En dehors de la grève, la défense et l'expression des intérêts collectifs des salariés requièrent la présence de représentants des salariés.

Historiquement, à l'intérieur de l'entreprise, seuls des représentants élus par les salariés avaient vocation à les représenter.


L'existence d'une représentation élue obligatoire dans l'entreprise s'est imposée à la sortie de la Seconde Guerre mondiale sur la base d'un compromis entre les syndicats et le patronat.

• Du côté du patronat, celui-ci voulait que les représentants des salariés dans l'entreprise soient des salariés de l'entreprise et refusait que le syndicat désigne un représentant face à l'employeur.
• Du côté des syndicats, ces derniers auraient souhaité au contraire désigner des délégués de manière à pouvoir affirmer l'autorité syndicale et à assurer un contrôle sur l'activité des délégués du personnel et sur les membres du comité d'entreprise. Cela étant, cette position va évoluer à la Sortie de la Deuxième Guerre mondiale et, finalement, la CGT, qui est la première organisation syndicale, va accepter le principe électif à la condition que des garde-fous soient prévus.

Ce sont les lois de 16 avril et 16 mai 1946 qui rendent obligatoires l'élection dans les entreprises de délégués du personnel et d'un comité d'entreprise. Quelques mois plus tard, l'existence d'une représentation élue dans l'entreprise possèdera un ancrage constitutionnel, qui est le principe de participation. Toujours en vigueur, ce principe reconnaît aux salariés le droit de participer, par l'intermédiaire de leurs délégués, à la détermination collective de leurs conditions de travail ainsi qu'à la gestion de l'entreprise.


Au fil des années, les lois successives ont fini par construire un système de représentation collective des salariés interne à l'entreprise, plus ou moins complexe selon les structures de cette dernière, et visant à exercer un contrôle sur le pouvoir d'organisation et de gestion de l'entreprise.

Ainsi, sans mettre en cause l'unité du pouvoir de direction entièrement aux mains de l'employeur, le principe de participation tend à maintenir dans l'entreprise l'idée de citoyenneté et à reconnaître un droit des salariés à être représentés. Telle était l'ambition du ministre Auroux figurant dans son illustre rapport. Les lois Auroux, adoptées en 1982, renforceront en effet les prérogatives des institutions représentatives du personnel de l'entreprise et réinstaureront une institution du personnel chargée spécifiquement de la santé et de sécurité au travail : le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT).


Jusqu'à la réforme de septembre 2017, plusieurs institutions de représentation élues par les salariés étaient présentes dans l'entreprise : les délégués du personnel, le comité d'entreprise, et le comité d'hygiène de sécurité et des conditions de travail (CHSCT). La loi attribuait à chaque institution des attributions, des missions qui donnaient à voir une répartition fonctionnelle des missions de représentation : à chaque institution une mission.

Le législateur a souhaité opérer une simplification en supprimant les institutions existantes et n'en instituer qu'une seule : le comité social et économique. Désormais l'ensemble des prérogatives de représentation sont confiées aux représentants d'une même institution.

L'objectif de celui de la simplification, mais aussi de rendre moins onéreuse l'existence d'une représentation des salariés pour l'employeur et moins contraignante. La simplification voulue n'est cependant pas si évidente, car, à y regarder de plus près, l'institution légale du comité social et économique est en réalité susceptible de nombreuses adaptations par voie conventionnelle. Chaque entreprise peut en effet modeler "son" comité social et économique. Il en résulte une institution légale aux contours possiblement très variables. Mais savoir manier les dérogations ouvertes par la loi n'est pas un exercice si facile et à la portée de toutes les entreprises.


Au fil des réformes, le législateur a sophistiqué les processus décisionnels dans l'entreprise, au point que certains voient dans l'entreprise un véritable ordre juridique autonome de l'ordre juridique étatique. A tout le moins faut-il avouer que c'est à travers les règles sur la représentation des salariés dans l'entreprise que l'entreprise est devenue un véritable espace normatif. Sous l'effet de la décentralisation de la production des normes sociales, elle devient le centre de gravité des relations collectives de travail et de la production des normes sociales. L'objectif du législateur ne consiste plus tant à régir le droit des salariés à être représentés en considérant, de manière sous-jacente, que la représentation collective des salariés permet d'encadrer le pouvoir de direction de l'employeur et donc de rééquilibrer la relation de travail entre employeurs et salariés, mais construire les rouages du processus décisionnel de l'entreprise. Juridiquement, cela s'est traduit par une tendance au raccourcissement des procédures de consultation, une limitation des hypothèses de consultations aux différents niveaux de représentation, et plus récemment par la fusion des instances et un renforcement du pouvoir de l'employeur dans l'organisation et la mise en place des institutions de représentation des salariés.Cette évolution s'est traduit par l'essor d'un nouveau concept : le dialogue social. Elle s'est aussi traduite par une profusion de réformes législatives. Ainsi peut-on citer les lois du 14 juin 2013, du 5 mars 2014, du 17 août 2015, du 8 août 2016, et, surtout, l'ordonnance du 22 septembre 2017 et la loi de ratification du 29 mars 2018. Cette dernière réforme a profondément modifié le régime juridique de la représentation élue des salariés dans l'entreprise. Par ailleurs, à la suite de la crise sanitaire, un certain nombre de textes a été adopté instituant des dérogations aux normes légales et conventionnelles à titre provisoire, mais dont il est prévu que certaines puissent modifier définitivement l'état du droit.

Une carte des mandats électifs (Titre I) permet de mieux se représenter la manière dont s'organisent les relations collectives de travail dans l'entreprise, largement entendue. Cette carte ayant été dressée, il conviendra de préciser les règles régissant le CSE (Titre II) et la protection dont bénéficient les représentants des salariés dans le cadre de leur mission de représentation (Titre III).

Titre I – La carte des mandats électifs dans l'entreprise

En adoptant les ordonnances du 22 septembre 2017, le gouvernement a souhaité repenser la carte des mandats électifs dans l'entreprise en ne conservant qu'une seule institution de représentation élue : le comité social et économique (Section 1). Allant plus loin dans la fusion des instituions de représentation, le CSE peut parfois laisser la place au conseil d'entreprise qui, outre les compétences du CSE, dispose du pouvoir de négociation collective (Section 2). Dans les organisations les plus complexes, d'autres institutions élues sont susceptibles d'être mises en place : le comité de groupe et/ou le comité d'entreprise européen (Section 3).

Groupe	UES	Entreprise	Établissement distinct	Echelon de proximité
Groupe composé par la société dominante et les entreprises filiales ou sous l'influence dominante (art. L. 2331-1) Groupe de dimension communautaire (art. L. 2341-1)	Notion objective : Reconnue par un accord collectif (art. L. 2232-12) ou par décision de justice : unité économique (complémentarité des activités + concentration du pouvoir) + unité sociale (communauté de travail)	Pas de définition Renvoie à l'organisation ayant la qualité d'employeur qu'il s'agisse dune société commerciale, civile, d'une association, etc.	Notion fonctionnelle : Définie par accord d'entreprise (droit commun) ou par accord entre l'employeur et le CSE ou par l'employeur A défaut d'accord, l'employeur doit le définir compte tenu de l'autonomie de gestion du responsable de l'établissement Cadre de désignation du DS (art. L. 2143-3) : représentation de l'employeur communauté de travail susceptible de générer des revendications communes	Défini uniquement par accord d'entreprise (art. L. 2313-7)
Le comité de groupe ou, le cas échéant, le CEE	Cadre de mise en place du CSE ou du CSE central d'entreprise (ainsi que le cadre de désignation des DS ou des DSC et des RSS).	Cadre de mise en place du CSE ou, le cas échéant, du CSE central d'entreprise ainsi que le cadre de désignation des DS, ou le cas échéant du DSC et des RSS	Cadre de l'élection du CSE d'établissement ainsi que le cadre de désignation des DS et des RSS	Cadre de désignation des « représentants de proximité »

Section 1 : Le comité social et économique, nouvelle institution légale de représentation élue par les salariés

La loi du 17 août 2015 avait entendu ouvrir la voie à la "simplification" de la représentation des salariés, notamment en permettant la fusion des institutions légales. Toutefois, aucun accord (ou presque) n'avait été signé et la possibilité de fusionner les instances dans les entreprises d'au moins 300 salariés étaient largement lettre morte. Telle est sans doute une des limites de la négociation collective que de devoir parvenir à un accord.

C'est pourquoi, face à le revendication patronale de permettre la fusion des instances, le gouvernement a eu recours à l'ordre public pour imposer une nouvelle cartographie de la représentation élue des salariés dans l'entreprise. Ainsi sont supprimés les délégués du personnel, le comité d'entreprise, et le CHSCT et avec eux un certain nombre de moyens dont disposaient antérieurement les représentants des salariés.

Désormais, dans l'entreprise, à la suite de l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017, et depuis le 1^er janvier 2020, une seule instance légale de représentation élue subsiste : le comité social et économique. Il est désormais la seule institution de représentation élue qui, aux côtés des délégués syndicaux, institution de représentation syndicale, a vocation à exprimer et défendre les intérêts des salariés face à l'employeur. Il a pour mission selon la loi « d'assurer une expression collective des salariés ».
Ainsi, c'est le CSE qui exerce l'ensemble des prérogatives auparavant dévolues aux délégués du personnel, aux membres du comité d'entreprise et du CHSCT.

D'abord, dès onze salariés, l'employeur doit mettre en place un CSE, mais la loi a prévu que ses missions et ses prérogatives évoluent en fonction de l'effectif de l'entreprise. Ainsi, les missions confiées au CSE dépendent de l'effectif de l'entreprise (art. L. 2312-1 al. 3). A mesure que les effectifs de l'entreprise augmentent, les prérogatives qui sont reconnues aux représentants élus des salariés augmentent à leur tour, de manière cumulative. Autrement dit, plus l'entreprise compte de salariés, plus les prérogatives légales confiées aux représentants élus des salariés sont importantes.

Dans les entreprises de 11 à 50 salariés, les missions du CSE correspondent principalement aux missions de défense des droits et des intérêts salariés qui étaient auparavant dévolues aux délégués du personnel. Le CSE dispose également de prérogatives en matière de protection de la santé et de la sécurité des salariés au travail, au travers d'un droit d'enquête en cas d'accident du travail et de droit d'alerte en cas de danger grave et imminent (C. trav., art. L. 2312-5).

En vertu de l'article L. 2314-1, le CSE comprend l'employeur et une délégation du personnel . Cependant, les représentants du personnel au comité social et économique exercent individuellement les droits qui sont reconnus au comité par la présente section. Ainsi, dans ces entreprises, le CSE ne dispose pas de la personnalité morale et ne dispose pas de moyens financiers, de sorte qu'il ne peut, en tant que CSE, agir en justice, passer un contrat, etc.

Ce n'est qu'à compter de 50 salariés que le CSE exerce la plénitude de ses missions et dispose de l'ensemble des moyens d'action. Outre les prérogatives auparavant dévolues au DP, le CSE disposera en outre des prérogatives dont disposaient auparavant le comité d'entreprise et le CHSCT. En particulier, on retrouve la fameuse formule définissant les missions du comité d'entreprise à l'article L. 2312-8 :

Tx.« Le comité social et économique a pour mission d'assurer une expression collective des salariés permettant la prise en compte permanente de leurs intérêts dans les décisions relatives à la gestion et à l'évolution économique et financière de l'entreprise, à l'organisation du travail, à la formation professionnelle et aux techniques de production. »

Le CSE constitué au sein des entreprises d'au moins 50 salariés est similaire à celle du comité d'entreprise qu'il vient remplacer.
Il s'agit en effet d'une institution élue, collégiale, et en principe tripartite. Présidé par le chef d'entreprise, le CSE est composé d'une délégation élue et d'une représentation syndicale via les représentants syndicaux au CSE (C. trav., art. L. 2314-2) désignés uniquement par les organisations syndicales représentatives (Cass. soc., 23 mars 2022, n° 20-20.397). Cette structuration "de base" est d'ordre public. Ainsi, l'accord de configuration du CSE ne peut y déroger, de même qu'il ne peut déroger aux fonctions que la loi attribue à chacun.

Rq.Il existe une incompatibilité entre le mandat électif et le mandat syndical de sorte que les membres élus ne peuvent être désignés représentant syndical au sein du CSE.
Cass. soc., 22 janvier 2020, n° 19-13.219 : un salarié ne peut siéger simultanément dans le même comité social et économique en qualité à la fois de membre élu, titulaire ou suppléant, et de représentant syndical auprès de celui-ci, dès lors qu'il ne peut, au sein d'une même instance et dans le même temps, exercer les fonctions délibératives qui sont les siennes en sa qualité d'élu et les fonctions consultatives liées à son mandat de représentant syndical lorsqu'il est désigné par une organisation syndicale.
Cependant, comme auparavant, dans les entreprises de moins 300 salariés, le délégué syndical est de droit le représentant syndical au CSE (C. trav., art. L. 2143-22).

Pour le reste, la loi permet que la structuration de l'institution puisse être « modulée ». En effet, à titre supplétif et en fonction de l'effectif, la loi lui adjoint des « modules » supplémentaires que sont les commissions et les représentants de proximité. La loi habilite les interlocuteurs sociaux à travers l'accord de configuration du CSE à « construire leur CSE » en créant des commissions ou en prévoyant la mise en place de représentants de proximité .

Comme le comité d'entreprise, le CSE est adapté à la structure des entreprises composées de plusieurs établissements. Dans ce cas, sont mis en place des CSE d'établissement au niveau des établissements distincts ainsi qu'un CSE central au niveau de l'entreprise toute entière. Ainsi, le CSE central d'entreprise est l'émanation des CSE d'établissement. En effet, les membres du CSE central d'entreprise sont élus parmi les membres des CSE d'établissement (art. L. 2316-8).

Ainsi retrouve exprimé la compétence générale qui était auparavant reconnue au comité d'entreprise en matière économique :

Tx.Art. L. 2312-8 du Code du travail :

« Le comité social et économique a pour mission d'assurer une expression collective des salariés permettant la prise en compte permanente de leurs intérêts dans les décisions relatives à la gestion et à l'évolution économique et financière de l'entreprise, à l'organisation du travail, à la formation professionnelle et aux techniques de production.

Le comité est informé et consulté sur les questions intéressant l'organisation, la gestion et la marche générale de l'entreprise, notamment sur :

1° Les mesures de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs ;

2° La modification de son organisation économique ou juridique ;

3° Les conditions d'emploi, de travail, notamment la durée du travail, et la formation professionnelle;

4° L'introduction de nouvelles technologies, tout aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail ;

5° Les mesures prises en vue de faciliter la mise, la remise ou le maintien au travail des accidentés du travail, des invalides de guerre, des invalides civils, des personnes atteintes de maladies chroniques évolutives et des travailleurs handicapés, notamment sur l'aménagement des postes de travail.

Le comité social et économique mis en place dans les entreprises d'au moins cinquante salariés exerce également les attributions prévues à la section 2. »

Et dans le domaine de la santé et de la sécurité, le CSE exerce désormais les compétences auparavant dévolues au CHSCT ou aux DP :

Art. L. 2312-9 du Code du travail :

« Dans le champ de la santé, de la sécurité et des conditions de travail, le comité social et économique :

1° Procède à l'analyse des risques professionnels auxquels peuvent être exposés les travailleurs, notamment les femmes enceintes, ainsi que des effets de l'exposition aux facteurs de risques professionnels mentionnés à l'article L. 4161-1 ;

2° Contribue notamment à faciliter l'accès des femmes à tous les emplois, à la résolution des problèmes liés à la maternité, l'adaptation et à l'aménagement des postes de travail afin de faciliter l'accès et le maintien des personnes handicapées à tous les emplois au cours de leur vie professionnelle ;

3° Peut susciter toute initiative qu'il estime utile et proposer notamment des actions de prévention du harcèlement moral, du harcèlement sexuel et des agissements sexistes définis à l'article L. 1142-2-1. Le refus de l'employeur est motivé. »

Art. L. 2312-10 du Code du travail :

« Lors des visites de l'agent de contrôle de l'inspection du travail mentionné à l'article L. 8112-1, les membres de la délégation du personnel au comité social et économique sont informés de sa présence par l'employeur et peuvent présenter leurs observations.

L'agent de contrôle se fait accompagner par un membre de la délégation du personnel du comité, si ce dernier le souhaite. »

 
Par ailleurs, la loi prévoit que l'accord de configuration du CSE décide la mise en place de représentants de proximité qui sont une émanation de ce dernier au plus près des collectifs de travail. Les représentants de proximité, dont la mise en place n'est que facultative, permet de répondre à la disparition des délégués du personnel. L'article L. 2313-7 renvoie le soin à l'accord de définir les modalités de leur désignation. C'est donc l'accord qui définit qui peut être désigné représentant de proximité et selon quelles modalités.

On comprend alors que les règles étant largement ouvertes à la négociation collective, d'une entreprise à l'autre, l'organisation du CSE ne sera pas la même d'une entreprise à l'autre car elle dépendra de l'accord collectif d'entreprise qui aura été conclu.

Rq.Les attributions et le fonctionnement du CSE sont précisées dans le Titre 2 de la présente leçon.

Section 2 : La transformation du CSE en conseil d'entreprise

L'ordonnance de 2017 ouvre la voie à une fusion encore plus grande des institutions de représentation des salariés dérogeant au dualisme du système de représentation des salariés dans l'entreprise.

Par accord collectif, les interlocuteurs sociaux peuvent décider d'instituer en lieu et place du CSE un conseil d'entreprise. L'accord conclu, à l'instar de l'accord de configuration du CSE, est un accord conclu au sens du 1^er alinéa de l’article L. 2232-12 du code du travail, autrement dit sans possibilité de validation d’un accord minoritaire par « référendum".

Rq.Il convient toutefois de souligner que le nombre d'entreprises ayant opté pour cette solution est très faible. Lors de l'évaluation des ordonnances par France Stratégie en 2021, une vingtaine d'entreprises seulement avait mis en place un conseil d'entreprise.

L'accord conclu, le conseil d'entreprise exercera non seulement les prérogatives du comité social et économique, mais disposera également et exclusivement du pouvoir de négocier et de conclure les accords collectifs de travail.

Tx.Article L. 2321-1 :

« Le conseil d'entreprise exerce l'ensemble des attributions définies au chapitre II du titre I^er du présent livre et est seul compétent pour négocier, conclure et réviser les conventions et accords d'entreprise ou d'établissement.

Ses modalités de fonctionnement sont celles définies au chapitre V du titre I^er du présent livre. »

Article L. 2321-2 :

« Le conseil d'entreprise peut être institué par accord d'entreprise conclu dans les conditions prévues au premier alinéa de l'article L. 2232-12. Cet accord est à durée indéterminée. Il peut également être constitué par accord de branche étendu pour les entreprises dépourvues de délégué syndical.

L'accord précise les modalités selon lesquelles les négociations se déroulent au niveau des établissements. »

L'institution du conseil d'entreprise ne supprime pas l'institution des délégués syndicaux. Toutefois, ces derniers se trouvent privés de leur prérogative essentielle, celle de négocier et conclure les accords d'entreprise et les accords d'établissement. En effet, une fois l'accord conclu, le conseil d'entreprise est le seul agent de négociation collective dans l'entreprise.

Rq.NB : les organisations syndicales conservent le pouvoir de dénoncer l'accord instituant le conseil d'entreprise. En cas de dénonciation par l'ensemble des organisations syndicales, l'employeur a l'obligation de remettre en place un CSE et les délégués syndicaux désignés par les organisations syndicales retrouvent leur pouvoir de négocier et de conclure des accords d'entreprise

L'accord d'entreprise étant négocié dans le cadre d'une institution collégiale exerçant une prérogative en principe syndicale, la validité des accords conclus en son sein répond à des conditions particulières. 

Tx.En application de l'article L. 2321-9 du Code du travail, elle est « subordonnée à sa signature par la majorité des membres titulaires élus du conseil ou par un ou plusieurs membres titulaires ayant recueilli plus de 50 % des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles. Pour l'appréciation de ce dernier seuil, il est tenu compte des suffrages recueillis lors du premier tour des élections pour les élus au premier tour de scrutin, et de ceux recueillis lors du second tour pour les élus au second tour de scrutin. »

Section 3 : Les autres institutions de représentations élues : le comité de groupe et le comité d'entreprise européen

La loi a prévu la mise en place d'autres institution de représentation de manière à ce que les salariés soient représentés au niveau pertinent. Cela prend en compte la complexification des organisations productives, notamment le cas des groupes de sociétés, mais aussi le caractère désormais transnational des entreprises.

§1 : Le comité de groupe

Sur le modèle du comité d'entreprise, la loi Auroux du 28 octobre 1982 a rendu obligatoire la mise en place d'un comité de groupe au sein du groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante, dont le siège social est situé sur le territoire français, et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du Code de commerce ou qui exerce sur elle une influence dominante.

Dans les groupes de sociétés, le comité de groupe est composé par des représentants du personnel désignés par les organisations syndicales de salariés parmi leurs représentants élus aux comités d'entreprise ou d'établissement de l'ensemble des entreprises du groupe et à partir des résultats des dernières élections, étant précisé que la répartition des sièges se fait proportionnellement au nombre d'élus qu'elles ont obtenus au sein des différents collèges (C. trav., art. L. 2333-4).

Rq.Ces instances ont vu le jour par des initiatives privées. Ce sont en effet les grands groupes qui, d'eux-mêmes, ont décidé de se munir d'une instance de discussion à l'échelle du groupe et, parfois, à l'échelle transnationale. Ce n'est que dans un second temps que le législateur, national et européen, a souhaité rendre obligatoire la mise en place d'une instance de consultation à ces niveaux.

Y siègent des membres des différents comités d'entreprise, ou des différents comités centraux d'entreprise et ont vocation à être informés, rarement consultés, sur les questions qui intéressent le groupe dans son ensemble.

Tx.Article L. 2331-1 du Code du travail :

« I. - Un comité de groupe est constitué au sein du groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante, dont le siège social est situé sur le territoire français, et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du code de commerce.

II. - Est également considérée comme entreprise dominante, pour la constitution d'un comité de groupe, une entreprise exerçant une influence dominante sur une autre entreprise dont elle détient au moins 10 % du capital, lorsque la permanence et l'importance des relations de ces entreprises établissent l'appartenance de l'une et de l'autre à un même ensemble économique.L'existence d'une influence dominante est présumée établie, sans préjudice de la preuve contraire, lorsqu'une entreprise, directement ou indirectement :

• peut nommer plus de la moitié des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance d'une autre entreprise ;
• ou dispose de la majorité des voix attachées aux parts émises par une autre entreprise ;
• ou détient la majorité du capital souscrit d'une autre entreprise. »

Légalement, le comité de groupe dispose de droits d'informations.

Tx.Article L. 2332-1 du Code du travail :

« Le comité de groupe reçoit des informations sur l'activité, la situation financière, l'évolution et les prévisions d'emploi annuelles ou pluriannuelles et les actions éventuelles de prévention envisagées compte tenu de ces prévisions, dans le groupe et dans chacune des entreprises qui le composent. Il reçoit communication, lorsqu'ils existent, des comptes et du bilan consolidés ainsi que du rapport du commissaire aux comptes correspondant.

Il est informé, dans ces domaines, des perspectives économiques du groupe pour l'année à venir. »

Cependant, en la matière, ce sont davantage les normes conventionnelles dans la mesure où ce sont les accords qui définissent non seulement le périmètre du groupe mais aussi ses prérogatives.

§2 : La représentation des salariés dans les entreprises "européennes"

En droit de l'Union européenne, il existe deux cadres prévoyant l'existence d'une représentation des salariés à l'échelle transnationale.

D'abord, il s'agit du comité d'entreprise européen. La directive 94/45, refondue par la directive 2009/38, a rendu obligatoire la mise en place d'une procédure d'information et de consultation des travailleurs dans les entreprises ou les groupes qui ont une dimension communautaire et qui emploie au moins 1000 travailleurs dans les États membres et au moins 150 travailleurs dans deux États différents. Les modalités dans lesquelles ont lieu les procédures d'information et de consultation sont par principe prévues par accord. À défaut, la loi de transposition a prévu la mise en place d'un comité d'entreprise européen.

Rq.Le droit de l'Union européenne n'impose pas la mise en place d'une institution de représentation des salariés particulière, mais la mise en place d'une procédure d'information-consultation.

La méthode d’harmonisation choisie est donc originale. Il ne s’agit pas d’instaurer une représentation des travailleurs particulière et déjà définie dans la directive. La directive 94/45, et conservée par la nouvelle directive de 2009, renvoie à la négociation collective le soin de choisir les formes et les modalités de la représentation des salariés dans les entreprises et les groupes de dimension communautaire.

Ensuite, parallèlement, et suivant le même modèle que le comité d'entreprise européen, la commission a défini, dans le cadre du statut de la société européenne, les règles relatives à l'implication des salariés au sein de ce type de société. A la suite d’un « mémorandum » , sur la base du rapport Davignon, la commission sera à l'origine de l’adoption le 8 octobre 2001 du règlement 2157/2001 et de la directive 2001/86. Suivant cette dernière, l’implication des travailleurs dans la société européenne n’est pas réalisée à travers « la mise en place d’un modèle unique d’implication des salariés, applicable à la S.E » . Elle doit être mise en œuvre en priorité de façon conventionnelle.

Ainsi, dans les deux cas, l’accord de mise en place d'une représentation des salarié résulte d'un accord. Celui-ci est conclu, du côté salarial, par un "groupe spécial de négociation" (pour le CEE, Art. L. 2342-1 s. C. trav.). Il ne s’agit pas d’une institution pérenne ; il est créé uniquement en vue de négocier et de conclure un accord qui a pour objet la mise en place d’un comité d’entreprise européen. Au cours de la première réunion, en accord avec le chef d’entreprise, le groupe spécial de négociation décide à la majorité des membres de conclure un accord ou, au contraire, à la majorité qualifiée des deux tiers de mettre fin aux négociations.
Si la décision est prise de ne pas ouvrir les négociations ou d’y mettre un terme, le groupe spécial de négociation disparaît et Une période de deux ans s’ouvre alors, sans qu’un groupe spécial de négociation puisse se reconstituer. En revanche, si les parties sont d’accord pour négocier, il sera maintenu le temps de la négociation.

En ce domaine, les normes issues de la négociation collective sont donc première. Ce n’est qu’en cas de refus de négocier, d’échec des négociations, que les normes d'origine légale de référence s’appliquent. Pour le dire encore autrement, l'essentiel des règles de transposition établies par les Etats membres n'ont qu'une valeur supplétive.

Cela ne signifie pas qu'aucune norme impérative ne s'impose. En particulier, les normes conventionnelles demeurent soumises au respect des exigences tirées du droit fondamental des salariés à l'information et à la consultation tel qu'il est garanti par la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne.

Ainsi, aux termes du paragraphe 14 du préambule de la directive du 6 mai 2009 relative à la mise en place du comité d'entreprise européen, « les modalités d'information et de consultation des travailleurs doivent être définies et mises en œuvre de façon à assurer un effet utile aux dispositions de la présente directive ». L'effet utile d'une directive consiste à assurer l'effectivité de l'objectif qu'elle prévoit . Selon l'article L. 2341-6 , la consultation :

Tx.« consiste, pour le chef de l'entreprise ou de l'entreprise dominante du groupe d'entreprises de dimension communautaire ou tout autre niveau de direction plus approprié, à organiser un échange de vues et à établir un dialogue avec les représentants des salariés à un moment, d'une façon et avec un contenu qui permettent à ceux-ci d'exprimer, sur la base des informations fournies et dans un délai raisonnable, un avis concernant les mesures faisant l'objet de la consultation, qui peut être pris en compte au sein de l'entreprise ou du groupe d'entreprises de dimension communautaire, sans préjudice des responsabilités de l'employeur. »

Le juge français a, en dehors de toutes règles particulières, interprété les dispositions de l'ancienne directive 94/45 du 22 septembre 1994 et les clauses d'un accord organisant l'information et la consultation d'un comité d'entreprise européen à la lumière du principe de l'effet utile.

Ex.Dans un arrêt du 16 janvier 2008, la Cour de cassation juge ainsi que « [le délai suffisant prévu par l'accord] devait permettre aux intéressés de donner un avis au cours du processus devant aboutir à la décision, avant la tenue du conseil d'administration devant arrêter le projet de fusion qui est irréversible ». Elle ajoute, concernant l'articulation des consultations aux niveaux national et communautaire, que « les procédures de consultation du comité d'entreprise et du comité européen d'entreprise n'ayant pas le même objet, ni le même champ d'application, les renseignements fournis lors de la réunion du comité d'entreprise n'assurent pas nécessairement une complète information du comité d'entreprise européen. » (Cass. soc, 16 janvier 2008, Bull. civ. V, n° 6, n° 06-46.313).

Titre II – Les règles régissant le comité social et économique

Comme cela a déjà été souligné, le CSE est une institution au contours multiples et variables selon la taille et l'organisation de l'entreprise et selon que les interlocuteurs sociaux aient entendu adapter l'institution légale de représentation par la voie de la négociation collective.
Il en résulte que si certaines règles sont communes et demeurent intangibles, beaucoup d'autres sont désormais devenues objet de dérogations voire devenues supplétives.

Cela apparaît aussi bien à l'égard des règles régissant la mise en place de l'institution (Section 1) que les règles relatives au fonctionnement et aux attributions de cette dernière (Section 2).

Section 1 : La mise en place du CSE

Le caractère obligatoire de la représentation des salariés signifie que l'employeur ne peut s'opposer à la tenue des élections de représentants des salariés dans l'entreprise.

Ex.

Cass. soc., 17 mai 2011

, BCV, n° 108 :

« Vu l'alinéa 8 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, ensemble l'article 27 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, les articles L. 2323-1 et L. 2324-5 du code du travail et 1382 du code civil, l'article 8 § 1 de la directive 2002/ 14/ CE du 11 mars 2002 établissant un cadre général relatif à l'information et la consultation des travailleurs dans la Communauté européenne ;

Attendu qu'il résulte de l'application combinée de ces textes que l'employeur qui, bien qu'il y soit légalement tenu, n'accomplit pas les diligences nécessaires à la mise en place d'institutions représentatives du personnel, sans qu'un procès-verbal de carence ait été établi, commet une faute qui cause nécessairement un préjudice aux salariés, privés ainsi d'une possibilité de représentation et de défense de leurs intérêts ;

Attendu que pour rejeter la demande en dommages-intérêts du fait de l'absence d'institutions représentatives du personnel, la cour d'appel retient que M. X..., en tant que simple salarié, ne peut introduire des demandes relatives à la mise en place des institutions représentatives du personnel au sein de l'entreprise ; ».

Chambre sociale, 8 janvier 2020, n° 18-20.591 :

« Attendu qu'il résulte de l'application combinée de ces textes que l'employeur qui n'a pas accompli, bien qu'il y soit légalement tenu, les diligences nécessaires à la mise en place d'institutions représentatives du personnel, sans qu'un procès-verbal de carence ait été établi, commet une faute qui cause un préjudice aux salariés, privés ainsi d'une possibilité de représentation et de défense de leurs intérêts ; ».

Plus encore, il a l'obligation d'organiser ces élections, sans qu'il ne puisse entraver ou tenter d'influencer le scrutin.

Suivant les articles L. 2311-1 et L. 2321-1 du Code du travail, cette obligation s'impose à tous les employeurs du secteur privé (sociétés commerciales, civiles, professions libérales, les associations), mais également dans tous les EPIC (EDF, la poste) ou aux personnes publiques qui emploient du personnel dans les conditions de droit privé.

Il importe de rappeler que les lois relatives à la représentation des salariés sont considérées comme des lois de police, de sorte qu'une entreprise qui a son siège à l'étranger ne saurait échapper à l'obligation d'organiser des élections dans les établissements implantés en France.

Ex.

CE, 29 juin 1973, Cie des Wagons-lits

, GADT n° 17 :

« Que le législateur a ainsi entendu assurer à tout travailleur employé dans les conditions ci-dessus indiquées l'exercice des droits reconnus par ladite ordonnance dont les dispositions doivent être appliquées par toute personne physique ou morale exerçant en France les responsabilités de l'employeur ; qu'il suit de la circonstance qu'une entreprise employant en France plus de cinquante salarie a son siège social à l'étranger ne saurait la faire échapper a l'application de la législation sur les comités d'entreprises. »

Tout travailleur peut participer par l'intermédiaire de ses représentants à la détermination de ses conditions de travail et à la gestion de l'entreprise. Toutefois, pour prendre en compte l'obligation de l'employeur qu'impose la mise en œuvre de ce droit, le législateur a mis en place des seuils qui exonèrent ceux dont l'entreprise est très petite. Le critère choisi par la loi est uniquement un critère d'effectif.

Tx.Article L. 2311-2, alinéa 1^er :

« Un comité social et économique est mis en place dans les entreprises d'au moins onze salariés. »

 

Rq.À noter : depuis la loi relative au dialogue social de 2015, les salariés des entreprises de moins de 11 salariés sont représentés par la voie des commissions paritaires interprofessionnelles. Art. L. 23-111-1 – I. : « Une commission paritaire interprofessionnelle est instituée au niveau régional afin de représenter les salariés et les employeurs d'entreprises de moins de onze salariés. »

L'existence d'une représentation élue au sein de l'entreprise dépend donc de la taille de l'entreprise, c'est-à-dire de ses effectifs en nombre de salariés. Il importe donc de comptabiliser le nombre de salariés (Section 1) et de déterminer le périmètre dans lequel cet effectif sera décompté (Section 2).

§1 : La taille de l'entreprise : les modalités de décompte des effectifs

Les effectifs conditionnent l'obligation de l'employeur de mettre en place une représentation des salariés dans l'entreprise. Ils déterminent également le nombre de représentants appelés à être élus (autant de titulaires que de suppléants).

Effectifs de l'entreprise	11 à 24	25 à 49	50 à 74	75 à 99	100 à 124	125 à 149	150 à 174	175 à 199	200 à 249	250 à 299	300 à 399	400 à 499	500 à 599	600 à 699	700 à 799	800 à 899	900 à 999	1 000 à 1 249	1 250 à 1 499	1 500 à 1 749	1 750 à 1 999	2 000 à 2 249	2 250 à 2 499	2 500 à 2 749	2 750 à 2 999	3 000 à 3 249	3 250 à 3 499	3 750 à 3 999	3 750 à 3 999	4 000 à 4 249	4 250 à 4 499	4 500 à 4 749	4 750 à 4 999	5 000 à 5 249
CSE	1	2	4	5	6	7	8	9	10	11	11	12	13	14	14	15	16	17	18	20	21	22	23	24	24	25	25	26	26	26	27	27	28	29

Le décompte des effectifs de l'entreprise est régi par des règles prévues par le Code du travail. Celles-ci déterminent non seulement les modalités de calcul (I), mais encore le moment où ce calcul doit être effectué.


Les règles de décompte des effectifs sont définies aux articles L. 1111-2 et L. 1111-3 du Code du travail.

Rq.Les règles définies à ces articles ont vocation à s'appliquer en principe pour l'ensemble des dispositions du Code du travail dont l'application est subordonnée à la satisfaction d'un seuil d'effectif. Cependant, depuis la loi PACTE du 22 mai 2019, il existe d'autres modalités de calcul définies par les articles L. 130-1 et suivants du Code de la sécurité sociale, notamment pour l'application des règles en matière d'intéressement et de participation)

Le premier définit quels salariés doivent être pris en compte ; le second établit la liste de ceux qui sont exclus du décompte des effectifs.

Tx.Article L. 1111-2 du Code du travail :

« Pour la mise en œuvre des dispositions du présent Code, les effectifs de l'entreprise sont calculés conformément aux dispositions suivantes :

1° Les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein et les travailleurs à domicile sont pris intégralement en compte dans l'effectif de l'entreprise ;

2° Les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée déterminée, les salariés titulaires d'un contrat de travail intermittent, les salariés mis à la disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure qui sont présents dans les locaux de l'entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins un an, ainsi que les salariés temporaires, sont pris en compte dans l'effectif de l'entreprise à due proportion de leur temps de présence au cours des douze mois précédents. Toutefois, les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée déterminée et les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure, y compris les salariés temporaires, sont exclus du décompte des effectifs lorsqu'ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu, notamment du fait d'un congé de maternité, d'un congé d'adoption ou d'un congé parental d'éducation ;

3° Les salariés à temps partiel, quelle que soit la nature de leur contrat de travail, sont pris en compte en divisant la somme totale des horaires inscrits dans leurs contrats de travail par la durée légale ou la durée conventionnelle du travail. »

Les salariés qui sont liés à l'employeur appartiennent à la collectivité de travail. Toutefois, leur prise en compte dans les effectifs dépendra de la durée de leur contrat ainsi que la durée de leur temps de travail consacré à l'employeur.

Ex.Exemple 1 :

Une entreprise emploie 48 salariés à temps plein (35 h/semaine), 3 salariés à raison de 28 h/semaine et 1 salarié à raison de 22 h/semaine. Le calcul de l'effectif est déterminé ainsi :
(3 × 28)/35 = 2,4 salariés ETP
(1 × 22)/35 = 0,6 salarié ETP
Soit un total de 3 ETP pour 4 salariés concernés. L'effectif de l'entreprise est donc de 48 salariés à temps plein + 3 ETP, soit 51 ETP.
Les salariés titulaires d'un CDD, d'un contrat de travail intermittent sont pris en compte, dans l'effectif de l'entreprise, au prorata de leur temps de présence, au cours des douze mois précédant la date à laquelle le calcul est effectué.

Exemple 2 :

Un salarié à temps complet (35 h/semaine) ayant travaillé six mois au cours des douze derniers mois est pris en compte à hauteur de 6/12^e, soit 0,50 ETP.
Un salarié à temps partiel (20 h/semaine) ayant travaillé six mois au cours des douze derniers mois doit être pris en compte à hauteur de 6/12^e de son temps partiel (20/35), soit 0,50 × 0,57 = 0,285.

Il faut en outre souligner que d'autres salariés, qui ne sont pas salariés de l'entreprise, peuvent néanmoins être comptabilisés. C'est le cas en particulier des salariés mis à disposition par une entreprise extérieure depuis plus d'un an. On considère en effet qu'ils sont intégrés de manière étroite et permanente à la communauté de travail, ce qui justifie qu'ils soient décomptés dans les effectifs.Ainsi, si les juges estiment que les salariés sont intégrés de manière étroite et permanente, ils concluront à leur appartenance à la communauté des travailleurs devant être décomptés des effectifs.

Ex.Tel est le cas des travailleurs présents depuis au moins un an et qui travaillent sur les mêmes lieux que les salariés de l'entreprise utilisatrice, partageant ainsi avec ces derniers des conditions de travail en partie communes, susceptibles de générer des intérêts communs. En revanche, la nature juridique des liens entre l’entreprise qui emploie les salariés avec l'entreprise utilisatrice est indifférente (Cass. soc., 15 avril 2015, n° 14-20.200).

En revanche, et de manière contestable, certains travailleurs, en raison de la nature de leur contrat, sont exclus des effectifs. C'est le cas des apprentis, des contrats aidés, des contrats de professionnalisation.

Tx.Article L. 1111-3 du Code du travail :

« Ne sont pas pris en compte dans le calcul des effectifs de l'entreprise :

1° Les apprentis ;

2° Les titulaires d'un contrat initiative-emploi, pendant la durée d'attribution de l'aide financière mentionnée à l'article L. 5134-72 ainsi que les titulaires d'un contrat d'accès à l'emploi pendant la durée d'attribution de l'aide financière mentionnée à l'article L. 5522-17 ;

3° (Abrogé) ;

4° Les titulaires d'un contrat d'accompagnement dans l'emploi pendant la durée d'attribution de l'aide financière mentionnée à l'article L. 5134-30 ;

5° (Abrogé) ;

6° Les titulaires d'un contrat de professionnalisation jusqu'au terme prévu par le contrat lorsque celui-ci est à durée déterminée ou jusqu'à la fin de l'action de professionnalisation lorsque le contrat est à durée indéterminée.
Toutefois, ces salariés sont pris en compte pour l'application des dispositions légales relatives à la tarification des risques d'accidents du travail et de maladies professionnelles. »

Cette disposition demeure applicable. Néanmoins, il a été jugé que l'article L. 1111-3 du Code du travail est contraire à la

directive 2002/14

par la CJUE dans un arrêt CJUE, 15 janv. 2014, aff. C-176/12. Toutefois, les directives étant privées d'effet direct, le juge interne ne peut en écarter l'application dès lors que la directive n'est pas invocable dans les litiges en particulier (v. également Cass. soc., 9 juillet 2014, n° 11-21.609). A la suite d'un jugement du Tribunal administratif de Paris (3^ème section, 1^ère ch., 17 juillet 2018, n° 16.09.631) condamnant l’État pour mauvaise transposition de la directive 2002/14, le législateur a ajouté l'article L.2301-1 du Code du travail disposant que « pour l'application du présent livre et par dérogation à l'article L. 1111-3, les salariés mentionnés aux 2° et 4° du même article L. 1111-3 sont pris en compte dans le calcul des effectifs de l'entreprise ». Ce faisant, il intègre aux effectifs les contrats aidés (Les titulaires d'un contrat initiative-emploi et les titulaires d'un contrat d'accompagnement dans l'emploi). Il n'en reste pas moins que de manière toujours aussi contestable au regard de la décision de la CJUE de 2014, les apprentis et les titulaires de contrats de professionnalisation sont exclus des effectifs.

Rq.Attention.
Si les règles sont similaires, il ne faut pas confondre celles qui régissent le décompte des effectifs et celles relatives à l'appartenance au corps électoral. Certaines règles, comme l'ancienneté ou les impossibilités, régissent uniquement l'appartenance au corps électoral, non le décompte des effectifs. S'agissant des salariés mis à disposition, leur prise en compte dans les effectifs de l'entreprise n'implique pas qu'ils y soient électeurs dès lors qu'ils doivent choisir entre être électeurs et éligibles dans l'entreprise d'accueil ou être électeurs dans l'entreprise qui les emploie (Cass. soc., 19 janvier 2011, n° 10-60.296). De même, les salariés qui travaillent simultanément dans plusieurs entreprises, tels que les salariés à temps partiel, sont pris en compte dans l'effectif de chacune des entreprises selon les conditions précédemment exposées. Ils pourront y être électeurs s'ils satisfont aux conditions d'électorat, mais ils devront obligatoirement choisir l'entreprise dans laquelle ils souhaitent, le cas échéant, se porter candidats aux élections (Cass. soc., 16 novembre 2011, n° 11-13256).

Auparavant, suivant l'ancien article L. 2312-2 du Code du travail, « la mise en place des délégués du personnel n'est obligatoire que si l'effectif d'au moins onze salariés est atteint pendant douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédentes ». De même, l'article L. 2322-2, « la mise en place d'un comité d'entreprise n'est obligatoire que si l'effectif d'au moins cinquante salariés est atteint pendant douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédentes ».

L'ordonnance n° 2017-1385 a modifié les modalités de décompte des effectifs imposant à l'employeur l'organisation d'élections des membres du comité social et économique. Désormais, l'article L. 2311-2 du Code du travail dispose, concernant le comité social et économique, que sa mise en place n'est obligatoire que si l'effectif d'au moins onze salariés est atteint pendant douze mois consécutifs. Cette modification a des conséquences importantes. Désormais, les variations d'effectifs qui de manière minime ou de courte durée emportent une baisse sous le seuil fixé par la loi auront conséquence de mettre fin à l'écoulement du délai, pouvant ainsi priver les salariés d'une représentation.

Rq.L'appréciation l'évolution des effectifs dans le temps repose sur le registre unique du personnel que l'employeur a l'obligation de mettre en place (C. trav., art. L. 1221-13).

La question du décompte des effectifs conduit également à s'assurer des conséquences de la variation des effectifs, que ce soit à la baisse ou à la hausse.

Concernant les délégués du personnel et le comité d'entreprise, la baisse des effectifs en deçà des seuils n'emportait pas automatiquement la disparition des institutions. Concernant les délégués du personnel, l’institution n’était pas renouvelée si le seuil d’effectif n’avait pas été atteint pendant au moins douze mois. Dans ce cas, le renouvellement intervenait dès que les conditions d'effectifs prévues à l'ancien article L. 2312-2 étaient de nouveau remplies, la période de trois ans étant calculée à partir de la fin du dernier mandat des délégués du personnel (C. trav., art. L. 2312-3). Concernant le comité d’entreprise, il résultait de la loi relative au dialogue social que :

Tx.« lorsque l'effectif de cinquante salariés n'a pas été atteint pendant vingt-quatre mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédant la date du renouvellement du comité d'entreprise, l'employeur peut supprimer le comité d'entreprise » (C. trav., art. L. 2322-7).

Concernant le comité social et économique, la question est désormais plus délicate, puisque la variation des effectifs peut avoir, non seulement sur l'existence de l'institution, mais aussi sur ses prérogatives.

En premier lieu, la loi envisage l'hypothèse d'une entreprise dont l'effectif passerait le seuil de 50 salariés.

Tx.Art. L. 2312-2 du Code du travail :

« Lorsque, postérieurement à la mise en place du comité social et économique, l'effectif de l'entreprise atteint au moins cinquante salariés pendant douze mois consécutifs, le comité exerce l'ensemble des attributions récurrentes d'information et de consultation définies par la section 3 à l'expiration d'un délai de douze mois à compter de la date à laquelle le seuil de 50 salariés a été atteint pendant douze mois consécutifs. Dans le cas où, à l'expiration de ce délai de douze mois, le mandat du comité restant à courir est inférieur à un an, ce délai court à compter de son renouvellement.

Lorsque l'entreprise n'est pas pourvue d'un comité social et économique, dans le cas où l'effectif de l'entreprise atteint au moins cinquante salariés pendant douze mois consécutifs, le comité exerce l'ensemble des attributions définies par la section 3 à l'expiration d'un délai d'un an à compter de sa mise en place. »

Les mêmes règles sont prévues en cas de franchissement du seuil de 300 salariés qui constitue le seuil de déclenchement d'obligations telles que la mise en place de la CSSCT, du bilan social, la transmission d'informations liées à la production, le nombre de jours de formations des membres de la CSSCT, de la mise en place de commissions en l'absence d'accord, le recours à un expert technique, le contenu des informations contenues dans la BDES, etc.

Tx.Art. L. 2312-34 du Code du travail :

« Le seuil de trois cents salariés mentionné au présent chapitre est réputé franchi lorsque l'effectif de l'entreprise dépasse ce seuil pendant douze mois consécutifs.

L'employeur dispose d'un délai d'un an à compter du franchissement de ce seuil pour se conformer complètement aux obligations d'information et de consultation du comité social et économique qui en découlent. »

La seconde hypothèse à l'inverse est le cas d'une entreprise dont l'effectif diminue.
Si l'effectif passe sous le seuil des 50 salariés. Dans ce cas, il convient alors d'en prendre compte à la suite du renouvellement de l'institution.

Tx.Art. L. 2312-3 du Code du travail :

« Lors de son renouvellement, le comité social et économique exerce exclusivement les attributions prévues à la section 2 et cesse d'exercer les attributions prévues à la section 3 lorsque l'effectif de cinquante salariés n'a pas été atteint pendant les douze mois précédant le renouvellement de l'instance. »

S'il passe sous le seuil de 11 salariés, il convient de l'apprécier pendant une période de douze mois consécutifs.

Tx.Art. L. 2313-10 du Code du travail :

« A l'expiration du mandat des membres de la délégation du personnel du comité social et économique, l'instance n'est pas renouvelée si l'effectif de l'entreprise est resté en dessous de onze salariés pendant au moins douze mois consécutifs. »

§2 : Les cadres de mise en place du CSE et d'organisation des élections

Pour assurer un effet utile à la représentation des salariés, le Code du travail a prévu d'adapter les institutions de représentation à l'organisation interne de l'entreprise. En effet, il arrive souvent que les entreprises soient composées de plusieurs établissements, qui constituent autant de collectivités de travail et dans lesquels est désigné un représentant de l'employeur. Ces établissements, dont on précise qu'ils revêtent un caractère distinct, sont le cadre dans lequel sont organisées les élections, des délégués du personnel, des comités d'établissement, et des CHSCT (A). À l'inverse, le droit du travail redonne à l'entreprise son unité lorsque celle-ci apparaît éclatée par l'effet d'opérations sociétaires. L'unité économique et sociale constitue ainsi le cadre de mise en place des institutions de représentation des salariés en dépit des multiples sociétés qui la composent (B).

A - Le démembrement de l'entreprise en établissements distincts

Les institutions de représentation des salariés pourront être instituées au niveau des établissements distincts qui composent l'entreprise. La notion d'établissement distinct a été définie par la jurisprudence judiciaire et administrative (A). Cela résulte des modalités de reconnaissance des établissements judiciaires (B).

1. La notion d'établissement distinct

Les règles régissant la division de l'entreprise en plusieurs établissements distincts ont également été modifiées par l'ordonnance relative à la nouvelle organisation du dialogue social. Notion fonctionnelle et susceptible de varier selon l'institution à mettre en place, la notion d'établissement disctinct se caractérise désormais davantage par son caractère négociable.

La notion d'établissement distinct est une notion dite fonctionnelle, c'est à dire que sa définition varie selon l'institution à mettre en place. Autrement dit, selon que l'institution concernée était les DP, les CHSCT ou les comités d'établissements (mais aussi les délégués syndicaux), le périmètre de l'établissement distinct pouvait être différent. L'idée sous-jacente était la suivante : la collectivité de travail à représenter varie en fonction des missions des différentes institutions de représentation et de la proximité nécessaire qui doit exister entre les salariés et leurs représentants. En d'autres termes, il s'agissait de satisfaire au principe de l'effet utile qui impose que les représentants des salariés soient désignés au niveau pertinent permettant l'exercice de leur mission de représentation.

Ex.Jurisprudence antérieure :

• Cass. soc. 13 juillet 2004, n° 03-60.173
  :
  « Attendu, cependant, que l'établissement distinct permettant l'élection de délégués du personnel se caractérise par le regroupement d'au moins onze salariés constituant une communauté de travail ayant des intérêts propres susceptibles de générer des réclamations communes ou spécifiques et travaillant sous la direction d'un représentant du chef d'entreprise, peu important que celui-ci n'ait pas le pouvoir de se prononcer lui-même sur ces réclamations ; »

• CE, 29 juin 1973, Cie des Wagons-lits, GADT n° 17 :
  « Si les inspections, sections, groupes de sections et d'inspections et services que le syndicat requérant voudrait voir doter de comités d'établissements propres ont bien une implantation géographique distincte et présentent un certain caractère de stabilité, ils ne possèdent, en revanche, aucune comptabilité propre et ne présentent qu'un degré d'autonomie très réduit tant en ce qui concerne la gestion du x... qui y est affecte qu'en ce qui a trait a l'exécution du service ; que, par suite, en estimant qu'ils ne constituaient pas des établissements distincts et que la direction française de l'exploitation ferroviaire et hôtelière de la compagnie formait un établissement unique pour l'application de l'article 21 de l'ordonnance du 22 février 1945, les auteurs des décisions attaquées n'ont pas fait des dispositions de cette ordonnance une inexacte application. »

• CE, 26 juillet 1996, Fédération construction CGT, n° 152444 et 153952
  , inédit :
  « Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que le siège social de la société Sacer Atlantique dont dépendent douze agences de travaux réparties sur plusieurs départements d'un côté, et l'agence de Rennes de cette société, d'un autre côté, ont, malgré la proximité de leurs locaux situés à Rennes, une implantation distincte, des activités différentes et une totale autonomie dans la tenue de leur comptabilité et la gestion de leur personnel ; qu'ainsi, et alors même qu'avant la création de la société Sacer Atlantique, filiale de la société Sacer, la direction régionale de cette dernière société et son agence de Rennes, dont les bureaux étaient communs, formaient un seul établissement, le ministre du travail a pu légalement décider que cette agence et le siège social de la nouvelle société Sacer Atlantique constituent deux établissements distincts ; que ne fait pas obstacle à cette décision le fait que le siège de Sacer Atlantique n'emploie que trente et un salariés, dès lors que ni les dispositions précitées du Code du travail ni aucun autre texte législatif relatif au comité d'entreprise ne subordonnent la reconnaissance du caractère d'établissement distinct à la condition que l'établissement en cause ait un effectif d'au moins cinquante salariés. »

• Cass. soc., 6 juillet 2005, n° 04-60.433
  :
  « Mais attendu d'abord que la reconnaissance de l'existence d'un établissement distinct pour l'élection de délégués du personnel n'implique pas que la désignation des délégués syndicaux doive être effectuée dans le même cadre. »

• Cass. soc., 17 juin 2009, n° 08-60.438
  :
  « Attendu que le comité d'hygiène et de sécurité est institué en application de l'article L. 4611-1 du Code du travail dans le cadre de l'établissement et le cas échéant par secteurs d'activité au sein de l'établissement ; [...]
  
  Sauf accord collectif, un même CHSCT ne peut regrouper des salariés dépendant de plusieurs établissements dotés chacun d'un comité d'établissement, en sorte que seuls les salariés de l'établissement concerné peuvent être désignés au sein du CHSCT de cet établissement. »

Rq.NB : La notion d'établissement distinct demeure différente pour le CSE et les délégués syndicaux. Ces derniers peuvent en effet être désignés dans les établissements dans lesquels existe une communauté de travail capable des revendications communes et spécifiques. Ainsi, il conviendra d'établir une convention de langage en précisant bien de quelle notion d'établissement distinct il est question : « établissement distinct au sens des délégués syndicaux » ou « établissement distinct au sens des CSE d'établissement ».

Cela étant, les juges, notamment la Cour de cassation, avaient depuis quelques années nuancé le caractère fonctionnel de la notion d'établissement distinct, plus soucieux de l'impératif de simplification du droit que de l'effectivité du droit des salariés à être représentés. Ainsi avait-t-elle jugé que l'établissement distinct au sens des délégués syndicaux était le même, sauf accord collectif, que l'établissement distinct cadre d'élection du comité d'établissement. De même avait-t-elle jugé que l'établissement dans le cadre était mis en place le CHSCT était en principe celui dans lequel était mis en place le comité d'entreprise (ou le comité d'établissement).

Ex.

• Cass. soc., 14 nov. 2012, n° 11-27.490
  :
  « Si le périmètre de désignation des délégués syndicaux est en principe le même que celui retenu, lors des dernières élections, pour la mise en place du comité d'entreprise ou d'établissement, un accord collectif peut en disposer autrement en prévoyant un périmètre plus restreint, peu important que cet accord ait été conclu avant l'entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008. »

• Cass. soc., 19 février 2014, n° 13-12.207
  :
  « Mais attendu que tout salarié employé par une entreprise dont l'effectif est au moins égal à cinquante salariés doit relever d'un CHSCT ;
  
  Et attendu que le tribunal d'instance, qui a constaté que la société Stokomani employait environ mille salariés répartis sur une quarantaine de sites et disposait d'un comité d'entreprise unique, en a exactement déduit que la décision de l'employeur de ne mettre en place de CHSCT que sur l'un de ces sites, le seul employant plus de cinquante salariés, alors que le CHSCT aurait dû couvrir toute l'entreprise, était irrégulière. »

Le nouvel article L. 2313-4 définit désormais les critères d'identification de l'établissement dans lesquels peut-être mis en place le CSE (ou plus exactement le CSE d'établissement). Ainsi l'ordonnance s'est inspiré de la notion d'établissement distinct au sens de l'ancien comité d'établissement dégagée par le Conseil d’État. Les établissements distincts sont définis, "compte tenu de l'autonomie de gestion du responsable de l'établissement, notamment en matière de gestion du personnel".
Cependant, ce critère légal n'est applicable que lorsque les établissements distincts sont définis par l'employeur dans le cadre de son pouvoir unilatéral. Elle ne vaut pas lorsqu'ils sont définis par voie d'accord collectif.

La Cour de cassation a eu l'occasion de le préciser ce que recouvrait l'autonomie de gestion de l'établissement. Si l'arrêt du 19 décembre 2018 pouvait laisser penser qu'elle se limitait à l'autonomie de gestion du personnel, l'arrêt rendu le 22 janvier 2020 montre qu'à l'instar du Conseil d’État, la Cour de cassation prend aussi compte l'implantation géographique ainsi que l'autonomie de gestion budgétaire.
Ainsi retrouve-t-on les trois critères dégagés par la jurisprudence Wagons-lits de 1973. Et dans un arrêt du 9 juin 2021 (n° 19-23.153), la Cour de cassation censure les juges du fond pour ne pas avoir rechercher « si les responsables des établissements concernés avaient effectivement une autonomie de décision suffisante en ce qui concerne la gestion du personnel et l’exécution du service et si la reconnaissance à ce niveau d’établissements distincts pour la mise en place des comités sociaux et économiques était de nature à permettre l’exercice effectif des prérogatives de l’institution représentative du personnel ». Dès lors, l'appréciation de l'autonomie de gestion s’apprécie au regard de l'étendue du pouvoir confié au chef d'établissement en la rapportant au champ de compétence du comité social et économique de manière à s'assurer que celui-ci peut utilement exercer ses prérogatives.
Par ailleurs, s'agissant des règles probatoires, la Cour de cassation a indiqué que « le tribunal d'instance se fondent, pour apprécier l'existence d'établissements distincts au regard du critère d'autonomie de gestion ainsi défini, sur les documents relatifs à l'organisation interne de l'entreprise que fournit l'employeur, et sur les documents remis par les organisations syndicales à l'appui de leur contestation de la décision unilatérale prise par ce dernier ».

Ex.

• Cass. soc., 19 décembre 2018, n° 18-23.655 (2^ème moyen ; extraits) :
  « Mais attendu que, selon l’article L. 2313-4 du code du travail, en l’absence d’accord conclu dans les conditions mentionnées aux articles L. 2313-2 et L. 2313-3 du même code, le nombre et le périmètre des établissements distincts pour la mise en place des comités sociaux et économiques sont fixés compte tenu de l’autonomie de gestion du responsable de l’établissement, notamment en matière de gestion du personnel ; qu’il en résulte que caractérise au sens de ce texte un établissement distinct l’établissement qui présente, notamment en raison de l’étendue des délégations de compétence dont dispose son responsable, une autonomie suffisante en ce qui concerne la gestion du personnel et l’exécution du service ;
  
  Et attendu que le tribunal d’instance a, par une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve fournis par les parties, constaté qu’ il existe, pour l’EPIC SNCF, une concentration des pouvoirs au sein de la direction générale de l’EPIC, tant en matière de conduite de l’activité que pour les actes de gestion, justifiant un comité social et économique unique, pour l’EPIC SNCF mobilités, une organisation autour de six activités (TER, transilien, voyages, matériels industriels, gares et connexions et fret), elles mêmes réparties, s’agissant des activités TER, transilien et voyages, sur des directions régionales ayant à leur tête des responsables disposant d’une autonomie de gestion suffisante, justifiant la mise en place de vingt-six comités économiques et sociaux, et pour l’EPIC SNCF réseau, une nouvelle organisation par activités avec une direction régionale Ile de France, trois directions zone de production, une direction technique, et une direction fonctions transverses, chacun des responsables de ces directions disposant d’une délégation de pouvoirs lui assurant une autonomie de gestion suffisante, que les documents fournis par les organisations syndicales à l’appui de leur contestation, soit ne correspondaient plus à l’organisation actuelle des directions au sein des EPIC compte de la réorganisation des services autour des pôles d’activité, soit ne démontraient pas l’existence de pouvoirs effectifs des responsables en matière de gestion du personnel ou d’exécution du service ; qu’il a pu en déduire, sans violer les textes visés au moyen, l’existence de trente-trois établissements distincts au sein du groupe SNCF. »

• Cass. soc. 22 janvier 2020, n° 19-12.011 :
  « Mais attendu d'abord que, lorsqu'ils résultent d'une décision unilatérale de l'employeur, le nombre et le périmètre des établissements distincts pour la mise en place des comités sociaux et économiques sont fixés compte tenu de l'autonomie de gestion du responsable de l'établissement, notamment en matière de gestion du personnel ; que caractérise au sens de ce texte un établissement distinct l'établissement qui présente, notamment en raison de l'étendue des délégations de compétence dont dispose son responsable, une autonomie suffisante en ce qui concerne la gestion du personnel et l'exécution du service ;Attendu ensuite que, lorsqu'ils sont saisis d'un recours dirigé contre la décision unilatérale de l'employeur, le DIRECCTE et le tribunal d'instance se fondent, pour apprécier l'existence d'établissements distincts au regard du critère d'autonomie de gestion ainsi défini, sur les documents relatifs à l'organisation interne de l'entreprise que fournit l'employeur, et sur les documents remis par les organisations syndicales à l'appui de leur contestation de la décision unilatérale prise par ce dernier ;
  
  Attendu enfin que la centralisation de fonctions support ou l'existence de procédures de gestion définies au niveau du siège ne sont pas de nature à exclure en elles-mêmes l'autonomie de gestion des responsables d'établissement ;
  
  Et attendu que le tribunal d'instance a, par une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve fournis par les parties, constaté qu'il existe au sein de la société six stations avions disposant d'une implantation géographique distincte, et que s'agissant, d'une part, de l'autonomie budgétaire, chacune de ces stations dispose d'un budget spécifique décidé par le siège sur proposition du chef de station, lequel, au regard de sa fiche de poste, participe à « l'élaboration des budgets de fonctionnement et d'investissement de la station avec le siège », d'autre part, de l'autonomie en matière de gestion du personnel, que le chef de station dispose d'une compétence de « management du personnel social », est garant du respect du règlement intérieur, mène des entretiens individuels de carrière et des entretiens préalables à une éventuelle sanction, peut prononcer des avertissements, et qu'il présidait jusqu'à présent le CHSCT et animait les réunions des délégués du personnel ; qu'il a pu en déduire que, même si certaines compétences en matière budgétaire et de gestion du personnel étaient centralisées au niveau du siège, les six stations avions constituaient chacune un établissement distinct au sens de la mise en place d'un CSE ; ».
• Voir aussi Cass. soc., 9 juin 2021, n° 19-23.153 selon lequel « La centralisation de fonctions support ou l’existence de procédures de gestion définies au niveau du siège ne sont pas de nature à exclure en elles-mêmes l’autonomie de gestion des responsables d’établissement ».

2. La reconnaissance des établissements distincts

Sous le régime de l'ordonnance n° 2005-1478 du 1^er décembre 2005, concernant les comités d'établissement et les délégués du personnel, la division de l'entreprise en établissements distincts était en principe négociée entre les syndicats et l'employeur dans le cadre du protocole d'accord préélectoral. Et à défaut d'accord, le nombre et le périmètre des établissements distincts étaient décidés par l'autorité administrative.

Tx.Art. L. 2322-5 du Code du travail :

« Dans chaque entreprise, lorsqu'au moins une organisation syndicale a répondu à l'invitation à négocier de l'employeur et à défaut d'accord entre l'employeur et les organisations syndicales intéressées conclu selon les conditions de l'article L. 2324-4-1, l'autorité administrative du siège de l'entreprise a compétence pour reconnaître le caractère d'établissement distinct. »

Dans le cadre de l'ordonnance de 2017 (C. trav., art. L. 2313-1 et s.), l'article L. 2313-2 renvoie aux interlocuteurs sociaux le soin de définir le nombre et du périmètre des établissements distincts dans le cadre de l'accord de configuration du CSE, et non plus dans le cadre du protocole d'accord préélectoral.

Tx.Ainsi « un accord d'entreprise conclu dans les conditions prévues au premier alinéa de l'article L. 2232-12, détermine le nombre et le périmètre des établissements distincts ».

A défaut d'accord de configuration du CSE, la loi renvoie la détermination du nombre d'établissements distincts à un accord entre l'employeur et les membres du CSE. Il va de soi que cette faculté n'est possible que si un CSE existe déjà, puisqu'il s 'agit de définir le périmètre de l'élection des membres du CSE. Et sans doute l'accord doit-il être conclu au sein du CSE central lorsque l'entreprise comprend déjà des établissements distincts.
Il s'agit bien en effet d'une négociation menée au niveau de l'entreprise, à l'exclusion d'une négociation menée au niveau des établissements. Tel est en effet le sens d'un arrêt rendu à propos des représentants de proximité dans lequel la Cour de cassation estime que « les représentants de proximité ne peuvent être mis en place que par l'accord d'entreprise, conclu dans les conditions prévues au premier alinéa de l'article L. 2232-12, qui détermine le nombre et le périmètre des établissements distincts », cassant ainsi la décision de la cour d'appel qui avait admis que les représentants de proximité puisse instaurés par un accord d'établissement (Cass. soc., 1^er juin 2023, n° 22-13.303).La question pouvait se poser de savoir si l'accord collectif dont l'objet est de déterminer le nombre et les contours des établissements distincts pouvait être contesté au regard du principe de l'effet utile. Les dispositions légales sont clairement devenues supplétives. Cependant, cet accord met en œuvre le principe constitutionnel de participation des travailleurs et notamment le droit des salariés de disposer de représentants au niveau approprié permettant d'exercer utilement leur prérogative ? Nous le soutenions (Dirringer, 2015). Dans un premier temps, la Cour de cassation qui jugeait que « les critères retenus pour déterminer le nombre et le périmètre des établissements relèvent de la seule liberté des partenaires sociaux ». Pour s'en justifier, elle se fonde principalement sur le considérant 23 de la directive 2002/14 qui « indique à cet égard que l'objectif de la présente directive sera atteint en établissant un cadre général reprenant les principes, les définitions et les modalités en matière d'information et de consultation, que les États membres devront respecter et adapter à leurs réalités nationales, en assurant, le cas échéant, aux partenaires sociaux un rôle prépondérant en leur permettant de définir librement, par voie d'accord, les modalités d'information et de consultation des travailleurs qu'ils jugent les plus conformes à leurs besoins et à leurs souhaits ». La seule limite imposée aux interlocuteurs sociaux tient à l'obligation qui leur est faite de procéder à une division de l'entreprise (ou de l'UES) en établissements distincts « de nature à permettre la représentation de l'ensemble des salariés ». Sa position a nettement évolué à la suite d'un arrêt du 1^er février 2023 dans lequel elle juge que « les signataires d'un accord conclu selon les conditions mentionnées aux articles L. 2313-2 et L. 2313-3 du code du travail déterminent librement les critères permettant la fixation du nombre et du périmètre des établissements distincts au sein de l'entreprise, à la condition toutefois, eu égard au principe de participation consacré par l'alinéa 8 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, qu'ils soient de nature à permettre la représentation de l'ensemble des salariés » (Cass. soc., 1^er février 2023, n° 21-15.371).

A défaut d'un accord, la loi habilite l'employeur. Ce dernier peut définir le nombre et le périmètre des établissements distincts compte tenu de l'autonomie de gestion du responsable des établissements, notamment en matière de gestion du personnel.

Rq.On peut trouver critiquable que la mise en œuvre du droit des salariés à être représentés soit ainsi confié à l'employeur. Cependant, il n'est pas totalement libre et n'a pas entièrement le dernier mot. En effet, outre les conditions légales à respecter, la décision de l'employeur est soumis à un contrôle. Il reste possible de saisir l'autorité administrative dont la décision, de manière dérogatoire, peut être contestée devant le juge judiciaire. Dans ce cas, il appartient alors au juge judiciaire de définir le nombre et le périmètre des établissements distincts.

Tx.Article L. 2313-5 du Code d travail :

« En cas de litige portant sur la décision de l'employeur prévue à l'article L. 2313-4, le nombre et le périmètre des établissements distincts sont fixés par l'autorité administrative du siège de l'entreprise dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat. Lorsqu'elle intervient dans le cadre d'un processus électoral global, la saisine de l'autorité administrative suspend ce processus jusqu'à la décision administrative et entraine la prorogation des mandats des élus en cours jusqu'à la proclamation des résultats du scrutin.

La décision de l'autorité administrative peut faire l'objet d'un recours devant le juge judiciaire, à l'exclusion de tout autre recours administratif ou contentieux. »

Ex.Cass. soc., 19 décembre 2018, n° 18-23.655 (1^er moyen ; extraits) :

« Mais attendu qu'en application de l'article L. 2313-5 du code du travail, relèvent de la compétence du tribunal d'instance, en dernier ressort, à l'exclusion de tout autre recours, les contestations élevées contre la décision de l'autorité administrative fixant le nombre et le périmètre des établissements distincts ; qu'il appartient en conséquence au tribunal d'instance d'examiner l'ensemble des contestations, qu'elles portent sur la légalité externe ou sur la légalité interne de la décision de la DIRECCTE, et, s'il les dit mal fondées, de confirmer la décision, s'il les accueille partiellement ou totalement, de statuer à nouveau, par une décision se substituant à celle de l'autorité administrative, sur les questions demeurant en litige ;

Et attendu que si le tribunal d'instance a, par un motif justement critiqué par le moyen, décliné sa compétence pour statuer sur les griefs relatifs à la régularité formelle de la décision administrative, il a statué sur le fond, en fixant le nombre et le périmètre des établissements distincts au sein des trois EPIC ; qu'il s'ensuit que le moyen, qui reproche au jugement de ne pas s'être prononcé sur des griefs visant à l'annulation de la décision administrative, est inopérant. »

Sur ces deux points, la Cour de cassation a apporté certains éléments de réponse et a posé certaines conditions dans un arrêt du 17 avril 2019.
D'abord, elle affirme que le pouvoir de l'employeur de définir le nombre et le périmètre des établissements distincts n'est possible que si ce dernier a entrepris une tentative loyale de négociation.
Ensuite, elle précise que l'employeur doit notifier aux organisations syndicales sa décision en indiquant que « la notification de la décision prise par l'employeur en matière de fixation du nombre et du périmètre des établissements distincts constitue une information, spécifique et préalable à l'organisation des élections professionnelles au sein des établissements distincts ainsi définis ». Cette précision est importante à plusieurs titres. A l'égard du processus décisionnel interne à l'entreprise, cela signifie que le non-respect de l'obligation de loyauté et/ou de l'information préalable de la décision de l'employeur avant l'organisation du processus électoral est de nature à entacher sa décision relative aux établissements distincts de nullité. Par ailleurs, cela permet à la Cour de cassation d'écarter la question du nombre et du périmètre des établissements distincts du contentieux relatif aux contestations préélectorales. Ce faisant, elle considère que les élections organisées par l'employeur en dépit de la suspension légale du processus électoral et de la prorogation légale des mandats des élus en cours peuvent faire l'objet d'une demande d'annulation de la part des organisations syndicales ayant saisi le dirrecte d'une demande de détermination des établissements distincts, dans le délai de l'article R. 2314-24 du Code du travail de contestation des élections courant à compter de la décision du direccte procédant à la détermination du nombre et du périmètre des établissements distincts.

Cass. soc. 17 avril 2019, n° 18-22.948 :

« 4- L'article L. 2313-2 du code du travail prévoit qu'un accord d'entreprise détermine le nombre et le périmètre des établissements distincts pour la mise en place des CSE. Selon l'article L. 2313-4 du même code, en l'absence d'accord, le nombre et le périmètre de ces établissements sont fixés par décision de l'employeur. Il résulte de ces dispositions que ce n'est que lorsque, à l'issue d'une tentative loyale de négociation, un accord collectif n'a pu être conclu que l'employeur peut fixer par décision unilatérale le nombre et le périmètre des établissements distincts.

5- En l'espèce, le tribunal d'instance a constaté qu'aucune négociation n'avait été engagée par l'employeur, qui avait décidé seul de l'existence d'un établissement unique au sein de l'entreprise. Il a également relevé que cette décision de l'employeur n'avait pas été notifiée en tant que telle aux organisations syndicales, celles-ci ayant seulement été destinataires d'une information sur les conditions de déroulement des opérations électorales.

6- S'agissant de la notification de la décision prise par l'employeur en matière de fixation du nombre et du périmètre des établissements distincts, il s'agit d'une information, spécifique et préalable à l'organisation des élections professionnelles au sein des établissements distincts ainsi définis, qui fait courir le délai de recours devant l'autorité administrative conformément à l'article R. 2313-1 du code du travail. En l'absence d'information préalable régulière, le délai de contestation n'a pu courir. C'est dès lors à bon droit que le tribunal d'instance a dit la saisine du direccte recevable.

7- Ayant constaté l'absence de toute tentative de négociation, le tribunal d'instance a retenu exactement que la décision unilatérale de l'employeur devait être annulée, sans que le direccte n'ait à se prononcer sur le nombre et le périmètre des établissements distincts tant que des négociations n'auraient pas été préalablement engagées, et qu'il a fait injonction à l'employeur d'ouvrir ces négociations.

8- Le fait que les élections professionnelles, sur la base du périmètre du CSE unique décidé par l'employeur, aient eu lieu les 27 avril et 18 mai 2018 sans être contestées ne saurait avoir les conséquences proposées par la première branche du moyen. Certes, la Cour décide que le jugement du tribunal d'instance statuant sur une contestation préélectorale perd son fondement juridique lorsque les élections professionnelles ont eu lieu et n'ont pas été contestées, étant alors purgées de tout vice (Cass. soc., 4 juillet 2018, pourvoi n° 17-21.100). Mais il convient de relever, d'une part, que la détermination du nombre et du périmètre des établissements distincts ne relève pas du contentieux préélectoral en ce que le processus peut être mis en oeuvre et contesté en dehors de l'organisation d'une élection considérée. En effet, l'article L. 2313-2 du code du travail dispose désormais que le nombre et le périmètre des établissements distincts est déterminé par un accord collectif conclu dans les conditions prévues au premier alinéa de l'article L. 2232-12 du même code, c'est-à-dire selon les conditions de conclusion d'un accord collectif de droit commun. Il convient de relever, d'autre part, que l'article L. 2313-5 du code du travail dispose qu'en cas de litige portant sur la décision de l'employeur prévue à l'article L. 2313-4, le nombre et le périmètre des établissements distincts sont fixés par l'autorité administrative du siège de l'entreprise dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat et que, lorsqu'elle intervient dans le cadre d'un processus électoral global, la saisine de l'autorité administrative suspend ce processus jusqu'à la décision administrative et entraîne la prorogation des mandats des élus en cours jusqu'à la proclamation des résultats du scrutin.

9- Il en résulte que les élections organisées par l'employeur en dépit de la suspension légale du processus électoral et de la prorogation légale des mandats des élus en cours peuvent faire l'objet d'une demande d'annulation de la part des organisations syndicales ayant saisi le dirrecte d'une demande de détermination des établissements distincts, dans le délai de l'article R. 2314-24 du code du travail de contestation des élections courant à compter de la décision du direccte procédant à la détermination du nombre et du périmètre des établissements distincts.

10- C'est dès lors à bon droit que le tribunal d'instance, qui a constaté que les organisations syndicales avaient saisi le 7 avril 2018 le direccte d'une demande de fixation des établissements distincts, a dit que la société est tenue d'engager des négociations sincères et loyales concernant le nombre et le périmètre de ces établissements afin de permettre aux parties d'envisager l'élection de CSE d'établissements en application de l'article L. 2313-2 du code du travail et dit qu'en l'absence de telles négociations préalables, les décisions unilatérales qui auraient été prises par l'employeur en la matière n'ont fait courir aucun délai pour solliciter l'arbitrage du direccte qui serait opposable aux organisations syndicales.

11- Le moyen n'est donc fondé en aucune de ses branches. »

B - La recomposition de l'entreprise : l'unité économique et sociale

L'unité économique et sociale (UES) est une notion d'origine prétorienne dont la Cour de cassation a donné la définition (1.). De même que pour l'établissement, se pose la question de savoir qui a le pouvoir de la reconnaître (2.).

1. La notion d'UES

L'unité économique et sociale est une notion d'origine jurisprudentielle forgée par les juges pour contrer les pratiques frauduleuses des employeurs qui consistaient à créer plusieurs sociétés de moins de 11 salariés ou de moins de 50 salariés pour échapper à la mise en place de délégués du personnel ou d'un comité d'entreprise.

La fraude corrompt tout et se dissimule derrière les apparences de la légalité. Ainsi les juges faisaient-ils tomber l'écran de la personnalité morale des sociétés pour apercevoir ce qu'elle était vraiment à savoir une unique entreprise, en raison à la fois de son unité économique et de son unité sociale.

Depuis l'UES a été objectivée en ce sens qu'il n'est plus nécessaire de chercher l'intention frauduleuse de l'employeur. Il s'agit simplement de refuser l'éclatement de l'entreprise qui empêcherait, objectivement, l'expression des intérêts communs d'une communauté de travail.

Désormais, en dehors de toute fraude, il suffit de constater qu'existe entre des sociétés juridiquement distinctes une unité économique et unité sociale (UES) qui sera le cadre de mise en place des institutions de représentation des salariés.

Pour être caractérisée, l'UES doit réunir deux conditions cumulatives : une unité économique et une unité sociale.

Ex.

Cass. soc., 18 juillet 2000, n° 99-60353

, Bull. civ. V, n° 299 page 236, GADT 4^ème édition, 2008, n° 133 :

« Sur le moyen unique :

Attendu que la société Roussillon agrégats fait grief au jugement attaqué (tribunal d'instance de Perpignan, 28 mai 1999) d'avoir dit qu'il existe une unité économique et sociale entre l'établissement de la société Roussillon agrégats et les six établissements secondaires appartenant antérieurement au groupe Font et d'avoir, en conséquence, annulé l'élection des délégués du personnel du 20 mars 1999, alors que, selon le moyen, les éléments constitutifs de l'unité économique et sociale sont l'identité ou la complémentarité des activités, la concentration du pouvoir de direction et la communauté des travailleurs, liés par les mêmes intérêts ; que manifestent notamment l'identité des conditions de travail la similitude de gestion des situations individuelles et des œuvres sociales ou la permutabilité des salariés ; qu'en se fondant, pour déduire l'existence d'une unité sociale entre les différents établissements de la société Roussillon agrégats, sur la seule constatation qu'il existait une certaine polyvalence dans le personnel précédemment employé par le groupe Font, et que les bulletins de paie des salariés des différents établissements étaient établis sur des bases identiques, mais sans constater l'identité des conditions de travail, la similitude de gestion des situations individuelles et des œuvres sociales ni la permutabilité effective des salariés, le tribunal d'instance a violé l'article L. 421-1 du Code du travail ;

Mais attendu qu'une unité économique et sociale entre plusieurs entités juridiquement distinctes se caractérise, en premier lieu, par la concentration des pouvoirs de direction à l'intérieur du périmètre considéré ainsi que par la similarité ou la complémentarité des activités déployées par ces différentes entités, en second lieu, par une communauté de travailleurs résultant de leur statut social et de conditions de travail similaires pouvant se traduire en pratique par une certaine permutabilité des salariés ;

Attendu que, pour caractériser l'unité sociale, seule contestée, le tribunal d'instance a fait ressortir que les salariés précédemment employés par le groupe Font avaient été affectés en particulier à Sainte-Colombe, lieu du siège social de la société Roussillon agrégats, précisément exclu du cadre de l'élection, ce qui établit la permutabilité du personnel, laquelle, rapprochée de l'identité constatée entre les mentions des bulletins de paie des salariés des différents établissements, caractérise l'existence d'une unité sociale ; qu'il a ainsi légalement justifié sa décision ; ».

L'unité économique résulte de la concentration des pouvoirs de direction ainsi que la similarité ou la complémentarité des activités déployées. L'unité sociale requiert quant à elle l'existence d'une communauté de travailleurs résultant de leur statut social et de leurs conditions de travail se traduisant par une certaine permutabilité des salariés.

Les juges s'attachent à rechercher une unité dans le statut collectif, se référant aux conventions collectives et aux normes patronales applicables aux salariés. D'autres indices sont recherchés tels que la permutabilité des salariés d'une société à l'autre, le maintien des avantages acquis ; la soumission à un même pouvoir de direction.

Si l'une ou l'autre de ces conditions n'est pas remplie, alors la qualification d'UES devra être écartée.

Ex.

Cass. soc., 24 juin 2014, n° 13-11.953

:

« Sur le moyen unique :

Vu l'article L. 2322-4 du Code du travail ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que MM. X... et Y..., salariés de l'association « Groupement d'employeurs Alpilles Luberon » et l'Union locale des syndicats CGT de Salon-de-Provence ont sollicité la reconnaissance d'une unité économique et sociale entre l'association et la (SCEA) Station fruitière du Domaine de Confoux (la société) ayant pour activité la culture et la récolte de pommes ainsi que leur conditionnement ;

Attendu que pour faire droit à cette demande, l'arrêt retient, d'une part, que le groupement d'employeurs n'échappe pas, en raison de son objet et de ses conditions de fonctionnement, à son inclusion dans une unité économique et sociale, structure spécifique aux instances représentatives du personnel, aux critères économiques et sociaux de laquelle il répondrait effectivement et que, d'autre part, ces critères sont en l'espèce réunis tant sur la complémentarité des activités et la permutabilité du personnel, la première résultant de la mise à disposition par le groupement du personnel nécessaire à l'activité de la société et la seconde d'une interchangeabilité certaine du personnel à la même activité d'une entité vers l'autre qui toutes deux occupent une vingtaine d'emplois permanents ;

Qu'en statuant ainsi, alors que l'activité d'un groupement d'employeurs n'est pas complémentaire de l'activité de production agricole de ses membres, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Et attendu que la Cour est en mesure, en cassant sans renvoi, de mettre fin au litige par application de la règle de droit appropriée ; ».

Contrairement à la notion d'établissement distinct, la notion d'UES est indépendante des missions qu'exercent les différentes IRP et est la même, quelle que soit l'institution en cause. La notion d'UES est en effet une notion objective. D'ailleurs, elle peut être reconnue indépendamment de l'organisation des élections. Certaines entreprises y ont vu un outil efficace d'organisation du pouvoir dans l'entreprise. L'UES est en effet un moyen de rationaliser le tissu des IRP, voire de diminuer le coût de la représentation des salariés en partageant entre les différentes sociétés les institutions de représentation et en limiter le nombre d'élus.

2. La reconnaissance de l'UES

Les dispositions instituant le comité social et économique ont dupliqué celles qui étaient auparavant applicables au comité d'entreprise.

Tx.Ancien article L. 2322-4 du Code du travail :

« Lorsqu'une unité économique et sociale regroupant cinquante salariés ou plus est reconnue par convention ou par décision de justice entre plusieurs entreprises juridiquement distinctes, la mise en place d'un comité d'entreprise commun est obligatoire. »

Article L. 2313-8 du Code du travail :

« Lorsqu'une unité économique et sociale regroupant au moins onze salariés est reconnue par accord collectif ou par décision de justice entre plusieurs entreprises juridiquement distinctes, un comité social et économique commun est mis en place. »

Ainsi l'unité économique et sociale est-elle reconnue soit par accord soit par décision de justice.

Lorsque le juge est saisi, sa décision vise à constater l'unité économique et l'unité sociale qui constituera le cadre de mise en place du comité social et économique ou, selon la structuration de l'UES, les CSE d'établissement et le CSE central d'entreprise.

De son côté, la Cour de cassation contrôle la manière dont les juges sont amenés à caractériser l'UES.
L'UES peut également être reconnue conventionnellement par un accord entre les chefs d'entreprise et les organisations syndicales présentes dans les différentes sociétés. Cet accord est un accord collectif de droit commun (cf. Leçon 7).

Ex.

Cass. soc., 14 novembre 2013, n° 13-12.712

; note F. Petit, Dr. soc. 2014, p. 186 :
« La reconnaissance ou la modification conventionnelle d'une unité économique et sociale ne relève pas du protocole d'accord préélectoral, mais de l'accord collectif signé, aux conditions de droit commun, par les syndicats représentatifs au sein des entités faisant partie de cette UES. »

Les interlocuteurs sociaux semblent quant à eux libres dans la détermination des sociétés qui composent cette UES. Toutefois, la prévalence du principe de l'effet utile attaché à la représentation des salariés empêche de reconnaître pleinement la supplétivité des définitions prétoriennes des notions d'unité économique et sociale et justifie que les juges exercent un certain contrôle sur la qualification opérée par les interlocuteurs sociaux.

À la lecture des décisions, il semble que les juges exigent néanmoins que l'UES ne puisse être reconnu qu'entre des sociétés ayant la personnalité morale et entre une société et les établissements d'une autre société. Cette exigence n'exclut pas par la suite de diviser l'UES en plusieurs établissements distincts.

Une telle difficulté se présentera à chaque scrutin, dans la mesure où, selon la Cour de cassation, « il appartient aux parties de définir lors de chaque scrutin la composition et le périmètre de l'unité économique et sociale » (Cass. soc., 31 mars 2009, Bull. civ. V, n° 96).

Section 2 : L'organisation des élections des membres du CSE

La représentation élue tire sa légitimité du vote des salariés. Sauf accord collectif abaissant la durée des mandats (la durée minimale des mandats étant fixée à deux ans), les salariés sont appelés à désigner et à élire leurs représentants au sein de l'entreprise tous les quatre ans.

Comme cela a été déjà précisé : lorsque la loi rend obligatoire l'élection de représentants des salariés dans l'entreprise, elle opère un compromis :

• Elle accède à la revendication patronale et refuse que les représentants des salariés dans l'entreprise soient directement désignés par les syndicats, ce qui était vu comme une atteinte illégitime au pouvoir de l'employeur.
• Elle concède néanmoins aux syndicats que ces derniers jouent un rôle dans les élections et décident des candidats qui se présenteront aux élections.

En outre, depuis la

loi du 20 août 2008

, les élections professionnelles n'ont plus seulement pour fonction d'élire les institutions élues du personnel ; l'audience électorale est aussi utilisée pour apprécier la représentativité des syndicats – ce que nous verrons dans le titre 2 – et pour apprécier la validité des conventions et des accords collectifs de travail.

Toutes ces raisons expliquent comment se déroule le scrutin de l'élection des représentants des salariés, en particulier le fait qu'il s'agit d'un scrutin à deux tours dont le premier est réservé aux organisations syndicales.

Rq.Cf. les articles L. 2314-4 et suivants.

Tx.Article L. 2314-29 (CSE) :

« Le scrutin est de liste à deux tours avec représentation proportionnelle à la plus forte moyenne.

Au premier tour de scrutin, chaque liste est établie par les organisations syndicales mentionnées aux premier et deuxième alinéas de l'article L. 2314-5. Si le nombre des votants est inférieur à la moitié des électeurs inscrits, il est procédé, dans un délai de quinze jours, à un second tour de scrutin pour lequel les électeurs peuvent voter pour des listes autres que celles présentées par une organisation syndicale. »

Article L. 2324-22 anc. (comité d'entreprise) :

« Le scrutin est de liste et à deux tours avec représentation proportionnelle à la plus forte moyenne.

Au premier tour de scrutin, chaque liste est établie par les organisations syndicales mentionnées aux premier et deuxième alinéas de l'article L. 2324-4. Si le nombre des votants est inférieur à la moitié des électeurs inscrits, il est procédé, dans un délai de quinze jours, à un second tour de scrutin pour lequel les électeurs peuvent voter pour des listes autres que celles présentées par une organisation syndicale.

Lorsque le nom d'un candidat a été raturé, les ratures ne sont pas prises en compte si leur nombre est inférieur à 10 % des suffrages exprimés en faveur de la liste sur laquelle figure ce candidat. Dans ce cas, les candidats sont proclamés élus dans l'ordre de présentation. »

§1 : Les conditions d’électorat et d’éligibilité

Les membres du comité social et économique sont directement élus par les salariés, Il s'agit d'une élection à deux tours d'un type particulier dont les modalités de scrutin visent à permettre que chaque catégorie de salariés dispose de représentants.

Pour être électeur, cinq conditions sont, en principe, requises :

• être salarié de l'entreprise ;
• disposer d'une ancienneté de plus de trois mois (à compter de la date du premier scrutin) ;
• avoir au moins seize ans ;
• disposer de ses droits civiques (les personnes déchues de leur droit de vote à la suite d'une condamnation pénale ; les personnes sous tutelle privées de leur droit de vote) ;
• ne pas être assimilé à l'employeur.

Rq.Dès lors qu'ils interviennent de façon ponctuelle lors des seules réunions visées à l'article L. 2314-3 du Code du travail en matière de santé, de sécurité et des conditions de travail afin d'éclairer les membres du comité social et économique et disposent d'une voix seulement consultative, le responsable du service de sécurité et des conditions de travail, ainsi que l'agent chargé de la sécurité et des conditions de travail, ne représentent pas l'employeur devant les institutions représentatives du personnel. Il en résulte qu'ils sont éligibles au comité social et économique (Cass. soc., 19 janvier 2022, n° 19-25.982)

Sont assimilés aux salariés de l'entreprise :

• les salariés mis à disposition qui sont intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail depuis au moins un an (C. trav., art. L. 1111-2) et qui ont choisi d'être électeurs dans l'entreprise ; notamment un agent public mis à la disposition d'un organisme de droit privé pour accomplir un travail pour le compte de celui-ci et sous sa direction dans la mesure où il est lié à cet organisme par un contrat de travail (Cass. soc., 17 avril 2013, n° 12-21.581) ;
• les salariés d'entreprises sous-traitantes ;
• les apprentis ;
• les titulaires de contrats aidés.

Ne sont pas électeurs :

• les salariés intérimaires ;
• les salariés qui sont parents de l'employeur ou qui disposent d'un pouvoir de direction permettant de les assimiler à l'employeur (Cass. soc., 26 octobre 2002, n° 01-60.670).

Les salariés inscrits sur les listes électorales sont donc appelés à élire des candidats qui sont salariés de l'entreprise.

Sont éligibles, les salariés :

• qui ont la qualité d'électeur ;
• qui disposent d'une ancienneté d'un an (le jour du premier scrutin) ;
• qui ont 18 ans révolus ;
• qui disposent de leurs droits civiques (les personnes déchues de leur droit de vote à la suite d'une condamnation pénale ; les personnes sous tutelle privées de leur droit de vote) ;
• qui ne peuvent pas être assimilés à l'employeur en raison d'une délégation écrite de pouvoir.

Les listes de candidats sont établies par les organisations syndicales habilitées à le faire.

En effet, le premier tour est réservé aux organisations syndicales ; ce sont les syndicats seuls qui présentent des listes de candidats.
Les syndicats habilités à présenter des candidats sont :

• Les syndicats représentatifs dans l'entreprise (cf. leçon 5).
• Les syndicats qui sont affiliés à un syndicat qui est représentatif au niveau national interprofessionnel.
• Les syndicats qui ont au moins deux ans d'ancienneté au regard du champ géographique et professionnel défini dans leurs statuts ; qui respectent les valeurs républicaines et qui sont indépendants vis-à-vis de l'employeur.

Si des listes sont déposées et si plus de la moitié des salariés se déplacent pour voter pour les salariés inscrits sur ces listes, l'élection prend fin.
En revanche, si les syndicats ne présentent aucun syndicat – c'est-à-dire qu'il y a carence – ou si plus de la moitié des salariés ne vote pas – c'est-à-dire que le quorum n'est pas atteint – alors un second tour est organisé.

Ce second tour est « libre », c'est-à-dire que toutes les candidatures sont possibles : syndical, individuelle, collective, etc.

§2 : Les modalités du scrutin

Les modalités de scrutin de l'élection figurent sous les articles L. 2314-4 et suivants du Code du travail. Comme c'était le cas déjà auparavant, le processus électoral débute par l'information des salariés et l'invitation à négocier le protocole d'accord préélectoral (A). Les élections se déroulent au sein de chaque collège électoral (B) et consiste dans un scrutin de liste (syndicale) proportionnel (C). Comme toute élection, il s'agit d'un processus dont les modalités matérielles doivent avoir été organisées (D). Ajoutons enfin que les élections professionnelles dans l'entreprise sont soumises au respect des principes généraux du droit électoral (E).

A - L'information de la date des élections et l'invitation à négocier le protocole d'accord préélectoral

Lorsque les seuils sont franchis et que les mandats arrivent à échéance, il appartient à l'employeur d'informer le personnel de l'organisation des élections et de la date envisagée du premier tour. Le processus électoral se déroule sur une période que la loi définit.

Date d'expiration des mandats	Quatre ans après l'élection précédente (date de proclamation des résultats par le bureau).	C. trav., art. L. 2314-33 (CSE)
Date d'invitation des organisations syndicales	2 mois avant l'expiration du mandat et 15 jours avant la date prévue pour la première réunion de négociation.	C. trav., art. L. 2314-5 (CSE)
Date du premier tour	Dans les 15 jours qui précèdent l'expiration des mandats.	C. trav., art. L. 2315-5
Date d'affichage informant le personnel de la tenue d'élections	Au plus tard 45 jours avant la date envisagée du premier tour (90 jours en cas de franchissement de seuil) pour les DP et le CE. Au plus tard 90 jours avant la date envisagée du 1er tour par l'employeur (CSE).	C. trav., art. L. 2314-4 (CSE)

Par ailleurs, l'employeur doit inviter les syndicats pouvant participer les élections à négocier un protocole d'accord préélectoral dont l'objet est précisément de fixer les modalités selon lesquelles auront lieu les élections. Il définit les collèges électoraux, la manière dont les sièges sont répartis entre ces différents collèges, les modalités matérielles du scrutin, etc.

Sont informées par voie d'affichage de la négociation à laquelle elles peuvent participer les organisations syndicales qui satisfont aux critères :

• respect des valeurs républicaines ;
• indépendance ;
• ancienneté de deux ans au regard de leurs statuts dont le champ géographique et professionnel couvre celui de l'entreprise.

Sont invitées par courrier à négocier le protocole préélectoral :

• les organisations syndicales représentatives dans l'entreprise ;
• les organisations syndicales ayant constitué une section syndicale dans l'entreprise ;
• les organisations syndicales affiliées à une organisation syndicale représentative au niveau national interprofessionnel.

Le protocole d'accord préélectoral est un accord collectif régi par des règles spéciales de conclusion dérogatoires aux règles de droit commun. Il est conclu entre l'employeur (ou un représentant dûment habilité) et les organisations syndicales susceptibles de présenter des candidats, qu'elles soient ou non implantées dans l'entreprise. Pour être valide, il doit avoir été conclu non seulement par la majorité des syndicats présents à la négociation, mais encore par les syndicats représentatifs ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections.

Tx.Article L. 2314-6 du Code du travail :

« Sauf dispositions législatives contraires, la validité du protocole d'accord préélectoral conclu entre l'employeur et les organisations syndicales intéressées est subordonnée à sa signature par la majorité des organisations syndicales ayant participé à sa négociation, dont les organisations syndicales représentatives ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles ou, lorsque ces résultats ne sont pas disponibles, la majorité des organisations représentatives dans l'entreprise. »

A défaut de protocole d'accord préélectoral valablement conclu, l'employeur devra solliciter l'autorité administrative afin qu'elle procède à la répartition des salariés et des sièges à pourvoir entre les différents collèges électoraux.

Ex.Cass. soc., 9 mai 2018, n° 17-26522 :

« Vu les articles L. 2314-3 et L. 2314-11 du code du travail, dans leur rédaction alors applicable ;

Attendu, selon le premier de ces textes, que sont informées par tout moyen de l'organisation des élections et invitées à négocier le protocole préélectoral les organisations syndicales qui répondent à certaines conditions de qualification ou de représentativité ; que selon le second, lorsqu'au moins une organisation syndicale a répondu à l'invitation à négocier de l'employeur et que l'accord mentionné au premier alinéa du présent article ne peut être obtenu, l'autorité administrative procède à cette répartition entre les collèges électoraux ; qu'il en résulte que, dès lors qu'une organisation syndicale a manifesté son intention de participer à la négociation préélectorale, l'employeur, à défaut d'accord préélectoral valide, a l'obligation de saisir l'autorité administrative pour faire procéder à la répartition des sièges et des électeurs au sein des collèges électoraux ; »

Comme tout acte juridique, sa validité est également subordonnée au respect des règles d'ordre public. En matière électorale, il s'agit en particulier des principes généraux du droit électoral (principe de liberté et de sincérité du scrutin, secret du vote, neutralité de l'employeur, not.). Toutefois, la Cour de cassation a jugé que « un syndicat qui, soit a signé un tel protocole sans réserves, soit a présenté des candidats sans émettre de réserves, ne saurait, après proclamation des résultats des élections professionnelles, contester la validité du protocole d'accord préélectoral et demander l'annulation des élections, quand bien même invoquerait-il une méconnaissance par le protocole préélectoral de règles d'ordre public » (Cass. soc., 11 septembre 2024, n° 23-15.822).

B - Un scrutin par collège électoral

Comme l'était l'élection des délégués du personnel et le comité d'entreprise, le scrutin se déroule par collège correspondant aux catégories professionnelles. En principe, les salariés sont répartis en deux collèges : les ouvriers, employés d'un côté et les cadres et les agents de maîtrise de l'autre (C. trav., art. L. 2314-11 pour le CSE). Un troisième collège réserve au personnel d'encadrement est créé dans les entreprises de plus 500 salariés ou si nombre de cadres est au moins égal à 25.

Rq.Par ailleurs, il est possible de réduire ou d'augmenter le nombre de collèges électoraux par accord, sans que l'accord n'ait pour objet ou pour effet de priver une catégorie de salariés du droit à être représentée. L'accord doit être conclu par l'ensemble des syndicats représentatifs dans l'entreprise (exigence d'unanimité).

Chaque salarié appartient à un collège et élit les représentants des salariés qui appartiennent à son collège. Les listes de candidats sont donc établies par collège et l'on répartit le nombre de sièges à pourvoir entre les différents collèges.

La loi relative au dialogue social a introduit une exigence de représentation équilibrée des sexes qui entrera en vigueur le 1^er janvier 2017. Pour chaque collège électoral, les listes doivent être composées d’un nombre de femmes et d’hommes correspondant à la part de femmes et d’hommes inscrits sur la liste électorale. Les listes sont composées alternativement d’un candidat de chaque sexe jusqu’à épuisement des candidats d’un des sexes.

Ex.Si, dans une entreprise de cent salariés, 40 sont des hommes et 60 sont des femmes, toutes et tous sont inscrits sur les listes électorales, alors 2/5 des candidats devront être des hommes et 3/5 des femmes.
En cas de nombre impair de sièges à pourvoir et de stricte égalité entre les femmes et les hommes inscrits sur les listes électorales, la liste comprend indifféremment un homme ou une femme supplémentaire.

Rq.L'exigence de représentation équilibrée des sexes se distingue d'une exigence de parité. En principe, la parité suppose une égalité de la représentation des deux sexes dans une assemblée, une commission. La représentation équilibrée quant à elle tend à ce que le nombre de représentant et de représentantes soient représentatif du nombre d'hommes et de femmes dans la communauté de travail des salarié.e.s représenté.e.s.

La Cour de cassation a jugé que cette règle imposant une représentation représentative du nombre d'hommes et de femmes dans l'entreprise était d'ordre public absolu.

Ex.Cass. soc., 9 mai 2018, n° 17-60.133 ; cf. aussi sur l'objectif à valeur constitutionnelle poursuivie par la loi : décision n° 2017-686 QPC du 19 janvier 2018.

Cela signifie que le protocole d'accord préélectoral, ni aucun autre norme interne à l'entreprise ne saurait déroger à cette règle.

La loi prévoit une sanction forte. Ainsi, la constatation par le juge, postérieurement à l'élection, du non-respect par une liste de candidats des prescriptions relative à la représentation équilibrée des sexes entraîne l'annulation de l'élection du ou des candidats du sexe surreprésenté au regard de la proportion de femmes et d'hommes que devait respecter la liste de candidats. La loi précise par ailleurs que l'employeur n'a pas à organiser d'élections partielles. Autrement dit, le non-respect des règles de représentation équilibrée des sexes conduit à réduire le nombre de représentants auquel les salariés ont en principe droit. Il est certainement regrettable d'opposer ainsi le droit des salariés à être représentés et l'exigence de représentation équilibrée des sexes visant à une plus grande égalité entre les femmes et les hommes.

Rq.En revanche, le non-respect des règles sur la représentation équilibrée des femmes et des hommes est sans conséquence sur la condition d'audience électorale requise par l'article L. 2122-1 du même code pour l'acquisition de la qualité de syndicat représentatif (Cass. soc., 9 octobre 2024, n° 23-17.506).

Ex.Saisie de l'interprétation de ces règles, la Cour de cassation a rendu plusieurs décisions le 9 mai 2018. Elle se montre soucieuse que soit respecté le principe de représentation équilibrée des sexes, limitant à l'occasion la liberté des syndicats de choisir leurs candidats. Ainsi se prononce-t-elle en faveur de l'annulation de l'élection du candidat homme qui avait été le seul présenté sur la liste. L'exigence de représentation équilibrée des sexes obligeait le syndicat à présenter au moins deux candidats, un homme et une femme (Cass. soc., 9 mai 2018, n° 17-14.088). Cette règle s'oppose donc désormais à la possibilité auparavant admise des candidatures uniques, ce qui en pratique rendra parfois délicat le fait pour un syndicat de présenter une liste aux élections professionnelles. Néanmoins, la Cour de cassation tempère la sévérité de la sanction prévue par la loi. Malgré le non-respect de la règle de l'alternance d'"un homme, une femme", elle décide que l'annulation des élections n'était pas encourue dès lors que la proportion de femmes et d'hommes élus au sein du collège était en définitive conforme aux prescriptions de la loi, c'est-à-dire que la liste corresponde à la proportion de femmes et d'hommes au sein du collège concerné et que tous les candidats de la liste aient été élus (Cass. soc., 9 mai 2018, n° 17-60.133, précité).

Toujours à ce propos, dans un arrêt du 11 décembre 2019 (n° 18-23.513), elle a jugé que :
« Lorsque l'application des règles de proportionnalité et de l'arrondi à l'entier inférieur en cas de décimale strictement inférieure à 5 conduit, au regard du nombre de sièges à pourvoir, à exclure totalement la représentation de l'un ou l'autre sexe il résulte de l'article précité que les listes de candidats peuvent comporter un candidat du sexe sous-représenté, sans que les organisations syndicales y soient tenues ; que les dispositions de l'article L. 2314-30 du code du travail étant d'ordre public absolu, le protocole préélectoral ne peut y déroger. »

Cf. aussi l'arrêt du même jour (Cass. soc., 11 décembre 2019, n° 18-26.568) et la lettre de la chambre sociale de la Cour de cassation consacrée à cette question.

C - Un scrutin de liste proportionnel à la plus forte moyenne

Les salariés votent en principe physiquement à bulletin secret. Seuls les suffrages exprimés sont pris en compte, étant précisé que les salariés disposent d'un droit de rature qui ne sera pris en compte que s'il dépasse un seuil fixé à 10 % des bulletins.

Le scrutin est un scrutin de liste proportionnel à la plus forte moyenne.

Rq.Lorsque la représentation est proportionnelle au nombre de suffrages exprimés, il convient de déterminer la règle d'attribuion des sièges non pourvus une fois la première opération effectuée. Il existe deux méthodes pour cela. La première consiste en une répartition au plus fort reste. Les sièges non pourvus soient attribués à chaque liste selon un ordre décroissant des suffrages inemployés. La seconde est une répartition dite à la plus forte moyenne. Il s'agit alors de calculer quelle serait pour chaque liste la moyenne des suffrages obtenus par sièges attribués si on accordait fictivement à chacune d'elle un siège supplémentaire. La liste qui obtient la plus forte moyenne reçoit un siège.

Pour répartir les voix pour chaque liste, il faut donc calculer un quotient électoral qui permet de déterminer le nombre de sièges bénéficiant à chaque liste, en proportion du nombre de voix obtenues.

Le quotient électoral est calculé pour chaque scrutin et pour chaque collège.

QE = Nombre de suffrages exprimés / Nombre de sièges à pourvoir.

Ex.150 salariés, tous inscrits sur les listes électorales, sont appelés à élire 5 représentants titulaires et 5 suppléants au CSE.

• Collège 1 (ouvriers et employés) : 90 inscrits dont 75 suffrages valablement exprimés pour 3 sièges de titulaires et 3 sièges de suppléants, répartis entre les listes présentées par les syndicats A et B.
• Collège 2 (agents de maîtrise, techniciens et cadres) : 60 inscrits dont 50 suffrages valablement exprimés pour 2 sièges de titulaires et 2 sièges de suppléants, répartis entre les listes présentées par les syndicats A, B, C.

  	Collège 1	Collège 2
  Titulaires	QE = 75/3 = 25	QE = 50/2=25
  Suppléants	QE = 75/3 = 25	QE = 50/2=25

3 syndicats ont présenté des listes pour l'élection des titulaires et pour l'élection des suppléants :

• Le syndicat A a présenté une liste pour l'élection des titulaires et des suppléants, mais uniquement dans le second collège ;
• Les syndicats B et C ont présenté des listes, pour l'élection des titulaires et suppléants, et dans les deux collèges.

La règle de plus forte moyenne doit être appliquée pour chaque siège qui reste à pourvoir.

Sur les 35 électeurs qui ont voté pour la liste du syndicat B pour le premier collège à l'élection des représentants titulaires, on compte 5 bulletins dont un des noms a été raturé.

• Nombre de voix obtenues par le syndicat B pour le premier collège à l'élection des représentants titulaires : (35 x 3) - 5 = 100
• Moyenne des voix obtenues de la liste à ce scrutin : 1 003 = 33.3
• Attribution des sièges par liste : voix obtenues (ou moyenne des voix obtenues)/QE

Il reste un siège à pourvoir dans le premier collège. Application de la règle de la plus forte moyenne, c'est-à-dire que le nombre de voix recueillies par chaque liste est divisé par le nombre de sièges déjà obtenus + 1 ; la liste qui obtient le résultat le plus élevé remporte le siège.

Pour le 1er collège	Pour le second collège
Pour le syndicat A : 22 / (0+1) = 22 -> 1 siège
Pour le syndicat B : Titulaire : 33.3 / (1+1) = 16.25 Suppléant : 35 / (1+1) = 17.5	Pour le syndicat B 15 -> 1 siège
Pour le syndicat C : Titulaire : 40 / (1+1) = 20 Suppléant : 40 / (1+1) = 20 ? Attribution du 3e siège	Pour le syndicat C 13

D - Les modalités matérielles

Les modalités matérielles du scrutin sont en principe définies par le protocole d'accord préélectoral dont l'objet précisément est de fixer « les règles du jeu » de l'élection, notamment en fixant la date et le jour du scrutin, la répartition des salariés et des sièges à pourvoir entre les différents collèges électoraux, les modalités matérielles du vote, etc.

À défaut de règles différentes prévues par le protocole d'accord préélectoral, l'élection a lieu au scrutin secret sous enveloppe (C. trav., art. L. 2314-26). Les salariés votent de manière séparée pour les membres titulaires et les membres suppléants, dans chacune des catégories professionnelles formant des collèges distincts.

En l'absence de protocole d'accord préélectoral, il revient à l'employeur de fixer les modalités d'organisation et de déroulement des opérations de vote.

Ex.Cass. soc., 18 mai 2022, n° 21-11.737 : « Il résulte de l'article L. 2314-28 du code du travail qu'à défaut d'accord satisfaisant aux conditions de validité prévues à l'article L. 2314-6 du code du travail, il appartient à l'employeur, en l'absence de saisine du tribunal judiciaire, de fixer les modalités d'organisation et de déroulement des opérations de vote. En l'absence de saisine préalable du juge judiciaire en contestation de la décision unilatérale de l'employeur fixant les modalités d'organisation des élections professionnelles, une organisation syndicale, ayant présenté une liste de candidats sans avoir émis, au plus tard lors du dépôt de sa liste, de réserves sur les modalités d'organisation et de déroulement des opérations de vote ainsi fixées, ne saurait, après proclamation des résultats des élections professionnelles, contester la validité de la décision unilatérale de l'employeur fixant les modalités d'organisation des élections et demander à ce titre l'annulation des élections. »

Un accord collectif de travail, conclu selon les conditions de droit commun de la négociation collective (cf. Leçon 7), ou à défaut l'employeur peut prévoir de recourir au vote électronique en sus ou à la place du vote physique.

De plus le protocole d'accord préélectoral peut prévoir la possibilité de voter par correspondance.

Il faut enfin préciser que par principe, et sauf accord unanime des syndicats représentatifs, l'élection a lieu pendant le temps de travail.

Une fois l'élection terminée, le bureau de vote proclame les résultats qui doivent être consignés dans un procès-verbal accessible désormais par internet. L'employeur, à qui incombe cette obligation, notifie également une copie du procès-verbal aux organisations syndicales qui ont participé au processus électoral (C. trav., art. L. 2314-29 pour le CSE).

E - Le respect des principes généraux du droit électoral

Les élections des membres du comité social et économique doivent respecter les principes généraux du droit électoral, comme l'étaient les élections des délégués du personnel et celles des membres du comité d'entreprise.

Selon M. Cohen, « le droit électoral est fondé sur les principes d’égalité, de neutralité et de citoyenneté que l’on peut transposer aux élections professionnelles : absence de discrimination dans l’électorat ; neutralité de l’employeur ; liberté d’exercice du droit de vote ».

Quels sont-ils ? Trois sont particulièrement mobilisés. Ce sont les principes de liberté et de sincérité du scrutin, ainsi que le principe d'égalité.

Le principe de liberté du scrutin renvoie à la liberté des électeurs de voter pour la personne de leur choix. Il justifie le droit de rature des salariés, qu’un accord préélectoral ne peut pas supprimer (Cass. soc., 9 novembre 1983, Bull. civ. V, n° 548). Il recouvre également la liberté des candidatures qui est celle des syndicats qui présentent une liste et des salariés qui sont inscrits sur ces listes.

Le principe de sincérité du scrutin, qui prolonge le principe de liberté, tend à garantir les résultats des élections. En droit électoral, la sincérité du scrutin est « le révélateur de la volonté réelle de l'électeur », tendant à ce que « le résultat de l'élection soit l'exact reflet de la volonté, exprimée par la majorité du corps électoral » (R. Ghévontian, « La notion de sincérité du scrutin », CCC 2003, p. 63).

Ces deux principes justifient notamment le secret du vote. Ainsi, lorsque le protocole d’accord préélectoral prévoit d’autres modalités que le vote à bulletin secret, alternatifs comme le vote par correspondance, ou substitutifs, comme le vote électronique, il doit assurer le secret du choix des salariés. Le principe de liberté du scrutin permet également d’apprécier la licéité de clauses relatives au décompte des suffrages. Le principe de liberté du scrutin permet également d’apprécier la licéité de clauses relatives au décompte des suffrages.

Ex.Ainsi, la règle de départage, prévoyant qu'en cas d'égalité des voix pour les élections internes au comité d'établissement, « est élu le candidat pour lequel a ou ont voté le ou les élus des listes ayant obtenu le plus grand nombre de suffrages aux élections du comité d'établissement », était contraire à la règle du secret du scrutin (Cass. soc., 9 juin 1998, 2^ème espèce).

Le principe d’égalité en matière électorale concerne aussi bien les candidats que les salariés. A l’égard des candidats, l’accord préélectoral ne peut pas créer de différences de traitement entre eux.

Ex.Il ne saurait par exemple prévoir des bulletins des couleurs différentes ; ceux-ci sont en principe blancs (Cass. soc.,, 11 mars 1992, Bull. civ. V, n° 174).

L’égalité existe aussi au sein du corps électoral. Les conditions pour participer au vote doivent être identiques pour l’ensemble du corps électoral.

De manière différente, le principe d’égalité en matière électorale impose à l’employeur le respect d’une exigence de neutralité. Cette exigence interdit à l’employeur de favoriser un salarié ou un syndicat, ce qui aurait pour effet d’influencer le vote des électeurs. Ce dernier ne peut donc pas intervenir pendant la campagne électorale. De plus, l’exigence de neutralité lui interdit de décourager les salariés de voter au premier tour pour encourager la tenue d’un second tour (Cass. crim., 20 mars 1979, Bull. crim. n° 114). Il ne peut pas non plus appeler à voter blanc (Cass. soc., 10 mai 1984, n° 83-61.045).

Un arrêt important de la Cour de cassation a jugé que « les irrégularités commises dans l'organisation et le déroulement du scrutin ne peuvent constituer une cause d'annulation que si elles ont exercé une influence sur le résultat des élections ou depuis l'entrée en vigueur de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 si, s'agissant du premier tour, elles ont été déterminantes de la qualité représentative des organisations syndicales dans l'entreprise, ou du droit pour un candidat d'être désigné délégué syndical », « à moins qu’elles soient directement contraires aux principes généraux du droit électoral » (Cass. soc., 13 janvier 2010, Bull. civ. V, n° 7 ; V. aussi Cass. soc., 10 mars 2010, Bull. civ. V, n° 462).

Dès lors, si le juge constate des irrégularités contraires aux principes généraux du droit électoral, il doit annuler les élections sans « s'interroger plus avant » sur l’influence que ces irrégularités ont sur les résultats ou sur l’appréciation de la représentativité des syndicats. Cette solution concerne toutes les irrégularités qu’elles soient le fait d’une mesure de l’employeur ou qu’elle résulte de l’application du protocole d’accord préélectoral.

Section 3 : Les attributions et le fonctionnement du CSE

Quelles sont les attributions du CSE (§1) ; comment fonctionne-t-il (§2)

§1 : Les attributions du CSE

Avant toute chose, il convient de rappeler que les prérogatives du CSE varient en fonction des effectifs de l'entreprise.

Tx.Article L. 2312-1 du Code du travail :

« Les attributions du comité social et économique des entreprises de moins de cinquante salariés sont définies par la section 2 du présent chapitre.

Les attributions du comité social et économique des entreprises d'au moins cinquante salariés sont définies par la section 3 du présent chapitre.

Les attributions du comité social et économique sont définies en fonction de l'effectif de l'entreprise. »

Dans les entreprises de 11 à 50 salariés, le CSE exerce peu ou prou les prérogatives qui étaient auparavant dévolues aux délégués du personnel auxquelles il faut ajouter l'alerte en matière de santé. Dans ce cadre, le CSE ne dispose pas de la personnalité juridique ni des moyens financiers dévolus aux CSE mis en place dans les entreprises d'au moins 50 salariés.

Ainsi, le CSE veille à l'application de la législation sociale. Dans ce but, l'employeur doit lui fournir un certain nombre d'informations, comme la convention collective applicable dans l'entreprise, le règlement intérieur, ou, dans certains cas, les lui mettre à disposition, comme le registre unique du personnel. C'est aussi dans le cadre de cette mission que la loi lui accorde un accès privilégié à l'inspection du travail.En particulier, lors de ses visites, l'inspecteur du travail se fait accompagner par le délégué du personnel compétent, si ce dernier le souhaite.
Ensuite, il appartient aux délégués du personnel de rapporter les réclamations individuelles et collectives à l'employeur, qu'elles aient été exprimées ou non par les salariés. Quel que soit le domaine, la question ne peut concerner que les droits existants et non l'acquisition de droits nouveaux (Cass. crim., 24 mai 1973, n° 71-93.051). Cela la distingue de la revendication qui, elle, est portée par les délégués syndicaux.
Une fois par mois, l'employeur reçoit les délégués du personnel. Ces derniers doivent lui avoir présenté les réclamations deux jours avant. Une fois, débattu, l'employeur répond par écrit à ces demandes, au plus tard dans les six jours ouvrables suivant la réunion ; ses réponses étant consignées dans un registre spécial mis à disposition des DP, des salariés et de l'inspection du travail.
Il peut également porter ces réclamations à l'attention de l'inspecteur du travail.

Tx.Article L. 2312-5 du Code du travail :

« La délégation du personnel au comité social et économique a pour mission de présenter à l'employeur les réclamations individuelles ou collectives relatives aux salaires, à l'application du code du travail et des autres dispositions légales concernant notamment la protection sociale, ainsi que des conventions et accords applicables dans l'entreprise.

Elle contribue à promouvoir la santé, la sécurité et les conditions de travail dans l'entreprise et réalise des enquêtes en matière d'accidents du travail ou de maladies professionnelles ou à caractère professionnel.

Dans une entreprise en société anonyme, lorsque les membres de la délégation du personnel du comité social et économique présentent des réclamations auxquelles il ne pourrait être donné suite qu'après délibération du conseil d'administration, ils sont reçus par celui-ci, sur leur demande, en présence du directeur ou de son représentant ayant connaissance des réclamations présentées.

Les membres de la délégation du personnel du comité peuvent saisir l'inspection du travail de toutes les plaintes et observations relatives à l'application des dispositions légales dont elle est chargée d'assurer le contrôle. »

Dans les entreprises d'au moins 50 salariés, le CSE dispose de l'essentiel des prérogatives, certaines étant même élargies lorsque l'entreprise atteint le seuil de 300 salariés.

Il s'agit alors essentiellement de prérogatives d'information et de consultation (cf. leçon suivante). L'article L. 2312-8 liste cinq domaines dans lequel le CSE intervient :

Tx.« 1° Les mesures de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs ;

2° La modification de son organisation économique ou juridique ;

3° Les conditions d'emploi, de travail, notamment la durée du travail, et la formation professionnelle ;

4° L'introduction de nouvelles technologies, tout aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail ;

5° Les mesures prises en vue de faciliter la mise, la remise ou le maintien au travail des accidentés du travail, des invalides de guerre, des invalides civils, des personnes atteintes de maladies chroniques évolutives et des travailleurs handicapés, notamment sur l'aménagement des postes de travail. »

Quelles que soient les modalités particulières, ce seront désormais les mêmes représentants qui devront exercer l'ensemble des prérogatives auparavant dévolues à trois institutions différentes. Les conséquences liées à cette fusion des institutions de représentation des salariés sont vivement dénoncées en particulier s'agissant des missions dévolues auparavant au CHSCT. Brièvement, le passage d'une logique fonctionnelle à une logique globale fait craindre que les représentants des salariés ne disposent plus du temps nécessaires pour étudier l'ensemble des questions intéressant les conditions de travail et d'emploi des salariés. Leur temps de délégation est limité, mais aussi celui des réunions. Il leur sera donc parfois impossible de pouvoir intervenir sur tous les aspects sociaux. Comment par exemple dans une restructuration ne pas craindre que les questions économiques et de maintien de l'emploi ne prennent le pas sur celles liées à la santé et aux conditions de travail des salariés ?

S'ajoutent à ces prérogatives d'information et de consultation, des moyens d'action et notamment le droit d'expertise et les droits d'alerte.

Les droits d'alerte permettent aux représentants des salariés de faire connaître en dehors de l'entreprise des faits faisant craindre la survenance d'un risque grave dans le domaine social, économique, environnemental ou pour la garantie des droits et des libertés fondamentales.

Tout d'abord, figure l'alerte en cas d'atteinte aux droits des personnes qui était initialement l'alerte que la loi du 31 décembre 1992 avait reconnu aux délégués du personnel.

Tx.Article L. 2312-59 du Code du travail :

« Si un membre de la délégation du personnel au comité social et économique constate, notamment par l'intermédiaire d'un travailleur, qu'il existe une atteinte aux droits des personnes, à leur santé physique et mentale ou aux libertés individuelles dans l'entreprise qui ne serait pas justifiée par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnée au but recherché, il en saisit immédiatement l'employeur. Cette atteinte peut notamment résulter de faits de harcèlement sexuel ou moral ou de toute mesure discriminatoire en matière d'embauche, de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de classification, de qualification, de promotion professionnelle, de mutation, de renouvellement de contrat, de sanction ou de licenciement.

L'employeur procède sans délai à une enquête avec le membre de la délégation du personnel du comité et prend les dispositions nécessaires pour remédier à cette situation.

En cas de carence de l'employeur ou de divergence sur la réalité de cette atteinte, et à défaut de solution trouvée avec l'employeur, le salarié, ou le membre de la délégation du personnel au comité social et économique si le salarié intéressé averti par écrit ne s'y oppose pas, saisit le bureau de jugement du conseil de prud'hommes qui statue selon la forme des référés.

Le juge peut ordonner toutes mesures propres à faire cesser cette atteinte et assortir sa décision d'une astreinte qui sera liquidée au profit du Trésor. »

L'objectif de ce droit d'alerte est multiple :

• Autoriser les représentants des salariés à mener des investigations spécifiques ;
• Obliger l'employeur à discuter avec les représentants des salariés sur la réalité de la situation et les moyens d'y mettre fin ;
• À défaut de conciliation avec l'employeur, permettre aux représentants des salariés de saisir le conseil de prud'hommes qui statue sur l'atteinte selon une procédure spéciale d'urgence et, le cas échéant, sur les mesures de nature à faire cesser l'atteinte. Le droit d'alerte reconnu aux délégués du personnel vise à faire cesser l'atteinte à un droit ou une liberté individuelle. Il ne s'agit pas en revanche d'un prérogative visant à se substituer à l'action individuelle du salarié.
  Ex.Cass. soc., 9 février 2016, n° 14-18.567 : « L'exercice du droit d'alerte conféré aux délégués du personnel ne saurait avoir pour objet de faire annuler une sanction disciplinaire pour laquelle le salarié concerné dispose d'une voie de recours spécifique et constaté qu'aucune atteinte aux droits des personnes, à leur santé physique et mentale ou aux libertés individuelles dans l'entreprise ou toute autre mesure discriminatoire relative notamment au mandat de la salariée n'était établie, la cour d'appel a décidé à bon droit que les conditions de mise en œuvre de la procédure d'alerte n'étaient pas réunies. »

Il est à noter que le droit d'alerte des membres du CSE ne s'exerce qu'à l'égard des salariés qui travaillent encore dans l'entreprise. Ainsi la Cour de cassation a-t-elle jugé qu'on « ne peut invoquer, au titre de ce droit d'alerte, une atteinte aux droits d'un salarié qui ne fait plus partie des effectifs de l'entreprise au jour de la saisine de la juridiction » (Cass. soc., 18 mars 2026, n°  24-15.990).

Ensuite, les représentants du comité social et économique disposent d'un droit d'alerte en matière de santé et de sécurité au travail. En vertu de l'article L. 2312-60, cette alerte peut être déclenchée en situation de danger grave et imminent. Lorsque le représentant du personnel au comité social et économique alerte l'employeur en application de l'article L. 4131-2, il consigne son avis par écrit dans des conditions déterminées par voie réglementaire. L'employeur doit alors procéder « immédiatement à une enquête avec le représentant du comité social et économique qui lui a signalé le danger et prend les dispositions nécessaires pour y remédier ». En cas de désaccord entre l'employeur et le(s) représentant(s) des salariés, le CSE est réuni d'urgence dans les 24 heures. L'inspecteur du travail et l'agent de la CARSAT peuvent participer à la réunion et et à défaut d'accord entre l'employeur et la majorité du CSE, l'inspecteur du travail est saisi qui peuvent mettre en demeure l'employeur de prendre les mesures nécessaires à la préservation de la santé des salariés et peut saisir le juges de référés. La Cour de cassation est récemment estimé que seul l'inspecteur du travail pouvait saisir le juge des référés, privant les représentants du CSE de la possibilité de saisir eux-même le juge (Cass. soc. avis, 12 févr. 2025, n° 24-70.010).


Les représentants du CSE disposent en outre d'un droit d'alerte en matière de santé publique et d'environnement, en particulier lorsque « les produits ou procédés de fabrication utilisés ou mis en œuvre par l'établissement font peser un risque grave pour la santé publique ou l'environnement ».

Enfin dans le champ économique et social, le comité social et économique dispose de deux droits d'alerte. Il dispose d'un droit d'alerte en matière économique lorsqu'il a connaissance de fait ou craint une situation risquant d’affecter de manière préoccupante la situation économique de l'entreprise". Il peut demander à l'employeur de lui fournir des explications, sollicité une expertise et élaboré un rapport qui sera transmis aux commissaires aux comptes (C. trav., art. L. 2312-63 et suivants). En matière sociale, l'alerte porte sur le recours à de la main d’œuvre précaire (C. trav., art. L. 2312-70). Ainsi, en cas d'accroissement important laissant craindre un recours abusif, le CSE peut saisir l'inspecteur du travail qui élabore un rapport de ses constatations. Ce rapport est communiqué aux membres du CSE, ainsi que la réponse de l'employeur qui doit présenter les moyens qu'il met en œuvre dans le cadre d'un plan de résorption de la précarité destiné à limiter le recours à ces formes de contrats de travail.

Dans les entreprises d'au moins 50 salariés, le CSE, comme auparavant le comité d'entreprise, gère les activités sociales et culturelles. Dans le cadre cette attribution, il dispose d'un véritable pouvoir de gestion et de décision sur les activités sociales et culturelles dont il peut exiger en avoir le monopole et à tout moment décider de la revendiquer dans l'hypothèse où l'employeur s'en était jusqu'alors chargé.

Tx.Article L. 2312-78 du Code du travail :

« Le comité social et économique assure, contrôle ou participe à la gestion de toutes les activités sociales et culturelles établies dans l'entreprise prioritairement au bénéfice des salariés, de leur famille et des stagiaires, quel qu'en soit le mode de financement, dans des conditions déterminées par décret en Conseil d’État.

Ce décret détermine notamment les conditions dans lesquelles les pouvoirs du comité peuvent être délégués à des organismes créés par lui et soumis à son contrôle, ainsi que les règles d'octroi et d'étendue de la personnalité civile des comités sociaux et économiques et des organismes créés par eux. Il fixe les conditions de financement des activités sociales et culturelles. »

Ex.Cass. soc., 30 mars 2010 n° 09-12074 : « Le CE a le monopole de la gestion des activités sociales et culturelles établies dans l'entreprise ; il en résulte que, quand bien même le CE aurait délégué à l'employeur la gestion d'une partie de celles-ci, le montant de la contribution de l'employeur au financement des activités doit être fixé en tenant compte de la totalité des dépenses sociales de la période de référence. »

§2 : Le fonctionnement du CSE

Dans les entreprises de moins de 50 salariés, les réunions se tiennent globalement comme celles des actuels DP et dans les entreprises d'au moins 50 salariés globalement comme celles de l'actuel CE.
Contrairement aux règles de mise en place et aux attributions du comité social et économique, les règles régissant le fonctionnement du CSE n'ont pas fait l'objet d'un élargissement du champ de la négociation collective, à l'exception des règles sur le nombre de réunions.
Cela ne signifie pas que tout aménagement ne soit pas possible.
D'une part, il demeure possible de conclure des accords améliorant le fonctionnement de l'instance.

Tx.Art. L. 2315-2 :

« Les dispositions du présent chapitre ne font pas obstacle aux dispositions plus favorables relatives au fonctionnement ou aux pouvoirs du comité social et économique résultant d'accords collectifs de travail ou d'usages. »

D'autre part, le fonctionnement du CSE est défini par un règlement intérieur (C. trav., art. L. 2315-24), ainsi que par l'éventuel accord collectif régissant les prérogatives économiques du CSE. La loi précise que :

Tx.« sauf accord de l'employeur, le règlement intérieur ne peut comporter des clauses lui imposant des obligations ne résultant pas de dispositions légales. Cet accord constitue un engagement unilatéral de l'employeur que celui-ci peut dénoncer à l'issue d'un délai raisonnable et après en avoir informé les membres de la délégation du personnel du comité social et économique. » (C. trav., art. L. 2315-24).

A - Les réunions

1. Le nombre de réunions

Dans les entreprises de moins de 50 salariés, les titulaires du CSE sont réunis au moins une fois par mois.
Dans les entreprises d'au moins 50 salariés, le nombre de réunion est en principe défini par l'accord relatif au fonctionnement du CSE.
Cet accord doit au minimum prévoir :

• Au moins six réunions annuelles, soit une tous les deux mois (C. trav., art. L. 2312-19) ;
• Dont au moins quatre réunions du comité social et économique portent annuellement en tout ou partie sur les attributions du comité en matière de santé, sécurité et conditions de travail, plus fréquemment en cas de besoin, notamment dans les branches d'activité présentant des risques particuliers (C. trav., art. L. 2315-27) ;

À défaut d'accord, le nombre de réunions est fixé à :

• Dans les entreprises d'au moins 300 salariés, une par mois ;
• Dans les entreprises de moins de 300 salariés, une fois tous les deux mois.

Outre les réunions dites ordinaires, le CSE peut être convoqué de manière extraordinaire à la suite d'une résolution du CSE

Tx.Art. L. 2315-27 al. 2 :

« Le comité est en outre réuni à la suite de tout accident ayant entraîné ou ayant pu entraîner des conséquences graves, ainsi qu'en cas d'événement grave lié à l'activité de l'entreprise, ayant porté atteinte ou ayant pu porter atteinte à la santé publique ou à l'environnement et à la demande motivée de deux de ses membres représentants du personnel, sur les sujets relevant de la santé, de la sécurité ou des conditions de travail. »

Art. L. 2315-28 al. 3 :

« Le comité peut tenir une seconde réunion à la demande de la majorité de ses membres. »

Art. L. 2315-31 :

« Lorsque le comité social et économique se réunit à la demande de la majorité de ses membres, les questions jointes à la demande de convocation sont inscrites à l'ordre du jour de la réunion. »

2. Le temps des réunions

A proprement parler, le temps des réunions n'est pas chronométré.
Cependant, la rédaction de l'article L. 2315-11 laisse planer un doute. Celui-ci dispose qu' :

Tx.« Est également payé comme temps de travail effectif le temps passé par les membres de la délégation du personnel du comité social et économique :

(...)

2° Aux réunions du comité et de ses commissions, dans ce cas dans la limite d'une durée globale fixée par accord d'entreprise ou à défaut par décret en Conseil d'Etat.

(...). »

La locution « dans ce cas » suivant la virgule renvoie-t-elle au cas visé au 2° dans sa globalité ou uniquement au temps passé aux réunions de ses commissions.

L'article R. 2315-7, dont la rédaction n'est pas plus claire, fixe cette durée annuelle à :

• 30 heures pour les entreprises de 300 salariés à 1 000 salariés ;
• 60 heures pour les entreprises d'au moins 1 000 salariés.

Tx.Art. R. 2315-7 du Code du travail :

« A défaut d'accord d'entreprise, le temps passé par les membres de la délégation du personnel du comité social et économique aux réunions mentionnées au 2° de l'article L. 2315-11 n'est pas déduit des heures de délégation prévues à l'article R. 2314-1 dès lors que la durée annuelle globale de ces réunions n'excède pas :

• 30 heures pour les entreprises de 300 salariés à 1000 salariés ;
• 60 heures pour les entreprises d'au moins 1000 salariés.

L'effectif est apprécié une fois par an, sur les douze mois précédents, à compter du premier mois suivant celui au cours duquel a été élu le comité.
Par dérogation aux dispositions du présent article, le temps passé aux réunions de la commission santé, sécurité et conditions de travail est rémunéré comme du temps de travail. Ce temps n'est pas déduit des heures de délégation prévues pour les membres titulaires de la délégation du personnel du comité social et économique. »

3. La convocation des réunions du CSE

Dans les entreprises d'au moins 50 salariés, le CSE est convoqué par l'employeur sur la base d'un ordre du jour élaboré conjointement par l'employeur et le secrétaire du CSE.

Tx.Art. L. 2315-29 du Code du travail :

« L'ordre du jour de chaque réunion du comité social et économique est établi par le président et le secrétaire.

Les consultations rendues obligatoires par une disposition législative ou réglementaire ou par un accord collectif de travail sont inscrites de plein droit à l'ordre du jour par le président ou le secrétaire. »

L'ordre du jour est communiqué, au moins trois jours avant la réunion :

• aux membres du comité (suppléants et titulaires) ;
• à l'inspecteur du travail ;
• à l'agent des services de prévention des organismes de sécurité sociale

Tx.Article L. 2315-30 du Code du travail :

« L'ordre du jour des réunions du comité social et économique est communiqué par le président aux membres du comité, à l'agent de contrôle de l'inspection du travail mentionné à l'article L. 8112-1 ainsi qu'à l'agent des services de prévention des organismes de sécurité sociale trois jours au moins avant la réunion. »

Rq.Pendant la durée de la crise sanitaire, ces délais ont été modifiés.

« I.- Par dérogation aux articles mentionnés aux 1° et 2° du présent I ainsi que, le cas échéant, aux stipulations conventionnelles en vigueur, les délais, exprimés en jours calendaires, applicables lorsque l'information ou la consultation du comité social et économique et du comité social et économique central porte sur les décisions de l'employeur qui ont pour objectif de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l'épidémie de covid-19 sont fixés ainsi qu'il suit :

1° Le délai mentionné à l'article L. 2315-30 du code du travail est fixé à deux jours au moins avant la réunion ;

2° Le délai mentionné à l'article L. 2316-17 du même code est fixé à trois jours au moins avant la réunion. »

4. Les modalités de tenue des réunions

Sont présents à toutes les réunions du CSE :

• L'employeur et, le cas échéant ses collaborateurs ;
• Les représentants titulaires du CSE, le suppléant ne siégeant qu'en l'absence du titulaire (contrairement aux membres suppléants du CE) ;
• Les représentants syndicaux du CSE.

Le temps nécessaire à l'exercice de leurs fonctions par les représentants syndicaux ne peut excéder vingt heures par mois. (C. trav., art. R. 2315-4).

S'y ajoutent, sur les points de l'ordre du jour relatifs aux questions relatives à la santé, la sécurité et les conditions de travail :

• Le médecin du travail, qui peut donner délégation à un membre de l'équipe pluridisciplinaire du service de santé au travail ayant compétence en matière de santé au travail ou de conditions de travail ;
• Le responsable interne du service de sécurité et des conditions de travail ou, à défaut, l'agent chargé de la sécurité et des conditions de travail.
• Sont également invités l'inspecteur du travail ainsi que les agents des services de prévention des organismes de sécurité sociale

Aux réunions de la ou des commissions santé, sécurité et conditions de travail ;

• À l'initiative de l'employeur ou à la demande de la majorité de la délégation du personnel du comité social et économique, aux réunions de ce comité mentionnées aux premier et deuxième alinéas de l'article L. 2315-27 ;
• Aux réunions du comité consécutives à un accident de travail ayant entraîné un arrêt de travail d'au moins huit jours ou à une maladie professionnelle ou à caractère professionnel.

Il n'est pas prévu que l'expert du CSE soit présent aux réunions. Il est important de sensibiliser les équipes syndicales d'inscrire la possibilité pour les membres du CSE de l'inviter dans l'accord collectif ou le règlement intérieur du CSE.
Par principe les réunions se tiennent en présence physique des membres du CSE. Cependant, il est possible qu'elles aient lieu par visioconférence. Cette possibilité résulte soit d'un accord interne au CSE, soit d'une décision de l'employeur. Cependant, ce dernier ne peut y recourir plus de trois fois sur l'année.

Tx.Art. L. 2315-4 du Code du travail :

« Le recours à la visioconférence pour réunir le comité social et économique peut être autorisé par accord entre l'employeur et les membres élus de la délégation du personnel du comité. En l'absence d'accord, ce recours est limité à trois réunions par année civile. Un décret détermine les conditions dans lesquelles le comité social et économique peut, dans ce cadre, procéder à un vote à bulletin secret. »

Art. D. 2315-1 du Code du travail :

« Lorsque le comité social et économique est réuni en visioconférence, le dispositif technique mis en œuvre garantit l'identification des membres du comité et leur participation effective, en assurant la retransmission continue et simultanée du son et de l'image des délibérations.

Les dispositions prévues au premier alinéa ne font pas obstacle à la tenue de suspensions de séance.

Lorsqu'il est procédé à un vote à bulletin secret en application des dispositions de l'article L. 2315-4, le dispositif de vote garantit que l'identité de l'électeur ne peut à aucun moment être mise en relation avec l'expression de son vote. Lorsque ce vote est organisé par voie électronique, le système retenu doit assurer la confidentialité des données transmises ainsi que la sécurité de l'adressage des moyens d'authentification, de l'émargement, de l'enregistrement et du dépouillement des votes. »

En revanche le recours à la visioconférence n'implique pas que les séances soient enregistrées. En effet, un décret doit définir les conditions dans lesquelles il peut être recouru à l'enregistrement ou à la sténographie des séances de l'instance (C. trav., art. L. 2315-34).
Les modalités de tenue des réunions sont en principe fixées par le règlement intérieur de l'instance.
Comme le CE, « le comité social et économique détermine, dans un règlement intérieur, les modalités de son fonctionnement et celles de ses rapports avec les salariés de l'entreprise, pour l'exercice des missions qui lui sont conférées par le chapitre II du présent titre » (C. trav., art. L. 2315-24).

B - Les résolutions et le procès-verbal

Les modalités de délibérations du comité social et économique sont pour l'essentiel d'ordre public.
Il en va ainsi des personnes habilitées à participer au vote des résolutions et des modalités selon lesquelles elles sont adoptées. Dans les entreprises d'au moins 50 salariés, le principe de collégialité implique notamment que :

• Ne participent jamais au vote :
  • les collaborateurs de l'employeur ;
  • le RSCSE ;
  • le médecin du travail ;
  • le responsable interne du service de sécurité et des conditions de travail ou, à défaut, l'agent chargé de la sécurité et des conditions de travail ;
  • l'expert du CSE.
• Le CSE adopte ses décisions à la suite de l'adoption d'une résolution. Ces résolutions sont prises à la majorité des présents, qui disposent d'une voix délibérative.

Tx.Art. L. 2315-32 du Code du travail :

« Les résolutions du comité social et économique sont prises à la majorité des membres présents.

Le président du comité social et économique ne participe pas au vote lorsqu'il consulte les membres élus du comité en tant que délégation du personnel.

Le décret a spécifié les modalités du vote lorsque la réunion a lieu au moyen de la visioconférence. »

Art. D. 2315-2 du Code du travail :

« La procédure mentionnée à l'article D. 2315-1 se déroule conformément aux étapes suivantes :

1° L'engagement des délibérations est subordonné à la vérification que l'ensemble des membres a accès à des moyens techniques satisfaisant aux conditions prévues à l'article D. 2315-1 ;

2° Le vote a lieu de manière simultanée. A cette fin, les participants disposent d'une durée identique pour voter à compter de l'ouverture des opérations de vote indiquée par le président du comité.

De même, il est nécessaire que les résolutions du CSE soient consignées dans le procès-verbal du CSE.

La loi a en revanche ouvert à la négociation les règles régissant le procès-verbal. »

Art. L. 2315-34 du Code du travail :

« Les délibérations du comité social et économique sont consignées dans un procès-verbal établi par le secrétaire du comité dans un délai et selon des modalités définies par un accord conclu dans les conditions prévues au premier alinéa de l'article L. 2312-16 ou, à défaut, par un décret.

A l'issue du délai mentionné au premier alinéa, le procès-verbal est transmis à l'employeur, qui fait connaître lors de la réunion du comité suivant cette transmission sa décision motivée sur les propositions qui lui ont été soumises. »

Les déclarations sont consignées dans le procès-verbal.
Un décret a défini les conditions dans lesquelles il peut être recouru à l'enregistrement ou à la sténographie des séances de l'instance.
L'accord régissant les procédures d'information et de consultation du comité social et économique peut donc fixer le délai dans lequel le procès-verbal doit être élaboré et rendu public.
A défaut d'accord, le procès-verbal doit avoir été adopté et communiqué à l'employeur dans un délai de 15 jours (art. R. 2315-25), par le secrétaire (art. D. 2315-26). Il peut alors être affiché ou diffusé dans l'entreprise par le secrétaire du comité, selon des modalités précisées par le règlement intérieur du comité.
Dans le cadre d'un grand licenciement pour motif économique visé à l'article L. 1233-30, et à défaut d'accord, le procès-verbal établi par le secrétaire du comité dans un délai de trois jours et doit contenir au moins le résumé des délibérations du comité et la décision motivée de l'employeur sur les propositions faites lors de la précédente réunion.

C - Les moyens de fonctionnement

Comme le comité d'entreprise, le CSE dispose également d'une subvention de fonctionnement (C. trav., art. L. 2315-61). Son montant annuel est égal à :

• 0,20 % de la masse salariale brute dans les entreprises de cinquante à deux mille salariés ;
• 0,22 % de la masse salariale brute dans les entreprises de plus de deux mille salariés.

Le budget de fonctionnement est consacré au financement des dépenses liées au fonctionnement du comité d'entreprise (aménagement du local, achat de documentation, etc.) et à l'exercice de ses missions économiques (expertises, consultation d'un avocat, formation, etc.). Le législateur a précisé certaines dépenses pouvant être imputées sur le budget de fonctionnement, dont certaines ne relèvent d'ailleurs pas des prérogatives propres au CSE :

• dans certains cas, 20 % des frais d'expertise commandée dans le cadre de procédures d'information-consultation ou dans le cadre des missions relatives aux conditions de travail ;
• les frais en cas de désignation d'un expert-libre.

L'utilisation de ce budget, auparavant sanctuarisé, est largement ouverte pour financer :

• La formation des délégués syndicaux de l'entreprise.
• Le budget de fonctionnement au financement des activités sociales et culturelles

Une résolution est nécessaire. En outre, lorsque le financement des frais d'expertise est pris en charge par l'employeur en application du 3° de l'article L. 2315-80 du Code du travail, le comité social et économique ne peut pas décider de transférer d'excédents du budget de fonctionnement au financement des activités sociales et culturelles pendant les 3 années suivantes.

Dans les entreprises composées d'établissements multiples, le budget de fonctionnement est désormais alloué aux comités d'établissement qui en rétrocèdent une part au CSE-CE.

Tx.Art. L. 2315-62 du Code du travail :

« Dans les entreprises comportant plusieurs comités sociaux et économiques d'établissement, le budget de fonctionnement du comité social et économique central est déterminé par accord entre le comité central et les comités d'établissement.

À défaut d'accord, les modalités de constitution du budget de fonctionnement du comité central sont déterminées par décret en Conseil d'Etat. »

Art. R. 2315-32 du Code du travail :

« À défaut d'accord entre le comité central et les comités d'établissement prévu à l'article L.2315-62 et à défaut de stipulations dans la convention collective de branche, le tribunal d'instance fixe le montant de la subvention de fonctionnement que doit rétrocéder chaque comité d'établissement au comité central en vue de constituer le budget de fonctionnement de ce dernier. »

En outre le CSE dispose d'un budget permettant le financement des activités sociales et culturelles.

Comme c'était déjà le cas concernant le comité d'entreprise, la loi ne fixe pas de minimum pour la subvention patronale destinée à financer les activités sociales et culturelles de sorte qu'en l'absence de dépenses antérieures engagées par l'employeur ou en l'absence de clauses conventionnelles opposables à l'employeur, ce dernier n'a aucune obligation de verser une subvention au comité social et économique.

Tx.Article L. 2312-81 :

« La contribution versée chaque année par l'employeur pour financer des institutions sociales du comité social et économique est fixée par accord d'entreprise. A défaut, elle ne peut être inférieure au total le plus élevé des sommes affectées aux dépenses sociales de l'entreprise atteint au cours des trois dernières années précédant la prise en charge des activités sociales et culturelles par le comité, à l'exclusion des dépenses temporaires lorsque les besoins correspondants ont disparu.

Le rapport de cette contribution à la masse salariale brute ne peut être inférieur au même rapport existant pour l'année de référence définie au premier alinéa. »

A défaut d'accord d'entreprise, la subvention de l'employeur ne peut pas être inférieure au total le plus élevé des sommes affectées aux dépenses sociales de l'entreprise atteint au cours des 3 dernières années précédant la prise en charge des activités sociales et culturelles par le comité, à l'exclusion des dépenses temporaires lorsque les besoins correspondants ont disparu. Cela constitue un minimum en valeur absolue à partir duquel on calcule un minimum relatif en définissant un pourcentage de la masse salariale. De là, il est possible de définir le montant de la contribution rapporté à la masse salariale brute qui ne peut pas être inférieur au même rapport existant pour l'année de référence.
Comme cela a été relevé, il existe désormais une certaine fongibilité dans les moyens octroyés au CSE pour exercer ces deux missions. Ainsi, en vertu de l'article R. 2312-51, l'excédent annuel du budget destiné aux activités sociales et culturelles peut être transféré au budget de fonctionnement ou à des associations conformément à l'article L. 2312-84, dans la limite de 10 % de cet excédent.

Le comité social et économique est soumis aux mêmes règles que le comité d'entreprise quant à assurer la transparence financière de sa gestion.
En premier lieu, le comité doit désigner parmi ses membres titulaires un trésorier et définisse au sein de son règlement intérieur les modalités selon lesquelles les comptes sont arrêtés et les personnes qui en sont chargées.
En second lieu, les ressources du comité social et économique et ses modalités d'utilisation sont inscrites, d'une part, dans les comptes annuels du comité social et économique ou, le cas échéant, dans les documents comptables qu'il doit mettre en place (C. trav., art. R. 2312-51).

Rq.NB : Le montant versé par l'employeur au titre du financement des activités sociales et culturelles doit également figurer dans la base de données économiques et sociales.

En troisième lieu, s'agissant des plus grands CSE, la loi impose la mise en place d'une commission des marchés chargée de veiller à la transparence financière et permettant un contrôle quant à l'utilisation des fonds dont dispose le CSE. Elle est chargée, pour les marchés dont le montant est supérieur à 30 000 euros, d'établir les critères retenus pour le choix des fournisseurs et des prestataires du comité et la procédure des achats de fournitures, de services et de travaux. La commission des marchés choisit en outre les fournisseurs et les prestataires du comité et rend compte de ces choix, au moins une fois par an, au comité, selon des modalités déterminées par le règlement intérieur du comité (pour le CE : C. trav., art. L. 2325-34-1 et s. ; pour le CSE : C. trav., art. L. 2315-57).

En dernier lieu, le CSE doit rendre compte de l'utilisation des moyens financiers dont il dispose. Sur la base des comptes transmis par le trésorier 3 jours avant la réunion prévue, et le cas échéant certifiés par un commissaire aux comptes, les comptes sont arrêtés par les membres élus du comité réunis en séance plénière. La réunion au cours de laquelle les comptes sont approuvés porte sur ce seul sujet. Elle fait l'objet d'une présentation des comptes par le trésorier ou, le cas échéant, par l'expert-comptable ou le commissaire aux comptes (C. trav., art. L. 2315-71). Elle fait l'objet d'un procès-verbal spécifique (C. trav., art. L. 2315-68). Et lors du renouvellement des instances représentatives du personnel, les membres du comité sortant rendent compte au nouveau comité de leur gestion, y compris des attributions économiques et des activités sociales et culturelles du comité. Ils remettent aux nouveaux membres tous documents concernant l'administration et l'activité du comité.

Titre III – Le statut des représentants des salariés

Les salariés qui sont titulaires d'un mandat consacrent une partie de leur activité professionnelle à l'exercice de ce mandat. C'est pourquoi la loi leur reconnaît des moyens matériels et une liberté pour leur permettre de représenter les salariés de l'entreprise (Section 1). Du fait de leur mandat de représentation, les représentants des salariés sont particulièrement exposés et l'on peut craindre qu'en exprimant et en défendant les intérêts des salariés ils ne soient victime d'actes de rétorsion de la part de l'employeur. Aussi, pour garantir l'exercice de leur mission de représentation, la loi a institué à leur profit un « statut protecteur » (Section 2).

Section 1 : Les moyens donnés aux représentants des salariés

Quelle que soit l'institution en cause, la loi attribue aux représentants des salariés des moyens pour exercer leur mission. Cela leur donne une liberté de circulation et d'expression (§1) pendant le temps qui leur est accordé pour exercer leur mandat (§2).

§1 : La liberté de réunion, d'expression et de circulation

A - La liberté de réunion

En premier lieu, les représentants des salariés disposent d'une liberté de réunion. L'employeur a l'obligation de mettre à disposition, de manière permanente, un local pour le comité d'entreprise comme pour les délégués du personnel, sans loyer, ni frais d'entretien, etc. (voir : Circ. du 6 mai 1983 : BO min. Trav. n° 83/23-24).

L'employeur choisit le local, mais il doit respecter certaines exigences :

• Le local doit être mis à disposition de manière permanente, ce qui exclut par exemple une salle de conférence qui continuerait à être utilisée pour d'autres réunions (Cass. crim., 17 novembre 1966, n° 66-90425) ou encore une salle de réfectoire (Cass. crim., 29 avril 1980, n° 79-92791) ;
• L'employeur peut déménager le local, à la double condition de lui fournir un autre local et de justifier d'un motif sérieux (CA Versailles, 9 février 1982) ;
• Le choix du local ne doit apporter aucune entrave au fonctionnement normal de l'institution : en cas de contestation, la DUP pourra demander au TGI de trancher.

Du moment qu'il s'agit d'activités en rapport avec sa mission, les représentants des salariés ont la libre disposition de ce local pour y travailler, s'y réunir, y stocker des biens et documents, y organiser des réunions avec ses membres, d'autres représentants ou des salariés, y inviter des personnes extérieures à l'entreprise (avec l'accord de l'employeur), etc.

Tx.Art. L. 2315-26 du Code du travail :

« Le comité social et économique peut organiser, dans le local mis à sa disposition, des réunions d'information, internes au personnel, portant notamment sur des problèmes d'actualité.

Le comité peut inviter des personnalités extérieures, syndicales ou autres, dans les conditions prévues par les dispositions des articles L. 2142-10 et L. 2142-11.

Ces réunions ont lieu en dehors du temps de travail des participants. Toutefois, les membres de la délégation du personnel du comité social et économique peuvent se réunir sur leur temps de délégation. »

B - La liberté d'expression

En second lieu, les représentants des salariés disposent d'une grande liberté d'expression. Pour cela, la loi a même prévu la mise à disposition d'un panneau d'affichage qui leur permet de communiquer et d'informer les salariés.

Tx.Article L. 2315-15 du Code du travail :

« Les membres de la délégation du personnel du comité social et économique peuvent faire afficher les renseignements qu'ils ont pour rôle de porter à la connaissance du personnel sur des emplacements obligatoirement prévus et destinés aux communications syndicales, ainsi qu'aux portes d'entrée des lieux de travail. »

Ex.CA Versailles, 8 sept. 2010, n° 09/05276 :

« La loi n'interdisant pas ce qu'elle n'autorise pas spécialement [on ne peut pas considérer que] la diffusion sur la messagerie de l'entreprise serait de ce seul fait illégale (...) ; en application des dispositions des articles L. 2325 et suivants du Code du travail, l'entreprise est débitrice d'une obligation de fournir les moyens matériels lui permettant d'exercer la mission qui est dévolue par la loi, notamment lorsque les salariés exercent leurs fonctions hors de l'entreprise et au sein d'unités dispersées. »

Cela étant, la liberté d'expression connaît deux sortes de limites. Les premières sont celles du droit commun que sont l'injure et la diffamation. Les secondes sont relatives à la confidentialité de certaines informations portées à la connaissances des représentants des salariés. Ainsi, les membres du comité d'entreprise, et bientôt ceux du comité social et économique, du comité social et économique central d'entreprise, ainsi que les délégués syndicaux sont tenus à une obligation de discrétion à l'égard des informations contenues dans la base de données revêtant un caractère confidentiel et présentées comme telles par l'employeur. Deux conditions sont requises :

• Le caractère par nature confidentiel de l'information qui s'apprécie au regard du nombre de limité de personnes ayant accès à l'information et du préjudice que causerait sa diffusion aux intérêts légitimes de l'entreprise.
• La volonté expresse de l'employeur.

C - La liberté de circulation

En troisième lieu, les représentants des salariés disposent d'une liberté de circulation à l'intérieur et à l'extérieur de l'entreprise.

Tx.Art. L. 2315-14 du Code du travail :

« Pour l'exercice de leurs fonctions, les membres élus de la délégation du personnel du comité social et économique et les représentants syndicaux au comité peuvent, durant les heures de délégation, se déplacer hors de l'entreprise.

Ils peuvent également, tant durant les heures de délégation qu'en dehors de leurs heures habituelles de travail, circuler librement dans l'entreprise et y prendre tous contacts nécessaires à l'accomplissement de leur mission, notamment auprès d'un salarié à son poste de travail, sous réserve de ne pas apporter de gêne importante à l'accomplissement du travail des salariés. »

La liberté de déplacement vaut pour tous les lieux de travail et des lieux extérieurs à l'entreprise, DU MOMENT QUE CE DEPLACEMENT EST EN RAPPORT AVEC LES MISSIONS DE REPRÉSENTATION : se rendre à un rendez-vous avec l'inspection du travail ; aller voir des fournisseurs dans le cadre des ASC ; rencontrer un expert dans le cadre de leurs attributions économiques ; suivre une formation spécifique en liaison avec le mandat ; se rendre sur des salons dédiés aux CE, etc.

Ex.Cass. crim., 27 septembre 1988, n° 87-81800 :

« Rien n'interdit à un délégué dans l'exercice de ses fonctions de prendre contact avec des salariés à leur poste de travail par des moyens de communication verbaux ou écrits. »

La liberté de circulation présente deux enjeux :

• empêcher l'employeur d'interdire aux représentants des salariés de se rendre dans certains lieux de travail ;
• empêcher l'employeur de contester la rémunération des heures de délégation au prétexte qu'un représentant était à l'extérieur de l'entreprise.

§2 : Le temps accordé à l'exercice du mandat

L'exercice d'un mandat nécessite d'accomplir des activités en dehors et en plus des heures de réunion : la loi prévoit donc un crédit d'heures de délégation utilisable par les représentants des salariés titulaires pour exercer toute activité liée au mandat.

Dispositions antérieures à l'entrée en vigueur de l'ordonnance relative à la nouvelle organisation du dialogue social :

Effectifs	11 à 49	50 à 99	100 à 199	200 à 299	300 à 399	400 à 499	500 et +
DP	10	15	15	15	15	15	15
CE		20	20	20	20	20	20
CHSCT		2	5	5	10	15	20

Le crédit d'heures est fixé par mois et par représentant titulaire. Les suppléants ne disposent pas en principe de crédit d'heures. De plus, sauf rares exceptions, ce crédit ne pouvait faire l'objet d'une mutualisation ou d'une annualisation, sauf à garantir le minimum légal reconnu à chaque représentant élu titulaire.

Dispositions issues de l'ordonnance relative à la nouvelle organisation du dialogue social applicable au comité social et économique :

	Min. légal	Décret d'application	Normes conventionnelles
Entreprises de moins de 50 salariés	10 heures par mois	Le nombre d'heures en fonction des effectifs de l'entreprise et du nombre d'élu. Les règles de mutualisation et d'annualisation.	Mutualisation possible prévue par le protocole d'accord préélectoral : le protocole préélectoral peut modifier ... le volume des heures individuelles de délégation dès lors que le volume global de ces heures, au sein de chaque collège, est au moins égal à celui résultant des dispositions légales au regard de l'effectif de l'entreprise (art. L. 2314-7).
Entreprises de plus de 50 salariés	16 heures par mois	Le nombre d'heures en fonction des effectifs de l'entreprise et du nombre d'élu. Les règles de mutualisation et d'annualisation.	Mutualisation possible prévue par le protocole d'accord préélectoral : le protocole préélectoral peut modifier ... le volume des heures individuelles de délégation dès lors que le volume global de ces heures, au sein de chaque collège, est au moins égal à celui résultant des dispositions légales au regard de l'effectif de l'entreprise (art. L. 2314-7).

Heures de délégation dans l'entreprise : voir le tableau en cliquant ici.

Le représentant peut, sur son crédit d'heures de délégation :

• utiliser sa liberté de déplacement aussi bien dans les locaux de l'entreprise qu'à l'extérieur de l'entreprise, sans obligation de préciser où il se rend ;
• s'absenter, avec maintien de salaire, de son poste pendant ses horaires, sans délai de prévenance automatique (sauf nuisance injustifiée) et sur simple information du supérieur direct, sans obligation de préciser l'objet, le lieu ou la durée de son absence.

L'ensemble des textes relatifs aux heures de délégation mentionne qu'elles sont « de plein droit considérées comme temps de travail et payées à l'échéance normale. »

Le représentant doit toucher L'INTEGRALITE DE SON SALAIRE, y compris les COMPLEMENTS DE SALAIRE et avantages en nature habituels.

Ex.

Cass. soc., 8 juillet 1992, n° 89-42563

: « Ce salarié ne doit subir aucune perte de rémunération du fait de l'exercice de sa mission. »

L'expression « de plein droit considérées comme temps de travail » et la référence en vertu de laquelle « L'employeur qui entend contester l'utilisation faite des heures de délégation saisit le juge judiciaire » ou « la juridiction compétente » définissent cette « présomption de bonne utilisation ».

Est donc interdite toute procédure qui, directement ou indirectement, aboutirait à permettre à l'employeur d'exercer un contrôle sur l'usage fait des heures de délégation préalablement à cette utilisation, puisqu'elles sont présumées être bien utilisées :

Un système d'organisation des absences (dit « bons de délégation ») peut être mis en place par la direction APRES CONCERTATION AVEC LES REPRESENTANTS CONCERNES :

• délai de prévenance indicatif (
  Cass. crim., 28 mars 1979, n° 77-92961
  ) ;
• mention préalable des date et heure de retour à titre indicatif (et non impératif) ;
• procédure et délais de notification des heures utilisées ;
• les mentions permettant un contrôle préalable restent interdites.

L'employeur doit en conséquence rémunérer le salarié. La présomption de bonne utilisation a pour conséquence d'obliger l'employeur à agir en justice pour demander le remboursement des heures indument payées. En aucun cas, il ne peut opérer de retenue sur salaire en dehors de cette procédure contentieuse.

Au-delà du crédit d'heures prévues, le représentant peut exercer sa mission à condition toutefois que des circonstances exceptionnelles le justifient. Dans ce cas, les heures de dépassement ne bénéficient pas de la présomption de bonne utilisation.

Section 2 : La protection accordée aux représentants des salariés

Les représentants des salariés dans l'entreprise bénéficient d'un statut protecteur afin de leur garantir une indépendance suffisante à l'exercice de leur mission. D'une part, la loi interdit toute sorte de discriminations à leur encontre qui viseraient à leur faire supporter des conséquences négatives du fait de leur mandat (§1). D'autre, elle institue des règles exorbitantes de droit commun en matière de licenciement (§2).

§1 : La protection contre les discriminations

Les textes relatifs à l'interdiction des discriminations syndicales s'appliquent aux représentants des salariés, soit en raison de leur appartenance à tel ou tel syndicat, soit, plus largement, en raison de l'exercice d'un mandat de représentation, qualifié d'activité syndicale indépendamment de l'appartenance à un syndicat.

Toutefois, un arrêt a rappelé que :

Ex.

Cass. soc., 8 octobre 2014, n° 13-16.720

: « La méconnaissance par l'employeur des attributions des institutions représentatives du personnel ne constitue pas en soi une discrimination syndicale au sens de l'article L. 1132-1 du Code du travail ; »

Par ailleurs, toutes les différences de traitement ne sont pas discriminatoires lorsqu'elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante, dont l'objectif est légitime et que la différence de traitement est proportionnée à ce qui est nécessaire pour répondre à cette exigence ou objectif. En synthèse, il y a discrimination lorsqu'un représentant subit un traitement particulier du fait de l'exercice d'un mandat de représentation (élu ou syndical), peu important que ce traitement particulier résulte d'une intention discriminatoire.

Tx.Art. L. 2141-5 du Code de travail :

« Il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail. »

Art. L. 1132-1 du Code de travail :

« (...) aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de (...) ses activités syndicales (...). »

Art. 225-1 du Code pénal :

« Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison de (...) leurs activités syndicales, (...).

Constitue également une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison de (...) leurs activités syndicales, (...). »

Jurisprudence :

Cass. soc., 11 janvier 2012, n° 10-16655/656/657

:

« Vu les articles L. 1132-1, L. 1134-1 du code du travail et L. 412-2 de ce même code alors applicable au litige ;

Attendu, selon ce dernier texte, qu'il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé par la caisse régionale de crédit agricole Charente-Périgord en novembre 1972, exerçant des mandats représentatifs depuis 1974, et occupant en dernier lieu les fonctions de conseiller clientèle professionnelle, a saisi le conseil de prud'hommes d'une demande de dommages-intérêts pour discrimination syndicale affectant le déroulement de sa carrière ;

Attendu que pour débouter le salarié de sa demande, l'arrêt retient que la référence à ses activités syndicales constitue un simple constat dépourvu de jugement de valeur ne remettant pas en cause la qualité du travail de l'intéressé soulignée dans d'autres rubriques d'évaluation et que les éléments de fait présentés par le salarié ne laissent pas supposer l'existence d'une discrimination syndicale ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que les fiches d'évaluation du salarié pour les années 1991 et 2002 faisaient mention d'une disponibilité réduite du fait de ses fonctions syndicales, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les textes susvisés. »

Malgré le principe de non-discrimination, qui s'inscrit dans une logique punitive, il n'était pas rare que les représentants des salariés connaissent un retard de carrière. Au fil des années, un écart se creusait entre les salariés titulaires de mandats de représentation et les autres salariés. La Position commune du 11 janvier 2008 suivie de la loi du 20 août 2008 a prévu de manière préventive aux discriminations qu'un accord prévoit un aménagement des « carrières syndicales ».

Tx.Art. L. 2141-5 du Code de travail :

« Un accord détermine les mesures à mettre en œuvre pour concilier la vie personnelle, la vie professionnelle et les fonctions syndicales et électives, en veillant à favoriser l'égal accès des femmes et des hommes. Cet accord prend en compte l'expérience acquise, dans le cadre de l'exercice de mandats, par les représentants du personnel désignés ou élus dans leur évolution professionnelle..»

En savoir plus : Pour plus d'approfondissements sur la question de la discrimination syndicale

Cf. Leçon 5.

§2 : La protection spéciale contre le licenciement

La protection contre le licenciement bénéficie à l'ensemble des représentants des salariés dans l'entreprise, ainsi qu'à d'autres salariés exerçant une mission de représentation hors de l'entreprise, tels que les conseillers prud'homaux.

Les salariés visés par l'article L. 2411-1 du Code du travail ne peuvent être licenciés sans l'autorisation expresse de l'inspection du travail.

L'article L. 2411-1 est ainsi rédigé :

Tx.« Bénéficie de la protection contre le licenciement prévue par le présent chapitre, y compris lors d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, le salarié investi de l'un des mandats suivants :

1° Délégué syndical ;

2° Membre élu à la délégation du personnel au comité social et économique ;

3° Représentant syndical au comité social et économique ;

4° Représentant de proximité ;

5° Membre de la délégation du personnel du comité social et économique interentreprises ;

6° Membre du groupe spécial de négociation et membre du comité d'entreprise européen ;

7° Membre du groupe spécial de négociation et représentant au comité de la société européenne ;

7° bis Membre du groupe spécial de négociation et représentant au comité de la société coopérative européenne ;

7° ter Membre du groupe spécial de négociation et représentant au comité de la société issue de la fusion transfrontalière ;

8° Représentant du personnel à la commission santé, sécurité et conditions de travail ;

9° Représentant du personnel d'une entreprise extérieure, désigné à la commission santé, sécurité et conditions de travail ; d'un établissement comprenant au moins une installation classée figurant sur la liste prévue à l'article L. 515-36 du code de l'environnement ou mentionnée à l'article L. 211-2 du code minier ;

10° Membre d'une commission paritaire d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail en agriculture prévue à l'article L. 717-7 du code rural et de la pêche maritime ;

11° Salarié mandaté, dans les conditions prévues aux articles L.2232-23-1 et L.2232-26, dans les entreprises dépourvues de délégué syndical ;

12° Représentant des salariés mentionné à l'article L. 662-4 du code de commerce ;

13° Représentant des salariés au conseil d'administration ou de surveillance des entreprises du secteur public, des sociétés anonymes et des sociétés en commandite par actions ;

14° Membre du conseil ou administrateur d'une caisse de sécurité sociale mentionné à l'article L. 231-11 du code de la sécurité sociale ;

15° Membre du conseil d'administration d'une mutuelle, union ou fédération mentionné à l'article L. 114-24 du code de la mutualité ;

16° Représentant des salariés dans une chambre d'agriculture, mentionné à l'article L. 515-1 du code rural et de la pêche maritime ;

17° Conseiller du salarié inscrit sur une liste dressée par l'autorité administrative et chargé d'assister les salariés convoqués par leur employeur en vue d'un licenciement ;

18° Conseiller prud'homme ;

19° Assesseur maritime, mentionné à l'article 7 de la loi du 17 décembre 1926 relative à la répression en matière maritime ;

20° Défenseur syndical mentionné à l'article L. 1453-4 ;

21° Membre de la commission mentionnée à l'article L. 23-111-1. »

Plus largement, l'autorisation de cette dernière est requise pour toute rupture du contrat de travail qui n'est pas à la seule initiative du salarié ou toute décision susceptible de remettre en cause la présence du salarié dans l'entreprise, telle que le transfert d'une entreprise à une autre. Elle a toutefois un caractère limité dans le temps fixé à six mois pour les représentants élus (elle est portée à 12 mois pour les délégués syndicaux et les représentants de la section syndicale).

A - La procédure suivie par l'employeur

L'employeur doit suivre une procédure :

1. Convoquer et recevoir le salarié en entretien préalable au licenciement (art. R. 2421-8 et L. 1232-2, C. trav.) même dans le cas d'un licenciement économique de plus de 10 salariés (Cass. soc., 10 mai 1999, n° 97-40510 et CE, 28 septembre 2005, n° 266023), un entretien de rupture conventionnelle ou disciplinaire (rupture anticipée de CDD ou rupture de période d'essai pour faute) ou un entretien de mise à la retraite (CE, 17 juin 2009, n° 304027).
2. Concernant les membres élus du comité d'entreprise, consulter cette instance en transmettant toutes les informations nécessaires, notamment le(s) mandat(s) détenu(s) par l'intéressé et le(s) motif(s) de licenciement, le cas échéant ou encore, par exemple, en cas de mise à la retraite, le nombre de trimestres validés (CE, 26 octobre 2011, n° 335755). Le comité doit obligatoirement auditionner le salarié concerné (art. R. 2421-9 C. trav.). Ce dernier doit donc être convoqué à la réunion du CE par l'employeur, dans un délai « raisonnable », après son entretien individuel, pour lui permettre de préparer sa défense (Cass. crim., 5 mars 2002, n° 01-81049 et CE, 10 juin 1988, n° 70871), sans nécessairement respecter le même délai que celui prévu pour la transmission de l'ordre du jour aux membres du comité. Le CE doit pouvoir discuter avec l'employeur Une fois qu'il estime qu'il a été suffisamment informé et consulté, le CE doit procéder au vote d'un avis favorable ou défavorable à bulletin secret.
3. Demander une autorisation à l'inspection du travail (art. L. 2421-3 et R. 2421-10 ; R. 2421-17 pour le transfert).

B - La procédure suivie par l'inspection du travail

Une fois saisie, l'inspection du travail suit elle aussi une procédure.

L'inspection du travail doit procéder à une enquête contradictoire (art. R. 2421-11, C. trav.), c'est-à-dire au moins l'audition des deux parties concernées. Elle doit déterminer si la mesure n'a pas eu pour objet, en réalité, d'écarter un représentant du personnel pour des raisons liées à l'exercice du mandat. S'il est estimé que c'est le cas, il doit refuser l'autorisation. Dans le cas d'un licenciement, le respect de la procédure et la validité du motif sont également contrôlés par l'inspection.

L'inspection doit, avant de prendre sa décision, permettre au salarié d'accéder à toutes les pièces communiquées par l'employeur, même s'il est susceptible d'en connaître le contenu, et dans un délai utile ; à défaut, la procédure est irrégulière (CE, 22 février 2012, n° 346307).

La décision est rendue dans les 15 jours de la saisine, de manière motivée, et adressée à l'employeur, au représentant du personnel concerné et, le cas échéant, à son organisation syndicale (art. R. 2421-11 et s., C. trav.).

C'est seulement après avoir reçu l'autorisation de l'inspection du travail que l'employeur pourra formaliser la mesure (par exemple poster la lettre de licenciement).

C - Les recours possibles

Plusieurs recours peuvent être exercés contre la décision de l'inspection du travail :

• UN RECOURS GRACIEUX auprès de l'auteur de la décision lui-même (art. R. 421-2, C. J. adm.) pour lui demander de la modifier en faisant valoir son illégalité (dans les 2 mois de la notification de la décision ; la réponse sera donnée dans les 2 mois du recours).
• UN RECOURS HIERARCHIQUE auprès du Ministre du travail (art. R. 2422-1, C. trav. et R. 421-1, C. J. adm.) pour lui demander d'annuler la décision de l'inspection du travail en faisant valoir son illégalité (dans les 2 mois de la notification de la décision, éventuellement en même temps qu'un recours gracieux ; la réponse sera donnée dans les 4 mois du recours).
• UN RECOURS CONTENTIEUX devant le tribunal administratif (art. R. 421-1, C. J. adm.) dans les formes prévues pour ce type de recours dirigé soit contre la décision de l'inspection du travail (dans les 2 mois de la notification de la décision) soit contre celle du ministre rendue dans le cadre d'un premier recours hiérarchique (dans les 2 mois de la notification de cette décision).

Le jugement du TA est lui-même susceptible de recours devant la cour administrative d'appel puis la décision de cette dernière devant le Conseil d'Etat (à chaque fois dans les 2 mois de la notification).

LE CONSEIL DE PRUD'HOMMES RESTE COMPETENT sur les aspects qui n'ont pas fait l'objet du contrôle administratif.

Ex.Par exemple l'irrégularité de forme de la lettre de licenciement postérieure à l'autorisation administrative (Cass. soc., 4 juillet 2012, n° 10-28799).

D - Les conséquences d'un refus d'autorisation

Le salarié doit rester dans son emploi. Dans le cas d'un transfert d'entreprise, il a droit à un « emploi similaire assorti d'une rémunération équivalente » affecté à une activité de l'entreprise autre que celle transférée.

Une rupture ou un transfert non autorisé est nul : le salarié a droit à sa réintégration ou, s'il ne la souhaite pas, à une indemnisation.

S'il choisit la réintégration, il pourra en outre demander les salaires qu'il aurait dû percevoir entre son éviction et la réintégration. En revanche, il la refuse et préfère quitter l'entreprise, alors il ne pourra prétendre qu'à une indemnité égale à six mois de salaire.

§3 : La protection contre les changements de conditions de travail

Un salarié est subordonné. Ainsi, par principe, l'employeur peut décider un changement des conditions de travail, qu'il est en droit d'imposer au salarié, sauf motif légitime. Cependant, en raison de la force obligatoire du contrat, l'employeur ne peut modifier unilatéralement le contrat de travail sans l'accord du salarié (sur ce point, et pour comparer avec le régime application aux salariés non titulaires d'un mandat, cf. le cours de relations individuelles de travail).

Ces règles de droit commun connaissent un aménagement lorsqu'est concerné un salarié titulaire d'un mandat de représentation. Le statut particulier de représentant des salariés justifie qu'une procédure d'accord soit appliquée dans tous les cas, par écrit (Cass. soc., 1^er décembre 2010, n° 09-42078). Par ailleurs, l'employeur doit demander au salarié titulaire d'un mandat son accord, quelle que soit la qualification juridique du changement.

Ex.

Cass. soc., 30 juin 1993, n° 89-45479

: « Aucune modification de son contrat de travail, aucun changement de ses conditions de travail ne peuvent être imposés à un représentant du personnel sans son accord ».

À défaut, le représentant des salariés est considéré comme n'ayant jamais accepté la modification.

Ex.

Cass. soc., 9 nov. 2011, n° 10-10318

: « Le changement d'affectation des postes "laser, poste 5091" et "planeuse" aux postes de presses, puis de "scies" constituait un changement des conditions de travail exigeant l'accord de M. X..., salarié protégé. »

Il obtient donc sa réintégration aux postes antérieurs, même s'il est opérateur de production polyvalent.
Pour autant, cela ne signifie pas que le salarié protégé ait dans tous les cas le droit de refuser le changement de ses conditions de travail. Si l'employeur persiste, il doit demander une autorisation de licencier qui sera accordée en fonction de l'importance du changement et de l'obstacle à l'exercice normal du mandat.

C'est dans ce cadre que l'inspection du travail pourra, grâce à la procédure écrite, décider si le refus est :

• soit justifié parce que le changement est assez important pour modifier la substance même du contrat ou parce qu'il apporte un obstacle à l'exercice normal du mandat ;
• soit fautif parce que le changement était un simple changement des conditions de travail relevant du pouvoir de l'employeur, sans modification de contrat ni obstacle à l'exercice normal du mandat.

Ex.

Cass. soc., 20 juin 2012, n° 10-28516

: « Le refus par le salarié protégé d'une modification que l'autorité administrative a qualifié de simple changement de ses conditions de travail, justifiant d'accorder à l'employeur l'autorisation de licenciement, ne caractérise pas à lui seul une faute grave. »

Par ailleurs, cette règle ne s'étend pas aux conséquences résultant d'une sanction disciplinaire affectant le salaire ou la durée du travail du salarié. Ainsi la Cour de cassation vient-elle de juger que « La mise à pied disciplinaire du salarié protégé, qui n'a pas pour effet de suspendre l'exécution du mandat de représentant du personnel et n'emporte ni modification de son contrat de travail ni changement de ses conditions de travail, n'est pas subordonnée à l'accord du salarié. » (Cass. soc., 11 décembre 2024, n° 23-13.332).

§4 : La protection pénale contre l'entrave faite aux institutions de représentation des salariés

Le Code du travail prévoit une incrimination pénale sanctionnant les entraves faites à l'encontre des missions des représentants des salariés. L'entrave vise toute atteinte à la constitution et au fonctionnement normal des institutions de représentation, ainsi qu'au libre exercice du mandat de représentation par les salariés élus ou désignés comme représentants des salariés.
Le délit d’entrave sanctionne les agissements du chef d’entreprise ou de ses représentants qui nuiraient à la mise en place, aux missions ou au fonctionnement des institutions de représentation des salariés, qu’il s’agisse des délégués du personnel, des représentants au comité d’entreprise, des délégués syndicaux, etc. Il sanctionne également les atteintes portées à l’exercice du droit syndical dans l’entreprise, ainsi que la violation par l’employeur de son obligation de négocier. Enfin, la loi pénale réprime le manquement à l’obligation de requérir à l’inspection du travail l’autorisation de licenciement pour les salariés bénéficiant du statut protecteur.

La peine encourue consiste en une amende d'un montant maximum de 7 500 € d'amende OU pour la société 56 250 € d'amende (soit 15 fois l'amende encourue par une personne physique).

La loi Macron adoptée le 6 août 2015 a supprimé la peine d'emprisonnement qui était auparavant fixé à un an.

Ex.Suivant la jurisprudence de la Cour de cassation, la protection pénale des institutions de représentation des salariés ne s'applique qu'aux institutions légales ou à celles qui sont de la même nature (Cass. crim, 4 juin 1991, Bull. crim. n° 164). Les juges estiment que les institutions créées par voie d'accord collectif ne bénéficient pas de la protection pénale. Plus précisément, la chambre criminelle de la Cour de cassation s'appuie sur la lettre de l'article L. 2263-1 du Code du travail au terme duquel les dispositions conventionnelles sont punies des sanctions qu'entraîne la violation des dispositions légales en cause seulement lorsqu'en application d'une disposition législative expresse dans une matière déterminée, une convention ou un accord collectif de travail étendu déroge à des dispositions légales.

Autrement dit, deux conditions sont requises pour qu'une disposition conventionnelle soit sanctionnée pénalement au même titre que les dispositions légales :

• que la convention ou l'accord collectif ait été étendu (cf. Leçon 8).
• qu'il s'agisse d'une disposition ouverte par la loi de manière expresse à la dérogation.

Ex.La Cour de cassation l'a rappelé dans deux décisions des 19 juin 2012 et 5 mars 2013.

Quoique justifiée par une interprétation stricte de la loi pénale, cette jurisprudence demeure critiquable. D'une part, il aurait été tout à fait envisageable de recourir à la technique du renvoi indépendamment de l'article L. 2263-1 du Code du travail dès lors que la loi sanctionne pénalement une matière et que, par ailleurs, elle habilite les interlocuteurs sociaux à intervenir dans cette matière à édicter des normes conventionnelles. D'autre part, la condition relative à l'extension conduit à ne sanctionner que les conventions collectives de branche, à l'exclusion des accords d'entreprise et d'établissements dont la loi encourage la conclusion. Cette critique vaut tout particulièrement depuis l'adoption de la loi relative au dialogue social. Doit-on considérer que les entraves faites à l'institution exerçant l'ensemble des attributions des institutions prévues par l'article L. 2391-1 ne seront pas punies pénalement par ce que l'accord qui la prévoit est (nécessairement) un accord d'entreprise ?