UNJF | Droit des entreprises en difficulté

La loi n°

2005-845

du 26 juillet 2005 a créé « une boîte à outils ». Si le débiteur n'a pas anticipé la cessation des paiements, elle prévoit encore la possibilité d'organiser son sauvetage par l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire (leçon 7). A défaut de pouvoir sauver l'entreprise, c'est une liquidation judiciaire (leçon 8). Telles sont les issues possibles pour l'entreprise conçue comme une activité économique. Quant aux dirigeants, à la différence de la procédure de sauvegarde, ils peuvent faire l'objet de sanctions spécifiques (leçon 9).

La procédure de redressement judiciaire est régie par le titre III du Livre VI du Code de commerce, et emprunte l'essentiel de ses règles à la procédure de sauvegarde auxquelles il est fait constamment renvoi.

Elle se déroule de la même manière : le jugement ouvre une période d'observation qui peut se terminer par un plan de redressement. L'ordonnance n°

2008-1345

du 18 décembre 2008 avait accentué la spécificité du redressement judiciaire, mais l'ordonnance n°

2021-1193

du 15 septembre 2021 en alignant le sort des garants sur celui de la sauvegarde a atténué la distinction entre les deux procédures.

En pratique, elle est encore très souvent utilisée car la prévention et l'anticipation sur lesquelles repose la sauvegarde n'ont pas encore toujours pénétré les esprits et bon nombre d'entreprises sont en état de cessation des paiements lorsqu'elles envisagent des mesures de redressement.

Les règles originales du redressement s'expliquent par le fait que le débiteur est déjà en état de cessation des paiements. Cet état caractérisé par un actif disponible insuffisant pour faire face au passif exigible explique une plus grande facilité d'ouverture de la procédure de redressement (Section 1), des règles particulières à la période d'observation (Section 2) et au régime du plan (Section 3). Sera évoquée pour terminer la récente procédure de redressement judiciaire conçue pour faciliter la sortie de crise (Section 4).

Globalement, la procédure de redressement judiciaire a le même domaine que celui de la sauvegarde, mais elle n'est pas laissée à la discrétion du débiteur.

Les personnes qui sont soumises à la procédure de redressement sont les mêmes qu'en sauvegarde : commerçants, artisans, agriculteurs, professionnels indépendants et personnes morales de droit privé. Mais, il peut aussi s'agir de personnes ayant cessé leur activité et qui, en toute hypothèse, sont en cessation des paiements.

Les personnes physiques ayant cessé leur activité peuvent également relever des procédures de redressement (et de liquidation judiciaires) dans deux hypothèses.

Décès : les articles L. 631-3 et L. 640-3 prévoient, tout d'abord, que lorsqu'une personne exerçant une activité commerciale, artisanale ou agricole ou encore toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante est décédée alors que le patrimoine engagé par l'activité ou les activités professionnelles était en situation de cessation des paiements, le tribunal peut être saisi, dans le délai d'un an à compter de la date du décès, d'une demande d'ouverture de procédure, soit sur assignation d'un créancier quelle que soit la nature de sa créance, soit sur requête du ministère public. Le tribunal peut également être saisi sans condition de délai par tout héritier du débiteur.

Cessation d'activité : en outre, les articles L. 631-5 et L. 640-5 prévoient que la procédure peut également être ouverte dans le délai d'un an à partir de la radiation du registre du commerce, à la suite de l'assignation d'un créancier ou d'une demande du procureur de la république. Il faut observer que ce délai d'un an a pour point de départ la radiation du registre du commerce pour un commerçant et la cessation d'activité pour un artisan, un agriculteur ou un professionnel indépendant. Il en résulte que si le commerçant ne se fait pas radier du registre de commerce, il est toujours susceptible de faire l'objet d'une procédure s'il était en état de cessation des paiements au moment où il a cessé son activité. Le point de départ du délai est la cessation d’activité pour un artisan, un agriculteur ou un professionnel indépendant. C'est une notion de fait :
Ex.pour un avocat, la radiation du tableau de l'ordre est prise en considération ; pour un artisan, la radiation du répertoire des métiers n'est qu'un indice : Cass. com., 20 oct. 2021, n° 20-12.384 ; CA paris, 9 oct. 1992, RTD com. 1993, p. 376, obs. Merle.
Dès lors, il peut être très difficile pour un créancier de connaître cette date et il a été suggéré de recourir à une agence de renseignements pour l'établir (obs. B. Saintourens, CA Aix-en-Provence, 26 nov. 2020, Rev. proc. coll. mai-juin 2021, n° 51, p. 25).

La procédure de redressement judiciaire suppose, à la différence de la sauvegarde, que le débiteur soit en état de cessation des paiements (Cass. com., 19 déc. 2018, n° 17-27.947). Le tribunal devra constater cet état et fixer sa date.

La preuve de la cessation des paiements peut être apportée par tous moyens. L'appréciation doit se faire de manière objective et de manière autonome pour une filiale sans tenir compte des capacités financières de la société-mère (Cass. com., 15 nov. 2017, n° 16-19.690, JCP 2017, éd. E, 1657). Les conditions d'ouverture s'apprécient au niveau de chaque société en raison du principe de l'autonomie des personnes morales même si, lors de l'adoption du plan, il est possible de retenir une « solution globale" (arrêt précité, Cass. com., 19 déc. 2018, n° 17-27.947).
L'article L. 631-6 du Code de commerce dispose que :

Tx.« Les membres du conseil social et économique peuvent communiquer au président du tribunal ou au ministère public tout fait révélant la cessation des paiements du débiteur ».

L'article L. 631-8 prévoit que tribunal peut ultérieurement modifier la date prévue, soit d'office, soit à la demande de l'administrateur, du mandataire judiciaire, ou du Procureur de la République, à l'exclusion du débiteur qui ne peut agir à titre principal à cette fin (ni faire appel d'un jugement rejetant le report : Cass. com., 5 oct. 2022, n° 21-12.250, BJE2200w7, obs. B. Saintourens).
Cette date peut être reportée en arrière jusqu'à dix-huit mois au maximum avant la date du jugement d'ouverture sauf lorsque une décision définitive a homologué un accord de conciliation (dans la mesure où aucune fraude n'est constatée). Elle peut être reportée une ou plusieurs fois (sans que le rejet d'une première demande de report fasse obstacle à la recevabilité de la seconde : Cass. com., 29 sept. 2021, n° 20-10.105). Cependant, cette demande de report ne peut plus être formulée après l'expiration d'un délai d'un an à compter du jugement d'ouverture de la procédure (C. com., art. L. 631-8). Le jugement de report est susceptible de tierce-opposition de la part du dirigeant, de l'ancien dirigeant ou d'un créancier (Cass. com., 17 juin 2020, n° 18-25.262, Gaz. pal. 13 oct. 2020, 388y8, obs. F. Reille) par déclaration au greffe ce qui suppose que le tiers opposant ou son mandataire s'y présente (il a été jugé que cette exigence de l'art. R. 661-2, al. 2 n'est pas une atteinte aux droits de l'homme : Cass. com., 17 févr. 2021, n° 19-16.470).

La période qui s'écoule de la cessation des paiements au jugement d'ouverture est qualifiée de période suspecte.

Si le tribunal ne fixe pas la date de la cessation des paiements, elle est réputée intervenue au jour où il se prononce.

Les conditions d'ouverture du redressement judiciaire s'apprécient au niveau de chaque société en raison du principe de l'autonomie des personnes morales même si, lors de l'adoption du plan, il est possible de retenir une "solution globale" (arrêt précité, Cass. com., 19 déc. 2018, n° 17-27.947).

En outre, la Cour de cassation a jugé que des éléments prouvant la cessation des paiements peuvent être puisés dans le rapport que fait l'administrateur sur les conditions d'ouverture d'une procédure de liquidation simplifiée (Cass. com., 8 sept. 2021, n° 20-11.925).

Le tribunal de commerce, comme le tribunal judiciaire (ancien TGI) pouvaient être saisis, à l'origine, de quatre manières différentes : à l'initiative du débiteur, d'un créancier, du ministère public ou d'office.

Mais, le Conseil constitutionnel a considéré que l'article L. 631-5 du Code de commerce prévoyant la faculté de saisine d'office était contraire à la Constitution, à défaut de garanties légales assurant : « qu'en se saisissant d'office, le tribunal ne préjuge pas sa position lorsqu'il sera appelé à statuer sur le fond du dossier » (

CC, 7 déc. 2012, n° 2012-286 QPC

, Sté Pyrénées services et autres - C. Saint-Alary-Houin, « Le Conseil constitutionnel et la justice commerciale », Mélanges offerts à Henry Roussillon, Presses univ. Toulouse, 2014 ; B. Saintourens, « Ouverture des procédures : mise aux normes constitutionnelles et nouveautés procédurales », Rev. proc. coll. mars-avril 2014, p. 40).

Désormais, la juridiction commerciale ne pourra intervenir directement et devra solliciter le ministère public pour qu'il dépose une requête en redressement judiciaire. La solution de cet arrêt limitée au redressement judiciaire a été étendue à la liquidation judiciaire (Cass. com., 18 sept. 2013, n° 13-40.040 (à propos du droit applicable à la Polynésie française avant la loi de sauvegarde), LEDEN nov. 2013, n° 175, obs. Th. Favario) et l’ordonnance n°

2014-326

du 12 mars 2014 a supprimé la saisine d’office en redressement comme liquidation ainsi que dans d'autres hypothèses que celle de l'article L. 631-5.

Il en résulte qu'il n'y a plus que trois modes de saisine du tribunal aux fins d'ouverture d'un redressement judiciaire : déclaration, assignation et requête du Ministère public.

Afin de compenser l’abrogation de la saisine d’office, l’article L. 631-3-1 du Code de commerce énonce que :

Tx.« Lorsqu’il est porté à la connaissance du président du tribunal des éléments faisant apparaître que le débiteur est en état de cessation des paiements, le président en informe le ministère public par une note exposant les faits de nature à motiver la saisine du tribunal. »

C'est alors le ministère public qui saisira le tribunal. Pour respecter les règles du procès équitable, le président ne peut siéger, à peine de nullité du jugement, dans la formation de jugement ni participer aux délibérés si le ministère public demande l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire à l'égard de ce débiteur. Ce système mis en place par l'ordonnance du 12 mars 2014 manifeste une certaine défiance à l'égard de la juridiction consulaire qui n'a plus l'initiative, par la saisine d'office, de l'assainissement des entreprises défaillantes.

Titulaire	Condition	Forme	Pourcentage sur le nombre de saisine totale
Débiteur	Etat de cessation des paiements du débiteur.	L'ouverture de la procédure de redressement judiciaire doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les 45 jours de la cessation des paiements s'il n'a pas demandé, dans ce délai, l'ouverture d'une procédure de conciliation (C. com., art. L. 631-4). La demande est déposée par le représentant légal de la personne morale. Y sont joints les comptes annuels et différentes pièces justificatives. Ces documents sont énumérés par l’article R. 631-1 du code de commerce.	50 à 60 %
Créancier	Etat de cessation des paiements du débiteur.	Assignation dès la cessation des paiements.	30 à 40 %
Ministère public	Etat de cessation des paiements du débiteur.	Requête du procureur.	De 0 % à 3 %

1 - L'article L. 631-4 prévoit, tout d'abord, que le redressement judiciaire doit être demandé par le débiteur lui-même, au plus tard dans les 45 jours qui suivent la cessation des paiements. La procédure est alors ouverte à la suite du « dépôt de bilan » du débiteur. Le déclarant est le commerçant, l'artisan, l'agriculteur, le professionnel indépendant personne physique ou le représentant légal de la personne morale. La déclaration doit être assortie des comptes annuels (d'où l'expression dépôt de bilan) du dernier exercice et d'un certain nombre de renseignements parmi lesquels, l'état des créances et des dettes, un inventaire sommaire des biens et l'indication du nombre des salariés. Ces documents sont énumérés par l'article R. 631-1 du Code de commerce.
Cette déclaration de la cessation des paiements est obligatoire et si le chef d'entreprise omet d'y procéder, il s'expose à différentes sanctions : interdiction de gérer (art. L. 653-8), action en responsabilité pour insuffisance d'actif...

Ex.

Cass. com., 22 oct. 1996, Bull. Joly 1996, p. 1057, note Calendini

Les tribunaux ne prononcent cependant ces sanctions que dans les cas les plus graves car il ne faut pas dissuader les dirigeants de déclarer l'état de cessation des paiements. En pratique, près de 50 à 60 % des procédures sont ouvertes à l'initiative du débiteur.

2 - L'article L. 631-5 énonce aussi que le tribunal peut être saisi par « l'assignation d'un créancier, quelle que soit la nature de sa créance », civile ou commerciale, dès lors que le débiteur se trouve en état de cessation des paiements et qu'il n'y a pas de procédure de conciliation en cours.
Cette assignation doit préciser la nature et le montant de la créance. mais il n'est plus nécessaire qu'elle comporte l'indication des procédures ou voies d'exécution éventuellement engagées pour le recouvrement de la créance.

Ex.Contra, sous l'empire du droit antérieur :

Cass. com., 29 mai 2001, Sté Brasa c/. SCP Brouard-Daube, RJDA 11/01

D'après l'article R. 631-2, cette demande d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire est, à peine d'irrecevabilité qui doit être, soulevée d'office. exclusive de toute autre demande à l'exception d'une demande d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire formée à titre subsidiaire. Cela signifie que le créancier doit assigner en redressement ou en liquidation, mais ne peut, à l'occasion de cette assignation, demander le paiement de sa créance.
Depuis la loi du 26 juillet 2005, le tribunal ne peut être saisi par voie d'assignation ou par tout autre mode que s'il n'y a pas de procédure de conciliation en cours.

Rq.En revanche, le créancier peut assigner au principal en redressement judiciaire et à défaut en liquidation judiciaire ou inversement car il s'agit "de la même procédure". Il est toutefois très fréquent que le créancier cherche à utiliser la procédure collective pour faire pression sur son débiteur. L'action doit alors être rejetée.

Rappelons qu'en matière agricole, un créancier ne peut assigner en redressement qu'après avoir tenté une procédure de règlement amiable.

Ces assignations émanent, la plupart du temps, des organismes de sécurité sociale ou des établissements de crédit, parfois aussi des fournisseurs. Elles ne doivent pas être faites à la légère car la responsabilité du créancier peut être engagée s'il a abusé de son droit d'agir en justice (Cass. com., 1^er oct. 1997, D. Aff. 1998, p.1258).

Rq.Alors qu'avant la loi du 25 janvier 1985, la procédure était dans près de 60 % des cas ouverte par assignation, ce mode de saisine ne représente plus aujourd'hui que 30 à 40 % des cas, selon les juridictions.

3 - La procédure peut également être ouverte à la requête du ministère public.
Ce droit de saisine a été attribué au parquet par une loi du 15 octobre 1981 et est réglementé par l'article L. 631-4 du code de commerce. Lorsque le procureur saisit le tribunal, le président doit convoquer le débiteur pour qu'il comparaisse devant la chambre du conseil. Le procureur peut alors assister à l'audience. Celle-ci est contradictoire afin de préserver les droits de la défense. Cette saisine par le procureur montre le caractère judiciaire de la procédure collective, mais elle demeure peu fréquente

4- A noter cependant que les membres du conseil social et économique, s'ils n'ont pas de droit de saisine, peuvent communiquer au président du tribunal ou au ministère public tout fait révélant la cessation des paiements du débiteur (C. com., art. L. 631-6).

Lorsque l'entreprise est en état de cessation des paiements, depuis l'adoption de la loi n°

94-475

du 10 juin 1994, le tribunal saisi peut prononcer d'emblée la liquidation judiciaire de l'entreprise ou ouvrir un redressement judiciaire.

La liquidation judiciaire peut être prononcée dès l'ouverture, sans période d'observation, lorsque l'entreprise est manifestement insusceptible de redressement. Il s'agit là d'une innovation de la loi du 10 juin 1994 car jusqu'alors, la période d'observation était obligatoire. Du moins, la liquidation ne peut-elle être prononcée que lorsque l'activité a cessé ou que le redressement est manifestement impossible (C. com., art. L. 640-1 et L. 640-3).
En cas contraire, le tribunal ouvre une procédure de redressement judiciaire. La loi du 26 juillet 2005 a supprimé la distinction du régime général et du régime simplifié, mais la désignation d'un administrateur est obligatoire lorsque l'entreprise dépasse les seuils de 3 000 000 d'euros de chiffre d'affaires et de 20 salariés.
La procédure de sauvegarde peut être convertie en redressement judiciaire, à la demande du débiteur, et depuis l’ordonnance du 12 mars 2014, de l’administrateur, du mandataire judiciaire ou du ministère public, lorsqu’aucun plan n’a été adopté conformément aux dispositions de l’article L. 626-30-2 ou par le vote des comités.
Elle est également convertie par le tribunal en redressement lorsque le débiteur est en cessation des paiements au cours de la période d'observation. Si celle-ci survient pendant l'exécution du plan de sauvegarde, le tribunal prononce la résolution du plan et peut ouvrir un redressement judiciaire si, par exemple, une cession est envisageable.

Le jugement d'ouverture désigne les organes de la procédure : un ou plusieurs juges-commissaires, un ou plusieurs experts s'il le souhaite et deux mandataires de justice qui sont le mandataire judiciaire et l'administrateur judiciaire. Mais, à la différence de la sauvegarde, le tribunal peut se saisir d'office pour ce qui est de la désignation de plusieurs mandataires, administrateurs judiciaires ou experts. En outre, le débiteur a des pouvoirs plus réduits qu’en sauvegarde : il ne peut pas proposer le nom d’un administrateur, ni celui d’un commissaire-priseur judiciaire, d’un huissier de justice, d’un notaire ou d’un courtier en marchandises. Le tribunal doit enfin solliciter les observations du créancier poursuivant sur la désignation du mandataire judiciaire et celles du débiteur sur la désignation de l’administrateur judiciaire.

Caractéristique	Condition
Liquidation judiciaire	Aucune période d'observation si liquidation immédiate.	Entreprise manifestement insusceptible de redressement.
Redressement judiciaire	Existence d'une période d'observation.	Application du régime avec administrateur si : l'entreprise comporte plus de 20 salariés ou réalise plus de 3 000 000 euros de chiffre d'affaires (L. 621-4), le juge l'estime nécessaire. Application du régime sans administrateur dans les autres cas de figure.

Comme la procédure de sauvegarde, le redressement judiciaire se déroule en deux temps : une période d'observation et un plan de redressement. Cette période d'observation dure six mois et peut être prolongée pour six mois. Mais, à la différence de la sauvegarde, la durée de la période d'observation est susceptible d’une prolongation exceptionnelle de six mois à la demande du ministère public. Cependant, chaque période comporte une certaine originalité. S'agissant de la période d'observation, des règles spécifiques gouvernent la répartition des pouvoirs (§1), la situation des salariés (§2) et la possibilité de reconstituer l'actif par l'exercice des actions en nullité de la période suspecte (§3).

Le principe est le même qu'en sauvegarde : le débiteur administre seul l'entreprise, mais il lui est fait interdiction de payer les créanciers et les actes graves exigent l'accord du juge-commissaire (v. leçon 4) .

Cependant, si un administrateur est nommé, il est investi d'une mission d'assistance ou de représentation du débiteur. Au contraire, en sauvegarde, la représentation est impossible.

Les pouvoirs du débiteur sont donc plus restreints qu'en sauvegarde.

En outre, si le débiteur est une personne morale, le jugement d'ouverture entraîne l'incessibilité des droits des dirigeants dans le capital alors que celle-ci est impossible en sauvegarde. Cela s'explique par la volonté de sanctionner les dirigeants qui ont conduit la personne morale à la cessation des paiements. Dans les mêmes conditions, le tribunal a la faculté, « lorsque le redressement de l’entreprise le requiert (…) et à la demande du ministère public », de prononcer, dans le plan de redressement, l'incessibilité des parts sociales, titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital, détenus par un ou plusieurs dirigeants de droit. À l'inverse, toujours pour arrêter un plan de redressement, dans les mêmes conditions, c’est-à-dire à la demande du ministère public et si le redressement de l’entreprise le requiert, le tribunal peut ordonner la cession de ces parts sociales, titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital détenus par ces mêmes personnes, le prix de cession étant fixé à dire d'expert, désigné par le président du tribunal.

Le juge-commissaire dispose d'ailleurs d'un certain nombre de prérogatives restreignant leurs pouvoirs pour ordonner, par exemple, l'apposition des scellés ou la restitution au débiteur de son courrier.

Cependant, la loi n°

2019-486

dite loi PACTE du 22 mai 2019 a rapproché le redressement de la sauvegarde : le débiteur peut proposer le nom d'un administrateur comme en sauvegarde et surtout, en principe :

Tx.« La rémunération afférente aux fonctions exercées par le débiteur, s'il est une personne physique, ou les dirigeants de la personne morale est maintenue en l'état, au jour de l'ouverture de la procédure ».

Le juge-commissaire peut, toutefois, prendre une décision contraire sur demande de l'administrateur judiciaire, du mandataire judiciaire ou du ministère public. En l'absence de rémunération le débiteur peut obtenir des subsides pour lui et sa famille qui sont fixés par le juge-commissaire. Dans le cas où le débiteur est un entrepreneur individuel, le juge-commissaire tient compte des revenus éventuellement perçus au titre du ou des patrimoines non visés par la procédure, c'est-à-dire relevant du patrimoine personnel.

Afin de permettre à l’entreprise de faire face à ses engagements, le code de commerce prévoit aussi que des mesures conservatoires peuvent être prises sur des biens appartenant à des tiers qui, susceptibles de voir leur responsabilité engagée par suite de la survenance de la procédure collective, seraient tentés d’organiser leur insolvabilité. C’est ainsi que la loi n° 2012-346 du 12 mars 2012, dite "loi Petroplus", votée dans la précipitation pour réagir au comportement de la société-mère suisse de la filiale française en difficulté exploitant la raffinerie de Petite Couronne en Normandie, complétée par un décret n° 2012-190 du 25 octobre 2012, a inséré dans le Code de commerce un nouvel article L. 631-10-1. Ce texte prévoit qu’à la demande de l'administrateur ou du mandataire judiciaire, le président du tribunal saisi peut ordonner toute mesure conservatoire utile à l'égard des biens du dirigeant de droit ou de fait à l'encontre duquel l'administrateur ou le mandataire judiciaire a introduit une action en responsabilité fondée sur une faute ayant contribué à la cessation des paiements du débiteur. Au détour de ce texte, le législateur a consacré, dans le redressement judiciaire, une action en responsabilité contre les dirigeants qui, par leur faute, ont contribué à la cessation des paiements alors que l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif est cantonnée à la liquidation (V. obs. C. Saint-Alary-Houin, Dr. & patr., Chr. Droit de la défaillance économique, sept. 2012).
Le décret d’application a encadré ces mesures conservatoires en exigeant que le montant des sommes garanties soit défini. C’est pourquoi, pour l'application de l'article L. 621-2 al. 4, le juge détermine le montant des sommes pour la garantie desquelles la mesure conservatoire est ordonnée au vu du passif déclaré dans la procédure collective ouverte ou, si le délai de déclaration n'est pas expiré, au vu des relevés des créances salariales, mentionnés à l'article R. 625-1. Pour l’application à l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, les sommes sont limitées au montant de la demande de dommages-intérêts. En toute hypothèse, le tiers peut demander le cantonnement de la mesure conservatoire.

Bibliographie :

D. Demeyere, « La loi du 12 mars 2012 relative aux mesures conservatoires dans la sauvegarde et le le redressement judiciaire », Rev. Lamy Dr. Aff. ; 2012, 4120, p.26 ;
P-M Le Corre, « Pour quelques barrils de plus chez la fille, et pour quelques dollars de moins… chez la mère : la loi Petroplus du 12 mars 2012 », Rev. sociétés 2012, p. 412 ;
F. Reille, « Des mesures conservatoires pour sauver le monde ou n’est pas Robin des bois qui veut… », Dr. & proc. 2012 Cah. dr .ent. diff. n° 1, p. 2 ;
Ph. Roussel-Galle,
- « La loi du 12 mars 2012 : halte au pillage des entreprises en difficulté ! », JCP E 2012, act. 192 ;
- « La loi Petroplus, Quelques réflexions avec un peu de recul », Rev. proc. coll. 2012, étude 16 ;
G. Teboul, « La nouvelle loi sur les mesures conservatoires en matière de procédures collectives : une loi de circonstance ou une sanction préventive ? », LPA, 2 mars 2012, p. 5.

Alors qu'en principe, les licenciements sont exceptionnels dans la procédure de sauvegarde et sont, en toute hypothèse, soumis au droit commun, des licenciements sont possibles selon une procédure simplifiée pendant la période d'observation du redressement judiciaire ainsi que dans le cadre du plan de redressement (A) et le désintéressement des salariés est assuré par l'intervention de l'AGS (B).

Les licenciements sont exceptionnels au cours de la période d'observation, plus fréquents dans le cadre d'un plan. En toute hypothèse doit être proposée au salarié une convention de conversion à défaut de quoi est versée une contribution à l'ASSEDIC (un mois de salaire).

Au cours de la période d'observation, le principe est celui du maintien de l'emploi. Par conséquent, les licenciements en cas de procédure de sauvegarde obéissent au droit commun et dans le redressement judiciaire ne peuvent être autorisés que de manière exceptionnelle. En pareil cas, c'est à l'administrateur qu'il appartient d'y procéder, et non à l’employeur (Cass. com., 17 déc. 2013, n° 12-23.726).

Dans le cadre du plan, les licenciements sont facilités.

Au cours de la période d'observation du redressement judiciaire, les licenciements sont soumis à des conditions de fond et de procédure.

Quant au fond	Quant à la procédure
Les licenciements pour motif économique doivent présenter, d'après l'article L. 631-17 du Code de commerce : Tx.« un caractère urgent, inévitable et indispensable ». Cette expression légale montre que les licenciements doivent être tout à fait exceptionnels au cours de la période d'observation puisque l'activité se poursuit normalement. Il faut observer que l'appréciation du caractère urgent, inévitable et indispensable du licenciement relève du juge-commissaire, mais que la mesure individuelle de licenciement peut faire l'objet d'un contrôle prud'homal.	Quant à la procédure à suivre, l'administrateur ou le débiteur qui souhaitent licencier doivent consulter le comité social et économique, informer l'autorité administrative compétente en matière du droit du travail et surtout obtenir l'autorisation du juge-commissaire. Celui-ci statue par voie d'ordonnance motivée et définit le nombre des personnes à licencier et leur catégorie professionnelle.

Le juge-commissaire statue après avoir reçu l'administrateur, le chef d'entreprise et consulté les instances représentatives des représentants du personnel. Il tient compte des démarches faites pour l'indemnisation et le reclassement des salariés.

Dans le cas d'un licenciement collectif portant sur plus de dix salariés dans une entreprise en comportant plus de cinquante, la loi n°

2013-504

du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l'emploi et son décret d'application n°

2013-554

du 27 juin 2013, qui sont applicables aux procédures engagées à compter du 1^er juillet 2013, doivent être respectés avant même que le juge-commissaire ne rende son ordonnance (C. com., art. L. 631-17, al. 2). Ces textes modifient la procédure de licenciement collectif concernant au moins 10 salariés dans les entreprises d'au moins 50 salariés. Deux possibilités sont prévues pour l'adoption d'un PSE : soit la conclusion d'un accord collectif majoritaire validé par l'administration qui détermine le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi ainsi que les modalités de consultation du comité d'entreprise et de mise en œuvre des licenciements ; soit l'élaboration d'un document établi unilatéralement par l'employeur et homologué par l'administration (C. trav., art. L. 1233-24-1 à 3). En toute hypothèse, il convient d'informer préalablement le comité d'entreprise du projet de licenciement et le comité doit se réunir deux fois pour examiner le plan. Cette protection demeure en cas d'ouverture d'une procédure judiciaire. Mais les délais impartis à l'autorité administrative (DIRRECTE) pour valider l'accord ou homologuer le document de l'employeur sont raccourcis : en plan de sauvegarde et de redressement, huit jours au lieu de quinze ou vingt et un jours ; en liquidation judiciaire, quatre jours.

L'ordonnance est susceptible de recours devant le Conseil des prud'hommes sous la forme d'une opposition formée dans les dix jours de la notification par déclaration au greffe.Le juge prud'homal est compétent pour statuer sur les demandes formées par les salariés contre leurs employeurs au regard de leur situation individuelle, mais ne peut apprécier le caractère sérieux du licenciement. En l'absence d'un tel recours, la décision est définitive, et « le caractère économique du licenciement ne peut être contesté ».

Dans la procédure de sauvegarde, ces règles n'ont pas vocation à s'appliquer: si l'entreprise licencie au cours de la période d'observation, elle consent à respecter les conditions de droit commun.

Une fois que les licenciements sont autorisés par le juge-commissaire, c'est à l'administrateur concrètement d'y procéder, en respectant l'ordre des licenciements prévu par l'article L. 1233-5 du Code du travail. Dans son ordonnance, le juge-commissaire n'indique pas nommément les personnes à licencier, mais seulement « le nombre des salariés dont le licenciement est autorisé ainsi que les activités et catégories professionnelles concernées ». Par conséquent, l'autorité de l'ordonnance du juge-commissaire est limitée au principe de la nécessité de licencier. Le choix des personnes à licencier est, en général, fait par l'administrateur en concertation avec le débiteur

L'administrateur doit procéder à un entretien préalable lorsque ces licenciements atteignent moins de dix salariés et lorsqu'ils touchent plus de dix salariés s'il n'y pas de représentation du personnel. Au cours de l'entretien, l'administrateur propose au salarié une convention de conversion que le salarié peut accepter ou refuser dans un délai de quinze jours. L'administrateur adresse ensuite les lettres de licenciement aux salariés concernés par lettre recommandée avec demande d'avis de réception sans avoir de délai particulier à respecter. Ceux-ci bénéficient, quant au règlement de leurs créances, de la garantie de l'AGS et, pour leur emploi, d'une priorité de réembauchage. Les licenciements ainsi effectués peuvent être contestés par les salariés devant le conseil des prud'hommes. Mais celui-ci ne peut pas apprécier l'opportunité d'autoriser les licenciements, car cela relève de la seule compétence du tribunal de commerce. L'appréciation du conseil des prud'hommes ne porte que sur le respect de l'ordre des licenciements et le montant des créances qu'il convient de verser au salarié.

La procédure à suivre est la même qu'il s'agisse d'un plan de sauvegarde ou de redressement. L'article L. 631-19, III dispose que :

Tx.« Le plan est arrêté par le tribunal après que la procédure prévue au I de l'article L. 1233-58 du code du travail a été mise en œuvre par l'administrateur. L'avis du comité d'entreprise et, le cas échéant, celui du comité d'hygiène et de sécurité des conditions de travail (aujourd'hui du comité social et économique) et de l'instance de coordination sont rendus au plus tard le jour ouvré avant l'audience du tribunal qui statue sur le plan. L'absence de remise du rapport de l'expert mentionné aux articles L. 1233-34, L. 1233-35, L. 2325-35 ou L. 4614-12-1 du code du travail ne peut avoir pour effet de reporter ce délai. Le plan précise notamment les licenciements qui doivent intervenir dans le délai d'un mois après le jugement, sur simple notification de l'administrateur, sous réserve des droits de préavis prévus par la loi, les conventions ou accords collectifs du travail ».

Lorsqu'ils sont ordonnés, ils doivent avoir lieu dans le mois qui suit l'arrêt du plan (pour prise en charge par l'AGS). Dans ce délai, les licenciements sont simplifiés puisqu'ils interviennent sur simple notification de l'administrateur.

Le règlement des créances salariales est garanti par des sûretés. Tout d'abord, le privilège général garantit toutes sortes de créances salariales antérieures au jugement. Ce privilège est mobilier et immobilier et les créances qu'il garantit doivent être payées au plus tard dans les trois mois du jugement d'ouverture. C'est un privilège qui couvre les six derniers mois de salaires. Cette sûreté conserve son intérêt pour les sommes non couvertes par l'AGS.

Ensuite, certaines créances salariales sont couvertes par le superprivilège qui permet un paiement immédiat des rémunérations de toute nature dues pour les soixante derniers jours de travail. Normalement dès le jugement d'ouverture, chaque salarié reçoit un mois de salaire impayé dans les dix jours de ce jugement. Cependant, le règlement du superprivilège suppose l'existence de fonds disponibles dans l'entreprise. A défaut, le système des sûretés est inefficace.

C'est pourquoi a été créée par l'UNEDIC dès 1974, l'AGS : « Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés » (ou Agence de garantie des salaires). Cet organisme est alimenté par des cotisations du régime d'assurance chômage, dues par tout employeur qui emploie un ou plusieurs salariés. Ces cotisations ont pour but de protéger le personnel contre le risque de procédure collective. L'AGS collecte ces cotisations par l'intermédiaire des Urssaf. L'AGS assure ensuite le règlement des salaires et donc indirectement le financement de la période d'observation dans le redressement judiciaire car dans le procédure de sauvegarde elle ne prend en charge que les licenciements au cours de la période d'observation. Mais, elle n'est qu'un débiteur subsidiaire. Elle peut donc ensuite récupérer les avances effectuées auprès de l'entreprise soumise à la procédure collective dans la mesure où celle-ci a des actifs.

A partir de 2019, les relations entre l'AGS et les professionnels - administrateurs et mandataires judiciaires- se sont tendues au point que le CNAJMJ et l'AGS ont signé le 25 juin 2024 un « Pacte d'avenir au service des entreprises en difficulté » afin de mettre fin à leurs relations conflictuelles et « d'offrir aux deux institutions un nouveau cadre de travail, constructif et apaisé ». L'AGS a été détachée de l'UNEDIC et lui ont été transférés les collaborateurs et activités de la délégation AGS-UNEDIC.

Les principes qui gouvernent l'intervention de l'AGS demeurent les mêmes : c'est la collectivité des chefs d’entreprise qui supporte la charge du règlement des créances salariales. L’AGS repose sur un système de solidarité, même si à certains égards, elle évolue vers l’assurance. Elle joue un rôle essentiel dans le traitement des difficultés des entreprises.

L'AGS a également pris des mesures d'urgence pour venir en aide aux entreprises fragilisées par l'épidémie de Covid-19 et pour accélérer l'indemnisation de leurs salariés.

Ex.Ainsi, par exemple, l'octroi de délais de paiement exceptionnels pouvant aller jusqu'à vingt-quatre mois pour les créances hors plan de l'AGS et suspension des échéanciers en cours, la possibilité d'un report de la cotisation patronale AGS, le paiement des salariés dans les trois jours des relevés.

Les principes qui gouvernent l'intervention de l'AGS demeurent les mêmes: C'est la collectivité des chefs d’entreprise qui supporte la charge du règlement des créances salariales (cotisation : 0,25 % de la masse salariale). L’AGS repose sur un système de solidarité, même si à certains égards, elle évolue vers l’assurance. Elle joue un rôle essentiel dans le traitement des difficultés des entreprises.

Ex.À titre d'exemple, en 2024, 25 800 dossiers faisant intervenir l’AGS ont été ouverts ; Près de 250 000 sala-riés en ont bénéficié, ce qui a représenté des avances d’un montant de 2, 1 milliard d’euros.

Il convient de préciser le domaine et le régime de l'intervention de l'AGS dont le rôle est essentiel dans la procédure collective.

Il doit être défini relativement aux personnes, qui doivent cotiser ou qui bénéficient du système, et quant aux créances garanties (art. L. 625-9 du C. com.) étant précisé que la tendance contemporaine est d'accroître le champ d'intervention de l'AGS (C. Saint-Alary-Houin, « L'évolution de la garantie de l'AGS, plus ... toujours plus ! », Rev. proc. coll. mars avr. 2019, Dossier 5, p. 62 ; F. Taquet, « Le montant des sommes garanties par l'AGS ou la saga de la jurisprudence », Rev. proc. coll. 2016, dossier n° 19, p. 7).

Tout employeur ayant la qualité de commerçant, d'artisan, de professionnel indépendant ou d'agriculteur ou de personne morale de droit privé doit, selon l'article L. 3253-6 du Code du Travail, assurer ses salariés rattachés à l'entreprise par un contrat de travail ou par un contrat d'apprentissage contre le risque de chômage (v. art. L. 625-9, C. com.). Au 1^er juillet 2024, le montant de la cotisation a été fixé à 0,25 % de la masse salariale.

L'AGS n'intervient donc pas dans les procédures ouvertes contre les personnes publiques qui ne sont pas obligées de s'assurer.

Ex.Cela fut jugé pour Air France, pour la SEITA, la SNCF ou les sociétés de télévision à l'exception de la chaîne 5 : Cass. soc., 29 févr. 2000, RPC 2003, p. 107, n° 14, obs. Taquet.

L'intervention de l'AGS profite à tout salarié rattaché à l'entreprise par un contrat de travail ou d'apprentissage ainsi qu'aux salariés détachés à l'étranger ou expatriés.

Ex.À titre d'exemple, en 2022, 17 445 dossiers faisant intervenir l’AGS ont été ouverts ; 132 107 salariés en ont bénéficié, ce qui a représenté des avances d’un montant de 1,14 milliard d’euros.

Depuis 1985, l'AGS garantit trois catégories de créances mais dans la limite d'un plafond.Elle avance d'après l'article L. 3253-8 du code du travail :

Tx.1 - « Les sommes dues aux salariés à la date du jugement d'ouverture de toute procédure de redressement ou de liquidation judiciaire ainsi que les contributions dues par l'employeur dans le cadre du contrat de sécurisation professionnelle ainsi que la retenue à la source prévue par l'article 204 A du CGI. »

Ces sommes ne sont pas dues dans la procédure de sauvegarde puisque l'entreprise continue de payer ses salariés dans le redressement comme dans la sauvegarde. Cependant, en procédure de sauvegarde, si le mandataire recourt à l'AGS, il doit justifier à ces institutions, lors de sa demande que l'insuffisance de fonds disponibles est caractérisée. Elles peuvent contester la réalité de cette insuffisance devant le juge-commissaire.
Les sommes visées sont antérieures au jugement d'ouverture et l'AGS ne garantit pas des créances postérieures au redressement judiciaire (Cass. soc., 31 janv. 2018, BJE mars 2018, 115s2, p. 127, obs. D. Jacotot).

Rq.Précisons qu'il s'agit des créances garanties par le superprivilège à régler dans les cinq jours du relevé n° 1 et des créances antérieures portées sur le relevé n° 3 à régler dans les 8 jours du relevé.

Tx.2 - « Les créances résultant de la rupture des contrats de travail intervenant :

a) pendant la période d'observation, dans le redressement comme dans la sauvegarde,
b) dans le mois suivant le jugement qui arrête le plan de sauvegarde, de redressement ou de cession,
c) dans les quinze jours, ou vingt et un jours lorsqu'un plan de sauvegarde de l'emploi est élaboré, suivant le jugement de liquidation,
d) et pendant le maintien provisoire de l'activité si le jugement de liquidation l'autorise. »

Il s'agit là de créances postérieures issues de la rupture des contrats de travail quelle que soit leur nature : indemnités de licenciement, congés payés, clientèle, précarité d'emploi... ainsi que dans les 15 jours ou vingt et un jours lorsqu'un plan de sauvegarde de l'emploi est élaboré, suivant la fin de ce maintien de l’activité.
A ces créances sont ajoutées les créances résultant de la rupture du contrat de travail des salariés auxquels a été proposée le contrat de sécurisation professionnelle, sous réserve que l'administrateur, l'employeur ou le liquidateur, selon le cas, ait proposé ce contrat aux intéressés au cours de l'une des périodes indiquées au 2°, y compris les contributions dues par l'employeur dans le cadre de ce contrat et les salaires dus pendant le délai de réponse du salarié.
Les licenciements doivent être prononcés à l'initiative de l'administrateur judiciaire ou du liquidateur judiciaire. Il en résultait que l’AGS ne couvrait pas les conséquences d’une rupture du contrat de travail en cas de prise d'acte de cette rupture par le salarié et non en cas de prise d'acte de rupture par le salarié : Cass. soc., 20 déc. 2017, n° 16-19.517, BJE mars 2018, 115t2, p. 126, obs. D. Jacotot ; Cass. soc., 19 avr. 2023, n° 21-20.651, LEDEN juin 2023, p.7 , obs. F. Joly ; Rev. proc. coll. sept-oct. 2023, n° 80, p. 17, obs. F. Taquet). Mais, sous l’influence de la CJUE, la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence et a jugé que cette garantie doit s'appliquer en cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail et de résiliation judiciaire du contrat en raison de manquements suffisamment graves de l'employeur empêchant la poursuite du dit contrat (Cass. soc., 8 janv. 2025, n° 20-18.484 et n° 23-11.417, RPC mai 2025, comm. 73, p. 39, note F. Taquet).

Puisque la période de garantie des créances est limitée, il convient d'effectuer les licenciements dans le délai afin que les salariés puissent bénéficier de la couverture de l'AGS.

3 - En cas de prononcé de la liquidation judiciaire, et

Tx.« dans la limite d'un mois et demi de travail, sont également garanties les sommes dues :

a) au cours de la période d'observation,
b) au cours des quinze jours du jugement de liquidation ou vingt et un jours lorsqu'un plan de sauvegarde de l'emploi est élaboré, suivant le jugement de liquidation,
c) au cours du mois qui suit ce jugement pour les représentants des salariés,
d) pendant le maintien provisoire de l’activité autorisé par le jugement de liquidation et au cours des quinze jours ou vingt et un jours lorsqu'un plan de sauvegarde de l'emploi est élaboré, suivant le maintien de cette activité. »

Plafond des créances garanties : afin d’éviter le risque de déséquilibre financier de l’AGS, mis en lumière par la Délégation nationale UNEDIC-AGS, dans une directive du 24 mars 1999 (Rapport d'activité 2007, p. 12), la garantie de toutes les créances salariales restant dues à un salarié est limitée, en fonction de la durée du contrat de travail, à :

6 fois le plafond mensuel des contributions du régime d'assurance chômage (soit pour 2025, à 94 200 €) si le contrat de travail a été conclu deux ans au moins avant la date du jugement d'ouverture ;
5 fois le plafond mensuel des contributions du régime d'assurance chômage (soit pour 2025, à 78 500 €) si le contrat de travail a été conclu au minimum six mois et moins de deux ans avant la date du jugement d'ouverture ;
4 fois le plafond mensuel des contributions du régime d'assurance chômage (soit pour 2024, à 62 800 €) si le contrat de travail a été conclu moins de six mois avant la date du jugement d'ouverture.

La garantie inclut les cotisations et contributions sociales salariales d'origine légale ou d'origine conventionnelle imposées par la loi (C. trav., art. L. 3253-17).

L'AGS n'est pas un assureur. Elle avance les sommes dues au salarié à défaut de fonds disponibles dans l'entreprise. Mais le véritable débiteur demeure cette entreprise. C'est pourquoi l'AGS, dans de nombreux cas, après avoir désintéressé les créanciers peut essayer de récupérer les avances qu'elle a consenties.Le taux moyen des récupérations est en forte baisse.

L'AGS ne fournit sa garantie qu'à défaut de fonds disponibles dans l'entreprise. En principe, l'article L. 625-8 prévoit que les créances superprivilégiées doivent être payées par l'administrateur sur ordonnance du juge-commissaire dans les 10 jours du prononcé du jugement ouvrant la procédure de sauvegarde, si l'administrateur ne dispose pas des fonds nécessaires.

C'est au mandataire judiciaire d'établir, dans la sauvegarde, que les fonds disponibles sont insuffisants pour désintéresser les salariés. Dans les autres procédures de redressement et de liquidation judiciaires, cette insuffisance est présuméee et l'AGS doit verser immédiatement les avances demandées sur simple présentation d'un relevé de créances salariales (Cass. com., 7 juillet 2023, n° 22-17.902, LEDEN sept. 2023, p. 5, obs. G. Ollu ; BJE sept.2023, BJE201e4, p. 43, obs. A. Donnette).

Toutefois, avant tout établissement du montant de ces créances l'administrateur doit avec l'autorisation du juge-commissaire, verser immédiatement aux salarié, à titre provisionnel, un mois de salaire impayé, sur la base du dernier bulletin de salaire et dans la limite d'un plafond de l'article L. 3253-2 du Code du travail.

A défaut de fonds disponibles dans la sauvegarde, ces sommes doivent être acquittées sur les premières rentrées de fonds. Dans les autres procédures, l'AGS intervient mais cela étant :

les créances super-privilégiées (relevé n° 1) doivent être avancées par l'AGS dans les cinq jours suivant la réception des relevés lesquels sont établis dans les dix jours du jugement d'ouverture ;
les autres créances doivent être avancées dans les huit jours de la réception des relevés, lesquels sont établis dans les trois mois du jugement.

Ces sommes sont versées au représentant des créanciers qui les verse aux salariés et à eux seuls.

Ex.À titre d'exemple, en 2024, 25 800 dossiers faisant intervenir l'AGS ont été ouverts ; 25 800 salariés ont bénéficié de la couverture de l'AGS ce qui a représenté des avances d'un montant de 2,1 milliards d’euros

L'AGS peut récupérer ses avances par différents moyens. Dans certains cas, elle bénéficie d'une subrogation dans les droits des salariés qu'elle a désintéressés. Dans d'autres, elle peut simplement déclarer ses créances à la procédure (P.-M. le Corre, « La récupération des avances de l'AGS à l'épreuve des autres créanciers », Rev. proc. coll. mars avr. 2019, Dossier 6, p. 67).

1- L'AGS bénéficie d'un droit de subrogation pour les créances superprivilégiées et pour les créances qu'elle a avancées pendant la période d'observation. A vrai dire, la subrogation ne joue véritablement, au sens strict que pour le superprivilège.

Rq.Il s'agit alors d'une véritable subrogation dans les droits des salariés. L'AGS bénéficie du rang du superprivilège et du droit à une priorité absolue de paiement. Elle prime, notamment, les créances postérieures.

Une jurisprudence récente a tenté de limiter cependant ce droit de subrogation de l'AGS. Il a été, en effet, jugé que : « la subrogation transmet à son bénéficiaire... la créance et ses accessoires, à l'exception des droits exclusivement attachés à la personne du créancier » de sorte que le droit au paiement immédiat sur les premières rentrées de fonds est un droit exclusivement attaché à la personne du salarié, non transmissible ( à l'AGS) par voie de subrogation en raison du caractère alimentaire de ses créances (CA Paris, 6 juill. 2023, n° 22/088880, LEDEN sept. 2023, p. 6, note F. Joly et CA Toulouse 4^ème ch., 20 janv. 2023, n° 22/02135, LEDEN mars 2023, p. 7, obs. G. Ollu ; V. aussi, T. com. Nanterre, ord. réf., 19 juin 2023, n° 2022J00429, LEDEN juill. 2023, 201r9, obs. C. Gralitzer). Cette jurisprudence a été censurée par la Cour de cassation par deux arrêts de principe, en considérant que le droit au paiement immédiat résultant du superprivilège n'est pas attaché à la personne du salarié de sorte qu'il est transmis à l’AGS par la voie de la subrogation. L’AGS peut ainsi recevoir un paiement sur les premières rentrées de fonds qui n’est pas un paiement provisionnel au sens de l’article L. 643-3 du Code de commerce et qui n’est pas sujet à répétition (Cass. com., 17 janv. 2024, n^os 22-19.451 et 23-12.283, V. obs.B. Saintourens et P. Duprat, BJE mai 2025, p. 45 et 51, BJE202b7).

Cette décision de principe a été réitérée par un arrêt du 20 novembre 2024 (BJE201u0, obs. A. Donnette) dont voici les attendus essentiels :

Tx.« Vu l'article L. 625-8 du code de commerce, rendu applicable à la liquidation judiciaire par l'article L. 641-14, alinéa 1er, du même code et L. 3253-16, 2° du code du travail :

7. Selon le premier de ces textes, nonobstant l'existence de toute autre créance, les créances que garantit le privilège établi aux articles L. 143-10 [L. 3253-2 et L. 3253-3], L. 143-11 [L. 3253-4], L. 742-6 et L. 751-15 [L. 7313-8] du code du travail doivent, sur ordonnance du juge-commissaire, être payées dans les dix jours du prononcé du jugement ouvrant la procédure par le débiteur ou, lorsqu'il a une mission d'assistance, par l'administrateur, si le débiteur ou l'administrateur dispose des fonds nécessaires et, qu'à défaut de disponibili-tés, ces sommes doivent être acquittées sur les premières rentrées de fonds.

8. Il résulte du troisième de ces textes que les institutions de garantie mentionnées à l'article L. 3253-14 du code du travail sont subro-gées dans les droits des salariés pour lesquels elles ont réalisé des avances pour les créances garanties par le privilège prévu aux articles L. 3253-2, L. 3253-4 et L. 7313-8 (le superprivilège), et les créances avancées au titre du 3° de l'article L. 3253-8 du même code, lors d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.

9. Il s'en déduit que la subrogation, dont bénéficient les institutions de garantie, a pour effet de les investir de la créance des salariés avec tous ses avantages et accessoires, présents et à venir, et que le superprivilège, garantissant le paiement de leurs créances, lequel n'est pas exclusivement attaché à la personne des salariés, est transmis à l'AGS qui bénéficie ainsi du droit à recevoir un paiement qui, effectué sur les premières rentrées de fonds de la procédure collective et hors le classement des différentes créances sujettes à admis-sion, ne constitue pas un paiement à titre provisionnel opéré sur le fondement de l'article L. 643-3, alinéa 1er, du code de commerce et ne peut ainsi donner lieu à répétition ».

Les sommes récupérées sont d’un montant très important : 607 millions d’euros en 2024 (soit une hausse de 72,0 % par rapport aux récupérations réalisées en 2023).

2- Pour les créances de la période d'observation, l'AGS bénéficie en réalité de la garantie de l'article L. 622-17 du Code de commerce . Il s'agit de créances postérieures qui viennent au troisième rang au sein du classement opéré par cet article entre les créances postérieures.

3- Les autres créances font l'objet d'une déclaration à la procédure, ce qui limite les chances de récupération puisque l'AGS n'est alors qu'un créancier chirographaire.

Rq.Le taux de récupération des sommes garanties par le superprivilège a été de 55,9 % en 2017, celui du privilège de 11,7 % ; des créances postérieures de 8,7 % et des créances chirographaires de 1,3 %.

C'est surtout la subrogation dans le superprivilège qui permet à l'AGS de récupérer une partie considérable des fonds avancés, d'autant que cette subrogation lui permet d'être payée avant tout autre créancier y compris avant les créanciers postérieurs, sauf si ces derniers exercent leur droit de poursuite individuelle (Cass. com., 6 juill. 1993, Rev. proc. coll. 1994, p. 41, obs. C. Saint-Alary-Houin et D. 1991, p. 490).

Domaine	Mission
Personnes obligées :- Tous les employeurs- Personnes morales de droit privé Créances garanties : Sommes dues aux salariés à la date du jugement d'ouverture. Créances résultant de la rupture des contrats de travail. Sommes dues au cour de la période d'observation (en cas de liquidation judiciaire).	Désintéresser les créanciers super-privilégiés. Récupérer les avances par : la subrogation dans les droits des salariés, la qualité de créancier postérieur (pour les créances postérieures au jugement d'ouverture), la déclaration à la procédure (pour les autres créances).

En savoir plus : L'AGS rentre-t-elle dans une classe de parties affectées ?

Les salariés sont exclus des classes de parties affectées. L'AGS subrogée dans les droits des salariés devrait l'être aussi. La Cour de Versailles (13^ème ch.), par un arrêt du 13 juillet 1923 (n° 23/04003, LEDEN sept. 2023, 201t6, p. 5, note C. Gralitzer), a expressément jugé que le législateur a également entendu exclure des classes l'AGS, subrogée dans les droits des salariés. Mais cette solution est critiquée car l'article L. 626-20 qui liste les créances qui ne peuvent faire l'objet de remises ou de délais n'a pas été modifié. Or, il ne vise pas les créances privilégiées et chirographaires de l'AGS qui « devraient en toute logique toujours pouvoir faire l'objet de paiement pendant toute la durée du plan ». De surcroît, d'autres arrêts ont jugé que la situation particulière des salariés est attachée à leur personne et qu'elle ne profite donc pas à l'AGS subrogée. C'est la solution retenue pour refuser à l'AGS le droit au paiement immédiat sur les premières rentrées de fonds car c'est une règle dérogatoire exclusivement attachée à la personne du salarié en raison du caractère alimentaire de ses créances (v. par ex., CA Paris, 6 juillet 2023, n° 22/08880, LEDEN sept. 2023, p. 6, note F. Joly). A notre avis cependant,des délais et des remises ne devraient pas pouvoir être imposés à l'AGS qui doit pouvoir récupérer ses avances.

Traditionnellement, les organes de la procédure peuvent agir en nullité des actes frauduleusement effectués par le débiteur au cours de la période suspecte afin d'éviter que le débiteur, sachant que son entreprise est en difficulté, ne cherche à organiser son insolvabilité pour mettre ses biens à l'abri des poursuites de ses créanciers.

Ces actions sont régies par les articles L. 632-1 et L. 632-4 du Code de commerce et sont recevables en redressement et liquidation judiciaires et non en sauvegarde, cette procédure étant ouverte en l'absence de cessation des paiements. Elles expliquent les reports fréquents de la date de la cessation des paiements destinés à englober l'acte incriminé dans la période suspecte.

Les actions en nullité ont pour objet de sanctionner tantôt la fraude commise par le débiteur, tantôt la rupture d'égalité entre créanciers. Ce sont des actions réservées au mandataire judiciaire, à l'administrateur, au liquidateur, au commissaire à l'exécution du plan et au ministère public. Par conséquent, un créancier individuellement ne peut les mettre en œuvre.

La loi distingue deux séries de cas de nullité, mais les soumet au même régime.

Il faut distinguer les nullités de droit prévues par l'article L. 632-1 et les nullités facultatives énoncées à l'article L. 632-2. Dans les deux cas, une action en nullité doit être exercée, mais dans le premier cas, le tribunal doit annuler l'acte qui tombe dans l'énumération de l'article L. 632-1. En revanche, s'il s'agit d'une nullité facultative, il peut ne pas la prononcer car il jouit d'un pouvoir d'appréciation.

Ils sont donc énumérés à l'article L. 632-1. Il suffit que l'acte rentre dans l'énumération et ait été commis au cours de la période suspecte. Cette période suspecte peut être, au plus, d'une durée de dix-huit mois entre la cessation des paiements et le jugement d'ouverture.La durée de la période suspecte peut être fixée dans ce jugement ou à la suite d'une décision de report de la date de la cessation des paiements.

Rq.Rappelons qu'elle n'existe que dans les procédures de redressement judiciaire et de liquidation. Les nullités de la période suspecte ne sont pas envisageables dans la procédure de sauvegarde puisqu'il n'y a pas de période suspecte.

L'article L. 632-1 prévoit treize cas de nullités de droit :

Tx.1 - « Les actes à titre gratuit translatifs de propriété mobilière ou immobilière » (c'est-à-dire toutes les donations, les legs, mais aussi les constitutions de droits à titre gratuit, les cautionnements sans contrepartie)

Ex.La jurisprudence y assimile l’état liquidatif du partage de communauté s’il constitue une donation déguisée (Cass. 1^ère civ., 20 mai 2009, n° 08-12.858, Rev. proc. coll. 2010, comm. 23, p. 38, obs. G. Blanc).

Ces actes à titre gratuit peuvent aussi faire l'objet d'une nullité facultative lorsqu'ils sont faits dans les six mois précédant la cessation des paiements.
Cette nullité facultative ne concerne pas les contrats commutatifs déséquilibrés (Cass. com., 16 déc. 2014, n° 13-25.765).

Tx.2 - « Les contrats commutatifs dans lesquels les obligations du débiteur excèdent notablement celles de l'autre partie ».

Ex.Il s'agirait, par exemple, d'une vente dont le prix serait nettement plus faible que le prix du marché, ou d'un changement de régime matrimonial à l'avantage de l'époux qui n'est pas soumis à la procédure. Ou d’un contrat de partenariat et de mécénat disproportionné (CA Nîmes, 6 nov. 2008, Rev. proc. coll. 2010, comm. 24, p. 38, obs. G. Blanc) ou encore d'une cession de titres n'ayant plus aucune valeur ayant été émis par une société en liquidation judiciaire (Cass. com., 27 mai 2014, n° 13-15.540, BJS 2014 2014, 522, note E. Mouial-Bassilana, RTD com. 2014, p. 4, note A. Martin-Serf).

Pour que cette hypothèse joue, il faut qu'il s'agisse :

d'un contrat commutatif, c'est-à-dire dont les obligations sont déterminées ce qui exclut l'annulation des contrats aléatoires ;
notablement déséquilibré : le déséquilibre doit être important et au détriment du débiteur. Ce déséquilibre des prestations est objectif : sensible, appréciable et évaluable, mais aussi subjectif, car il démontre la mauvaise foi des contractants.

Ex.Sur ce fondement peuvent être annulés un partage consécutif à un changement de régime matrimonial ou à l'admission d'un divorce par requête conjointe-

Ch. mixte 6 déc. 1985, JCP 86, II, 20646, note Bénabent

; Cass. 1^ère civ., 25 janv. 2000, JCP 2000, éd. E, p. 440 ; D. 2000, AJ, 103, note Liénhard.

Tx.3 - « Tout paiement, quel qu'en ait été le mode, pour dettes non échues au jour du paiement ».

C'est ici le fait de payer avant terme qui est sanctionné, car révélateur de la volonté d'avantager un créancier au détriment des autres (peu importe le mode de paiement utilisé par le débiteur : espèces, effets de commerce, cession de créances professionnelles).

Ex.Il peut même s'agir de la constitution de la provision d'un effet de commerce en période suspecte ou du remboursement anticipé d'un prêt pendant la période suspecte : Cass. com., 19 mai 2015, n° 14-11.215).

Tx.4 - « Tout paiement pour dettes échues fait autrement qu'en espèces, effets de commerce, virements, bordereaux de cession Dailly ou par tout autre mode de paiement communément admis dans les relations d'affaires ».

C'est ici le mode de paiement utilisé qui rend le paiement suspect :
C'est pourquoi certains paiements sont, en principe, valables parce qu'ils sont faits par des moyens usuels : espèces, effets de commerce, cession Dailly alors que les dations en paiement seront a priori suspectes puisque le débiteur qui devait se libérer en argent se libère par la remise d'une chose :

Ex.remise d'un bateau par un armateur à une banque qui lui avait consenti un prêt (Cass. com., 18 févr. 2003, APC 2003-9, n° 118, obs. J. V.).

De manière générale, sont considérés comme des modes anormaux de paiement certains montages juridiques et financiers complexes : délégation de créances assortie d’une compensation conventionnelle ; acquiescement du débiteur à une saisie conservatoire ; reprise de matériels invendus livrés au débiteur et impayés

Ex.V. pour des exemples de ce type : Rev. proc. coll. 2010, comm. 26, p. 40, obs. G. Blanc.

La jurisprudence sanctionne des paiements qui sont contraires aux usages du commerce concerné.

Ex.Ainsi, une cession de créance peut être valable si elle est usuelle dans les relations d'affaires considérées, ou au contraire, être annulée si ce n'est pas le cas (

Cass. com., 8 fév. 1994, Bull. n° 414

). Il en est de même de la délégation de créances.

En savoir plus : Notion de 'paiements communément admis dans les relations d'affaires'

La notion de « paiements communément admis dans les relations d'affaires » n'est pas toujours facile à cerner. Il faut, d'abord, que les parties soit « en relations d'affaires » ce qui n'est pas le cas de l'URSSAFF qui réclame des cotisations. Celles-ci ne peuvent être payées que par des procédés normaux (Cass. com., 14 déc. 1993, JCPE 1994, II, 546, note Guyon). Il faut ensuite se référer aux usages du commerce considéré.

Il n'est pas d'usage dans le commerce de la viande de payer par délégation de créance (Cass. com., 30 nov. 1993, Bull. civ. IV, n° 439). Mais la Cour de cassation estime que cette référence n'est pas le seul critère. Il est également possible de s'attacher à la nature de l'opération envisagée.

Ex.Ainsi, pour la mise en place d'un prêt, il peut être tenu compte des pratiques du secteur bancaire pour admettre la validité d'un paiement par délégation de loyers (Cass. com., 23 janv. 2001, D. aff. 2001, AJ, 701, note Liénhard).

Tx.5 - « Tout dépôt et toute consignation de sommes effectués en application de l'article 2350 du Code civil, à défaut d’une décision de justice ayant acquis l’autorité de la chose jugée. »

Se sont ici les dépôts et consignations qui donnent au créancier un privilège sur les sommes déposées qui peuvent être annulés. Il en est autrement si les sommes sont consignées en raison d'une décision de justice définitive avant le jugement d'ouverture.

Tx.6- « Toute sûreté réelle conventionnelle ou tout droit de rétention conventionnel constitués sur les biens ou droits du débiteur pour dettes antérieurement contractées, à moins qu'ils ne remplacent une sûreté antérieure d'une nature et d'une assiette au moins équivalente et à l'exception de la cession de créance prévue à l'article L.313-23 du code monétaire et financier, intervenue en exécution du contrat-cadre conclu antérieurement à la date de cessation des paiements. »

a) En principe, l'article 632-1 prévoit donc la nullité de toutes les sûretés réelles et droits de rétention conventionnels à la condition qu'ils soient constituées pour garantir une dette antérieurement contractée.
Cette rédaction résulte de l'ordonnance du 15 septembre 2021 et elle tient compte de la réforme des sûretés. Sont notamment visés les hypothèques et les gages - et l'ordonnance leur ajoute le droit de rétention- à la condition qu'elles soient constituées pour garantir une dette antérieurement contractée. Peu importe la nature de la sûreté : mobilière ou immobilière, spéciale ou générale dès lors qu'il s'agit d'une véritable sûreté et non d'une cession de créances professionnelles (Cass. com., 29 mai 1996, JCP 1996, IV, n° 1624).
Il faut donc comparer la date de constitution de la sûreté et celle de la créance garantie. La sûreté est valable si elle est consentie pour garantir une dette concomitante ou future. Elle est annulable en cas contraire car elle révèle l'intention du créancier de renforcer sa situation.

En savoir plus : Difficultés d'application

Ces principes donnent lieu à de graves difficultés d'application lorsque la sûreté est constituée pour garantir le solde d'un compte courant puisqu'il n'y a pas de créance ou de dette avant la clôture du compte. Après bien des hésitations, la jurisprudence a fait produire des effets au solde provisoire au jour de la constitution de la sûreté et a estimé qu'il fallait observer les mouvements du compte à partir de cette date.

Ex.Si des avances nouvelles ont été consenties par le banquier, la sûreté ne peut être annulée (Cass. com., 11 fév. 1970 et 16 déc. 1970, D. 1971, 450, note M. Th. Rives-Lange). Si, au contraire, le compte n'a pas bougé, c'est la preuve que le banquier a cherché à garanti le paiement des prêts antérieurs et la sûreté est nulle de droit (Cass. com., 11 févr. et 16 déc. 1976, JCP 1971, II, 16704, note Gavalda ; 10 janv. 1983, D. 1983, IR, 264, obs. Honorat).

b) Deux tempéraments sont prévus par le texte comme le jugeait la jurisprudence:

Si une sûreté nouvelle est substituée à l'ancienne, elle n'est pas annulable à condition qu’elle remplace une sûreté antérieure d'une nature et d'une assiette au moins équivalente: ex. Pas de création d'une sûreté nouvelle pour une substitution de gage (Cass. com., 27 sept. 2016, n° 15-10.421, RTD civ. 2016.864, obs. H. Barbier, ibid. 907, obs. P. Crocq ; RTD com. 2017, 433, obs. A. Martin-Serf ; Rev. proc. coll. 2017, comm. 31, note A. Aynes ; APC 2016, n° 240, note P. Cagnoli).
Pareillement, la cession de créance prévue à l'article L. 313-23 du Code monétaire et financier, intervenue en exécution du contrat-cadre conclu antérieurement à la date de cessation des paiements n'est pas annulable. C'est ce que jugeait la jurisprudence : la cession de créances professionnelles faite à titre de garantie ne tombe pas sous le coup des nullités de la période suspecte (Cass. com., 29 mai 1996, JCP 1996, IV, n° 1624). Elle implique, en effet, « la restitution du droit cédé au cas où la créance garantie viendrait à être payée et n'opère qu'un transfert provisoire de la titularité de ce droit, la restitution de la créance au cédant restant subordonnée à l'épuisement de l'objet de la garantie consentie ». Elle « ne constitue donc pas le paiement de la créance garantie » (Cass. com., 22 mars 2017, n° 15-15.361, Gaz. pal. 27 juin 2017, n° 297u9, p. 62, obs. P. Roussel Galle).

Tx.7- « Toute hypothèque légale attachée aux jugements de condamnation constituée sur les biens du débiteur pour dettes antérieurement contractées. »

Il s'agit également d'une innovation de l'ordonnance du 15 septembre 2021 qui lève une incertitude sur le sort des sûretés légales.

Tx.8 - « Toute mesure conservatoire à moins que l'inscription ou l'acte de saisie ne soit antérieur à la date de cessation des paiements. »

Toutes les saisies conservatoires, y compris les nantissements judiciaires, sont concernés et frappées de nullité si elles sont prises en période suspecte. Le paiement est nul et les sommes reçues doivent être restituées (Cass. com., 12 oct. 1999, D. 1999, 46, obs. A. L). En revanche, les saisie-attribution sont valables puisqu'il s'agit de mesures d'exécution, de même que les avis à tiers détenteur qui ont la même nature (Cass. com., 16 juill. 1998, D. 1998, n° 126, p. 1272, obs. A. L.), mais ils peuvent tomber sous le coup des nullités facultatives. Par conséquent, si une saisie conservatoire est convertie en saisie-attribution avant le jugement d'ouverture, elle n'est pas frappée de nullité (Cass. com., 10 déc. 2002, APC 2003-2, n° 20, obs. C. R.-M). Il en est cependant autrement si l'acte pour lequel la saisie est faite est lui-même annulé.

Tx.9 - « Toute autorisation, levée et revente d'options définies aux articles L. 225-177 et suivants du présent code ».

Ce nouveau cas de nullité de droit a été introduit par la loi du 26 juillet 2005 pour lutter contre l'immoralité de certains dirigeants qui encaissent leurs stocks options avant de déposer le bilan.

10 et 11- Contrat de fiducie : l'ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 (art. 88) annule enfin :

Tx.« Tout transfert de biens ou de droits dans un patrimoine fiduciaire, à moins que ce transfert ne soit intervenu à titre de garantie d'une dette concomitamment contractée. » ainsi que - c'est le dixième cas de nullité - « Tout avenant à un contrat de fiducie affectant des droits ou des biens déjà transférés dans un patrimoine fiduciaire à la garantie de dettes contractées antérieurement. »

Cette disposition vise à articuler les règles de la fiducie avec celles de la procédure collective. L'annulation frappe le transfert de biens ou de droits effectués en garantie de dettes antérieures ainsi qu'un avenant affectant des droits ou des biens déjà transférés à la garantie de telles dettes. C'est une fois encore la volonté du fiduciaire d'échapper au sort commun en obtenant une garantie pour des dettes déjà contractées qui justifie l'annulation.

12- EIRL et entrepreneur individuel : ce cas de nullité concernait à l'origine l’entrepreneur à responsabilité limitée et frappe :

Tx.« Toute affectation ou modification dans l’affectation d’un bien, sous réserve du versement des revenus mentionnés à l’article L. 526-18, dont il est résulté un appauvrissement du patrimoine visé par la procédure au bénéfice d’un autre patrimoine de cet entrepreneur. » (ord. 9 décembre 2010).

Ce cas concerne désormais, depuis l'entrée en vigueur de la

loi du 14 février 2022

, tout entrepreneur individuel et annule pareillement « toute affectation ou modification dans l’affectation d’un bien, sous réserve des versements que l'entrepreneur a déterminés, dont il est résulté un appauvrissement du patrimoine visé par la procédure au bénéfice d’un autre patrimoine de cet entrepreneur ».

13- La déclaration d’insaisissabilité : ce dernier cas a été ajouté par l’ordonnance du 12 mars 2014 pour condamner la jurisprudence de la Cour de cassation privant le mandataire liquidateur du droit de contester une déclaration notariée d’insaisissabilité au motif qu’il n’agit pas dans l’intérêt de tous les créanciers mais seulement dans l’intérêt de certains d’entre eux : ceux qui sont postérieurs à la déclaration. Désormais, la déclaration tombe sous le coup des nullités de droit et peut aussi faire l’objet d’une nullité facultative lorsqu’elle est effectuée dans les six mois précédant la cessation des paiements.

Tx.« La déclaration d'insaisissabilité faite par le débiteur en application de l'article L. 526-1. »

A côté de ces nullités de droit, l'article L. 632-2 du Code de commerce prévoit des nullités facultatives dans quatre séries d'hypothèses :

1- Deux sont générales et concernent :

Les paiements pour dettes échues effectués après la date de cessation des paiements et les actes à titre onéreux accomplis après cette même date lorsque ceux qui ont traité avec le débiteur ont eu connaissance de la cessation des paiements.
Peuvent être annulés, sur ce fondement, tous paiements, même effectués par des moyens normaux, tous actes à titre onéreux, même équilibrés, dès lors que le tiers connaissait l'état de cessation des paiements. Il n'est même pas besoin que l'entreprise ait subi un préjudice (
Cass. com., 16 févr. 1993, JCP E 1993, I, 277, n° 9, obs. Cabrillac et Pétel
).

En revanche, il convient de prouver la connaissance par le tiers de l'état de cessation des paiements du débiteur au moment où il a traité avec lui. Cette preuve s'établira aisément lorsque l'acte s'inscrit dans le cadre de relations familiales ou d'affaires, mais le créancier doit avoir une connaissance personnelle de l’état de cessation des paiements du débiteur (v. jurisprudence citée : Rev. proc. coll. 2010, comm. 27, p. 41, obs. G. Blanc).
Le tribunal dispose d'un pouvoir total d'appréciation pour prononcer ou non l'annulation.

Ex.A titre d'exemple, il a été jugé que le paiement d'honoraires d'un montant élevé versés pendant la phase de recherche d'une conciliation à un « spécialiste du management » peut tomber sous le coup des nullités facultatives (Cass. com., 14 déc. 2022, n° 21-14.206, BJE mars 2023, BJE200y0, p. 11, obs. J.-L. Vallens).

Toute saisie administrative, toute saisie-attribution ou toute opposition lorsqu'elle a été délivrée ou pratiquée après la cessation des paiements en connaissance de celle-ci. Ce nouveau cas vise à limiter les saisies-attribution en période suspecte qui vident l'actif. Mais il faut que le créancier ait en connaissance de la cessation des paiements au moment où il a effectué la saisie.

2 - Deux autres sont particulières :

L'article L. 632-1, II prévoit aussi que le tribunal peut annuler les actes à titre gratuit qui ont été effectués dans les six mois précédant la cessation des paiements. Il s'agit encore d'une hypothèse de nullité facultative.
Il en est de même de la déclaration notariée d'insaisissabilité faite dans les six mois précédant la cessation des paiements.

Par exception, l'article L. 632-3 prévoit que les dispositions des articles L. 632-1 et L. 632-2 ne portent pas atteinte à la validité du paiement d'une lettre de change, d'un billet à ordre ou d'un chèque.

Mais l'administrateur peut exercer une action en rapport contre le tireur de la lettre ou le bénéficiaire d'un chèque s'ils connaissaient la cessation des paiements.

Ex.C'est pourquoi il a été jugé récemment que le paiement par chèque est soumis à l'action en rapport s'il « constitue un paiement effectué par un tiers pour le compte de la société débitrice » (Cass. com., 24 mai 2023, n° 21-21.424, LEDEN juill. 2023, p. 6, obs. P. Rubellin).

Sy.

	Nullités de droit Art. L. 632-1 du C. com.	Nullités facultatives Art. L. 632-2 du C. com.
Pouvoir du tribunal	Obligation d'annulation	Disposition d'un pouvoir d'appréciation
Hypothèses de nullité	Les actes à titre gratuit translatifs de propriété mobilière ou immobilière ; Les contrats commutatifs dans lesquels les obligations du débiteur excèdent notablement celle de l'autre partie ; Tout paiement, quel qu'en ait été le mode pour dettes non échues au jour du paiement ; Tout paiement pour dette échue fait autrement qu'en espèces, effets de commerce, virements, bordereaux de cession Dailly ou par tout autre mode de paiement communément admis dans les relations d'affaires ; Tout dépôt ou toute consignation de sommes effectués en application de l'article 2075-1 du Code civil ; Toute sûreté réelle conventionnelle ou tout droit de rétention conventionnel constitués pour garantir des dettes antérieures ; Toute hypothèque légale attachée aux jugements de condamnation, toute hypothèque conventionnelle, toute hypothèque judiciaire, ainsi que l'hypothèque légale des époux et tout droit de nantissement ou de gage constitué sur les biens du débiteur pour dettes antérieurement contractées ; Toute mesure conservatoire à moins que l'inscription ou l'acte de saisie ne soit antérieur à la date de cessation des paiements ; Toute autorisation, levée et revente d'options définies aux articles L. 225-177 et suivants du présent code (stocks options) ; Tout avenant à un contrat de fiducie affectant des droits ou des biens déjà transférés dans un patrimoine fiduciaire à la garantie de dettes contractées antérieurement ; Tout transfert de biens ou de droits dans un patrimoine fiduciaire pour garantir une dette antérieure ; Toute affectation ou modification dans l’affectation d’un bien entrainant un appauvrissement du patrimoine de l’EIRL ou de l'EI ; Déclaration d'insaisissabilité.	Les paiements pour dettes échues et les actes à titres onéreux seulement si ceux qui ont traité avec le débiteur ont eu connaissance de la cessation des paiements ; Les saisies administratives, saisies-attribution et oppositions faits en connaissance de la cessation des paiements ; Les actes à titre gratuit et les déclarations notariées d'insaisissabilité (effectués dans les six mois précédant la cessation des paiements).
Période de commission	Pendant de la période suspecte	Pendant de la période suspecte

C'est le même pour les nullités de droit et les nullités facultatives.

Peuvent agir, l'administrateur, le mandataire judiciaire, le liquidateur, le commissaire à l'exécution du plan et le ministère public. L'action d'un créancier est, au contraire, irrecevable car le droit d'agir est réservé aux organes de la procédure (art. L. 632-4).

Aucun délai n'est prévu, mais la Cour de cassation a jugé que l'action est irrecevable après l'admission des créances (Cass. com., 12 nov. 1991, Bull. IV, n° 342). L'autorité de la chose jugée attachée à la décision d'admission fait obstacle à l'action en nullité (Cass. com., 19 déc. 2018, n° 17-19.309, BJE mars-avr. 2019, n° 116t6, p. 66, obs. C. Saint-Alary-Houin).
La Cour a également jugé que l'action n'était pas soumise à la prescription des actions en nullité relative, ni à la prescription applicable aux commerçants (lorsqu'elles étaient soumises, avant la réforme de la prescription, à des délais propres).

Une fois prononcée, la nullité anéantit l'acte à l'égard de tous et a pour effet de reconstituer l'actif du débiteur. En d'autres termes, le paiement régulier ou l'acte irrégulier doit donner lieu à une restitution du prix ou du bien.

Cette restitution est opposable à tous et pour la Cour de cassation « ni l'erreur commise, ni l'apparence ne peuvent faire obstacle aux conséquences vis-à-vis des tiers sous-acquéreurs, même de bonne foi de la nullité édictée par les articles 107 et 108 » (L. 25 janvier 1985 (L. 632-1 et L. 632-2) ; Cass. com., 3 fév. 1998, RJDA 6/98, p. 546).

En principe, la procédure de redressement judiciaire se termine par un plan de redressement qui organise la survie de l'entreprise (§1). Un plan de cession peut aussi être préparé au cours de la période d'observation (§2).

En principe, la procédure de redressement judiciaire se termine par un plan de redressement qui est élaboré pour l'essentiel de la même manière que le plan de sauvegarde avec ou sans classes de parties affectées. Il se traduit par une continuation de l'activité et l'octroi de délais de paiement ou de remises de dettes (les dispositions provisoires dues aux conséquences de la Covid 19 sont les mêmes que dans la sauvegarde).

Cependant, l’assimilation n’est pas totale. Le plan de redressement est soumis à des règles propres Certaines particularités peuvent être signalées en ce qui concerne la construction des plans (A) leurs effets (B) ou leur résolution (C).

Il faut distinguer selon que le plan est arrêté par le tribunal ou voté par les classes de parties affectées.

Depuis l’ordonnance du 18 décembre 2008 certaines règles sont particulières au plan de redressement afin de mieux différencier les procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire et, notamment :

1- C’est l’administrateur qui prépare le projet de plan avec le concours du débiteur. Il a une mission d’assistance et parfois de représentation de celui-ci. Le débiteur prête son concours à l'administrateur mais "il n'a pas la main".

2- Par ailleurs, le même texte précise que les assemblées prévues à l’article L. 626-3 (assemblée générale extraordinaire, assemblées spéciales…) doivent délibérer sur chacun des projets arrêtés lorsqu’une ou plusieurs personnes, autres que les associés ou actionnaires, s’engagent à exécuter le plan de redressement, sous la condition d’une participation au capital de la société à l’égard de laquelle la procédure a été ouverte.

3 - Est à noter également que, à l’inverse de la sauvegarde, en cas de modification du capital ou de cession de droits sociaux prévue dans le projet de plan ou dans le plan, les clauses d’agrément sont réputées non écrites.

4 - L'adoption du plan peut être subordonnée au remplacement des dirigeants, sur la demande du ministère public (C. com., art. L. 631-19-1) et le tribunal peut prononcer dans les mêmes conditions l'incessibilité des droits sociaux des dirigeants ou, au contraire, ordonner leur cession forcée.

5 - La mise en place d'un plan de redressement avec reprise interne peut se traduire par une augmentation de capital forcée ou une cession forcée d’actions ou parts sociales . Ce dispositif contraignant les associés a été prévu par la loi MACRON du 6 août 2015, qui a créé le nouvel article L. 631-19-2 du code de commerce. Le fondement de cette disposition est d’imposer aux associés majoritaires une augmentation de capital par apports nouveaux ou incorporation de créances afin qu’ils contribuent à absorber les pertes ; ou de les exclure, moyennant une indemnisation, s’ils ne veulent pas voter le plan de redressement prévoyant le transfert de la société à un repreneur exerçant ainsi un pouvoir de nuisance abusif puisque leurs titres ont perdu toute valeur.

L'application de l'article L. 631-19 suppose la réunion de plusieurs conditions étroitement définies : Il s'agit d' :

entreprises d’au moins 150 salariés ou qui constituent une entreprise dominante d’une ou plusieurs entreprises dont l’effectif total est d’au moins 150 salariés,
qui sont en redressement judiciaire,
lorsque la cessation d’activité d’une entreprise ou d’un groupe constitué par une entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle est de nature à causer un trouble grave à l’économie nationale ou régionale et au bassin d’emploi,
et si la modification du capital apparaît comme la seule solution sérieuse permettant d’éviter ce trouble et de permettre la poursuite de l’activité, après examen des possibilités de cession totale ou partielle de l’entreprise.

Le tribunal décide une mesure contraignante pour les associés :

à la demande de l’administrateur judiciaire ou du ministère public,
et à l’issue d’un délai de trois mois après le jugement d’ouverture, en cas de refus par les assemblées d’actionnaires ou d’associés, d’adopter la modification du capital prévue par le projet de plan de redressement en faveur d’une ou plusieurs personnes qui se sont engagées à exécuter celui-ci.

Le tribunal peut prendre deux types de mesures :

Désigner un mandataire chargé de convoquer l’assemblée compétente et de voter l’augmentation de capital en lieu et place des associés ou actionnaires ayant refusé la modification de capital, à hauteur du montant prévu par le plan.
L’augmentation de capital doit être réalisée dans le délai maximal de trente jours à compter de la délibération. Elle peut être libérée par les personnes qui se sont engagées à exécuter le plan de redressement, par compensation à raison du montant des créances sur la société qui ont été admises et dans la limite de la réduction dont elles sont l’objet dans le plan. Si l’augmentation de capital est souscrite par apports en numéraire, les actions émises sont offertes par préférence aux actionnaires, proportionnellement à la partie du représentée par leurs actions.
Ou ordonner, au profit des personnes qui se sont engagées à exécuter le projet de plan, la cession de tout ou partie de la participation détenue dans le capital par les associés ou actionnaires ayant refusé la modification de capital et qui détiennent, directement ou indirectement, une fraction du capital leur conférant une majorité des droits de vote ou une minorité de blocage dans les assemblées générales de cette société ou qui disposent seuls de la majorité des droits de vote dans cette société en application d’un accord conclu avec d’autres associés ou actionnaires, non contraire à l’intérêt de la société. Toute clause d’agrément est réputée non écrite.
Les associés ou actionnaires autres que ceux concernés par la cession disposent du droit de se retirer de la société et de demander simultanément le rachat de leurs droits sociaux par les cessionnaires.
En l’absence d’accord sur la valeur des droits sociaux, celle-ci est fixée à dire d’expert nommé par le président du tribunal.

Ces mesures de cession et d’augmentation de capital forcées ne sont pas applicables lorsque le débiteur exerce une activité professionnelle libérale, soumise à un statut législatif ou réglementaire.

6- Des voies de recours sont possibles contre la décision d'arrêter un plan de redressement. Un associé peut, notamment, former une tierce-opposition contre le jugement arrêtant le plan de redressement de la société dont il fait partie s'il invoque « une fraude à ses droits ou un moyen qui lui est propre » (Cass. com., 8 févr. 2023, n° 21-14.189, LEDEN mars 2023, p. 4, obs. O. Maraud).

Lorsque des classes sont constituées, l'élaboration du plan de redressement est soumise à quelques règles spécifiques:

1- C'est l'administrateur qui "a la main" : il élabore le projet de plan avec le concours du débiteur. Il présente aux classes de parties affectées les propositions en vue d'élaborer le projet de plan. Il consulte l'autorité administrative compétente lorsque l'entreprise est soumise à agrément (art. L. 626-2-1).

2- Toute partie affectée peut présenter un projet de plan concurrent de celui du débiteur qui fera l'objet d'un rapport de l'administrateur et qui sera soumis comme celui du débiteur au vote des classes de parties affectées alors que ce n'est pas possible en sauvegarde.

3- Lorsque le plan n'est pas approuvé par les classes, il peut être arrêté par le tribunal sur demande du débiteur, de l'administrateur judiciaire avec l'accord du débiteur, ou d'une partie affectée. Il peut être imposé aux classes qui ont voté contre le projet de plan dans les conditions prévues en sauvegarde. Mais, les articles L. 631-19-1 et L. 631-19-2 sont inapplicables au plan ainsi adopté ou arrêté.

4- En l'absence d'adoption du projet de plan (par le vote ou le tribunal) les dispositions de droit commun ne sont plus applicables et un nouveau projet de plan est élaboré.

5 - Précisons aussi que le tribunal peut adopter un plan de cession de l'entreprise ce qui est impossible dans la procédure de sauvegarde.

En savoir plus : Bibliographie sur la comparaison entre le plan de sauvegarde et de redressement

V. F. Legrand, « Concevoir un plan : est-ce qu'un plan de sauvegarde se prépare comme un plan de redressement ? », Rev. proc. coll. mai juin 2015 n° 48, p. 97.

1 - Opposabilité du plan aux garants. Jusqu'à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021, les coobligés et les personnes qui ont fourni au débiteur une sûreté personnelle ou qui ont affecté ou cédé un bien en garantie, ne pouvaient se prévaloir des délais et des remises prévues par le plan de redressement qu'il s'agisse de garants personnes physiques ou morales. Ils étaient donc soumis aux poursuites des créanciers dans des conditions normales sous réserve de ce que les personnes physiques bénéficiaient de délais de paiement dans la limite de deux ans si le tribunal les leur accordait en application de l'article L. 622-28 du Code de commerce. Le but de cette règle était d'inciter les dirigeants-caution à se placer sous le régime de la sauvegarde.

Mais, l'ordonnance du 15 septembre 2021 a aligné le sort des garants personnes physiques dans le redressement judiciaire sur la procédure de sauvegarde. Désormais, ils peuvent pareillement se prévaloir des délais et remises prévus par le plan. Cette mesure concerne les cautions, coobligés, personnes ayant cédé ou affecté un bien en garantie.

2 - Sort des salariés. De plus, lorsque le plan de redressement prévoit des licenciements pour motif économique, il ne peut être arrêté par le tribunal qu'après consultation du comité social et économique (ancien comité d'entreprise ou, à défaut délégués du personnel), dans les conditions prévues à l'article L. 1233- 58 I du Code du travail et qu'après information de l'autorité administrative compétente en droit du travail.

L’article L. 631-19 fixe un délai butoir : l’avis du comité social et économique (auparavant avis du comité d’entreprise et, le cas échéant, du comité d’hygiène et de sécurité des conditions de travail (CHSCT)) doit être rendu au plus tard le jour ouvré avant l’audience du tribunal qui statue sur le plan. Ce délai doit être respecté et n’est pas allongé du seul fait sue l’expert mentionné aux articles L. 1233-34, L. 1233-35, L. 2323-27 ou L. 4612-8 du Code du travail n’a pas remis son rapport. C'est au tribunal seul qu'il appartient de décider les licenciements qui s'imposent, et qui doivent intervenir dans le délai d’un mois après le jugement. Le plan ne désigne pas nommément les personnes à licencier mais indique le nombre des salariés dont le licenciement doit intervenir dans le délai d'un mois après le jugement ainsi que les activités et catégories professionnelles concernées.

En cas d'inexécution d'engagements pris dans le plan, le tribunal peut prononcer la résolution du plan . En cas de survenance de la cessation des paiements, pendant la phase d’exécution du plan, le plan est automatiquement résolu et une procédure de liquidation judiciaire est obligatoirement ouverte (C. com., art. L. 631-20-1) alors qu’un redressement judiciaire est envisageable en cas de résolution du plan de sauvegarde. Cependant la loi PACTE prévoit qu'avant de statuer sur la liquidation, le tribunal examine si la situation du débiteur répond aux conditions du rétablissement personnel et peut ouvrir avec l'accord du débiteur une telle procédure (C. com., art. L. 631-7 et L. 631-20-1).

L'article L. 631-22 énonce qu’à la demande de l'administrateur, le tribunal peut ordonner la cession totale ou partielle de l'entreprise « si le ou les plans proposés apparaissent manifestement insusceptibles de permettre le redressement de l’entreprise ou en l’absence de tels plans », ce qui montre que la solution est « résiduelle ». En cas d'élaboration d'un plan de cession, les éventuels cessionnaires doivent déposer des offres d'acquisition tendant au maintien de l'activité de l'entreprise par une cession totale ou partielle de celle-ci (C. com., art. L. 631-13). Ils peuvent le faire dès le jugement d'ouverture, en cas de redressement judiciaire, dans le délai qu'a fixé le tribunal (toute entreprise en redressement judiciaire est donc à vendre). Rappelons que dans la procédure de sauvegarde, ces offres d'acquisition portent sur une ou plusieurs activités (C. com., art. L. 626-2). Elles ne peuvent porter sur l'intégralité de l'entreprise.

Ces offres sont formalistes car elles doivent remplir les mentions obligatoires énumérées par l'article L. 642-2 du Code de commerce (v. leçon 11).

C'est le tribunal qui choisira l'offre qui lui paraît, dans les meilleures conditions, assurer le plus durablement l'emploi attaché à l'ensemble cédé, le paiement des créanciers et qui présente les meilleures garanties d'exécution. Il prend sa décision après avoir recueilli l'avis du ministère public et entendu ou dûment appelé le débiteur, le liquidateur, l'administrateur lorsqu'il en a été désigné, les représentants du personnel ou, à défaut les délégués du personnel et les contrôleurs.

Les débats doivent avoir lieu en présence du ministère public lorsque les procédures concernent des entreprises importantes : 3000 000 euros de CA et 20 salariés.

Si le tribunal ordonne la cession de l'entreprise, elle se réalise selon les règles de la liquidation judiciaire. Ce renvoi soulève de très grandes difficultés quant aux organes compétents pour y procéder, au sort des créanciers postérieurs et à la possibilité de bâtir un plan de redressement pour le débiteur. La jurisprudence devra progressivement les résoudre.

	Plan de redressement	Plan de cession
Contenu	Restructuration de l'activité (branche supprimée ou modifiée). Restructuration de l'organisation de la société (dirigeant ou capital modifié). Restructuration de l'emploi.	Cession organisée de l'entreprise à un repreneur dont le but est de redresser l'entreprise.
Effet	Apurement du passif de l'entreprise (organisation et étalement du paiement du passif).	Transfert des actifs. Transfert des contrats (contrat principaux en cours nécessaires à la continuation de l'activité). Transmission des sûretés (reprise des sûretés et des prêts de l'entreprise). Transfert des contrats de travail.
Sanction de l'inexécution	Résolution du plan entraînant la liquidation judiciaire de l'entreprise.	Désigner un mandataire ad hoc. Prononcer la résolution du plan.

Afin de lutter contre les conséquences de la crise sanitaire et pour accompagner les entreprises pour la sortie de crise, a été mise en place une procédure collective simplifiée , appelée « traitement de sortie de crise », destinée aux petites entreprises et TPE, en cessation de paiements mais qui fonctionnaient dans des conditions satisfaisantes avant la crise. Il s'agit d'une procédure provisoire (§1) et simplifiée (§2).

Pendant deux ans à compter de la date d’entrée en vigueur de l’article 13 de la loi n°

2021-689

du 31 mai 2021, c'est-à-dire du 16 octobre 2021 jusqu'au 1^er juin 2023, délai prorogé jusqu'au 21 novembre 2025, les petites entreprises pourront solliciter l’ouverture d’une procédure de redressement simplifiée sous certaines conditions.

La procédure est réservée aux entreprises dont le nombre des salariés et le bilan sont inférieurs à des seuils qui sont fixés par le décret n°

2021-1354

du 16 octobre 2021 : 20 salariés et 3 000 000 euros de total de passif hors capitaux propres. Ce dernier seuil - original - fait référence à un montant d'endettement et non au chiffre d'affaires.

Il convient que les comptes soient fiables : certifiés par un commissaire aux comptes ou établis par un expert-comptable. A défaut, le tribunal peut désigner, pour un mois, un professionnel dont il fixe la rémunération qui assistera le juge commis pour réunir tous renseignements sur la situation économique, financière et sociale de l'entreprise (et notamment, le contrôle de la qualité des comptes du débiteur et le respect par celui-ci de ses obligations sociales).

La demande est formulée par le débiteur , personne physique, ou par le représentant de la personne morale et comporte toutes une série de documents: comptes sociaux, recours à l'inventaire ou pas... (art. 1, D. 2021-1354).

Si le débiteur est déjà engagé dans une procédure de conciliation, le tribunal doit d'abord statuer sur celle-ci après rapport du conciliateur. Si ce n'est pas le cas, le tribunal vérifie que les conditions d'accès au redressement judiciaire de sortie de crise sont réunies. Il ouvre la procédure si, après concertation des parties prenantes concernées, l'entreprise est en mesure de présenter un projet de plan de continuation de l’activité dans un bref délai.

Cette procédure est ouverte en présence du procureur de la République. Un mandataire ad hoc, praticien de l'insolvabilité, est désigné par le tribunal pour veiller à la régularité de la procédure, au respect des droits des créanciers et pour assister le débiteur dans l’élaboration du plan de continuation.

Afin de permettre un traitement accéléré, le passif est établi sur la déclaration du débiteur qui dépose, dans les 10 jours du jugement d'ouverture, une liste des créances au greffe et sur des éléments comptables fiables. Il n'est pas procédé à une déclaration et vérification des créances. Le décret impose aussi que la liste des créances comporte « l'objet des principaux contrats en cours ». Cette liste est transmise au mandataire désigné qui vérifie qu'elle est « conforme aux documents comptables de l'entreprise ».

Dans les 8 jours du dépôt de la liste, le mandataire adresse par lettre RAR ou par le portail (art. L. 814-2 du C. com.) les informations relatives à ses créances portées sur la liste. Le créancier dispose d'un mois pour contester ces informations.

Le mandataire doit également informer les garants par lettre RAR.

La période d’observation est limitée à un délai de trois mois. Les règles relatives à la poursuite des contrats et aux revendications ne s'appliquent pas. Les créances postérieures, régulières et utiles bénéficient du privilège de l'article L. 622-17.

Si au bout de trois mois, aucun plan n'est proposé, le tribunal met fin à la procédure et le mandataire dresse un compte rendu de fin de mission. Le cas échéant, le tribunal peut être saisi, par voie de requête, d'une demande d'ouverture d'un redressement judiciaire ordinaire ou d'une liquidation judiciaire par le débiteur, le mandataire ou le ministère public.
Si le tribunal arrête un plan de continuation, celui-ci peut prévoir un échelonnement du paiement du passif sur plusieurs années. Certaines créances échappent cependant au plan : créances salariales, alimentaires et d'un montant inférieur à 500 €. La cession de l’entreprise est exclue.

Un arrêté du 5 novembre 2021 (JORF n° 0263 du 11 novembre 2021) fixe les tarifs applicables par les professionnels à l'occasion d'une procédure de sortie de crise (diagnostic, surveillance, préparation du plan) afin que les entreprises n'hésitent pas y recourir.

En savoir plus : Bibliographie

O. Buisine, « Entreprises en difficulté : une nouvelle procédure pour l'après-Covid », BJE juill. 2021, n° 2002d5, p. 12.
M. Douaoui-Chamseddine, « A propos du passif et de l'adoption du plan dans la nouvelle procédure de traitement de sortie de crise », BJE juill. 2021, n° 2002d3, p. 58.
F.-X. Lucas, « L'instauration d'un redressement judiciaire », LEDEN juin 2021, n° 200c7.
P. Roussel Galle, « La nouvelle procédure de sortie de crise est arrivée ! », Rev. proc. coll., 2021, Repère n° 4.
B. Saintourens, « La procédure de traitement de sortie de crise : innovante et éphémère », Rev. proc. coll., 2021, Etudes n° 14.
« Procédure collective de traitement de sortie de crise : un important complément réglementaire », Rev. proc. coll. 2021, Etudes n° 19, p. 5.

Droit des entreprises en difficulté

La procédure de redressement judiciaire

Les procédures ouvertes après la cessation des paiements

Le redressement judiciaire

Section 1. Les conditions d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire

§1. Conditions de fond

A. Personnes physiques en activité ou ayant cessé leur activité

B. Personnes ayant cessé leurs paiements

§2. Conditions procédurales

§3. Le jugement d'ouverture

Section 2. La période d'observation de la procédure de redressement judiciaire

§1. La répartition des pouvoirs et la situation personnelle du débiteur

A. Pouvoirs du débiteur

B. Situation personnelle du débiteur

§2. La situation des salariés

A. Le régime spécial des licenciements

1. Les licenciements pendant la période d'observation

a) Conditions de fond

b) Modalités des licenciements ordonnés par le juge-commissaire

2. Les licenciements réalisés dans le cadre du plan

B. L'intervention de l'AGS

1. Domaine de l'intervention de l'AGS

a) Quant aux personnes

b) Quant aux créances garanties

2. Mécanisme de l'intervention de l'AGS

a) Le désintéressement du créancier

b) La récupération des avances

§3. L'annulation des actes de la période suspecte

A. Les cas de nullité

1. Les cas de nullité de droit

2. Les nullités facultatives

B. Le régime de l'action en nullité

Section 3. Le plan de redressement

§1. Le plan de redressement par continuation

A. La construction du plan de redressement

1. Le plan de redressement arrêté par le Tribunal

2. Le plan de redressement voté par les classes de parties affectées

B. Particularisme des effets du plan de redressement

C. Résolution du plan de redressement

§2. Le plan de cession

Section 4. La procédure de redressement judiciaire de sortie de crise

§1. Une procédure provisoire

A. Conditions de fond

1. Conditions de seuil

2. Situation comptable

B. Conditions procédurales

1. Initiative du débiteur seul

2. Décision du Tribunal

§2. Une procédure simplifiée

A. Traitement du passif

B. Déroulement de la période d'observation

C. Issue de la procédure