moins un mois avant la date de clôture des inscriptions.
L'administration est libre quant à la fixation de l'époque du concours. Elle peut donc dès lors en avancer ou reculer la date par rapport à l'année précédente, même si généralement, on observe un alignement des dates, d'année en année. La date de clôture des inscriptions mentionnée par l'arrêté d'ouverture du concours interdit toute nouvelle inscription postérieure. L'autorité administrative ne peut plus non plus modifier le règlement du concours, ni les conditions de déroulement des épreuves. Par contre, l'administration peut reporter la date des épreuves, ou même l'avancer, si les circonstances le justifient.
De plus, l'administration n'est pas tenue de mettre au concours un nombre de places identique à celui des emplois vacants. Une préoccupation d'économie budgétaire peut ainsi conduire à limiter le nombre de places ouvertes. Par contre, la proportion entre le nombre de postes proposés au concours externe et celui proposé au concours interne, fixée par les statuts particuliers, s'impose à elle.
L'autorité compétente doit, après l'ouverture du concours, établir la liste des candidats admis à concourir. Elle dispose pour ce faire d'un pouvoir discrétionnaire. L'administration doit pouvoir filtrer les candidats, afin de s'assurer que le service public sera accompli par des personnes fiables et motivées, dans le but d'assurer par la suite le fonctionnement continu des services publics.
Autrement dit, il n'y a pas de droit à concourir. Mais l'admission à concourir, une fois donnée, crée des droits que l'intéressé peut faire valoir, et ne peut être retirée que pour illégalité dans les conditions dégagées par la décision "Ternon" du Conseil d'Etat reprise dans le Code des relations entre le public et l'administration (art. L. 242-1).
Ex.CE, Ass., 26 octobre 2001, Ternon : sous réserve de dispositions législatives ou réglementaires contraires, et hors le cas où il est satisfait à une demande du bénéficiaire, l'administration ne peut retirer une décision individuelle explicite créatrice de droits, si elle est illégale, que dans le délai de quatre mois suivant la prise de cette décision.
En savoir plus : Modalités pratiques
L'administration s'assure de la réunion des conditions grâce au dossier de candidature, qui doit comprendre en principe :
- une demande de candidature, qui mentionne éventuellement les épreuves facultatives ou options choisies par le candidat,
- un extrait d'acte de naissance,
- un certificat de nationalité française pour les candidats non fonctionnaires non titulaires d'une carte nationale d'identité en cours de validité,
- un certificat de position militaire,
- une copie certifiée conforme des diplômes éventuellement exigés,
- un état des services effectifs accomplis (pour les concours internes),
- une pièce justificative en cas de demande de recul ou de suppression de limite d'âge,
- l'indication éventuelle de la reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé,
- une enveloppe timbrée (bien que les textes soient muets, cette obligation résulte de circulaires).
Toute déclaration inexacte fait perdre à l'intéressé le bénéfice de son éventuelle admission à concourir. Et les conditions requises pour concourir sont en principe appréciées à la date des épreuves du concours.
L'administration a compétence liée (cas dans lesquels l'administration ne dispose pas de pouvoir d'appréciation) en ce qui concerne certains éléments : elle ne peut porter d'appréciation sur la condition d'âge, de possession de diplômes ou d'états de services civils, d'équivalence d'emplois. Elle est tenue de refuser l'admission à concourir aux candidats qui ne remplissent pas les conditions légales (CE, 28 novembre 1929, Musard, Leb., p. 1045).
Par contre, l'administration retrouve un pouvoir discrétionnaire d'appréciation, en se fondant sur le comportement des candidats. Si, on le rappelle, il n'existe pas de droit à concourir, l'autorité compétente ne peut établir de discriminations qui seraient contraires au principe d'égalité. Ainsi, grâce au contrôle juridictionnel sur la décision d'admission à concourir, les discriminations se fondant exclusivement sur les opinions politiques (CE, 28 mai 1954, Barel, nos 28238, 28493, 28524, 30237 et 30256, GAJA, préc.) ou fondées sur le sexe, ou encore sur les opinions religieuses, sont interdites.
Ex.C'est ce qui explique que le candidat, une fois recruté, ne pourra lui-même manifester dans l'exercice de ses fonctions ses croyances religieuses, notamment en portant un signe destiné à marquer son appartenance à une religion, ce qui constitue un manquement à ses obligations : CE, Avis, 3 mai 2000, Mlle Marteaux, AJFP n° 5/2000, p. 39.
Le juge administratif contrôle l'exactitude matérielle des faits reprochés au candidat, et leur qualification juridique, c'est à dire s'ils sont de nature à justifier légalement la décision d'exclusion.
Ex.Ainsi, dans deux affaires connues, le Conseil d'État a jugé que la prise en compte de la participation à la rédaction et à la diffusion dans une enceinte militaire du journal d'un comité de soldats auquel appartenait le candidat pouvait justifier le refus d'admission à concourir (
, Raoult, Leb., p. 251 ; pour une décision postérieure à la réforme du statut général : CE, 27 janvier 1992, Ministre de l'intérieur c/ Castellan, Leb., T. déc., p. 4390), mais pas la participation plusieurs années avant le dépôt de la candidature à des manifestations d'étudiants véhémentes, mais sans violence (
, Mulsant, Leb., p. 125).
Le juge prend notamment en compte l'ancienneté des faits reprochés au candidat, pour décider que le comportement de l'intéressé se révèle en définitive compatible avec les fonctions ().
La décision d'admission à concourir ne se confond pas non plus avec l'appréciation de l'aptitude professionnelle des candidats, dont l'appréciation appartient souverainement au seul jury.
Ex.CE, Sect., 18 septembre 1983, Ministre de la Santé c/ Mlle Coscoquela, Leb., p. 389 : l'administration ne peut pas se fonder sur le licenciement récent pour insuffisance professionnelle de l'intéressée au terme d'un stage pour refuser l'admission à concourir.
L'administration a, lors de cette étape, uniquement la charge d'apprécier si le candidat remplit bien les conditions objectives légales d'accès, et aussi s'il présente les garanties requises par l'exercice des fonctions. Cette deuxième appréciation est, quant à elle, d'ordre subjectif, et pourra se fonder sur des données extra professionnelles, c'est à dire sur le comportement d'ensemble de l'intéressé (alcoolisme, relations personnelles...). L'administration peut d'ailleurs toujours procéder à une enquête de moralité.
L’Administration peut en effet toujours invoquer des faits non inscrits au casier judiciaire (classés sans suite) pour s’opposer au recrutement d’un candidat (CE, 25 octobre 2004, Préfet de police c/ S., AJFP 3/2005, p. 125).
La motivation (obligation d'indiquer dans l'acte administratif les motifs de fait et de droit l'ayant motivé) du refus d'admission à concourir est obligatoire, l'admission étant une décision créatrice de droits. Un refus d'admission illégal peut conduire à l'annulation des résultats du concours s'il s'avère qu'il était susceptible d'avoir une influence sur ces résultats
Ex.CE, Sect., 8 octobre 1965, Marfaing, Leb., p. 497, concl. Bertrand : l'appréciation portée par l'administration sur l'aptitude générale du candidat était de la compétence du jury.
Il peut aussi entraîner la mise en jeu de la responsabilité de l'administration, si le candidat avait une chance sérieuse de réussite, ou si cette éviction a porté atteinte à sa réputation.
Mais le ministre ne peut interdire aux fonctionnaires de son ministère de "re-canditater" aux concours : il est incompétent pour ce faire ; une telle mesure doit résulter de la loi ou d'un décret en Conseil d'Etat (CE, 2 février 2005, Institut des ingénieurs de recherche, AJFP 5/2005, p. 238).
En savoir plus : Date à laquelle remplir les conditions
La loi n°
2001-2 du 3 janvier 2001 précise que les candidats aux concours doivent remplir les conditions requises au plus tard à la date de la première épreuve du concours ou, s'il s'agit d'un concours sur titres, à la date de la première réunion du jury chargé de la sélection des dossiers.
Le jury bénéficie d'un transfert de compétence de l'autorité organisatrice pour apprécier la valeur des épreuves subies par les candidats. Dès lors, sa composition doit offrir toutes les garanties nécessaires à une sélection impartiale. C'est pourquoi cette composition est en principe déterminée par les textes réglementaires qui organisent le concours considéré.
Le jury, comme toute autorité administrative, est soumis aux principes généraux du droit administratif. Il doit ainsi, dans l'établissement de la liste des lauréats, respecter le principe d'égalité ; c'est à dire qu'il doit rester impartial.
Ex.CE, 9 novembre 1966, Commune de Clohars-Carnoët,
Leb., p. 591 : maire hostile au recrutement d'une personne de sexe féminin ;
, Bailleul,
Dr. Adm. 2000, n° 13, obs. C. Moniolle).
Ainsi, aucun lien de parenté ou d'alliance d'un membre du jury avec un candidat ne doit exister.
Ex.Jurisprudence sur l'indépendance et l'impartialité des jurys.
La seule circonstance qu'un membre d'un jury d'examen professionnel dans la fonction publique connaisse un candidat ne suffit pas à justifier qu'il s'abstienne de participer aux délibérations qui concernent ce candidat ; en revanche le respect du principe d'impartialité exige que s'abstienne de participer, de quelque manière que ce soit, aux interrogations et aux délibérations qui concernent un candidat un membre du jury qui aurait avec celui-ci des liens, tenant à la vie personnelle ou aux activités professionnelles, qui seraient de nature à influer sur son appréciation ; en outre, un membre du jury qui a des raisons de penser que son impartialité pourrait être mise en doute ou qui estime, en conscience, ne pas pouvoir participer aux délibérations avec l'impartialité requise, peut également s'abstenir de prendre part aux interrogations et aux délibérations qui concernent un candidat ; en dehors de ces hypothèses, il incombe aux membres des jurys d'examen de siéger dans les jurys auxquels ils ont été nommés en application de la réglementation applicable (CE, section, 18 juillet 2008, Mme Baysse, n°
291997).
La seule circonstance qu'un membre du jury d'un concours connaisse un candidat ne suffit pas à justifier qu'il s'abstienne de participer aux délibérations qui concernent ce candidat ; en revanche, le respect du principe d'impartialité exige que s'abstienne de participer, de quelque manière que ce soit, aux interrogations et aux délibérations qui concernent un candidat un membre du jury qui aurait avec celui-ci des liens, tenant à la vie personnelle ou aux activités professionnelles, qui seraient de nature à influer sur son appréciation ; qu'en outre, un membre du jury qui a des raisons de penser que son impartialité pourrait être mise en doute ou qui estime, en conscience, ne pas pouvoir participer aux délibérations avec l'impartialité requise, peut également s'abstenir de prendre part aux interrogations et aux délibérations qui concernent un candidat ; en dehors de ces hypothèses, il incombe aux membres des jurys de concours de siéger dans les jurys auxquels ils ont été nommés en application de la réglementation applicable (CE, 8 juin 2015, M. A., n°
370539).
Un membre du jury qui connait suffisamment un candidat pour que son jugement soit faussé, doit s'abstenir de participer à son évaluation (CE, 7 juin 2017, Mme D. c/ Centre universitaire de formation et de recherches Jean-François Champollion d'Albi, n°
382986). Dans le même ordre d'idées, le
cumul de liens professionnels entre un candidat et un membre du jury oblige celui-ci à se déporter (CE, 13 oct. 2023, n°
459205 : nomination d'un professeur des universités en informatique à l'université de Nantes).
Ainsi, un directeur de thèse d'un candidat ne peut pas siéger (CE, 12 juin 2019, n°
409394 ; Sur un autre cas dans l'enseignement supérieur : le devoir d'impartialité d'un comité de sélection au recrutement d'un enseignant-chercheur doit s'apprécier «
en fonction de la nature hautement spécialisée du recrutement et du faible nombre de spécialistes de la discipline susceptibles d'y participer » : CE, 29 mai 2020, n°
424367).
Le principe d'égalité de l'appréciation de la valeur des épreuves subies par les candidats est normalement garanti par
l'unicité du jury pour un même concours, organe en principe collégial. Cette règle interdit au seul président du jury de porter une appréciation sur les épreuves d'un candidat (CE, 14 juin 1967, Dame Fueri Silberstein, Leb., T., p. 830).
Les membres du jury ont par ailleurs une obligation de
présence. S'ils n'ont pas à surveiller l'ensemble des épreuves écrites, l'absence de certains membres du jury lors de l'audition d'un candidat vicie le concours (
, Parant, Leb., T. p. 962). Est ainsi irrégulière, en l'espèce, la procédure de recrutement d'un enseignant-chercheur au sein de l'université de La Réunion du fait de l'absence d'un membre du comité de sélection, ayant participé à la délibération dressant la liste des candidats que le comité souhaite entendre, de la suite de la procédure par laquelle le comité procède à l'audition des candidats et arrête la liste, classée par ordre de préférence, des candidats retenus (CE, 13 oct. 2023, n°
461026).
Si le jury doit se constituer en
groupes d'examinateurs différents (dans le cas d'un trop grand nombre de candidats), l'égalité est garantie par la mise en place, s'il y a lieu, d'une procédure de péréquation des notes attribuées par chaque groupe d'examinateurs, ainsi que par le fait que la délibération finale est opérée par le jury entier (cf. F. Colin, « La péréquation dans le droit de la fonction publique »,
Actualité juridique Fonction Publique, mai-juin 2002, p. 4). Ainsi, «
la division d'un jury de concours en groupes d'examinateurs n'est légalement possible que si elle est nécessaire à l'organisation du concours, compte tenu notamment du nombre des candidats et des caractères de l'épreuve en cause, et si, eu égard aux modalités retenues, elle ne compromet pas l'égalité entre les candidats ». Il estime ainsi qu'«
eu égard, d'une part, aux caractéristiques de la part collective de ces trois épreuves [...] et à leur pondération et, d'autre part, aux conditions dans lesquelles ces parts collectives ont été évaluées par un jury divisé en autant de groupes d'examinateurs qu'il y avait de groupes de candidats, les requérants sont fondés à soutenir que le principe d'égalité de traitement des candidats à un concours et, partant, le principe d'égal accès aux emplois publics ont, en l'espèce, été méconnus, de sorte que la décision du 30 août 2022 de la directrice de l'INSP [...] est entachée d'illégalité. » (CE, 12 avril 2024, n°
468571, Comité de défense des derniers et dernières élèves de l'ENA (CODDEENA)).
Enfin, le jury doit tenir compte de la parité hommes - femmes. Ainsi, une proportion de 40 % de personnes de chaque sexe doit être respectée, sous réserve de dispositions dérogatoires, dans les statuts particuliers, en fonction des contraintes de recrutement et des besoins propres de chaque corps. La loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l'égalité et à la citoyenneté ajoute l'obligation d'alternance homme/femme des présidents de jurys, désormais qui s'applique par période de 4 ans maximum.
Ex.Jurisprudence relative à la notion de jury et à la limite de ses compétences.
«
En vertu des principes généraux du droit des concours, un jury de concours porte sur les mérites des candidats une appréciation souveraine qui n'est pas susceptible d'être remise en cause par l'administration ». En outre, «
lorsqu'un jury se prononce sur la liste des candidats qu'il estime aptes à occuper un emploi d'enseignant, il doit comporter des spécialistes de la discipline examinée » ; s'agissant du recrutement des professeurs du CNAM, d'une part, aucune disposition du décret du 22 mai 1920 ne permet d'assurer que les autorités chargées de proposer certains des candidats au ministre comportent des spécialistes de la discipline dont relève le poste à pourvoir ; d'autre part, ces autorités disposant de pouvoirs de proposition concurrents, elles n'apprécient pas souverainement les mérites des candidats et il revient au ministre, qui n'est pas tenu par l'éventuel ordre dans lequel elles présentent les candidats qu'elles retiennent, de choisir parmi les candidats qui lui sont proposés celui qu'il juge le plus apte à occuper la chaire vacante, en vue de sa nomination par le président de la République. Ainsi, eu égard à ses caractéristiques particulières, la procédure de recrutement des professeurs du CNAM ne constitue pas un concours et que ni le CNAM ni l'Institut de France n'ont, par suite, dans cette procédure la qualité de jury de concours » (CE, 4 octobre 2012, Rousseaux, n°
347312).
On l'a vu, la majorité des concours se déroulent sur épreuves. Celles-ci se décomposent généralement en deux étapes. Les candidats subissent tout d'abord des épreuves écrites dites d'admissibilité , destinées à les filtrer en contrôlant leurs connaissances et leur culture générale. Ensuite, viennent pour les candidats retenus à l’issue de cette première série d’épreuves, épreuves d'admission, au moins en partie orales, afin de départager les candidats. Parmi ces épreuves orales, l'entretien avec le jury s'avère bien souvent déterminant. C'est en effet la seule occasion de juger de la personnalité des candidats, en même temps que leurs connaissances. Des épreuves facultatives (langue étrangère, sport...) offrent par ailleurs la possibilité d'augmenter le total des points, et parfois de faire la différence au niveau de l'admission, car les résultats aux épreuves obligatoires sont souvent très proches.
Le jury est souverain, c'est à dire qu'il est seul compétent (et il en a d'ailleurs l'obligation) pour apprécier la valeur des épreuves subies par les candidats.
Ex.Son appréciation est insusceptible de recours contentieux (par exemple
, M. Bans, n° 143975), sauf erreur matérielle : erreur dans le calcul des points... (par exemple
, Vende, Leb., p. 782).
Notamment, le jury de concours a le pouvoir de vérifier l'exactitude des indications mentionnées par le candidat dans son dossier (, Mme Le Roy, Dr. Adm. octobre 2002, p. 20, n° 160). Mais un jury de concours qui refuse d'admettre à concourir un candidat au motif d'une condamnation pénale antérieure inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire, méconnaît sa compétence (CE, 8 février 2006, Katei, n° 272489). Le jury est donc libre dans l'établissement des résultats du concours, que ce soit par ordre de mérite, ou par la voie de la liste alphabétique d'aptitude (sous réserve d'un contrôle minimum du juge, cf. infra). C'est à dire qu'il peut ne retenir aucun candidat, ou n'en retenir qu'un nombre inférieur à celui du nombre de postes à pourvoir.
Ex.L'autorité administrative est donc liée par l'appréciation de la valeur professionnelle des candidats telle qu'elle est portée par le jury, et ne peut par exemple se fonder sur " la jeunesse et l'inexpérience " d'un candidat reçu au concours (
, Centre hospitalier de Meaux, Leb., p. 88).
Cependant, le jury n'est pas totalement libre. Ainsi, le jury ne dispose pas d'un pouvoir réglementaire.
Ex.Dès lors, les règles déterminées dans le règlement du concours s'imposent à lui dans l'établissement des épreuves que doivent subir les candidats. Il ne peut pas poser de questions en dehors du programme, ni ajouter aux conditions posées par le concours, en créant notamment une note éliminatoire (CE, 1
er juillet 1987, Vende), ou en organisant un entretien avec les candidats dans un concours sur titre alors qu'il ne doit statuer qu'au vu du dossier (
, Département de l'Aisne,
Leb., T., p. 762), ou en ne laissant pas le temps de préparation nécessaire au candidat (
, M. Derri, n° 188709), ou en privant le ministre de son pouvoir d'appréciation de la légalité des opérations du concours (CE, 14 novembre 2008, M. Schiff, n°
308489).
Le jury ne peut établir de discriminations. Le jury qui pose plusieurs questions portant sur l'origine du candidat et sur ses pratiques confessionnelles ainsi que sur celles de son épouse entache d'illégalité sa délibération. Ces questions, dont il n'était pas sérieusement contesté par l'administration qu'elles avaient été posées à l'intéressé, et qui sont étrangères aux critères permettant au jury d'apprécier l'aptitude d'un candidat, sont constitutives de l'une des distinctions directes ou indirectes prohibées par l'article 6 de la loi du 13 juillet 1983 et révèlent une méconnaissance du principe d'égal accès aux emplois publics (CE, sect., 10 avril 2009, M. El Haddioui, n° 311888).
En contraignant les candidats à modifier les matières sur lesquelles doit porter leur préparation, dans des conditions susceptibles de les affecter de manière inégalitaire, l'administration cause aux candidats des perturbations excessives par rapport à l'objectif poursuivi, surtout si elle ne permet pas aux candidats de disposer d'un délai raisonnable pour s'y adapter, et méconnait le principe de sécurité juridique (CE, 25 juin 2007, n° 304888, Synd. CFDT c/ min. aff. étrangères).
Le jury se voit, de plus, imposer, la répartition des emplois entre les deux sexes, telle qu'elle est fixée par l'arrêté d'ouverture du concours. Dire que le jury a l'obligation d'apprécier les épreuves des candidats, cela signifie qu'il a l'obligation de leur attribuer une note. S'il n'a pas à fournir de motifs sur la note donnée, il ne peut déléguer cette compétence de notation à des personnes extérieures (CE, 24 juin 1955, Sieur Jaoua, Leb., p. 361).
Le jury est soumis par ailleurs à l'obligation de juger de la valeur des épreuves de manière impartiale, ce qui implique un secret total sur le sujet des épreuves avant leur déroulement, ainsi qu'une correction des épreuves écrites anonyme. Dès lors, en principe, seules les épreuves orales sont publiques (, Association indépendante pour la défense des élèves de l'ENA, Leb., p. 125). Si des désordres ou des incidents interviennent dans le déroulement des épreuves, c'est le président du jury (ou son représentant), détenant le pouvoir de police générale du concours, qui est seul compétent pour y remédier ().
Selon les cas, le jury doit ou peut établir une liste complémentaire de candidats (ce que ne peut pas faire l'administration), qui servira à pourvoir les postes après épuisement de la liste principale. La proportion des candidats sur la liste complémentaire, est fixée par décret.
Enfin, les candidats handicapés, dont le handicap a été reconnu compatible avec les fonctions postulées, et souhaitant effectuer un recrutement par la voie du concours, bénéficient d’épreuves de concours adaptées (durée et fractionnement ; temps de repos) ou d’aides humaines et techniques nécessaires précisées par eux au moment de leur inscription.
Le jury n'est pas obligé, juridiquement, d'attribuer toutes les places qui étaient offertes au concours ; mais s'il décide d'attribuer des places, la proclamation qu'il en fait s'impose à lui.
Ex.CE, 19 février 1954, Sieur Thibaux, Leb., p. 114 : pas de second examen des mérites possible.
Le jury classe, pour les concours externes ou internes de la fonction publique de l'État ou hospitalière, les candidats reçus reçus, sur une liste d’aptitude (une liste principal et une liste complémentaire) par ordre de mérite ; sont admis seulement les meilleurs candidats. En ce qui concerne les examens, tous les candidats qui ont une moyenne supérieure à celle fixée (qui n'est pas obligatoirement celle de 10/20), sont admis.
Dans la fonction publique territoriale au contraire, afin de respecter la liberté de choix des collectivités territoriales résultant du principe de libre administration, la liste est dressée par ordre alphabétique et l'inscription ne vaut pas recrutement. Ce système institué par l'article 24 de la loi du 13 juillet 1987, doit assurer la maîtrise du recrutement aux exécutifs locaux tout en garantissant le contrôle de l'aptitude des candidats de façon indépendante et impartiale, par un jury. Or, une fraction des lauréats avait de graves difficultés, malgré la réussite au concours, à trouver un emploi, instaurant un système de « reçus-collés ». Un candidat déclaré apte ne peut désormais être inscrit que sur une seule liste d'aptitude d'un concours d'un même grade d'un cadre d'emplois.
Le secret des délibérations s'impose aussi au jury, et sa violation entraînera l'annulation du concours, sauf s'il est prouvé qu'elle n'a eu aucun effet sur la détermination des résultats. Les candidats ont par ailleurs droit à la communication de leurs notes personnelles (mais pas de celles des autres candidats), ou de leurs copies, qui sont des documents administratifs de caractère nominatif (CE, Ass., 8 avril 1987, Ministère de la Santé c/ M. Tête, Leb., p. 144, AJDA 1987, p. 478). Enfin, le jury proclame les résultats du concours, décision administrative unilatérale dont l'annulation peut être demandée au contentieux.
Tout candidat ayant pris part aux épreuves d'un concours peut demander, dans le délai de recours contentieux (2 mois : CE, 9 mai 2011, Mme Jamet), l'annulation des résultats de ce concours en invoquant des irrégularités dans son déroulement (, Dlle Benoit). Plus largement, les admis à concourir, ceux qui ont pris part aux épreuves et les membres du jury peuvent attaquer : le déroulement des épreuves ; le classement ; la nomination. Mais, donc, une personne à laquelle l'admission à concourir a été légalement refusée ne justifie pas d'un intérêt pour agir contre les opérations du concours en cause et ses résultats, ni contre les actes de nominations des lauréats de ce concours (CE, 31 mars 2014, M. A., n° 348806).
L'avis d'ouverture d'un concours n'est pas une décision susceptible d'un recours pour excès de pouvoir (, Centre hospitalier de Decazeville, Leb., p. 697).
L'appréciation portée par le jury sur la valeur des épreuves est insusceptible d'être examinée par le juge administratif (CE, 12 janvier 1944, Niguet, Leb., p. 10 ; CE, 17 juin 1988, Bady, Leb., p. 247) : le candidat ne peut demander l'annulation de la note qui lui a été donnée par le jury, car elle ne constitue pas une décision faisant grief (CE, 24 novembre 1999, M. Adde, Cah. F.P., mars 2000, p. 33). Les notes attribuées par le jury, comme l'appréciation des titres des candidats, ne sont donc pas contestables au contentieux, sauf s'il s'avère qu'elles ont été prises dans des conditions de nature à fausser les résultats du concours, ou n'ont pas de rapport avec les épreuves subies, c'est à dire en cas de détournement de pouvoir (CE, 21 novembre 1947, Poissenot, Leb., p. 430), manquement au règlement du concours, rupture d'égalité entre les candidats, erreur matérielle, erreur manifeste d'appréciation.
Le délai de recours contre les résultats du concours débute avec la notification au candidat de la décision le déclarant non admissible ou non admis (CE, 21 juillet 2006, Ichard).
Les conséquences juridiques de l'annulation contentieuse des résultats d'un concours sont importantes : les nominations prononcées en application de ces résultats deviennent elles-mêmes illégales, et sont annulées si elles ont été attaquées dans le délai de recours. L'irrégularité d'une seule opération entraîne l'annulation du concours dans sa totalité (CE, 8 octobre 1965, Marfaing, Leb., p. 497). En principe, l'annulation d'un concours devrait avoir pour conséquence l'organisation d'un nouveau concours pour les candidats du concours annulé. Mais l'annulation intervient bien après l'admission des candidats en cause, et les fonctionnaires nommés le sont alors illégalement. La solution juridique qui s'est alors développée consiste à procéder à des validations législatives des résultats du concours annulé, de manière rétroactive, sous le contrôle du Conseil constitutionnel, qui a décidé que la validation directe d'un concours est contraire au principe de la séparation des pouvoirs et porte atteinte à l'indépendance de la juridiction administrative (CC, 22 juillet 1980, Validation d'actes administratifs ; CC, 21 décembre 1999). Pour être constitutionnelle, la validation doit intervenir avant l'annulation au contentieux des résultats et nominations, et être motivée par des motifs d'intérêt général et de continuité du service public.
La validation porte soit sur le concours et ses résultats (avant que le juge administratif ne l'ait annulé), soit sur les nominations qui en résultent. Le Conseil d'État considère aujourd'hui que l'annulation du concours n'entraîne pas celle des nominations prononcées sur la base de celui-ci, dès lors qu'elles créent des droits et sont devenues définitives (, Lugan ; CE, ass., 5 décembre 1997, Min. Education nationale).
La validation ne doit pas porter atteinte à l'article 6§1 de la Convention européenne des droits de l'homme qui consacre le droit à un procès équitable, d'application directe en France (CE, ass., avis cont., 27 mai 2005, Provin).
Et l'annulation par la juridiction administrative d'un concours n'oblige pas l'administration à organiser un nouveau concours (CE, 13 mars 2002, n° 233157, Benadhira).
Enfin, le Conseil d'Etat applique en matière d'organisation du concours le principe de sécurité juridique. Il considère en effet qu'en ne prévoyant pas le report, d'une année à tout le moins, de l'entrée en vigueur d'arrêtés d'application immédiate relatifs aux concours interne et externe pour les emplois de conseiller des affaires étrangères, de secrétaire des affaires étrangères et de secrétaire de chancellerie, afin de permettre aux candidats de disposer d'un délai raisonnable pour s'y adapter, le ministre des affaires étrangères a méconnu le principe de sécurité juridique
Ex.CE, 25 juin 2007, Syndicat CFDT du Ministère des affaires étrangères et autres, n°
304888 ; cf. sur la consécration jurisprudentielle du principe de sécurité juridique : CE, Ass., 24 mars 2006, Société KPMG et autres, n°
288460.
CE, 3 octobre 2011, Aupetit, n°
329233 :
Le ministre de l'enseignement supérieur peut conformément au principe de sécurité juridique modifier, de façon limitée, le programme des concours d'accès à l'Ecole normale supérieure (ENS) un an avant les épreuves, car «
les classes préparatoires sont organisées en deux ans, la première année étant centrée sur l'acquisition de méthodes de travail et d'une culture littéraire générale, et la seconde sur la préparation directe des concours ». Dès lors, les textes organisant ces classes «
ne font pas obstacle à ce que les modalités des concours que passent les élèves des classes préparatoires à l'issue de leur deuxième année de scolarité soient réformées moins de deux ans avant que se tienne le concours organisé selon ces nouvelles modalités ». Enfin, «
eu égard au caractère limité des modifications apportées à l'épreuve écrite de composition française du concours d'entrée dans les Ecoles normales supérieures d'Ulm et de Fontenay-Saint-Cloud, le délai d'un an prévu entre la publication des arrêtés et la date des épreuves écrites des concours organisés en 2010 permet aux candidats et aux enseignants de classes préparatoires de disposer d'un délai raisonnable pour s'adapter à cette modification ».
Le concours constitue, on l'a vu, en vertu de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, la modalité de principe de recrutement des fonctionnaires. Mais, comme tout principe, le concours connaît des exceptions, motivées par des considérations diverses. Ces modalités dérogatoires sont, en définitive, relativement nombreuses : emplois réservés, recrutements directs, contrat administratif, contrat de droit privé, résorption de l'emploi précaire.
La voie des emplois réservés, prévue explicitement par le statut général, constituait une procédure dérogatoire à la voie normale de recrutement par concours des fonctionnaires.
L'accès à la fonction publique est alors organisé selon :
- des examens professionnalisés réservés ;
- des concours réservés ;
- des recrutements réservés sans concours : voir pour l'accès au premier grade des corps de catégorie C accessibles sans concours (avec dans ce cas sélection par une commission d’au moins trois membres). Ces recrutements sont fondés notamment sur la prise en compte des acquis de l'expérience professionnelle correspondant aux fonctions auxquelles destine le corps d'accueil sollicité par le candidat. A l'issue des examens et concours, le jury (FPE) ou la commission d'évaluation professionnelle (FPT) établit, par ordre de mérite pour la FPE, et par ordre alphabétique pour la FPT, la liste des candidats déclarés aptes. Les agents titulaires de CDD ou CDI ne peuvent accéder qu'aux corps ou cadres d’emplois de fonctionnaires dont les missions relèvent d'une catégorie hiérarchique équivalente à celle des fonctions qu'ils ont exercées. Les agents en CDI ou CDD concernés ne peuvent se présenter qu'aux recrutements réservés ouverts au sein du département ministériel, de l'établissement public ou de l'autorité publique dont ils relèvent à la date de clôture des inscriptions au recrutement auquel ils postulent, et qu’à un seul recrutement réservé par année civile.
Les recrutements directs permettent une certaine souplesse dans le recrutement, qui sera opéré sans concours. Il s'agit du tour extérieur, des emplois supérieurs, du recrutement aux emplois les moins qualifiés, et de la constitution initiale d'un corps.
Le tour extérieur permet la nomination directe, d'agents publics, de fonctionnaires, ou encore de personnes issues du secteur privé dans certains corps de la fonction publique, à un niveau élevé.
Tx.Article
L 326-5 du CGFP : «
Les statuts particuliers de certains corps de la fonction publique de l'État peuvent, par dérogation autoriser, selon les modalités qu'ils édictent, l'accès direct à la hiérarchie de ces corps :
1° De fonctionnaires de l'État de catégorie A ;
2° De fonctionnaires internationaux en fonction dans une organisation internationale intergouvernementale chargés de fonctions équivalentes à celles qui sont confiées aux fonctionnaires de catégorie A. »
- Il y a un tour « fonctionnaire », et un tour « gouvernement ».
- Il y a un tour dit voie « action publique » au CE pour les maîtres des requêtes en service extraordinaire (ouvert / l'article 9 de l'ordonnance n° 2021-702 du 2 juin 2021 portant réforme de l'encadrement supérieur de la fonction publique de l'État).
Les candidats sont dispensés des formalités de droit commun de recrutement, et sont nommés de façon discrétionnaire. Cette dérogation n'est permise que dans la limite d'une certaine proportion des postes à pourvoir (un tiers des conseillers d'État par exemple ; ou 1/4 ou 1/5 e des postes vacants).
Des conditions sont toutefois parfois requises :
- d'âge minimum (garantissant une certaine connaissance professionnelle),
- et/ou d'ancienneté de services publics.
Le tour extérieur doit permettre de diversifier le recrutement de la haute fonction publique.
Ex.Le Conseil constitutionnel (dans une décision n°
84-179 DC du 12 septembre 1984 dite Limite d'âge des fonctionnaires, Rec. Cons. const., p. 73) accepte la mise en œuvre du recrutement au tour extérieur à la haute fonction publique. Cependant, il précise que l'article 6 de la Déclaration des Droits de l'Homme «
exige que le choix des candidats soit effectué en fonction des capacités nécessaires à l'exercice des attributions qui leur seront confiées ... ».
La nomination sur des critères exclusivement politiques est dès lors exclue.
Ex.Le Conseil d'État depuis deux célèbres arrêts de Section du 16 décembre 1988 (Association Générale des administrateurs civils et autres c/ M. Dupavillon, n°
77713 ; et M. Bléton et autres c/ M. Sarazin, n
os 71862, 71942 et 72000), en contrôle l'erreur manifeste d'appréciation et considère que la liberté de choix laissée au gouvernement pour se prononcer sur certaines nominations au tour extérieur à des postes d'inspection générale, ne le dispense pas de respecter le principe de l'égal accès aux emplois publics, et il contrôle si l'appréciation des aptitudes de la personne nommée au tour extérieur a bien été effectuée (conf.
, M. Bernard Seligmann et Association des inspecteurs généraux de l'équipement ; CE, 23 décembre 2011, Syndicat Parisien des Administrations Centrales, Economiques et Financières c/ M. Tiberi, n°
346629).
Le juge exerce cependant un contrôle normal lorsque le statut particulier prévoit des conditions d'aptitude plus précises au recrutement ; ainsi,l'autorité de nomination doit vérifier que le candidat a exercé préalablement des responsabilités d'encadrement impliquant l'exercice de fonctions de direction, d'organisation et de gestion de services ou de parties de service. Il faut tenir compte dans cette appréciation de l'importance des responsabilités d'encadrement dans les fonctions précédentes et à celles de l'emploi de chef de mission auquel l'intéressé postule (CE, 23 juill. 2012, Syndicat CFDT des affaires étrangères).
Lorsque l'autorité investie du pouvoir de nomination (le gouvernement en l'occurrence car il s'agissait d'une nomination au tour extérieur) envisage de nommer à l'un des emplois supérieurs laissés à la décision du Gouvernement un fonctionnaire relevant de dispositions statutaires ou réglementaires qui fixent des conditions particulières d'accès à cet emploi, elle doit choisir parmi les agents référencés par les textes relatifs au tour extérieur (ainsi, c'est un inspecteur général qui doit exercer les fonctions de chef du service de l'inspection générale de l'administration) ; en revanche, les textes ne prévoient aucune limitation quant à la faculté de choix de l'autorité investie du pouvoir de nomination lorsqu'elle entend nommer une autre personne, que celle-ci ait ou non la qualité de fonctionnaire (CE, ass., 11 juillet 2012, Syndicat autonome des inspecteurs généraux et des inspecteurs de l'administration au ministère de l'intérieur, n° 348064).
Le juge administratif exerce un contrôle restreint, de l'erreur manifeste d'appréciation, sur l'aptitude professionnelle des personnes nommées via le tour extérieur (CE, 3 juillet 2013, syndicat parisien des administrations centrales économiques et financières).
La possibilité pour le gouvernement de recruter des hauts fonctionnaires sans passer par le filtre égalitaire du concours remonte à une tradition distinguant, de manière informelle, les emplois considérés comme techniques, de ceux considérés comme politiques.
Une tradition veut que le Président de la République et le Gouvernement détiennent le pouvoir de choisir et de se séparer discrétionnairement des plus hauts fonctionnaires.
En savoir plus : Article L. 341-1 du CGFP
Tx.« Un décret en Conseil d'Etat détermine, pour chaque administration et service de l'Etat, les emplois supérieurs pour lesquelles les nominations sont laissées à la décision du Gouvernement.
Ces nominations sont essentiellement révocables, qu'elles concernent des fonctionnaires ou des agents contractuels. »
Le Conseil d'État a confirmé cette prérogative, exerçant à cette occasion un contrôle portant uniquement sur le respect des droits de la défense (communication du dossier), et le détournement de pouvoir , Morin, Leb., p. 279). La réforme du statut de la fonction publique maintient ce recrutement discrétionnaire aux emplois supérieurs de l'administration (article 25 de la loi du 11 janvier 1984 ; décret du 24 juillet 1985 qui donne la liste des emplois concernés : commissaires généraux, hauts-commissaires, secrétaires généraux, délégués généraux, délégués placés sous l'autorité directe des ministères, directeurs généraux et directeurs d'administration centrale. Ambassadeurs, préfets, recteurs, chefs poste consulaire ayant rang consul général). Ces emplois font échapper l'autorité de nomination aux conditions normales de recrutement. Son choix est discrétionnaire (CE, 21 mars 1958, Association des affaires étrangères, Leb., p. 188). Elle peut opérer par nomination directe ou par voie de détachement, du moment qu'aucune prescription particulière n'a été posée par un règlement. Ces emplois ne sont donc pas systématiquement attribués à des fonctionnaires. Sont concernés dans toutes les administrations : les emplois de commissaires généraux, hauts-commissaires, commissaires, secrétaires généraux, délégués généraux, délégués placés sous l'autorité directe des ministères, directeurs généraux et directeurs d'administration centrale. Enfin, on notera que les emplois dits "fonctionnels", de haute fonction publique, qui ne se confondent pas avec les emplois supérieurs susvisés, sont généralement réservés à des candidats déjà fonctionnaires, mais ont une particularité similaire : ils peuvent eux aussi être retirés à tout moment à leurs titulaires dans l'intérêt du service.
Ex.Le gouvernement a ainsi pu nommer légalement une personne extérieure au corps de l'inspection générale comme chef de service de l'IGA (CE, Ass., 11 juill. 2012, Syndicat autonome des inspecteurs généraux et inspecteurs de l'administration au ministère de l'intérieur c/ Sappin).
La procédure des nominations aux emplois supérieurs « laissées à la décision du gouvernement », qui réserve au gouvernement un large pouvoir d'appréciation, pour des titulaires étroitement associés à la mise en œuvre de sa politique, ne permet pas de procéder à ces nominations en méconnaissant les dispositions de l'article 6 de la Déclaration de 1789, en vertu desquelles le choix doit être fait en prenant en considération les capacités requises pour l'exercice des attributions afférentes à l'emploi ; elle est donc conforme à la Constitution (CC, 28 janvier 2011, Casanovas, n° 2010-94-QPC). Ainsi, lorsque l'autorité investie du pouvoir de nomination envisage de nommer comme chef du service de l'inspection générale de l'administration (IGA) un membre de ce corps, elle ne peut choisir qu'un membre détenant le grade d'inspecteur général ; mais sa faculté de choix, lorsqu'elle envisage de nommer une autre personne, ne saurait être limitée par la qualité ou non de fonctionnaire de l'intéressé (CE, ass., 11 juill. 2012, n° 348064, Syndicat autonome des inspecteurs généraux et inspecteurs de l'administration au ministère de l'Intérieur).
L'article L. 343-1 du CGFP permet au pouvoir exécutif territorial de choisir emplois supérieurs. Ce recrutement n'entraîne pas titularisation, ces agents sont révocables ad nutum.
Tx.« Par dérogation, peuvent être pourvus par des agents contractuels les emplois fonctionnels de direction suivants :
1° Directeur général des services et, lorsque l'emploi est créé, directeur général adjoint des services des départements et des régions ou des collectivités exerçant les compétences des départements ou des régions ;
2° Directeur général des services, directeur général adjoint des services et directeur général des services techniques des communes de plus de 40 000 habitants et des établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre de plus de 40 000 habitants ;
3° Directeur général des établissements publics dont les caractéristiques et l'importance le justifient. »
Cette procédure de recrutement contractuel a été instituée afin de permettre de valoriser le principe de libre administration des collectivités territoriales.
Une considération similaire autorise l'autorité territoriale à recruter librement un ou plusieurs collaborateurs (et parallèlement mettre fin librement à leurs fonctions), pour former son cabinet (décret n° 87-1004 du 16 décembre 1987 relatif aux collaborateurs de cabinet des autorités territoriales). Ces agents n'ont aucun droit à être titularisés dans un grade de la fonction publique territoriale : l'accès à ces emplois par la voie du recrutement direct n'entraîne pas titularisation dans la fonction publique territoriale. Ils ne peuvent non plus être détachés de la collectivité en cause pour effectuer ces fonctions de cabinet.
Le recrutement direct est traditionnellement possible pour les emplois d'exécution, notamment territoriaux, ne nécessitant aucune qualification particulière : aides ouvriers professionnels, ouvriers d'entretien de la voie publique, agents spécialisés des écoles maternelles et des classes enfantines, agents administratifs. Le recrutement direct en catégorie C pour les corps et cadres d'emploi de la fonction publique est possible « lorsque le grade de début est doté de l'échelle de rémunération la moins élevée de la fonction publique... », selon des conditions d'aptitude et des modalités prévues par décret en Conseil d'Etat.
L'établissement d'une liste des candidats déclarés aptes, au vu des dossiers constitués par les candidats, se fait dans l'ordre d'aptitude. Cette disposition, qui remet partiellement en cause le principe du concours, est motivée par l'importance grandissante du chômage ainsi que par la lourdeur du concours, en des temps de surabondance de candidats. Elle ne permet l'accès qu'aux emplois les moins qualifiés.
En ce qui concerne la procédure, l'avis de recrutement est publié ; il précise le nombre de postes à pourvoir ainsi que la date limite de dépôt des candidatures. Chaque candidat dépose un dossier (lettre de motivation et CV). Une commission examine ensuite les dossiers. Les candidats retenus sont auditionnés, puis la liste des candidats déclarés aptes est établie par la commission, dans un ordre d'aptitude.
Tx.En vertu de l'article
L 326-3 du CGFP, modifié par la loi n° 2023-703 du 1
er août 2023 relative à la programmation militaire pour les années 2024 à 2030 et portant diverses dispositions intéressant la défense, «
Le conjoint ou le partenaire lié par un pacte civil de solidarité d'un agent civil relevant du ministère de la défense, d'un fonctionnaire des services actifs et scientifiques de la police nationale, d'un membre du personnel administratif et spécialisé relevant du ministère de l'intérieur ou d'un agent des douanes décédé dans l'exercice de ses fonctions peut être, à titre exceptionnel, recruté sans concours dans un corps de fonctionnaires de la catégorie B du ministère dont le conjoint ou le partenaire décédé relevait, sous réserve de remplir les critères d'accès à cette catégorie. »
L'objectif est d'ouvrir une nouvelle modalité de recrutement pour l'accès aux corps et cadres d'emplois de catégorie C par la voie de la formation en alternance, qui conduirait à la titularisation après vérification des aptitudes professionnelles - une exonération de cotisations sociales pour les personnes recrutées selon cette procédure étant prévue. Le PACTE concerne les jeunes de moins de vingt-six ans, auxquels il ouvre l'accès à des corps et cadres d'emploi de catégorie C. Leur formation est fondée sur le système de l'alternance et conduit à la titularisation après vérification des aptitudes professionnelles - il s'agit en fait d'une voie de "pré-recrutement". La législateur y a adossé une exonération de cotisations sociales.
Parmi les ordonnances prises sur le fondement de la loi d'habilitation n° 2005-846 du 26 juillet 2005 pour prendre des mesures d'urgence en faveur de l'emploi, c'est l'ordonnance n° 2005-901 du 2 août 2005 relative aux conditions d'âge dans la fonction publique qui institue un nouveau parcours d'accès aux carrières de la fonction publique territoriale, de la fonction publique hospitalière et de la fonction publique de l'État (le PACTE) - modifié par la loi du 27 janvier 2017 relative à l'égalité et à la citoyenneté. L'objectif est d'ouvrir aux jeunes de 16 à 28 ans sans diplôme ou sans qualification professionnelle reconnue (et désormais les personnes en situation de chômage de longue durée, âgées de 45 ans et plus et bénéficiaires de certaines allocations, comme le RSA) une nouvelle modalité de recrutement pour l'accès aux corps et cadres d'emplois de catégorie C par la voie de la formation en alternance (contrat d'engagement d'une durée d'1 à 2 ans), qui conduit à la titularisation après vérification des aptitudes professionnelles, par la voie d'un "pré-recrutement". Une exonération de cotisations sociales pour les personnes recrutées selon cette procédure. Les jeunes, durant leur contrat, sont encadrés par un tuteur. Leur rémunération ne peut être inférieure à 55 % du SMIC pour ceux qui sont âgés de moins de 21 ans, et à 70 % pour les autres. Ils pourront ensuite intégrer la fonction publique, en catégorie C, en qualité de fonctionnaire titulaire, à l'issue d'un examen à caractère professionnel visant à vérifier leur aptitude, sans avoir à passer un concours. Le PACTE ne remplit pas actuellement ses objectifs quantitatifs.
En vertu de l'art. L. 445-1 du CGFP :
Tx.« Lorsque l'activité d'une personne morale de droit public employant des agents contractuels de droit public est reprise par une autre personne publique dans le cadre d'un SPA, cette personne publique propose à ces agents un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires. »
Ex.La reprise, par une autorité publique d'un État membre, du personnel employé par une autre autorité publique constitue un transfert d'entreprise, lorsque ce personnel est constitué d'un ensemble structuré d'employés qui sont protégés en tant que travailleurs en vertu du droit interne de cet État membre. Les transferts d'emplois des autorités publiques suite à une réorganisation administrative de compétence entrent dans le champ d'application des directives (CJUE, 6 sept. 2011, aff.
C-108/10, Ivana Scattolon c/ Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca).
Le Conseil d’Etat vient de juger que dans le cas d’une reprise d'un service public administratif par une personne publique (CCAS), l'ancienneté des salariés transférés doit être conservée (CE, 27 juin 2012, n°
335481, Perrot).
La reprise de contrats de travail par une personne publique gérant un service public administratif (SPA), «
lorsqu'elle résulte du transfert à cette personne d'une entité économique employant des agents de droit privé, ne constitue pas, par elle-même, une opération de recrutement soumise au principe d'égal accès aux emplois publics en vertu de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ; en revanche, alors même qu'aucune règle ni aucun principe n'interdit de prévoir que certains fonctionnaires puissent être recrutés sans concours, il incombe à l'autorité compétente de ne procéder au recrutement de fonctionnaires qu'après avoir précisé les modalités selon lesquelles les aptitudes des candidats seront examinées et, s'étant conformée à ces modalités, de ne fonder sa décision de nomination que sur les vertus, talents et capacités des intéressés à remplir leurs missions, au regard de la nature du service public considéré et des règles, le cas échéant statutaires, régissant l'organisation et le fonctionnement de ce service » (CE, 8 mars 2013, syndicat des cadres de la fonction publique, n°
355788).
Dans l'hypothèse de reprise de travailleurs en cas de transfert d'entreprises, d'établissements ou de parties d'entreprises ou d'établissements, une rémunération inférieure à celle dont ils bénéficiaient auparavant peut être proposée aux intéressés, sous conditions. En revanche, ne peuvent être reprises, «
dans le contrat de droit public proposé au salarié transféré, des clauses impliquant une rémunération dont le niveau, même corrigé de l'ancienneté, excèderait manifestement celui que prévoient les règles générales fixées, le cas échéant, pour la rémunération de ses agents non titulaires ». En l'absence de règles applicables au salarié transféré, «
il appartient à l'autorité administrative de rechercher si des fonctions en rapport avec ses qualifications et son expérience peuvent lui être confiées et de fixer sa rémunération en tenant compte des fonctions qu'il exerce, de sa qualification, de son ancienneté et de la rémunération des agents titulaires exerçant des fonctions analogues » (CE, 25 juillet 2013, centre hospitalier général de Longjumeau, n°
355804).
Tant que les salariés d'une entité économique employant des salariés de droit privé reprise par une personne publique dans le cadre d'un service public administratif n'ont pas été placés sous un régime de droit public, leurs contrats demeurent des contrats de droit privé de sorte que le juge judiciaire est seul compétent pour statuer sur les litiges nés du refus de l'un ou l'autre des deux employeurs successifs de poursuivre l'exécution de ces contrats de travail, qui ne mettent en cause, jusqu'à la mise en œuvre du régime de droit public, que des rapports de droit privé et, partant, pour apprécier si les conditions d'application de ces dispositions légales sont remplies ainsi que leurs conséquences, notamment l'existence d'une entité économique transférée et poursuivie ainsi que la teneur des offres faites aux salariés (TC, 9 mars 2015, société Véolia propreté Nord Normandie, n°
C3994).
La reprise d'une entité économique employant des salariés de droit privé par une personne publique, implique pour cette dernière de devoir proposer à ces salariés un contrat de droit public. En cas d'inertie de la personne publique, le salarié doit saisir le juge administratif pour demander une injonction (Cass. Soc., 22 septembre 2015, n°
13-26.032).
Conformément au principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires, le juge judiciaire ne peut faire injonction à la personne publique de proposer de tels contrats. Il s'ensuit que lorsque le juge administratif est saisi de recours en annulation dirigés contre un refus de la personne publique d'accueillir les demandes des salariés et qu'il lui est demandé d'enjoindre à la personne publique de leur proposer des contrats de droit public, il ne peut statuer, en cas de différend sur la réunion des conditions du transfert, qu'à l'issue de la décision du juge judiciaire, saisi à titre préjudiciel (TC, 9 janvier 2017, K. et autres c/ département de la Réunion, n°
C4073).
Le retrait par une personne publique du contrat proposé à un salarié de droit privé qui lui a été transféré replace les parties dans la situation qui était la leur avant la conclusion de ce contrat (Cass. Soc., 1
er févr. 2017, Centre communal d'action sociale de Vitry-sur-Seine).
La juridiction judiciaire est compétente pour statuer sur un litige relatif au transfert du contrat de travail d'une personne engagée par une mission locale constituée sous forme de groupement d'intérêt public (TC, 24 avril 2017, Mme S... c/ GIP Mission intercommunale Jeunesse et mission locale d'Argenteuil, n°
4082).
Classiquement, l'étude du stage dans la "fonction publique" concerne la période consécutive à la réussite à un concours administratif, pendant laquelle le lauréat bénéficie d'une formation d'application avant sa titularisation.
Ici, il s'agit d'un tout autre mécanisme, destiné cette fois aux jeunes encore en formation scolaire ou universitaire, avant même tout concours administratif. Le gouvernement, conscient du phénomène du développement des stages d'initiation, notamment dans le secteur public, a souhaité encadrer le phénomène.
Désormais, le montant de la gratification obligatoire est fixé à environ 30 % du SMIC (400 euros pour 35 heures hebdomadaires) est attribué pour les stages de plus de deux mois dans la fonction publique. Une "charte des stages" est élaborée. Une convention de stage tripartite doit être signée entre le stagiaire, le ministère employeur et l'université ou l'école de formation ; un tuteur doit être désigné pour chaque stagiaire, lequel bénéficie d'une évaluation ; les stages de plus de 6 mois seront interdits sauf cursus de formation spécifique. Pour les stages de plus de deux mois consistant pour l'essentiel à observer le fonctionnement d'un service, réaliser des comptes-rendus de réunion ou des travaux ponctuels dans une optique de découverte des diverses facettes de l'activité du service d'accueil, l'étudiant reçoit une gratification égale à 12,5 % du plafond de la sécurité sociale, soit environ 30 % du SMIC. Si le stage dure moins de deux mois, l'étudiant bénéficiera au moins d'un défraiement et de facilités telles que l'accès aux restaurants administratifs. Les administrations ont la possibilité de rémunérer au-delà de ce montant, lorsqu'elles considèrent que le niveau de qualification et la nature des activités le justifient, y compris au-delà du SMIC (cf. décret n° 2009-885 du 21 juillet 2009).
L'apprentissage peut concerner les jeunes de 16 à 29 ans. Il se développe dans le secteur public. C'est une formation en alternance délivrée dans le cadre d'un contrat de travail, de droit privé.
Df.Le contrat d'apprentissage est : «
Un contrat de travail de droit privé, par lequel un employeur s'engage, outre le versement d'un salaire, à assurer à un jeune travailleur une formation professionnelle méthodique et complète, dispensée pour partie en entreprise et pour partie en CFA (Centre de formation d'apprentis) ou dans un autre établissement de formation. L'apprenti s'oblige en retour, en vue de sa formation, à travailler pour cet employeur, pendant la durée du contrat, et à suivre la formation dispensée en CFA et en entreprise » (article
L. 6221-1 du Code du travail).
Une formation théorique dispensée en Centre de formation d'apprentis (CFA) alterne avec une formation pratique, dans une administration ou un établissement public. Le but de l'apprentissage est l'obtention d'une qualification professionnelle sanctionnée par un diplôme ou un titre à finalité professionnelle, enregistré au répertoire national des certifications professionnelles (RNCP). Au terme du contrat, l'apprenti n'a donc pas vocation à devenir fonctionnaire, sauf s'il passe un concours, ou bien s'il passe un PACTE.
L'apprentissage dans le secteur public est donc organisé par le Code du travail.
Tx.La loi n°
2018-771 du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel favorise le développement de l'apprentissage en facilitant ses conditions d'accès et de sortie.
La loi n°
2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique prévoit que pour une durée de 5 ans, à titre expérimental, les apprentis peuvent être titularisés, à l'issue de leur contrat, dans le corps ou cadre d'emplois correspondant à l'emploi qu'ils occupaient (sous réserve de la vérification de leur aptitude professionnelle réalisée par une commission de titularisation : décret n°
2020-530 du 5 mai 2020).
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